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delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Carlos Castellví Monserrat

privado

EL DELITO PROVOCADO: LÍMITES Y FUNDAMENTOS

delitos

EL DELITO PROVOCADO: LÍMITES Y FUNDAMENTOS

La construcción jurisprudencial del delito provocado trata de solucionar los supuestos en los que un policía incita a la comisión de un delito para reprimirlo posteriormente, delimitando en qué casos el sujeto engañado debe ser absuelto. A pesar de la frecuencia con la que se producen este tipo de situaciones, especialmente en el ámbito del tráﬁco de drogas, su resolución dista mucho de ser clara. La propia jurisprudencia no se pone de acuerdo en cuál es la relevancia de determinar quién ha tomado la iniciativa, o en si resulta imprescindible probar un delito previo para fundamentar una condena. En este trabajo se lleva a cabo un análisis detallado de los límites del delito provocado, poniendo de maniﬁesto las discrepancias jurisprudenciales, y atendiendo especialmente a los casos que más trascendencia tienen en la práctica diaria de nuestros Tribunales. Del mismo modo, se examinan los diferentes argumentos con los que el Tribunal Supremo fundamenta la impunidad que comporta el delito provocado, y la relevancia que tiene optar por uno u otro.

Carlos Castellví Monserrat

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EL DELITO PROVOCADO: LÍMITES Y FUNDAMENTOS Un análisis crítico de la construcción jurisprudencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO PROVOCADO: LÍMITES Y FUNDAMENTOS Un análisis crítico de la construcción jurisprudencial

CARLOS CASTELLVÍ MONSERRAT

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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ÍNDICE 1. LOS LÍMITES DEL DELITO PROVOCADO........................................... 9 1.1. Agente provocador y delito provocado ¿dos caras de la misma moneda?............................................................................................... 9 1.2. Los protagonistas del delito provocado: agentes infiltrados, colaboradores policiales y particulares....................................................... 18 1.3. La instigación del agente provocador en el delito provocado........... 25 1.4. El delito comprobado...................................................................... 28 1.5. La prueba del delito previo.............................................................. 34 1.6. Una discrepancia jurisprudencial: ¿son punibles las compras simuladas de drogas en las que toma la iniciativa el sujeto provocado pero no se puede acreditar la tenencia previa?................................. 37 1.7. El elemento subjetivo y el omnimodo facturus................................ 40 1.8. ¿Puede ser un omnimodo facturus el sujeto provocado que no toma la iniciativa?.................................................................................... 43 1.9. La dedicación habitual precedente................................................... 47 1.10. La provocación policial y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................................................................................................. 51 1.11. Recapitulación................................................................................ 60 2. LOS FUNDAMENTOS DEL DELITO PROVOCADO............................ 63 2.1. Distintos fundamentos ¿mismos límites?......................................... 63 2.2. Falta de voluntariedad..................................................................... 66 2.3. Falta de peligrosidad....................................................................... 70 2.4. Prueba nula..................................................................................... 76 2.5. Distintos fundamentos: distintos límites.......................................... 81 3. CONSIDERACIONES FINALES.............................................................. 95 4. BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 99 5. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA............................................................. 103

1. LOS LÍMITES DEL DELITO PROVOCADO 1.1. Agente provocador y delito provocado ¿dos caras de la misma moneda? Agente provocador y delito provocado parecen ser dos términos equivalentes. Podría pensarse que agente provocador es el sujeto protagonista de un hecho denominado delito provocado, y que por tanto ambos se refieren a la misma cuestión. ¿Acaso señalan a problemas diferentes la figura del inductor y la noción de inducción? ¿No es simplemente inductor quien induce y agente provocador quien lleva a cabo un delito provocado? Podría parecer que, al igual que en el paralelismo con la inducción, el binomio agente provocador-delito provocado se reduce a destacar la relación entre un determinado sujeto y el hecho que lo caracteriza. Sin embargo, como se tratará de poner de manifiesto, esto no es así. Los conceptos de agente provocador y de delito provocado no tienen el mismo origen, ni los mismos límites, ni la misma naturaleza. El delito provocado es una construcción jurisprudencial que delimita un conjunto de supuestos en los que un sujeto que comete una infracción penal queda exento de responsabilidad. El ámbito que abarca esta figura lo determina nuestro Tribunal Supremo a partir de tres elementos: “a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido” 1. Los casos en que una persona comete un delito que no tenía previamente decidido realizar, a resultas de la incitación de otro sujeto —elemento subjetivo— que persigue obtener su represión penal —elemento objetivo teleológico— y que mediante su intervención ha excluido el riesgo que pudiera concurrir para el bien jurídico protegido —elemento material— quedan incluidos dentro de esta categoría, que comporta la impunidad del que ha llevado a cabo el delito2. 1

