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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Estudios contemporáneos
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Estudios contemporáneos
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
Luisa Fernanda García López Guillermo Sánchez Luque Coordinadores académicos Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
Copyright ® 2023
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.
En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/co/
Responsabilidad patrimonial del Estado: contractual y extracontractual. Estudios contemporáneos / Luisa Fernanda García López, Guillermo Sánchez Luque – Coordinadores académicos; Ramiro Saavedra Becerra, autor… [et al.]. – 1. Edición. – Bogotá: Tirant lo Blanch, 2023.
394 páginas.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-84-1169-271-7
1. Responsabilidad patrimonial. 2. Responsabilidad del Estado. 3. Terrorismo – Colombia.
4. Responsabilidad ambiental. 5. Contratos. I. García López, Luisa Fernanda, presentación y Sánchez Luque, Guillermo Coordinadores académicos. II. Saavedra Becerra, Ramiro, autor. III. Tamayo Jaramillo, Javier, autor. IV. Ávila, Alan, autor. V. Botero Aristizábal, Luis Felipe, autor.
VI. Bermúdez Muñoz, Martín, autor. VII. Arenas Mendoza, Hugo Andrés, autor. VIII. Namén Vargas, Álvaro, autor. IX. Ternera Barrios, Francisco, autor. X. Alianak, Raquel Cynthia, autora.
XI. Sánchez Luque, Guillermo, prólogo.
LC: JL960
CDD: 342.088 ed. 23
Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
Calle 11 # 2-16 (Bogotá D.C.)
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ISBN: 978-84-1169-271-7
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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
© Luisa Fernanda García López Guillermo Sánchez Luque
Profesor Humberto Murcia Ballén In memoriam.
PRESENTACIÓN ..................................................................................................................... 17 Luisa Fernanda García López PRÓLOGO 25 Guillermo Sánchez Luque Capítulo 1 LAS RESPONSABILIDADES INTERNA E INTERNACIONAL DEL ESTADO. UNA RELACIÓN SINGULAR Ramiro Saavedra Becerra* 1. INTRODUCCIÓN 50 2. LAS INFLUENCIAS PRIMERAS ......................................................................................... 53 3. LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO EN LA ELABORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL................................................................................ 54 4. LA INFLUENCIA LIMITADA DEL DERECHO PÚBLICO EN LA ELABORACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL ............................................................ 56 5. LA NECESARIA ARMONÍA ENTRE LOS DOS REGÍMENES ......................................... 59 6. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO Y EL CARÁCTER OBJETIVO O SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL 60 7. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y SUS PARTICULARIDADES 66 8. CONCLUSIÓN 70 9. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 72 Capítulo 2 TEORÍA GENERAL DEL DAÑO ESPECIAL Y SU APLICACIÓN A LOS ACTOS DE TERRORISMO Javier Tamayo Jaramillo* 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 74 2. FACTORES DE ATRIBUCIÓN UTILIZADOS 74 3. PLAN..................................................................................................................................... 76 Sección I. Los actos de terrorismo y las operaciones de guerra en el derecho comparado ................................................................................................................... 76 1. Irresponsabilidad del Estado .......................................................................... 76 Sección II. Caos de la jurisprudencia ............................................................................ 78 1. Múltiples factores de atribución ..................................................................... 78 Sección III. El riesgo excepcional y el daño especial en la teoría general de la responsabilidad del Estado 79 1. Aproximación al tema 79 Subsección I. Distintos factores de atribución utilizados por el Consejo de Estado en la responsabilidad por actos de terrorismo 80
Índice
Índice 10 1. La falla del ser vicio .......................................................................................... 80 1.1. Concepto ................................................................................................ 80 2. Riesgo excepcional .......................................................................................... 81 2.1. Su filosofía 81 2.2. A qué actividades se aplica 81 2.3. Riesgo querido y riesgo obligado o debido 81 2.4. Exoneración 83 3. Daño especial ................................................................................................... 83 3.1. Planteamiento del problema ................................................................. 83 3.2. Teoría general de la responsabilidad del Estado por daño especial... 84 3.3. Explicación de la teoría de la responsabilidad por daño especial ...... 85 3.4. Decisiones individuales regulares de la administración ...................... 87 3.5. Daño especial proveniente de la aplicación de un reglamento .......... 