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COORDENADORES Pietro de Jesús Lora Alarcón Walter Claudius Rothenburg

COVID-19: CRISE SANITÁRIA E CRISE DE DIREITOS? PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE A PANDEMIA NO BRASIL, MEXICO E COLÔMBIA

Coordenadores Pietro de Jesús Lora Alarcón Pietro de Jesús Lora Alarcón Walter Claudius Rothenburg

COVID-19: CRISE SANITÁRIA E CRISE DE DIREITOS? PERSPECTIVAS JURÍDICAS SOBRE A PANDEMIA NO BRASIL – MEXICO - COLÔMBIA

São Paulo 2020

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coordenadores Pietro de Jesús Lora Alarcón Walter Claudius Rothenburg

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São Paulo 2020

SUMÁRIO APRESENTAÇÃO ........................................................................................... 5 PREFÁCIO....................................................................................................... 8 COVID-19 PARA TODAS E TODOS: PANDEMIA, IGUALDADE E DEMOCRACIA.......................................................................................... 15 PENSAR, JUZGAR, ACTUAR. EL PÚBLICO EN UNA REPÚBLICA BAJO AMENAZA.................................................................... 26 O DIREITO PÚBLICO NAS PANDEMIAS: RESTRIÇÕES DE ACESSO POR TERRA E AR......................................................................................... 40 A CRISE PANDÊMICA DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA............................ 56 LA VULNERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS DURANTE LA PANDEMIA EN COLOMBIA................................................................. 66 LA EMERGENCIA POR LA SALUD Y LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD EN TIEMPOS DE PANDEMIAS.... 79 LA PONDERACIÓN ENTRE DERECHOS ECONÓMICOS Y EL DERECHO A LA SALUD FÍSICA NO RESUELVE LAS INCERTIDUMBRES CREADAS EN TIEMPOS DE PANDEMIA.............. 87 O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À INFORMAÇÃO EM TEMPOS DE PANDEMIA: REFLEXÕES SOBRE AS ATUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS DO PODER EXECUTIVO FEDERAL.............. 113 POSFÁCIO.................................................................................................. 120

APRESENTAÇÃO Tempos difíceis. Talvez, daqui a 20 ou 30 anos, pouco relevo se dê ao momento pelo qual passamos hoje. Vivemos uma crise sanitária, com muitas mortes e infinitos prejuízos. A Covid-19 - e hoje já podemos falar em “ondas” - tem provocado uma verdadeira mudança de hábitos, ritos, procedimentos. O álcool gel setenta por cento passou a ser um companheiro de todos nós. Isso para quem pode comprá-lo. Logo surge um primeiro problema. E se não puder comprar? O Estado deve me fornecer? Contratos adiados, cancelados; renegociações em curso, com tolerância das partes. Bancas examinadoras (se olharmos o mundo acadêmico) on line. O Direito, com seu formalismo tradicional, deparou-se com esse tema e com essa realidade. Como manter a relação locatícia de caráter comercial, diante da ausência integral de clientes em determinadas atividades? Reservas de hotéis pagas serão canceladas? Haverá reembolso? Podem ser adiadas? Em caso positivo, até quando? Cuidados básicos dos empregados, higiene pessoal, regras sanitárias novas, novos custos. Seria adequado exigir do empregado que se submeta a um ambiente sem os cuidados devidos? Os Sindicatos sentem-se empoderados para discutir questões de higiene ou devem lutar pela manutenção dos postos de trabalho, mesmo estando sob uma crise assustadora? De outro lado, encontramos pessoas que ainda não se conscientizaram da gravidade do tema. Praias lotadas, bares com muita gente, bem distante dos protocolos estabelecidos. Não estamos falando só da angústia dos idosos, que se sentem ameaçados por esse quase totalmente desconhecido vírus. Tantos desafios durante toda a vida para, agora, permanecer em casa, cercado de todos os cuidados da família, impedido de ver seus amigos e familiares no pouco tempo que nos resta. E gel, muito gel. Gel para limpar, gel para proteger, gel para desinfectar. Enfim, o mundo passou a ser limpo pelo gel. Todas essas situações geram relações jurídicas diferentes, complexas. Há uma angústia de todos nós. E uma certa apreensão para tomarmos conhecimento dos resultados. E esperamos poder esperar os resultados... caso alguma fatalidade

