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Coleção GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

O NOVO CPC E A ADVOCACIA Coordenadores:

PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA DOUGLAS ANDERSON DAL MONTE Colaboradores:

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

O NOVO CPC E A ADVOCACIA Coordenadores: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA DOUGLAS ANDERSON DAL MONTE

2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Diagramação: Renata Milan CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JUAREZ TAVARES Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

LUIS LÓPEZ GUERRA Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

OWEN M. FISS Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ N843 O novo CPC e a advocacia [recurso eletrônico] / Coordenadores: coordenadores Pedro Miranda de 2020. Oliveira, Douglas Anderson Dal Monte. - 1. ed. - São São Paulo: Paulo :Tirant Tirant Lo Lo Blanch, Blanch, 2020. recurso digital (Grandes temas da advocacia ; v.1)1) Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-87684-02-4 (recurso eletrônico) 1. Processo Brasil [Código Processo (2015)]. Miranda3.de 1. Direitocivil. civil2.- Brasil. 2. Brasil.de[Código de Civil Processo CivilI.(2015)]. Livros Oliveira, Pedro. II. DalPedro Monte, Douglas Série. Anderson Dal. III. Série. eletrônicos. I. Oliveira, Miranda de.Anderson. II. Monte,III. Douglas

20-65115 CDU: 347(81) Camila Donis Hartmann - Bibliotecária - CRB-7/6472 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou25/06/2020 editoriais. 29/06/2020 A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

COLEÇÃO GRANDES TEMAS DA ADVOCACIA

Coordenação Geral: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA

O NOVO CPC E A ADVOCACIA Coordenadores: PEDRO MIRANDA DE OLIVEIRA DOUGLAS ANDERSON DAL MONTE

2020

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

Foi uma mistura de sentimentos quando recebemos do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Santa Catarina, Rafael Horn, o convite para assumir a Coordenação Geral das Comissões: alegria pela confiança depositada em nosso trabalho; receio pelo tamanho do desafio. De fato, coordenar mais de uma centena de Comissões que compõem o sistema da OAB/SC na gestão do triênio 2019-2021 tem sido algo instigante, atraente, desafiador. As Comissões são o coração e os pulmões da Instituição. São vitais para o estreitamento das relações da Seccional com os variados segmentos sociais. É por meio delas que há uma oxigenação do Direito, através da realização de eventos jurídicos, apuração de denúncias, julgamento de processos e elaboração de pareceres que auxiliam na tomada de decisões. São vitais para que a OAB possa atuar junto aos cidadãos, contribuindo na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. Enfim, é por meio das Comissões que a gestão da Ordem se aproxima da advocacia e da sociedade. Para tanto, as Comissões estão estruturadas em temáticas, sociais e gestoras. Tratam de temas tradicionais e também daqueles mais contemporâneos, agregando os diversos pontos que compõem o exercício da advocacia e, ao mesmo tempo, refletindo o atual momento da nossa profissão. Daí a ideia de apresentarmos à comunidade jurídica catarinense uma Coleção que verse sobre os Grandes Temas da Advocacia, uma coleção que contribua para a compreensão a respeito dos mais variados ramos do Direito e que, ao mesmo tempo, seja útil no dia a dia da advocacia, nas nossas árduas tarefas cotidianas. O desafio foi lançado no primeiro Colégio de Presidentes de Comissões e agora se transforma em realidade. Portanto, é uma realização ver o projeto se concretizar: uma coleção escrita sobretudo por advogados e advogadas para a advocacia. Somos mais de um milhão espalhados pelo Brasil.

8 ǀ APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO

É cediço que a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 133 que a advocacia é indispensável à administração da justiça. Mas, mais do que isso, é o advogado o principal ator na construção do sistema de justiça. É o primeiro a estudar o caso, é quem elabora a tese. Ele está na ponta, lida diretamente com o cidadão. A propósito, as grandes teses não são construídas nos tribunais, são trazidas pelas partes e inicialmente redigidas pelos advogados. Chega para apreciação do Poder Judiciário aquilo que a parte pleiteia através de seu advogado. E é por meio da interposição de recursos que exercemos outra função importantíssima para a administração da justiça, qual seja, a de controle da legalidade e da fundamentação das decisões judiciais, o que só reforça a importância do conhecimento: conhecimento do direito material e do direito processual. A Coleção é eclética. Mescla em cada volume autores catarinenses e autores de renome nacional. Isso só revela aquilo que vem sendo feito nos inúmeros eventos realizados pelas Comissões. Por isso, rendemos sinceras homenagens aos Presidentes das Comissões por terem aceitado o convite de participar conosco desta empreitada, convite este que praticamente se transformou em convocação. Agradecemos imensamente, ainda, à Editora Tirant lo Blanch, pela calorosa acolhida e pela forma com que abraçou o nosso projeto. Por fim, convidamos o leitor a conhecer cada um dos volumes da Coleção que ora apresentamos. Tenham todos uma ótima leitura! Ilha de Santa Catarina, verão de 2020.