SSTS de 10-05-2013, 13-05-2014, 24-04-2015, SAP Madrid (sección 6ª) de 24-112014, SAP Madrid (sección 15ª) de 13-10-2014, o SAP Sevilla (sección 1ª) de 24-032014, entre muchas otras. Se ha de destacar que la formulación de los tres elementos del delito provocado que efectúa actualmente el Tribunal Supremo, coincide con la propuesta realizada más de 30 años atrás por RUIZ ANTÓN, “El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-

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Tal y como se ha señalado, el origen del delito provocado es jurisprudencial. Ha sido el propio Tribunal Supremo el que desde mediados del siglo pasado3 se ha encargado de delimitar y fundamentar esta figura. Es importante destacar que, a pesar de que la manera de fundamentar esta figura por parte de nuestro Alto Tribunal haya ido variando a lo largo del tiempo, la consecuencia jurídica que comporta su apreciación siempre ha sido la misma: la impunidad del sujeto que delinque a causa de la incitación engañosa recibida4. En cambio, el concepto de agente provocador es una creación de la doctrina. Al contrario de lo que ocurre con el delito provocado, no existe un criterio uniforme sobre lo que deba entenderse por agente provocador5. El origen del término agente provocador se encuentra en las actividades que desarrollaban en el entorno socio-político francés ciertos individuos —denominados agents provocateurs— que promovían acciones contrarias al poder establecido, con el único objetivo de poder reprimir a sus adversarios políticos y crear un clima que justificara la adopción de medidas excepcionales6. El comportamiento de aquellos sujetos presentaba una peculiar estructura contradictoria, ya que sus acciones parecían estar dirigidas a un fin —acabar con el poder establecido— que era precisamente el contrario del que realmente pretendían —el fortalecimiento de dicho poder—. Las distintas formulaciones del concepto de agente

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les, Tomo 35, Fasc/Mes 1, 1982, págs. 123 ss. cuando caracterizaba la por entonces incipiente teoría del delito provocado que había desarrollado el Tribunal Supremo. Sin embargo, curiosamente la denominación que propuso entonces RUIZ ANTÓN ha sufrido una inversión: el elemento que este autor denominó objetivo es hoy en día el elemento subjetivo para el Tribunal Supremo, y el elemento que calificó como subjetivo es el objetivo teleológico para nuestra jurisprudencia. De forma aislada, en la STS de 27-12-2001 se utiliza la misma nomenclatura que RUIZ ANTÓN, y como consecuencia de ello también lo hacen diversas Audiencias Provinciales en SAP Girona (sección 3ª) de 7-07-2004, SAP Madrid (sección 5ª) de 30-03-2005, SAP Cádiz (sección 3ª) de 27-09-2005, SAP Girona (sección 4ª) de 24-04-2008, SAP Sevilla (sección 4ª) de 9-06-2014, SAP Guipúzcoa (sección 1ª) de 18-11-2014, SAP Madrid (sección 5ª) de 26-06-2015. La primera sentencia en la que aparece esta figura es la STS de 22-06-1950. Tal y como indica RUIZ ANTÓN, “El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, cit., pág. 131 el Tribunal Supremo opera como si el delito provocado fuese una categoría jurídica autónoma dotada de un contenido material propio y del que se deriva la impunidad con carácter general sin más. Este autor señala que en la práctica se está obrando al modo de aquellos sistemas que han incluido en su legislación positiva la figura como tal. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, EDERSA, Madrid, 1982, pág. 10. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 6.

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provocador responden a diferentes intentos de la doctrina de plasmar en términos jurídico-penales la esencia de esa clase de comportamiento de estructura contradictoria7. A diferencia del delito provocado, el concepto de agente provocador no tiene pretensiones de conllevar una determinada consecuencia jurídica. Mediante esta figura simplemente se pretende aprehender un modelo de conducta que se produce en la realidad social. A grandes rasgos, se acostumbra a diferenciar entre dos modelos de configuración del concepto de agente provocador. Un planteamiento parte de que lo característico del agente provocador es que su conducta tiene como finalidad que el provocado sea castigado por el hecho que se ha favorecido. Según este sector de la doctrina, la estructura contradictoria de su comportamiento se plasmaría en que el agente provocador persigue un objetivo —hacer responsable penalmente al provocado— que no tiene nada que ver con el interés que normalmente mueve a un sujeto a intervenir en un delito8. Las diversas formulaciones que parten de este planteamiento se suelen clasificar bajo la denominación de concepto amplio de agente provocador. En contraposición al mismo encontramos el concepto estricto de agente provocador, que engloba diferentes configuraciones que caracterizan al agente provocador, no solo por la finalidad que persigue —el castigo del provocado— sino por la manera mediante la cual pretende conseguir su objetivo: sin lesionar el bien jurídico protegido por el delito favorecido. Para estos autores9 la estructura contradictoria del comportamiento del agente provocador se plasma en que interviene en la realización de un delito, no con el ánimo de lesionar bien jurídico alguno, sino únicamente para lograr el castigo de otro sujeto interviniente en el hecho delictivo. Los elementos con los que este sector doctrinal suele caracterizar el concepto de agente provocador son: a) la existencia de una actividad de promoción o facilitación de un comportamiento delictivo

RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 24 cita la opinión de HEILBORN, afirmando que la primera formulación del concepto de agente provocador en que se hace abstracción del problema, y se desvincula de los supuestos en que se obra por móviles políticos, es de GLASER en 1858. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 27. MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 35 afirma que la doctrina dominante italiana opta por este tipo de formulaciones, citando a MANZINI, que define al agente provocador como “aquél que determina o instiga a una persona a cometer un delito o de otro modo lo hace caer en él, por un interés distinto de aquel que representa la actuación delictiva”. MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 37 afirma que esta concepción es dominante en la doctrina alemana y española.

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ajeno10; b) el objetivo perseguido de obtener el castigo del sujeto cuyo comportamiento se ha promovido; c) la inexistencia de voluntad de lesionar el bien jurídico11, manifestada externamente en la toma de las medidas 10

Tanto las configuraciones del agente provocador que se adscriben al concepto estricto, como las propias del concepto amplio, suelen caracterizar formalmente al agente provocador como un partícipe que promociona un comportamiento principal cuya ejecución corre a cargo de otra persona. De esta manera, se exige que la conducta del agente provocador consista en la inducción de un comportamiento delictivo ajeno, o en un acto de cooperación —normalmente consistente en subministrar un medio inidóneo— con el mismo. Véase al respecto RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 186, y los autores señalados en la nota 5 del Capítulo Cuarto, o la definición de SALAMA, L’agente provocatore, Dott. A. Giuffrè - Editore, Milan, 1965, pág. 20 (aunque este autor encuadre su formulación en el planteamiento propio del concepto amplio) en la que se indica que la actividad de provocación de un delito ajeno puede ser de naturaleza psíquica o material. Sin embargo, se ha de destacar que un nutrido grupo de autores van un paso más allá, y requieren que la conducta del agente provocador deba consistir en una inducción, de forma que las conductas de cooperación desarrolladas en un hecho delictivo que ha sido planteado por otra persona no queden incluidas dentro del concepto de agente provocador. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 187 y los autores por él citados. MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 39 no incluye este requisito en su formulación del concepto de agente provocador; sin embargo, tácitamente lo incorpora a su definición al circunscribir el análisis de la posible responsabilidad del agente provocador a si su acción cumple o no todos los presupuestos de la inducción punible; MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 47. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., págs. 60 y 187 critica con acierto que la doctrina exija este requisito —tanto en su versión de promoción de un comportamiento ajeno como en la más restringida de inducción de dicho comportamiento— para delimitar el concepto de agente provocador. Para este autor —cuya formulación del concepto de agente provocador se puede incluir en los planteamientos propios del concepto estricto— la estructura contradictoria de la conducta del agente provocador se plasma a la perfección en los dos elementos restantes (finalidad de obtener el castigo del otro sujeto, y ausencia de voluntad de producir el desvalor del injusto del delito afectado), sin que resulte necesario limitar el concepto a aquellos supuestos en que se promociona un hecho principal cuya ejecución corre a cargo de otra persona. Para RUIZ ANTÓN el agente provocador puede llevar a cabo cualquier intervención en el delito —que al menos de forma indiciaria se adecue a alguna de las categorías típicas de la codelincuencia— que cumpla con los dos requisitos restantes, y por tanto puede comportarse formalmente tanto como (co)autor, o como participe, así como llevar a cabo conductas que formalmente constituyan actos preparatorios punibles, omisiones, o incluso aparecer como el receptor de una inducción (agente provocador al revés). De forma coherente con su planteamiento, cuando este autor valora en su monografía la posible responsabilidad penal del agente provocador, analiza por separado todas las formas de intervención en el delito que su conducta puede adoptar. Existen muchas formulaciones diferentes de este presupuesto conceptual. Un importante número de autores, en lugar de aludir al bien jurídico, configuran este requisito refiriéndose al momento de la consumación, ya sea afirmando que el agente provocador carece de voluntad de consumación —formulación negativa— o que éste úni-