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não nos retire do cenário. Com o aumento das internações (não só no Brasil, mas em todo o mundo...), temos que redobrar os cuidados. Situação angustiante essa! Mas como escrever sobre pandemia, sobre efeitos da pandemia, enquanto estamos no meio dela? Esse é o mérito do trabalho. Os autores conseguem prever regras, anunciar critérios, projetar situações para, então, sugerir comportamentos. Ou seja, é viver a angústia do desconhecido a partir da angústia da situação. Devo confessar, para mim seria difícil fazer previsões de como deveria se comportar a parte em determinada situação. De quem exigir sacrifício? Como lidar com tudo isso? Por tal razão, podemos explicar a minha dificuldade em aceitar participar desta instigante coletânea. Sabia que o tema me tocava pessoalmente, que componho um grupo de risco, que estou vivendo confinado e que percebo uma grande angústia por trás e dentro dessa epidemia. Ainda por tal razão, porque o tema é angustiante, porque não tenho respostas claras, porque tudo ainda está um pouco movediço, que preferi não aceitar escrever sobre os temas de fundo. Mas não me sinto inseguro de afirmar que estamos inseguros. Não deixei de aceitar o convite para falar a respeito do tema. E, para falar disso, é preciso reconhecer que estamos completamente desnorteados. Mas como escrever sobre o direito a ser aplicado, como deve se comportar a jurisprudência, como sugerir a aplicação de determinado critério. Melhor deixar para os que estão mais seguros das situações. Tenho certeza de que os trabalhos se não trouxerem soluções impecáveis, ajudarão a compreender a aplicação do direito em tempos de pandemia. A mim, ficou apenas reservada a construção do cenário. Cenário, aliás, que não precisaria ser construído. Basta olhar as pessoas com máscara na rua; as pessoas sem máscara na rua. E procurar razões para comportamentos diversos. Gente nas praias, comemorando, sem qualquer cuidado; gente se precavendo e procurando se cuidar. Como o Direito se comporta diante de tudo isso? Eu não sei e não escondo a minha dificuldade. Mas me parece claro que o ambiente onde isso vai se desenvolver, quer seja aqui, no Brasil, no México ou na Colômbia, será o mesmo: tristeza, apreensão e incerteza. E que os trabalhos que se seguirão tratarão da forma mais firme e sincera, darão os vetores que hoje são possíveis oferecer. Preferi apenas realçar o esforço dos autores, porque trabalham diante de fatos ainda não vistos. Dirigindo-se para a frente, não para trás. Para trás, há uma época sem pandemias (ao menos, em passado recente). Os autores merecem toda a nossa atenção, por estarem tateando e procurando nos dar vetores para com-

APRESENTAÇÃO

preender melhor a situação. Isso não nos retira a angústia, mas nos conforta, ao saber que estamos todos juntos, com o mesmo problema, independentemente de fronteiras e de qualquer barreira. Vamos lê-los e respeitá-los, porque trabalharam sem uma jurisprudência que os guiaram, sem uma doutrina que os instruíram. Criaram direito e isso é muito bom. Luiz Alberto David Araujo

PREFÁCIO Se diz regularmente que um prefácio é um resumo da obra, uma espécie de indução à leitura ou algo propositalmente pensado para chamar a atenção dos futuros leitores. Presentemente, no meio do isolamento forçado, porém necessário e inquestionável, tais dizeres me pareceram dispensáveis. Digo isso porque, primeiro, os artigos realizados no marco do Convênio de pesquisa entre as Universidades ITE de Bauru em São Paulo/Brasil, Unilibre e Gran Colombia - naquele querido pais – e da Universidade de Guadalajara no México, são oferecidos por pesquisadores que estão imbuídos das urgências e preocupações do momento, em cenários diferentes, mas com a visão compartilhada e o interesse de semear o terreno científico dos direitos para colher dignidade. Falar de cada um me pareceu carente de sentido e até certo ponto atrevido pois cada autor tem uma energia que fala por si. Em segundo lugar, porque cada contribuição chama a atenção não apenas por estarmos numa época em que a ciência demonstra sua imprescindibilidade, mas porque constituem um leque destinado a tentar compreendê-la. As reflexões são valiosas e não se reduzem a apontar as cifras lamentáveis de falecimentos por causa do COVID-19, senão que relevam exclusões, motivações, realidades históricas, vontades e abandonos da Constituição, riscos jurídicos, decisões de tribunais e posicionamentos doutrinários. Por isso este é talvez um “raro” prefácio, em que pedimos vênia para extrapolar fronteiras protocolares e redacionais. Há que reconhecer que desde o começo o tratamento da pandemia foi uma polêmica social e jurídica porque produziu uma cambalhota nas formas mais elementares dos relacionamentos humanos, atingindo em cheio as finalidades essenciais e os valores primários que alicerçam qualquer comunidade política. A crise resultou num teste de governabilidade e um desafio para as resistências e oposições. E logicamente, obrigou a repensar sobre o proibido, permitido e obrigatório com o força do Direito. De maneira geral há, de fato e inegavelmente, uma crise sistémica e civilizatória caminhando há tempos, que se projetou à maneira de crise sanitária e humanitária nos últimos meses diante da emergência ocasionada pela dissemi-