Pedro Miranda de Oliveira

Advogado. Coordenador-Geral das Comissões da OAB/SC. Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo Civil da UFSC.

NOTA DOS COORDENADORES

Coordenar a obra O Novo CPC e Advocacia é motivo de imensa satisfação e, ao mesmo tempo, representa enorme desafio. Satisfação porque revela parte do exitoso trabalho que vem sendo desenvolvido pela Comissão de Direito Processual Civil da OAB/SC, destacando-se a organização de grandes eventos, tais como as Jornadas e os Diálogos de Processo. Mas representa também o desafio de coordenar uma obra que vem ao ensejo do primeiro aniversário do Instituto Catarinense de Direito Processual. O ICDP foi fundado em 19 de fevereiro de 2019, em Florianópolis, na tradicional Pizzaria Papparella, por um grupo de processualistas catarinenses, em meio a calorosas discussões sobre a interpretação de diversos dispositivos do CPC/2015, com o intuito de promover o aprimoramento, a difusão e o ensino do direito processual, em especial no estado de Santa Catarina, mediante pesquisas, edição de obras jurídicas e realização de cursos, seminários e congressos. Dentro desse propósito, esse é o primeiro livro que recebe o selo do ICDP. O objeto de estudo do Instituto e da Comissão é o novo diploma processual. Dentre quatorze mil leis federais existentes no país, o Código de Processo Civil é considerado a lei ordinária mais importante, pois, ao tratar de processos e procedimentos que envolvem questões de família, sucessões, consumidor, administrativo, bancário, comercial, tributário e tantos outros ramos do direito, acaba por regular a atuação do Poder Judiciário e, consequentemente, da advocacia perante os tribunais. É a lei não penal mais importante de toda a nação brasileira, uma vez que sistematiza o modo de ser do método de solução de todos os conflitos cíveis. Sendo assim, com maior ou menor ênfase, faz parte da rotina de praticamente todos os advogados e demais integrantes da comunidade jurídica, independentemente do ramo de atuação. Passados quatro anos desde sua entrada em vigor, o Código continua sendo objeto de estudos e debates. Muito se escreveu nesse período e muitas decisões foram proferidas pelo Poder Judiciário sob a égide do novo diploma normativo. A verdade é que a doutrina amadureceu e muitos pontos foram consolidados pela jurisprudência, de forma que hoje temos uma fotografia mais nítida do sistema processual brasileiro.

10 ǀ NOTA DOS COORDENADORES

A obra que ora vem à lume revela o atual estágio de desenvolvimento e aplicação do Novo CPC ao reunir estudos sobre as principais regras e institutos processuais. No trabalho de seleção dos conteúdos, reunimos trinta e um textos de consagrados nomes da ciência jurídica brasileira, bem como trabalhos de destacados processualistas catarinenses. Com exceção do ensaio que abre a coletânea, escrito pelo Desembargador do TJRJ (oriundo do quinto constitucional – vaga da OAB), Alexandre Freitas Câmara, os demais textos são todos de autoria de advogadas e advogados. Dentro da proposta da Coleção Grandes Temas da Advocacia, é um livro escrito pela advocacia para a advocacia. Questões de interesse teórico e prático são tratados a partir da correlação entre os mais variados temas, tais como os princípios da eficiência, boa-fé e cooperação, vedação à decisão surpresa, jurisdição e processo civil democrático, conciliação, negócios jurídicos processuais, nulidades, tutela provisória e sua estabilização, direito probatório e novas tecnologias, decisão parcial de mérito, julgamento monocrático recursal, fundamentação das decisões judiciais, coisa julgada, processo de execução, medidas coercitivas atípicas, defesas e recursos do executado, segurança jurídica, precedentes, incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), reclamação, ação rescisória, apelação, agravo de instrumento, repercussão geral, prequestionamento e recursos repetitivos. Por todas essas razões, indispensável agradecer à Editora e aos colaboradores desta coletânea pela afetuosa acolhida. Fica registrado, ainda, o agradecimento a todos os membros da Comissão pelo primoroso trabalho desempenhado até aqui em prol da advocacia catarinense, bem como aos integrantes Edgar José Galilheti, Luiza Rodrigues, Pedro Henrique Reschke e Weber Luiz de Oliveira, pelo auxílio na organização dos textos. Com a convicção de que a presente obra é resultado dessa parceria firmada entre o ICDP e a Comissão de Processo Civil da OAB/SC, esperamos que os temas aqui tratados possam enriquecer o conhecimento e contribuam para o aprimoramento do sistema de justiça e do exercício da advocacia. Florianópolis, 19 fevereiro de 2020. Pedro Miranda de Oliveira Douglas Anderson Dal Monte