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necesarias para impedir esa lesión12. Dado que esta última formulación es la que emplea mayoritariamente nuestra doctrina más cercana13, por una cuestión de simplicidad, en este trabajo se utilizará la denominación de agente provocador en este sentido. Llegados a este punto, ya se está en disposición de poner de manifiesto las diferencias existentes entre la figura del delito provocado y la del agente provocador. En primer lugar, se ha de destacar que ambos conceptos tienen un origen distinto: el delito provocado nace de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en el año 1950, mientras que la noción de agente provocador es decimonónica y procede de la doctrina.

camente quiere que tenga lugar la tentativa del hecho principal —formulación positiva—; RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 34. Sin embargo, enunciado en estos términos, este requisito impediría incluir dentro del concepto de agente provocador los supuestos harto habituales en que el delito aparentemente favorecido es de tráfico de drogas, ya que debido a la configuración de este tipo, la mayoría de conductas que se pueden promover en este ámbito conllevan de por sí la consumación del delito, aunque el bien jurídico no se haya puesto en peligro. Este problema se observa en la monografía de MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 39 al configurar su concepto de agente provocador mediante la referencia a la consumación —requiriendo que el agente provocador no tenga voluntad de consumación— y plantearse más adelante, al analizar la posible responsabilidad del agente provocador en los delitos de peligro abstracto, la problemática del agente provocador que induce a un delito consumado; MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 74 (independientemente de que luego considere que en estos casos el agente provocador puede llegar a ser penalmente responsable, ya que la cuestión conceptual —quien es agente provocador— es diferente a la de la responsabilidad —cuando ese agente provocador puede ser penalmente responsable—). Véase también la crítica que realiza RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., págs. 38 ss. a las formulaciones que caracterizan al agente provocador por querer solamente la tentativa del hecho principal y no la consumación, por ser sistemáticamente incoherente afirmar que un sujeto pueda tener voluntad de tentativa pero no de consumación, al exigir ambas modalidades la misma dirección volitiva. Los problemas mencionados desaparecen cuando este presupuesto conceptual se configura mediante la referencia al bien jurídico. En este sentido se pronuncia, MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, 10ª ed, Reppertor, Barcelona, 2016, pág. 421 al caracterizar al agente provocador por su voluntad de impedir a tiempo la lesión del bien jurídico, o el propio RUIZ ANTÓN al requerir que este no tenga voluntad de producir el desvalor que fundamenta el injusto del delito afectado por su conducta. La mayor parte de la doctrina no sólo requiere la ausencia de voluntad de lesionar el bien jurídico, sino que exige de forma expresa que esa voluntad se manifieste externamente mediante la inserción de factores encaminados a impedir que efectivamente se produzca esa lesión. Es decir, esa voluntad no puede quedar reducida a un simple momento volitivo interno. RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., págs. 35 y 57; MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 38. MUÑOZ SÁNCHEZ, El agente provocador, cit., pág. 37.

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La segunda diferencia entre ambos conceptos se encuentra en sus límites. A pesar de las manifiestas similitudes, los elementos del delito provocado no coinciden exactamente con los que utiliza la doctrina mayoritaria para definir el concepto estricto de agente provocador14. Aunque los requisitos objetivo teleológico y material del delito provocado se corresponden perfectamente con dos de las notas características del concepto estricto de agente provocador, no ocurre lo mismo con el requisito subjetivo. El elemento subjetivo del delito provocado exige expresamente que se lleve a cabo una incitación dirigida a quien no está decidido a delinquir. En cambio, la mayor parte de la doctrina se conforma con que la actuación del agente provocador simplemente promueva o facilite la conducta delictiva del sujeto provocado. Es decir, la conducta del agente provocador no necesariamente debe consistir en instigar a la comisión de un hecho delictivo a quien no pretendía previamente cometerlo, sino que puede consistir en facilitar el desarrollo de un delito planteado por otra persona15. ¿Son el agente provocador y el delito provocado dos caras de la misma moneda? Visto que los límites de ambas figuras no coinciden, resulta fácil avanzar que la respuesta a la pregunta inicial de este epígrafe es no. El concepto de agente provocador es más amplio que el de delito provocado. El requisito subjetivo del delito provocado hace que solo ciertas conductas de un agente provocador den lugar a un delito provocado: aquellas en que éste actúe como un inductor sobre un sujeto inducible. Todos aquellos supuestos en que la actuación del agente provocador no sea la determinante del nacimiento de una voluntad delictiva antes inexistente quedarán fuera del concepto de delito provocado. De esta manera, podría afirmarse que los conceptos de agente provocador y de delito provocado se solapan asimétricamente. En todo delito provocado interviene un agente provoca-