88 3.6. Ruptura del equilibrio de las cargas públicas o daño especial por la aplicación de leyes y convenios internacionales 89 Subsección II. Aplicación en Colombia del riesgo excepcional y del daño especial cuando hay daños a terceros provenientes de actos de terrorismo 90 1. Evolución 90 2. La aplicación de la teoría del daño especial por ruptura del equilibrio de las cargas públicas en los daños por actos de terrorismo de la subversión en el derecho colombiano................................................................ 91 2.1. Errónea concepción de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas...................................................................................................... 91 3. El riesgo excepcional y los actos de terrorismo ............................................. 96 3.1. Historia de un relato incomprensible 96 3.2. Crítica al riesgo excepcional como fuente de la responsabilidad por actos de terrorismo 97 3.3. Riesgo querido y riesgo obligado 98 3.4. Exoneración por causa extraña ............................................................ 99 Sección IV. La solidaridad constitucional y el derecho internacional humanitario como factores de atribución en la responsabilidad por actos de terrorismo ... 100 1. Factores de atribución artificiales ................................................................... 100 Subsección I. La solidaridad constitucional .................................................................. 100 1. Arrogación de competencias de otras ramas del poder ................................ 100 2. Comentario 101 3. El fallo del Consejo de Estado 20 de junio de 2017 corrige parcialmente la aplicación de la solidaridad como factor de imputación en los daños por actos de terrorismo 105 4. El Consejo de Estado ordenó al legislador aumentar las reparaciones de los fondos de solidaridad por actos de terrorismo ................................. 106 5. Fallo del Club el Nogal vuelve a la solidaridad .............................................. 109 6. Reproche de la Corte Constitucional ............................................................. 109 7. Comentario ...................................................................................................... 110 Subsección II. El derecho internacional humanitario ................................................. 111 1. Falacias subliminales ....................................................................................... 111 4. CONCLUSIÓN 113 4.1. Síntesis 113
DE LAS ALTAS CORTES EN DERECHO COLOMBIANO Luis Felipe Botero Aristizábal*
2. EL ESTADO DE COSAS EN LA RESPONSABILIDAD POR ERROR
4. ¿AMPLIFICÓ EL CONSEJO DE ESTADO EL VERDADERO ALCANCE DEL ARTÍCULO 10 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CADH)
AL CONSIDERARLO APLICABLE INCLUSO PARA CONDENAS NO PENALES? ...... 153
4.1. ¿Cuáles son los antecedentes que articularon la elaboración del artículo 10 de la CADH? ..............................................................................................................
4.2. ¿Cuál es el estado del arte en relación con la aplicación e interpretación del artículo 10 de la CADH en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos («CIDH»)?
154
158
4.2.1. CIDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C n.º 72. 158
4.2.2. COIDH. Informe n.º 100/01, Caso Milton García Fajardo y otros vs. Nicaragua, Caso 11.381. ........................................................................... 159
4.2.3. Yamileth Rojas Piedras v. Costa Rica, Caso 306/99, Informe No.
Índice 11 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 114 Capítulo 3 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR INMUNIDAD JURISDICCIONAL. PROYECCIÓN JURISPRUDENCIAL Alan Ávila* I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 116 II. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE INMUNIDAD JURISDICCIONAL ........................ 117 III. CONCEPTOS DE INMUNIDADES DE JURISDICCIÓN ABSOLUTA, RELATIVA Y FUNCIONAL ...................................................................................................................... 121 IV. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA SOBRE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR INMUNIDAD JURISDICCIONAL 123 3.1 Sentencia IJ-001 de 1998: caso Vitelvina Rojas Robles contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Congreso de la República representado por el Ministerio del Interior 124 3.2 Caso Rosa Otilia Correa contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio del Interior en representación del Congreso de la República, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Justicia y del Derecho y Rama Judicial (2012) ...................................................................................................... 132 V. CONCLUSIONES ............................................................................................................... 139 VI. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 143 Capítulo 4 ¿EXISTE UN DERECHO HUMANO A LA REPARACIÓN PATRIMONIAL POR ERROR JURISDICCIONAL? EL CASO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERROR JURISDICCIONAL
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 146
NAL DE LAS ALTAS CORTES 147
LA CONTRARREFORMA 151
La Sentencia
30
septiembre
151
1.
JURISDICCIO-
3.
3.1.
del
de
de 2019 (Rad. 63541)
43/04, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.122 Doc. 5 rev. 1 en 616 (2004).
4.2.4. CIDH. Informe n.º 3/02, Caso Jorge Fernando Grande vs. Argentina, Petición 11.498.
4.2.5. COIDH. Informe N° 124/06, Caso 11.500, Tomás Eduardo Cirio vs. Uruguay.
4.2.6. COIDH, Informe No. 72/20. Admisibilidad. A.R.C. y otros. Colombia. 17
determinar que el sindicado se comportó como sospechoso para exonerar al Estado por culpa de la víctima?