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Pedro Miranda de Oliveira NOTA DOS COORDENADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Pedro Miranda de Oliveira Douglas Anderson Dal Monte

I. O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Alexandre Freitas Câmara

II. COMPETÊNCIA NA AÇÃO RESCISÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Araken de Assis

III. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A POLÍTICA JUDICIÁRIA DA CONCILIAÇÃO NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 Bruno Regis Bandeira Ferreira Macedo IV. RESPONSABILIDADE DOS MAGISTRADOS NA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS EXECUTÓRIAS PREVISTAS NO ARTIGO 139, IV, DO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Camila Kelly de Sousa Silva V. UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PREQUESTIONAMENTO FICTO DIANTE DO ART. 1.025 DO CPC A PROPÓSITO DOS 30 ANOS DE INSTALAÇÃO DO STJ . . . 61 Cassio Scarpinella Bueno VI. O PODER-DEVER DO JUIZ DE UTILIZAÇÃO DAS FERRAMENTAS DO CNJ COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE DO PROCESSO DE EXECUÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Daniela Kormann VII. RECLAMAÇÃO: A INCONSTITUCIONALIDADE E A ILEGALIDADE

DA RESOLUÇÃO N.º 3/2016 DO STJ E DO ART. 207, IV, DO RITJSC . . . . . . . . . . . . . 83 Douglas Anderson Dal Monte

VIII. SEGURANÇA JURÍDICA E SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES . . . . . . . . . . . 103 Eduardo Motta de Moraes

12 ǀ SUMÁRIO

IX. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA: EFEITOS

DA INÉRCIA DO RÉU OU SUA MANIFESTAÇÃO POR OUTRO MEIO DE IMPUGNAÇÃO NÃO PREVISTO NO ART. 304 DO CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Evandro Herculano Vieira de Souza

X. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL E SEGURANÇA

JURÍDICA NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 Ezair José Meurer Junior Ariel Osni da Silva Silveira

XI. PRECEDENTE E FUNDAMENTAÇÃO: CONSIDERAÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 489, § 1º, VI E ART. 927 DO CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 Fellipe de Souza Farinelli Medeiros XII. O PROCESSO CIVIL DEMOCRÁTICO E O CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Fernanda Sell de Souto Goulart Fernandes

XIII. RELAÇÕES ENTRE O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E AS NORMAS

SOBRE PROVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Francisco de Mesquita Laux

XIV. O USO DA TECNOLOGIA BLOCKCHAIN PARA ARQUIVAMENTO DE DOCUMENTOS ELETRÔNICOS E NEGÓCIOS PROBATÓRIOS SEGUNDO A LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Fredie Didier Jr. Rafael Alexandria de Oliveira XV. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE APELAÇÃO E DE AGRAVO DE

INSTRUMENTO NO SISTEMA PROCESSUAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Gisele Witte

XVI. SISTEMA DE PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: IMPACTOS E DESAFIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Isabela Medeiros XVII. A (IM)POSSIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO EXTRAJUDICIAL DA PROVA: UMA CONCEPÇÃO ESTRATÉGICA DA ADVOCACIA DEFENSIVA NO PROCESSO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Laércio Machado Junior XVIII. EFEITO SUBSTITUTIVO DOS RECURSOS E COMPETÊNCIA PARA

JULGAMENTO DE AÇÕES RESCISÓRIASFUNDADAS EM VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA EM DIFERENTES GRAUS DE JURISDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . 243 Luís Felipe Espindola Gouvêa