Como ya se ha indicado anteriormente, existe un importante número de autores — que en este texto no se han considerado doctrina mayoritaria— que formulan el concepto de agente provocador exigiendo —además de la finalidad de obtener el castigo del sujeto provocado y la ausencia de voluntad de lesionar el bien jurídico— que su comportamiento consista en una inducción. La coincidencia entre los límites del delito provocado y los de esta formulación del concepto de agente provocador es absoluta. Sin embargo, dicha coincidencia no debe ocultar que, tal y como se precisa a continuación, ambos conceptos tienen diferente naturaleza. Al contrario de lo que ocurre con el delito provocado, la delimitación del concepto de agente provocador, sea cual sea su concreta formulación, no prejuzga las consecuencias jurídico-penales que deriven de su comportamiento. RUIZ ANTÓN, “El delito provocado, construcción conceptual de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, cit., pág. 130.

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dor, pero no toda intervención de un agente provocador supone un delito provocado16. Sin embargo, la diferencia más importante entre estos dos conceptos tiene que ver con su naturaleza. Tal y como se ha señalado, la delimitación del concepto de agente provocador que realiza la doctrina no tiene pretensiones de conllevar una determinada consecuencia jurídico-penal. La principal aspiración de esta figura es plasmar de la mejor manera posible un determinado modelo de comportamiento que se produce en la realidad social. Mediante el concepto de agente provocador simplemente se trata de describir un problema: las actuaciones de ciertos sujetos que favorecen la comisión de delitos, sin poner en riesgo el bien jurídico que protegen, con el objetivo de reprimirlos posteriormente. La calificación de una conducta como propia de un agente provocador no prejuzga las consecuencias jurídico-penales que deriven de ella. La valoración jurídico-penal que 16

Algunos autores españoles utilizan el término agente provocador con otro significado. Tomando como punto de partida el concepto de delito provocado, MONTÓN GARCÍA, “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, La Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, núm. 3, 1999, pág. 2128 afirma que agente provocador es el sujeto que lleva a cabo la incitación que da lugar a un delito provocado. En cambio, denomina agente encubierto al agente provocador —según la denominación utilizada en este texto— de cuyo comportamiento no se deriva un delito provocado. Para esta autora la pregunta inicial de este epígrafe se debería responder con un rotundo sí. Con el mismo punto de partida, LÓPEZ GARCÍA, “Agente encubierto y agente provocador, ¿dos figuras incompatibles?”, La Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, núm. 4, 2003, pág. 1505 llega a la conclusión totalmente opuesta, calificando como agente provocador únicamente al agente provocador —según la denominación utilizada en este texto— de cuyo comportamiento no se deriva un delito provocado (agente encubierto según MONTÓN GARCÍA). Para este autor las figuras del delito provocado y del agente provocador no se solapan asimétricamente, sino que se excluyen mutuamente. También en la jurisprudencia puede advertirse la tendencia a determinar el contenido de la figura del agente provocador a partir del concepto de delito provocado. Por un lado, podemos encontrar resoluciones judiciales que utilizan el término de agente provocador en el sentido de MONTÓN GARCÍA: SSTS de 8-06-1984, 3-11-1993, 16-02-2006, 10-05-2013, o SAP Barcelona (sección 10ª) de 16-06-2005, denominando teoría del agente provocador a la teoría del delito provocado. Por otro lado, numerosas sentencias emplean el término agente provocador como lo hace LÓPEZ GARCÍA: SSTS de 20-10-1997, 3-02-1998, SAP Almería (sección 2ª) de 16-02-2001, o SAP Madrid del 8-05-2003, afirmando que se “distingue nítidamente entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador”. En mi opinión, determinar el contenido de la figura del agente provocador a partir del concepto de delito provocado —en un sentido o en otro— supone desconocer que el origen de la construcción del agente provocador es muy anterior a la del delito provocado, plantea multitud de problemas terminológicos de difícil resolución, e impide diferenciar el problema conceptual y el de la responsabilidad.