3. El análisis de la culpa de la víctima con los criterios de la imputación objetiva
4. ¿Puede estructurarse una «culpa por omisión» para exonerar de responsabilidad al Estado por la privación de la libertad?
5. El dolo o la culpa grave como condición adicional de la culpa de la víctima
Segunda parte: La culpa de la víctima desde la presunción de inocencia ..................
1. El alcance de la presunción de inocencia en la Constitución Política ........
2. El juez de la responsabilidad que trata de sospechoso al imputado que no ha sido condenado (fue absuelto) viola su derecho fundamental a la presunción
Índice 12
161
......................................................................................................
163
163
de marzo de
............................................................................... 164 5. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 167 Capítulo 5 LA CULPA DE LA VÍCTIMA EN LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Martín Bermúdez Muñoz* 1. INTRODUCCIÓN 170 2. PLAN DE EXPOSICIÓN 173 Primera parte: La culpa de la víctima desde la perspectiva de la relación de causalidad 173
La regulación legal de la culpa de la víctima en la responsabilidad legal por privación de la libertad ...................................................................... 175
¿Basta
............................................ 178
2020.
1.
2.
180
182
184
188
188
de inocencia .......................................................................... 192 3. La decisión del juez penal no puede ser desconocida por el juez de la responsabilidad 196 4. La detención preventiva como medida cautelar anticipativa y el respeto a la presunción de inocencia 199 5. La vinculación del juez de la responsabilidad al fallo absolutorio del juez penal 203 Tercera parte: La culpa de la víctima, y el fundamento de la responsabilidad ........... 205 1. Las causas que justifican la obligación de reparar a quien ha sido víctima de una detención preventiva ................................................................... 211 1.1. La insuficiente motivación en la decisión de detener al imputado ... 211 1.2. El incumplimiento del deber de revisar periódicamente la detención preventiva ................................................................................ 214 1.3. El incumplimiento de la carga de aportación de pruebas que le incumbe a la Fiscalía General de la Nación 215
2.2.
1.4. La prolongación desproporcionada del tiempo de detención preventiva y el incumplimiento del deber de proferir decisión definitiva
2. La justificación de la reparación por daño especial a partir de la noción de daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad del Estado en el artículo 90 de la
2. Las razones que justifican la indemnización por los perjuicios a la propiedad derivados de decisiones lícitas no pueden dejar de aplicarse cuando el perjuicio se deriva de haber atentado contra la libertad de las
3. DESARROLLOS DEL DERECHO INTERNO NORMATIVOS ESENCIALES PARA LA CREACIÓN DE UNA LEY RESPONSABILIDAD
4.
LINEAMIENTOS
DEL CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA LA CREACIÓN DE UNA
Índice 13
oportunamente ...................................................................... 217
C.P. 218
personas................................................................................................ 220
La privación de la libertad y el derecho a la dignidad humana ................... 224 4. La política de prevención del daño antijurídico ........................................... 231 3. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 232 Capítulo 6 CONSIDERACIONES PARA LA ELABORACIÓN DE LA NECESARIA LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL DEL ESTADO COLOMBIANO Hugo Andrés Arenas Mendoza* 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 236
LINEAMIENTOS ESTABLECIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL FUNDAMENTALES PARA LA ELABORACIÓN DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL COLOMBIANA 239
Acuerdos internacionales 239 2.1.1. La Declaración de Rio de 1992 239 2.1.2. El Acuerdo de Escazú de 2018 240
3.
2.
2.1.
Derecho
................................................................................................................... 241
y Recuperación ambiental de 1980 ............................................................................ 242
de 2004 ....................................... 243
Principales modelos de responsabilidad medioambiental en el
Comparado
2.2.1. Estados Unidos: Ley de Responsabilidad, Compensación
2.2.2. Unión Europea: El libro blanco sobre responsabilidad de la Comisión de 2000 y la Directiva del Parlamento
MEDIOAMBIENTAL DEL ESTADO 244
Ley 23 de
Renovables y
medio ambiente y el Decreto Ley 2811 de 1974 o Código de recursos naturales y protección del medio ambiente ............................................................... 245
La Constitución Política de Colombia de 1991 ..................................................... 246
Ley 99 de 1993 o del medio ambiente ................................................................... 248
Ley 1437 de 2011
Código de
cioso Administrativo (CPACA) ........................................................................... 249
3.1.