SUMÁRIO ǀ 13

XIX. ASPECTOS DESTACADOS DO JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO . . . . . . 255 Luís Felipe Martins Echeverria

XX. O JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO MÉRITO RECURSAL . . . . . . . . . . . . 271 Luiz Gustavo Lovato

XXI. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA DE

OBRIGAÇÃO PECUNIÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285 Luiza Silva Rodrigues

XXII. O INTERESSE RECURSAL NO RECURSO ESPECIAL COM

PREQUESTIONAMENTO FICTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 Márcio André Sachet

XXIII. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE JULGA O PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS EM EXECUÇÕES PECUNIÁRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Marcus Vinícius Motter Borges XXIV. A PROIBIÇÃO DA DECISÃO SURPRESA FRENTE AO PRINCÍPIO

DA COOPERAÇÃO NO CPC/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Paulo Henrique de Moraes Júnior

XXV. NOVAS MANIFESTAÇÕES DOS TRÊS ESCOPOS DA JURISDIÇÃO NO CPC DE 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Pedro Henrique Reschke XXVI. RECURSOS NO PROCESSO DE EXECUÇÃO E NAS FASES DE

LIQUIDAÇÃO E CUMPRIMENTO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Pedro Miranda de Oliveira

XXVII. A MUTABILIDADE DAS ASTREINTES DURANTE A FASE DE

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM RELAÇÃO À COISA JULGADA: ANÁLISE A PARTIR DA RATIO DECIDENDI DO LEADING CASE RESP 705.914/RN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 Rafael Niebuhr Maia de Oliveira

XXVIII. REPERCUSSÃO GERAL E SUA QUALIFICAÇÃO COMO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Ricardo Fretta XXIX. RECURSOS REPETITIVOS: TESE JURÍDICA E RATIO DECIDENDI . . . . . 389 Teresa Arruda Alvim Rodrigo Barioni

14 ǀ SUMÁRIO

XXX. LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA NOS NEGÓCIOS

JURÍDICOS PROCESSUAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 Vicente Aron Machado da Rocha

XXXI. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA . . . . . . . . . . . . . . . . 423 Weber Luiz de Oliveira

I O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA” Alexandre Freitas Câmara Desembargador (TJRJ). Doutor em direito processual (PUCMINAS). Professor emérito e coordenador de direito processual civil da EMERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ. Presidente do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Vice-diretor de Relações Institucionais do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual. Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL).

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O princípio da boa-fé objetiva e sua aplicação ao processo civil – 3. As “nulidades de algibeira” e seu reconhecimento pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – 4. O princípio da boa-fé objetiva como fundamento para rechaçar as “nulidades de algibeira” – 5. Conclusão.

1. Introdução O Código de Processo Civil de 2015 prevê, expressamente, em seu art. 5º, que existe um dever imposto a todo aquele “que de qualquer forma participa do processo”: o de “comportar-se de acordo com a boa-fé”. Não há dúvida acerca do fato de que tal dispositivo consagra, de forma expressa, a incidência, no processo civil, do princípio da boa-fé objetiva.1 Tal princípio, que se desenvolveu originariamente fora do ambiente estrito do Direito Processual, já se fazia presente no processo civil brasileiro mesmo antes da entrada em vigor da do CPC/2015, mas está agora, pela primeira vez, expresso no texto normativo. E uma das mais interessantes aplicações do aludido princípio que se tem encontrado na jurisprudência é o da vedação à alegação das assim chamadas “nulidades de algibeira”, expressão que surgiu na jurisprudência do STJ.2 O 1. Por todos, DIDIER Jr., Fredie. Comentário ao art. 5º. In: CRAMER, Ronaldo; CABRAL, Antonio do Passo. Comentários ao novo Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 14. 2. O acórdão mais antigo do STJ em que a expressão aparece é o que foi proferido no julgamento do REsp 756885/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14/08/2007.