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merezca la conducta del agente provocador, o la del sujeto provocado, constituye un problema diferente al de la delimitación del concepto. Por tanto, el estudio de la categoría de agente provocador requiere diferenciar perfectamente el plano conceptual y el de la responsabilidad. En cambio, en el delito provocado no se pueden separar estos dos planos. Por voluntad expresa de nuestro Tribunal Supremo, el concepto de delito provocado abarca un conjunto de comportamientos que conllevan una determinada consecuencia jurídica: la impunidad del sujeto que ha delinquido a causa de una incitación engañosa. La delimitación del concepto de delito provocado es la delimitación del ámbito en que dicho sujeto carecerá de responsabilidad penal. Al contrario de lo que ocurre con el concepto de agente provocador, en el delito provocado la cuestión conceptual y la cuestión de la responsabilidad van unidas. El delito provocado constituye, ni más ni menos, una parte de la solución que ofrece el Tribunal Supremo español al problema de la valoración jurídico-penal de la conducta que describe el concepto de agente provocador. La otra parte de esta solución es la impunidad del agente provocador. Ante la pregunta ¿qué responsabilidad penal puede derivarse de la actuación de un agente provocador? la respuesta de nuestro Alto Tribunal es la siguiente: el agente provocador carecerá siempre de responsabilidad penal17, y el sujeto provocado responderá penalmente o no en función de si se cumplen ciertos requisitos. ¿Qué requisitos? Los del delito provocado. 17

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la ausencia de responsabilidad penal del agente provocador. Según nuestro Alto Tribunal, la razón de la impunidad de su conducta sería la falta del doble dolo que requiere la inducción: “En efecto, la doctrina ha sostenido —aunque con excepciones— la no punibilidad del llamado agente provocador apoyándose para ello en que éste obra sin el «doble» dolo que la inducción (art. 14.2.º CP) requiere. En efecto, en la inducción al delito se requiere que el inductor haya tenido no solamente el dolo de crear el propósito delictivo en otro, sino de que éste alcance también la consumación (en algunos casos se propone exigir el dolo de que el inducido alcance el agotamiento del delito)” (STS de 14-06-1993). En el mismo sentido apuntan las SSTS de 11-05-1994, 20-05-1997: “el agente provocador, en sentido estricto, es aquel que induce a otro a la comisión del delito, aunque no resulta punible en los términos del art. 14.2 del Código Penal, por no haber tenido el “doble dolo” que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber perseguido no sólo el comienzo de la ejecución por parte del autor inducido, sino también la consumación o el agotamiento del delito —al respecto se dividen las opiniones en la doctrina—, mientras que el agente provocador sólo persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la consumación o al agotamiento”. La STS de 2-07-1994 niega que el motivo de su impunidad sea la concurrencia de una causa de justificación, y apunta de nuevo al doble dolo: “De todos modos es oportuno señalar que, aunque se tratara de un caso de agentes provocadores, lo cierto es que la no punibilidad de éstos no proviene de una causa de justificación,

El delito provocado: límites y fundamentos

De esta manera, se pone de manifiesto que ambos conceptos no tienen la misma naturaleza, ni deben fundamentarse de igual modo. La figura del agente provocador es una categoría empírica18: se configura tomando como base la propia realidad criminal y no prejuzga la valoración jurídico-penal de los comportamientos que describe. En tanto que la delimitación de este concepto es independiente de las consecuencias jurídicopenales que pueda comportar, no existe ninguna necesidad de fundamentar dogmáticamente su contenido. Por el contrario, el concepto de delito provocado delimita los supuestos en que tras la intervención de un agente provocador se producirá una determinada consecuencia jurídica, y por tanto necesita ser fundamentado dogmáticamente19. Así pues, agente provocador y delito provocado no son términos equivalentes. La categoría de agente provocador no tiene el mismo origen, ni los mismos límites, ni la misma naturaleza que el concepto de delito provocado. La figura del agente provocador simplemente engloba un conjunto de conductas problemáticas que tienen características comunes: favorecer la comisión de un delito, no poner en riesgo ningún bien jurídico y perseguir la represión penal de un sujeto. En cambio, el concepto de delito provocado determina cuales de esas conductas deben comportar la impunidad del sujeto provocado20: aquellas en las que dicho favorecicomo erróneamente lo afirma la Audiencia, sino de la ausencia del dolo requerido por la inducción, que, como es sabido, exige que el inductor haya obrado con un doble dolo, es decir, haya querido no sólo el comienzo de ejecución, sino realmente el agotamiento del delito. Consecuentemente no habrá inducción cuando el provocador no persigue la consumación o el agotamiento del delito”. Aunque los razonamientos del Tribunal Supremo se circunscriben a los supuestos en que el agente provocador actúa como un aparente inductor, el argumento que utiliza —la ausencia de dolo de consumación o agotamiento— también podría servir para defender la impunidad del agente provocador cuando su conducta adopta cualquier otra forma de aparente participación o autoría. En todo caso, nuestra jurisprudencia nunca ha condenado a un sujeto cuya actuación reúna las características propias del concepto estricto de agente provocador. Únicamente cuando el riesgo para el bien jurídico no se ha neutralizado adecuadamente —lo cual impide que la actuación en cuestión sea calificada como propia de un agente provocador en sentido estricto— nuestros Tribunales han condenado a quien favorece que un tercero cometa un delito para obtener su represión. Véase en este sentido la SAP Madrid (sección 5ª) de 15-04-2010. 18 RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, cit., pág. 6. 19 Al igual que cualquier otra consecuencia jurídica, la impunidad del sujeto provocado debe fundamentarse en una determinada interpretación de las normas de nuestro Ordenamiento Jurídico. La construcción jurisprudencial del delito provocado debe fundamentarse en la interpretación jurídica que conduce a absolver al sujeto provocado cuando concurren los tres elementos que caracterizan esta figura. 20 Una precisión terminológica: en este trabajo se utilizará sujeto provocado para hacer referencia simplemente al sujeto que realiza la acción promocionada por el agente