1973 de facultades extraordinarias al presidente de la República para expedir el Código Nacional de Recursos
de protección al
3.2.
3.3.
3.4.
o
Procedimiento Administrativo y de la Conten-
ALGUNOS
LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL ESTATAL 250 4.1. Control de convencionalidad 251 4.2. Las funciones de la responsabilidad 252
JURISPRUDENCIALES
Índice 14 4.2.1. La función preventiva en la responsabilidad pública del medio ambiente ......................................................................................................... 253 4.2.2. La función reparadora de los daños medioambientales ......................... 253 4.3. Los principios de la responsabilidad medioambiental del Estado 254 4.3.1. El principio de responsabilidad 254 4.3.2. El que contamina paga y repara 254 4.3.3. Prevención 255 4.3.4. Precaución ................................................................................................. 255 4.4. Los elementos de la responsabilidad ..................................................................... 256 4.4.1. El daño ....................................................................................................... 256 4.4.2. Comportamiento del agente ..................................................................... 256 4.4.3. Relación de causalidad y/o de imputación ............................................. 257 5. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 258 6. BIBLIOGRAFÍA 260 Capítulo 7 EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: ¿FUENTE DE RESPONSABILIDAD O VÍA PARA ELUDIR EL CONTRATO ESTATAL? Álvaro Namén Vargas* 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 263 2. ORIGEN Y RECEPCIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN COLOMBIA ..... 264 3. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 270 4. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y LA ACTIO IN REM VERSO EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO 275 5. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO. DESCRIPCIÓN REFLEXIVA 286 5.1. Primer supuesto o «del imperium público» ......................................................... 295 5.2. Segundo supuesto. Afectación inminente e irreversible del derecho a la salud 301 6. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 306 7. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 310 Capítulo 8 BREVES COMENTARIOS SOBRE EL CONTRATO Francisco Ternera Barrios* 1. EL CONTRATO: SU CONTENIDO 318 1.2. Lo contractual patrimonial .................................................................................... 318 1. Lo contractual obligacional ........................................................................... 319 ii. Aproximación al concepto de obligación .............................................. 319 iii. El contenido del contenido: elementos de las obligaciones ................. 320 iv. Trascendencia de lo contractual en lo personal ..................................... 323 b. Lo contractual real ..................................................................................................... 325 1.2.1. Aproximación al concepto de derecho real 325 1.2.2. El contenido del contenido: los elementos de los derechos reales 326 1.2.3. La trascendencia de lo contractual en lo real 327 2. LO CONTRACTUAL CUASIPATRIMONIAL 328
de la buena administración en la contratación administrativa también permiten visualizar al contrato público dentro de un ámbito de mayor equilibrio, para el logro del interés general que hace a su
Índice 15 2.1. El contrato: sus vicisitudes ..................................................................................... 330 2.1.1. El contratante cuestionado: el incumplimiento ..................................... 330 2.1.1.1. Aproximación a la resolución y a la indemnización de perjuicios 330 2.1.1.2. Su puesta en marcha 332 3. EL CONTRATANTE SUPERADO: LA FUERZA MAYOR 336 3.1. Efectos de la fuerza mayor respecto del contrato 336 3.2. Consecuencias de la fuerza mayor respecto de la obligación correlativa ........... 337 4. CONCLUSIÓN ................................................................................................................... 341 5. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 342 Capítulo 9
ASPECTOS Y FIGURAS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO, EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Raquel Cynthia Alianak* 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 348 1.1. Las fuentes jurídicas de la contratación pública .................................................. 349 1.2. La mirada renovada del contrato público también se construye, desde los aportes fundamentales que brinda el Código Civil y Comercial de la República Argentina ..................................................................................................... 351 1.3. Los
objeto 353 2. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN EL CONTEXTO DE UN CONTRATO ADMINISTRATIVO, PUEDE DEVENIR: 354 2.1. De una falta contractual 354 3. ALGUNOS ASPECTOS E INSTITUTOS, VINCULADOS A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO ...................................................................................... 360 3.1. La necesidad de existencia de un contrato administrativo válido ....................... 361 3.2. La responsabilidad del Estado por el mantenimiento del equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo ............................ 363 3.2.1. Mora en el pago de las obligaciones contractuales a cargo del Estado, y sus consecuencias jurídicas 364 3.2.2. Pautas jurisprudenciales ante reclamos judiciales de recomposición de la ecuación económica-financiera del contrato 370 3.2.2.1. Sobre el Desequilibrio significativo o manifiesto, invocando el instituto de «imprevisión»: ............................................................. 370 3.2.2.2. Sobre la prueba de ese desequilibrio: ............................................ 372 3.2.2.3. El valor probatorio de los dictámenes periciales: ......................... 372 3.2.3. Errores de proyecto y daños ocasionados al contratista ........................ 374 3.2.4. Los gastos improductivos y su reconocimiento al contratista ............... 376 3.2.5. Perjuicios producidos por el Hecho del Príncipe .................................. 379 3.2.6. Las dificultades materiales imprevistas 381 3.2.7. La suspensión del cumplimiento y la tutela preventiva, como herramientas para morigerar los perjuicios provocados por la falta de cumplimiento de obligaciones esenciales de la Comitente pública, o por la existencia de grave amenaza de daño a los derechos de la contratista 383
ALGUNOS
principios
3.1.7.1. La suspensión del cumplimiento, es el nuevo nomen jurídico de lo que se conocía en el antiguo Código Civil como «Excepción de incumplimiento contractual», la cual era aplicable a los contratos públicos (conforme las pautas señaladas jurisprudencialmente), de modo restrictivo, y siempre que el incumplimiento de la parte pública en el contrato fuere de tal entidad que causara la imposibilidad —en los hechos— de continuar con la ejecución.