16 ǀ O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA”

propósito deste texto é demonstrar como se justifica esse entendimento do Tribunal Superior à luz do princípio da boa-fé, a fim de comprovar seu acerto. Para isso, impõe-se examinar, em primeiro lugar, o princípio da boa-fé objetiva e sua aplicação ao processo civil. Em segundo lugar, é preciso fazer uma análise do sistema de nulidades estabelecido pelo CPC/2015 para, em seguida, mostrar como esse sistema de nulidades é influenciado pelo princípio da boa-fé. Só aí é que se poderá concluir com a comprovação do acerto do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

2. O princípio da boa-fé objetiva e sua aplicação ao processo civil Ensina Judith Martins-Costa que a expressão boa-fé objetiva indica “um modelo ou instituto jurídico indicativo de (i) uma estrutura normativa dotada de prescritividade; (ii) um cânone de interpretação dos contratos e (iii) um standard comportamental”.3 É deste terceiro ponto que se trata, fundamentalmente, neste breve estudo (sem, com isso, se querer afirmar que as demais funções da boa-fé objetiva não tenham relevância no processo).4 No processo civil, falar de boa-fé objetiva é (também) falar de padrões de comportamento capazes de gerar legítimas expectativas que devem ser tuteladas.5 Daí resulta, então, uma exigência de comportamento probo de todos os sujeitos do processo, que deverão atuar como legitimamente se espera que eles se conduzam ao longo do feito. Por força do princípio da boa-fé objetiva, então, os comportamentos adotados pelos sujeitos do processo ao longo de seu desenvolvimento geram, nos demais sujeitos, expectativas e confianças que precisam ser tuteladas. Pense-se, por exemplo, no caso do juiz que indefere a produção de uma prova ao fundamento de que ela seria desnecessária para a formação do convencimento. Pois viola a boa-fé objetiva a posterior prolação de sentença de rejeição da demanda por insuficiência de prova exatamente por não ter sido produzida a prova que fora anteriormente indeferida.6 Do mesmo modo, viola a boa-fé objetiva o comportamento contraditório (afinal, como notório, nemovenire contra factumproprium). Daí a possibilidade de afirmar-se que a preclusão lógica tem fundamento no princípio da boa-fé, o que justifica, por exemplo, disposições normativas 3. COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo: Marcial Pons, 2016. p. 40. 4. Basta ver, por exemplo, que a boa-fé é um vetor interpretativo do pedido (art. 322, § 2º, do CPC) e da sentença (art. 489, § 3º, do CPC). É, ainda, um princípio, dotado de densidade normativa como qualquer princípio jurídico, e dele resultam regras destinadas a assegurar que todos os sujeitos do processo se comportem de modo probo, ético, como se pode ver, por exemplo, pelas regras que estipulam quais condutas são reputadas litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade da justiça. 5. CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 7. 6. Como reconheceu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exemplo, no julgamento da apelação cível n. 0011401-57.2006.8.19.0203, rel. Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes, j. em 09/06/2010.

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA ǀ 17

como a do art. 1.000 do CPC, por força do qual “[a] parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer”. Outros fenômenos, como a supressio e a surrectio, passaram a ser reconhecidos no âmbito processual por força do princípio da boa-fé. Assim é que, por exemplo, o fato de a parte vencedora de uma demanda fazer carga dos autos e os devolver cinco anos depois com petição requerendo a execução de multa pelo atraso no cumprimento da obrigação é ensejador da supressio.7 É que ao não exercer sua pretensão de receber o valor da multa em tempo razoável, o credor gerou no devedor a legítima expectativa de que não seria executado pela multa. E daí resulta a perda do direito ao valor da multa referente ao período iniciado no momento em que se tenha caracterizado o comportamento abusivo. Perceba-se que dasupressioidentificada no caso apresentado como exemplo não resulta a perda do direito de exigir o cumprimento da decisão judicial que reconheceu a exigibilidade de uma obrigação do devedor. Todavia, será preciso que o credor promova nova intimação do devedor para que, decorrido novamente o prazo assinado para o cumprimento da decisão, passe a incidir uma nova multa. A boa-fé processual é um corolário do princípio constitucional do devido processo.8 Neste sentido, aliás, há importante decisão do Supremo Tribunal Federal em que se lê que “[o] princípio do devido processo legal, que lastreia todo o leque de garantias constitucionais voltadas para a efetividade dos processos jurisdicionais e administrativos, assegura que todo julgamento seja realizado com a observância das regras procedimentais previamente estabelecidas, e, além disso, representa uma exigência de fair trial, no sentido de garantir a participação equânime, justa, leal, enfim, sempre imbuída pela boa-fé e pela ética dos sujeitos processuais”.9 E dentre os princípios que integram a garantia mais geral do devido processo, é do princípio do contraditório que exsurge a exigência de que todos os sujeitos do processo atuem em conformidade com a boa-fé.10 Afinal, a garantia de que os sujeitos do processo atuarão em conjunto, de forma comparticipativa, cooperativa, para a construção dos resultados do processo,11 impõe a todos um dever de atuação proba, mediante padrões de comportamento que, geradores de confianças legítimas, permitam que estas sejam tuteladas. 7. O exemplo é encontrado em DIDIER JR., Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do dutytomitigatethelosso no processo civil. Revista de Processo, v. 171, 2009, versão eletrônica. p. 5. 8. Sobre este princípio, seja permitido remeter o leitor a: CÂMARA, Alexandre Freitas. Dimensão processual do princípio do devido processo constitucional. In: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, v. 1, 2015. p. 17-33. 9. STF, RE 464963/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 14/02/2006. 10. Assim, por todos, CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de processo, v. 126, 2005, versão eletrônica. p. 10. 11. NUNES, Dierle. O princípio do contraditório. Revista Síntese de Direito Civil e Processo Civil, v. 29, 2004. p. 73-85.