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miento consista en una incitación dirigida a quien no estaba previamente resuelto a delinquir.

1.2. Los protagonistas del delito provocado: agentes infiltrados, colaboradores policiales y particulares A pesar de que la fundamentación del delito provocado haya sufrido diversas transformaciones21, los elementos definitorios del concepto nunca han sido modificados. Desde principios de los años cincuenta hasta la actualidad, los elementos subjetivo, teleológico y material han delimitado el delito provocado22. El delito provocado siempre ha sido concebido por el Tribunal Supremo como el hecho resultante de la instigación de un agente provocador a un sujeto provocado. La condición personal del agente provocador resulta irrelevante: puede tratarse de un policía, un confidente o colaborador policial, o incluso de un particular sin conexión con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Sin duda alguna, lo más frecuente es que sea un policía quien actúe como agente provocador. No obstante, que un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad intervenga como agente provocador no significa que ostente la condición de agente encubierto, ni que deba condicionar su actividad al cumplimiento de los requisitos del art. 282 bis de la LECrim. No debe confundirse al policía que actúa como agente provocador con

provocador, es decir, al sujeto que el agente provocador pretende hacer penalmente responsable. Esta denominación será independiente de si su conducta constituye o no un delito provocado. Los fundamentos del delito provocado, es decir, las razones de la impunidad del sujeto provocado cuando concurren los requisitos del delito provocado, serán analizados en la segunda parte de este trabajo. En la STS de 27-06-1967 ya podemos encontrar claramente plasmados los elementos característicos del delito provocado: “el delito provocado, normalmente, dirigido en una de sus formas a conocer la propensión para hechos criminales de una persona, y a comprobar su capacidad de realización, que convenza psicológicamente de que, está efectuando actos delictivos de forma oculta o desconocida, para quien desea perseguirlos, requiere para su existencia, la inducción suficiente para mover la voluntad de la misma, a fin de que efectúe una actividad, que estimada por ella ilícita penalmente, no puede llegar a un resultado, porque habiéndose previsto éste, se impide por el inductor sea alcanzado, haciendo baldía la actividad, por el empleo de medidas precautorias defensivas o de garantía”. No resulta difícil identificar en el párrafo anterior el elemento subjetivo —inducción suficiente para mover la voluntad— el objetivo o teleológico —deseando perseguir el delito— y el material —no puede llegar al resultado por las medidas precautorias adoptadas— del delito provocado.

El delito provocado: límites y fundamentos

la figura legal del agente encubierto23. En efecto, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal configura el agente encubierto como un instrumento procesal para hacer frente, de forma exclusiva y excluyente, a la criminalidad organizada24. El agente encubierto es un miembro de la Policía Judicial que recibe una autorización judicial para, haciendo uso de una identidad supuesta, infiltrarse en una organización criminal durante un plazo relativamente prolongado25. Este tipo de infiltraciones requieren la 23