3.2.7.2. La tutela preventiva, en el Derecho Privado, recién ha sido incorporada positivamente en el nuevo Código Civil y Comercial, en su Art. 1032, y proviene de las reglas del Unidroit para los contratos internacionales.
Índice 16
383
.........................................................................................
............................................................... 385 4. CONCLUSIONES ................................................................................................................ 387 5. BIBLIOGRAFÍA 389
PRESENTACIÓN
Esta obra es el producto de una serie de reflexiones que se llevaron a cabo en la facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en el marco de las sextas jornadas de derecho comparado sobre la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado. Se ha pretendido plasmar las diferentes interpretaciones que gravitan en torno a la responsabilidad desde la perspectiva nacional, como internacional y comparada. Asimismo, se ha logrado convocar diferentes posturas y visiones que engrandecen el debate, aportando a los estudiosos del derecho de la responsabilidad contractual y extracontractual los insumos para entender las problemáticas que se desprenden de la interpretación y aplicación del artículo 90 de la Constitución colombiana.
Ramiro Saavedra Becerra presenta con suma profundidad la dicotomía existente entre la responsabilidad internacional del Estado y las implicaciones a nivel interno. Presenta de manera inicial el papel de la Corte Internacional de Justicia, que rompió el paradigma entre la responsabilidad internacional y la responsabilidad a nivel nacional. El escrito define el proceso de consolidación del concepto de responsabilidad internacional y cómo éste, se ha desligado de la noción desde el derecho interno. Plantea el debate en el ordenamiento colombiano donde, con base en el artículo 90 de la Constitución Política se relaciona el fundamento de la responsabilidad internacional con la doctrina del “daño antijurídico” desarrollado en la sentencia C-333 de 1996, lo que sigue siendo ambiguo.
Con la finalidad de demarcar la responsabilidad extracontractual en el derecho internacional, afirma que esta se predica de comportamientos que se le atribuyen exclusivamente al Estado o a sus agentes, y concluye, que la responsabilidad extracontractual tanto interna como internacional coinciden en la naturaleza civil de ambas. Ahonda en que prevalece la noción de reparación y no de sanción, se busca resarcir actos que son producto de la potestad pública y comparten un requisito fundamental que es, el agotamiento de los recursos internos.
Javier Tamayo Jaramillo se centra en definir el alcance de la responsabilidad objetiva por actos terroristas y cómo el Consejo de Estado ha incurrido en una interpretación errada en condenas al Estado por riesgo excepcional o daño especial cuando se configuran actos terroristas. En efecto, el autor destaca la falta de coherencia en dicha jurisprudencia, al considerar
Luisa Fernanda García López
que la responsabilidad objetiva del Estado, no opera cuando se trata de actos de terrorismo por parte de grupos subversivos, y sólo, operaría la responsabilidad, en caso de que se comprobara una falla en el servicio, como una de las causas del acto terrorista. Asimismo, se destaca, el análisis detallado que hace el autor en torno a la teoría del daño especial y del riesgo excepcional en situaciones de terrorismo, y cómo, la jurisprudencia del Consejo de Estado carece de coherencia hasta el punto de no lograr definir los lineamientos de esta teoría. Agrega una irracionalidad argumentativa en las condenas al Estado por actos terroristas y los costos que esto genera para el mismo. Insiste, en que esto es producto de la constitucionalización del derecho, y del precedente, un instrumento que ha transformado el papel de los jueces, estableciendo el precedente obligatorio que los mismos jueces no cumplen.