18 ǀ O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA”

3. As “nulidades de algibeira” e seu reconhecimento pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Pesquisa feita na página eletrônica de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permitiu encontrar dez acórdãos em que aparece a expressão “nulidade de algibeira”.12 O primeiro deles, anteriormente mencionado, foi o proferido no julgamento do REsp 756885/RJ, decidido em 14/08/2007, e assim ementado: “AUSÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INDENIZAÇÃO DO ART. 18, § 2º, DO CPC. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO E DOS PREJUÍZOS. NULIDADE DE INTIMAÇÃO. INEXISTÊNCIA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. LIMITES DA LIDE. COISA JULGADA. ART. 610 DO CPC. 1. Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes. 2. A condenação prevista no Art. 18, § 2º, do CPC, pressupõe dolo da parte que litiga de má-fé, além de demonstração inequívoca do prejuízo causado à parte contrária. 3. Sem que haja prejuízo processual, não há nulidade na intimação realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como estagiário. Deficiência na intimação não pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada. 4. Não é lícito incluir na condenação, em sede de liquidação, valores não postulados na inicial e não mencionados na sentença liquidanda, sob pena de ofensa ao Art. 610 do CPC”. No caso ali examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, uma das partes era representada por sua assessoria jurídica interna, que sempre observava as intimações feitas em nome da pessoa jurídica, sendo irrelevante o nome do advogado que aparecesse na intimação. Posteriormente, porém, passou a representação processual da parte a ser feita por escritório particular de advocacia, sustentando ela, então, que as intimações deveriam passar a ser feitas em nome dos advogados do escritório, que as acompanhariam pelo Diário de Justiça. Ocorre que algumas intimações foram feitas em nome de um (então) estagiário de Direito e, mesmo assim, foram atendidas. Houve, porém, uma intimação feita à empresa em nome do estagiário que não foi atendida: a intimação para tomar ciência do teor de laudo pericial manifestamente contrário aos seus interesses. E a parte nada alegou, nem naquele momento, nem em momento posterior do andamento do processo. Tal nulidade da intimação só 12. A pesquisa foi realizada em 05/04/2017.

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foi alegada bastante depois, em embargos de declaração contra sentença que julgou processo de liquidação de sentença. Pois o Superior Tribunal de Justiça considerou que a parte nitidamente guardou a alegação de nulidade daquela intimação para empregá-la se e quando isso se tornasse conveniente, como se fosse uma “nulidade de algibeira”.13 Resultou daí, então, o não reconhecimento da nulidade. Outro caso em que o STJ tratou do tema foi o assim ementado:14 “RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA. EQUIVOCADA CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE. SANEAMENTO DO PROCESSO. PRAZO PARA CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE SANÁVEL. PRECLUSÃO OCORRÊNCIA. 1. Nulidade da certidão de trânsito em julgado equivocadamente lavrada. 2. “A intimação para a apresentação de contra-razões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente" (REsp 1.148.296/SP, CORTE ESPECIAL, rito do art. 543-C). 3. Essa nulidade, porém, decorrente da falta de intimação para contrarrazões fica sanada com a intimação realizada em momento posterior. Analogia como disposto no art. 214, § 1º, do CPC, relativo à citação. Doutrina sobre o tema. 4. Inadmissibilidade da chamada "nulidade de algibeira”. Precedente específico. 5. Inexistência de previsão legal para contrarrazões em agravo regimental. Precedentes. 6. Descabimento da anulação do acórdão do agravo regimental sob o pretexto de sanar nulidade já sanada ou de cumprir formalidade não prevista em lei. 7. Necessidade de se manter o atual estado da execução, com base no poder geral de cautela, até a resolução definitiva da controvérsia de fundo. 8. RECURSO ESPECIAL RETIDO PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO PRINCIPAL”.