La confusa utilización del término agente encubierto por parte de nuestra jurisprudencia ha favorecido muchos equívocos conceptuales. En las SSTS de 14-06-1993, 1-071994, 9-03-1998, 14-11-1998, se usa agente encubierto como sinónimo de infiltrado policial, con independencia de las características de su infiltración: “La jurisprudencia de esta Sala respecto de la provocación del delito ha establecido la necesidad de distinguir entre los casos en los que un agente encubierto induce a otros a la comisión del delito, de aquéllos en los que la infiltración tiene lugar una vez que el propósito delictivo de los autores se ha exteriorizado en, al menos, la preparación del hecho” (STS de 14-11-1998). En cambio, otras resoluciones parecen reservar este término para aludir al agente provocador cuya actuación no da lugar a un delito provocado: “Con frecuencia, se relaciona la figura del agente provocador (jurídicamente proscrita en un Estado de Derecho) con la del agente encubierto (lícita y legalmente configurada —v. gr. art. 282 bis LECrim—), y, como afirma la parte recurrente, la línea que separa a uno de otro puede radicar en el momento en el que interviene el agente provocador” (STS 16-02-2006). SOBRINO FERNÁNDEZ, “El delito provocado”, en Cuadernos de Derecho Judicial XXXIX Problemas de autoría, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pág. 398, se refiere a los supuestos de agente encubierto en ese mismo sentido. Además, también existen otras sentencias que directamente consideran agente encubierto y agente provocador como sinónimos: “Agente encubierto o provocador, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva”(STS de 19-11-2009). En este texto no se utilizará la denominación de agente encubierto en ninguno de estos sentidos. En mi opinión, dicha denominación debe reservarse para señalar una modalidad de infiltración policial: la que regula el artículo 282bis de la LECrim con ese mismo nombre. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, El policía infiltrado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 93. Sin embargo, tras la introducción de la figura del agente encubierto informático por la Ley Orgánica 13/2015 su ámbito de actuación se ha visto ampliado. El art. 282bis.6 de la LECrim permite la persecución de delitos ajenos a la delincuencia organizada a través de esta novedosa figura. Véase al respecto LAFONT NICUESA, “El agente encubierto en el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, núm. 8580, 2015, y VALIÑO CES, “Una lectura crítica en relación al agente encubierto informático tras la Ley Orgánica 13/2015”, Diario La Ley, núm. 8731, 2016. La STS de 1-03-2011 define esta figura con especial claridad: “Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente

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autorización de un Juez porque, debido a su duración y su intensidad, son susceptibles de afectar a ciertos derechos fundamentales26. Además, mediante dicha autorización se exime de responsabilidad al agente encubierto respecto de ciertas actuaciones que podrían resultar penalmente relevantes, pero que se consideran necesarias para el éxito de la infiltración27. En cambio, ni la figura del agente provocador ni la del delito provocado están expresamente previstas en ninguna ley de nuestro Ordenamiento Jurídico. El policía que interviene como agente provocador puede perseguir cualquier modalidad delictiva, independientemente de su relación con la delincuencia organizada. Del mismo modo, cualquier tipo de infracción es susceptible de ser calificada como delito provocado28. Al contrario de

insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos”. La STS de 6-04-2016 acoge la postura de la jurisprudencia alemana, afirmando que el derecho fundamental que queda afectado per se por la actuación de un agente encubierto es la autodeterminación informativa: “Eso obliga a preguntarse el porqué de esa autorización judicial. Pues bien, las razones radican tanto en las posibles injerencias en derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación (derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; inviolabilidad del domicilio); en la afectación de un derecho de nueva generación como es la autodeterminación informativa (recht auf informationelle selbstbestimmung); así como también en la necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad —en sentido figurado— respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal”. La exención de responsabilidad prevista en el 282.bis.5 LECrim. se dirige principalmente a evitar que el agente encubierto pueda responder penalmente por algún delito que haya cometido en el marco de las denominadas pruebas de castidad. Véase al respecto ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, El policía infiltrado, cit., pág. 409. Además, el agente encubierto también quedará exento de la eventual responsabilidad penal que pudiera derivarse de la adquisición y transporte de objetos, efectos e instrumentos del delito. Nuestros tribunales han discutido acerca de la concurrencia de un delito provocado en delitos de cohecho (SSTS de 21-09-1991, 20-05-1997, 12-12-2001, 6-11-2002, 1-07-2010), hurto (STS de 22-06-1950), robo (STS de 20-10-1997, SAP Girona — sección 3ª— de 8-04-2003), estafa (STS de 15-06-1956), receptación (STS de 2-111989, SAP Córdoba —sección 2ª— de 3-03-1998), relativos a la prostitución y la corrupción de menores (SSTS de 25-04-1996, 20-05-2009, 14-06-2010, 1-12-2010), contrabando (SSTS de 30-09-1998, 18-01-2002), falsedades (SAP León —sección 3ª— de 5-09-2006), aborto (STS 28-10-2013), asesinato (STS de 9-06-2016), intrusismo (SAP La Rioja de 10-03-1998, SAP Valencia —sección 4ª— de 8-02-1999, SAP Navarra —sección 3ª— de 8-04-2003, SAP Guipúzcoa —sección 2ª— de 20-09-2012, SAP Toledo —sección 1ª— de 30-06-2016), contra la seguridad del tráfico (SAP Girona —sección 3ª— de 30-11-2005, SAP Barcelona —sección 8ª— de 11-05-2006, SAP Tarragona —sección 2ª— de 23-11-2009), y contra la propiedad intelectual (SAP Granada —sección 2ª— de 25-09-1996, SAP Granada —sección 1ª— de 1-04-2000, SAP