Alude al fallo del Club el Nogal (fallo del 16 de agosto de 2018) cuando el Consejo de Estado, desconociendo su propio precedente condenó al Estado con base en la solidaridad constitucional. Recoge la sentencia de la Corte Constitucional SU353-20 de agosto 26 de 2020 que instó al Consejo de Estado para que se acogiera a su propio precedente y fallara de nuevo, con base en la sentencia del 20 de junio de 2017, donde condenaba la solidaridad constitucional, como factor de atribución de responsabilidad del Estado, porque al ser limitados los recursos del Estado, la solidaridad se aplica sólo, cuando los recursos satisfacen el principio de igualdad. En síntesis, el autor destaca una temática jurídica que gravita en torno a la relevancia de los principios constitucionales y cómo la solidaridad social no puede ser una justificación para declarar la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional o daño especial, en los casos de actos terroristas provenientes de grupos al margen de la ley. Aclara que la responsabilidad del Estado, si opera en los casos, donde se compruebe una falla en el servicio.
Alan Ávila, adentrándose en el escenario de la responsabilidad del Estado legislador, define cómo las normas de un tratado internacional, al ser la manifestación de varias voluntades y un acto complejo, no pueden comprometer únicamente al legislador. El autor aborda la inmunidad de jurisdicción, como una prerrogativa emanada del derecho internacional y propia de los agentes diplomáticos, que puede generar responsabilidad del Estado por daño especial. El autor realiza un análisis desde la jurisprudencia del Consejo de Estado, y destaca la tesis de la inmunidad relativa en materia laboral. Reitera que esta tesis no se aplica frente a trabajadores domésticos y auxiliares, que no ejercen una función pública de conformidad con la Convención de Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de 2004. Insta a que el Consejo de Estado revise sus preceden-
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tes sobre condenas al Estado colombiano por responsabilidad del Estado desconociendo la inmunidad laboral.
Luis Felipe Botero Aristizábal, haciendo un balance sobre el aumento de decisiones de altas cortes que han dado lugar a la responsabilidad del Estado por error jurisdiccional, se cuestiona si ello, solo opera para sentencias en el ámbito penal o podría extenderse a todos los ámbitos del derecho. El autor invoca el derecho fundamental al reconocimiento de una indemnización, consagrado en el artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y describe cómo, hemos asistido a una evolución del Estado irresponsable judicialmente a la responsabilidad de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura, causada por el error judicial. Confirma, que el artículo 10 de la CADH se consagra para condenas en el ámbito del proceso penal, lo cual dista de la interpretación dada por el Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia, al afirmar apartarse de una sentencia de constitucionalidad cuando él mismo considere que una interpretación vaya en contravía de un tratado de derechos humanos. Concluye que la posición del Consejo de Estado en su reciente jurisprudencia “resulte discutible en sus fundamentos, aun cuando sus objetivos resulten justificables”.
Martín Bermúdez Muñoz aborda el estudio de la culpa exclusiva de la víctima en la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad desde varios planos dando un énfasis especial al fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado. El autor afirma que el Estado no debe responder cuando se acredite que no causó el daño que se le imputa porque está probada la fuerza mayor, el hecho de un tercero o culpa de la víctima. Desde esta premisa, define el alcance del artículo 90 de la Constitución y del daño antijuridico, concretamente en los casos de condenas por privación injusta de la libertad de las personas, a las cuales, se les dicta medida de aseguramiento en un proceso penal y luego son absueltas de responsabilidad. El autor se cuestiona si “¿el Estado tiene la obligación de reparar solo o únicamente en los casos en los que un agente suyo obrando indebidamente causó un daño? o ¿El Estado tiene la obligación de reparar daño simplemente porque un agente suyo causó un daño antijurídico, entendido como un daño particular y anormal o grave?”. El autor afirma que en los casos en los que se configura la falla del servicio, el Estado sólo indemniza si actuó de manera errónea, en cambio, si el Estado comete un daño, tiene la obligación de reparar así obre de manera correcta. Por lo tanto, el articulo 90 de la Constitución al enunciar el daño antijurídico, impone el deber de reparar cuando la acción u omisión haya causado un daño imputable al Estado o a uno de sus agentes.
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