Neste caso, foi proferida decisão monocrática para julgamento de um agravo de instrumento, sem que a parte agravada tivesse sido regularmente intimada para oferecer contrarrazões. Posteriormente, intimada da decisão monocrática, interpôs contra ela agravo interno, a que se negou provimento. Somente ao opor 13. Algibeira, segundo prestigioso dicionário, é um “bolso costurado à parte interna da roupa” (Dicionário Aulete Digital, verbete “algibeira”). Trata-se de um pequeno bolso muito comum, por exemplo, em paletós. Nele é possível esconder pequenos objetos, que dificilmente seriam percebidos antes de serem dali retirados. 14. STJ, REsp 1372802/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 11/03/2014.

20 ǀ O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NO PROCESSO CIVIL E AS “NULIDADES DE ALGIBEIRA”

embargos de declaração contra o acórdão proferido no julgamento do agravo interno é que a parte alegou aquele vício de intimação anterior à própria decisão monocrática originariamente proferida. Entendeu o STJ, então, estar-se diante, também aí, de uma nulidade de algibeira. Em seu voto, afirmou o relator que “essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta Turma, tendo recebido a denominação de ‘nulidade de algibeira’”. Outros casos foram enfrentados pelo STJ. Em um deles, as intimações foram feitas em nome de antigo advogado da parte, tendo sido atendidas pelo advogado que o sucedeu durante quatorze anos. Só depois desse tempo, e – evidentemente – após a prolação de uma decisão que contrariou o interesse da parte por ele representada, é que veio a alegação de nulidade das intimações dirigidas a advogado que já não mais atuava na causa.15 Não há dúvida do acerto das decisões do Superior Tribunal de Justiça nesses casos. A “nulidade de algibeira” deve mesmo ser rechaçada. Impende, porém, buscar determinar qual o fundamento normativo para isso. E a resposta está no princípio da boa-fé objetiva.

4. O princípio da boa-fé objetiva como fundamento para rechaçar as “nulidades de algibeira” A leitura dos dez acórdãos em que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu ter se caracterizado uma “nulidade de algibeira” permite verificar que em nenhum daqueles casos o Tribunal estabeleceu qualquer ligação entre esse fenômeno e o princípio da boa-fé objetiva. Na doutrina também não é comum encontrar a afirmação dessa ligação de forma expressa.16 Todavia, é fora de dúvida que o princípio da boa-fé justifica o entendimento que no STJ se consolidou. É o que se passa a demonstrar. Fredie Didier Jr., ao comentar o art. 5º do CPC, afirma que podem ser agrupados quatro casos de aplicação da boa-fé objetiva no processo, que ele resume da seguinte maneira: a) proibição de criar dolosamente posições processuais, 15. STJ, AgRg no REsp 1391006/DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 10/11/2015. 16. Registre-se a expressa manifestação de Isadora Minotto Gomes Schwertner, que em sua tese de doutoramento apresentada à UFPR, sob a orientação do Prof. Dr. Eduardo Talamini, afirmou que “a manobra correntemente conhecida como ‘nulidade de algibeira’, ou seja, quando a parte apresenta alegação de nulidade a posteriori sem demonstração de prejuízo, também poderá caracterizar conduta de má-fé" (SCHWERTNER, Isadora Minotto Gomes. A atuação dos sujeitos processuais no modelo colaborativo. Curitiba: UFPR, tese, 2016, pág. 30). Também estabelecem ligação entre o fenômeno da “nulidade de algibeira” e o princípio da boa-fé (falando expressamente em supressio no caso) SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; COITINHO, Jair Pereira. Reconfigurações do processo à luz do constitucionalismo contemporâneo: a boa-fé objetiva como condição funcional do modelo processual do Estado Democrático de Direito e sua incidência sobre o novo Código de Processo Civil. Revista de Processo, v. 254, 2016, versão eletrônica, pág. 10.