PREFÁCIO

nação do vírus. Crise que no Brasil se transporta e se reflete continuamente em termos políticos, especialmente e de maneira localizada no âmbito do Executivo federal. O realmente importante para a sociedade, acima de qualquer confronto, consistia - e ainda consiste - em estabelecer as condições para reduzir os conflitos sociais preservando a paz e a segurança, bem como criar um cenário de respeito pelas liberdades públicas e um tratamento isonômico, destinado a preservar vidas. Este é o desafio cotidiano. Na América Latina, manter condições de vida digna foi a tarefa anunciada por mais de um governante. Contudo, isso significa, necessariamente a nosso parecer, mexer com as bases estruturais do sistema ou, por outras palavras, entender que a pandemia tinha (e tem) um pano de fundo deteriorado. Esse estrago foi ocasionado por medidas como cerceamentos orçamentários aos sistemas de saúde públicos e pela carência de alternativas nos lugares em que praticamente todo e qualquer tratamento médico foi mercantilizado. Infelizmente, tal agenda de retrocesso, como no caso colombiano, foi acentuada utilizando-se forma jurídicas excepcionais nesta etapa. Não exageramos ao dizer que a precarização dos serviços de saúde pública e a incapacidade do setor privado ficou exposta quando a adversidade afetou a segurança das pessoas que prestam serviços no próprio sistema. Os apertos incluíram escassez de equipamentos e materiais para médicos e demais servidores e funcionários, de ambulâncias, testes, respiradores, máscaras e oxigênio. Ficou escancarado que tudo passa por um entrelaçado de preços, números e opções de compra e venda, enquanto os grandes laboratórios privados iniciavam a caça pela vacina. Por isso, urge declarar a saúde um direito não susceptível de apropriação e monopolização. No campo jurídico as dúvidas e os dilemas envolvendo as já conhecidas “escolhas trágicas” proporcionaram também elementos importantes de análise. Ressurgiu, dentre outros conceitos, o de cidadania sanitária, alicerçando a necessidade de reconhecer com firmeza os mecanismos de prevenção, tratamento e recuperação de toda e qualquer pessoa que habite o território, com independência de ser nacional ou estrangeira, bastando, apenas, que sua vida transcorra na cidade, a nossa contemporânea pólis . Esta questão é premente, especialmente porque no modelo atual há quem possa fazer opções, enquanto para outros as condições vedam essa possibilidade. Além de que minorias, grupos étnicos, refugiados, apátridas, viajantes em férias, ficaram em condições de desproteção repentinas e graves.

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Outra questão inquietante é a definição de grupo de risco e seu impacto na efetividade do princípio da igualdade. Certamente, do ponto de vista médico este grupo está conformado pelos maiores de 65 anos ou aqueles com maior risco de serem afetados por padecer de doenças preexistentes. Tais pessoas teriam, com justiça, uma atenção redobrada. Entretanto, no subcontinente as desigualdades fáticas tornaram evidente que os mais vulneráveis econômico-socialmente, com independência da idade ou das doenças que padeçam, são os mais atingidos. É dizer, o tratamento prioritário deve ser para a população mais carente, vitimizada ao longo do tempo pela concentração absurda da renda produzida e sem acesso à saúde como direito humano. Sirva este prefácio para comentar uma experiencia neste panorama sombrio. É que temos escutado com bastante frequência que o mundo não será mais o mesmo. Alguns mais otimistas alegam que atravessamos a hora mais escura e que a esperança consiste em que, precisamente por isso, o amanhecer será de luz e renovação. O day after parece ser o ponto número 1 das reflexões. E é precisamente neste demarcador de época que ficam expostos os projetos divergentes de sociedade. Entre indignado e surpreso assistimos na televisão espanhola as opiniões de examinadores do momento. Tratava-se de um debate sobre o futuro o a póspandemia. Um dos expoentes reconhecia a crise, porém insistia em ocultar, consciente ou inconscientemente, suas origens e a tragédia a que leva o predomínio do capital. Defendia o mercado regulado; ao mesmo tempo se referia a Inglaterra e mencionava o Brasil, colocando-os como exemplo de funcionamento do Sistema Único de Saúde, que no seu entendimento, embora estivesse em dificuldades, impedia que, como acontecia infelizmente na Espanha, o drama fosse muito maior. Entretanto, nosso amigo não encontrava a conexão entre mercado e destruição dos direitos sociais. O seu interlocutor tem um discurso enfadonho e schumpeteriano. Afirmava que sairíamos fortalecidos da crise porque as alternativas surgiam a cada passo. Sustentava que, na verdade atravessamos uma etapa criativa, semelhante a aquela que atravessaram os Estados Unidos entre o final da secessão e a primeira guerra mundial quando os trens substituíram os cavalos e o aço ao ferro. Nada menciona sobre o fechamento das fábricas e o desemprego que se alastrou naquela época. Já no seguinte bloco a minha suspeita sobre o fundamento teórico se confirmou quando Schumpeter apareceu no molde clássico ao falar de democracia: “ A democracia se fortalece nestes períodos porque a unidade das nações se constrói nas dificuldades”; “nesta hora precisamos de lideranças”; “não existem governos populares mas governos eleitos pelo povo”; “o povo não poderia governar em

PREFÁCIO

circunstâncias tão difíceis, tem que se proteger e as lideranças tomar decisões”; “precisamos mais empresários na política porque ao cidadão real não lhe interessa a política e se todos se interessaram não haveria governabilidade”. Terminou o programa e comecei a pensar nos resultados do debate. Lembrei de David Harvey, que ao iniciar sua obra sobre as contradições do capitalismo afirma que as crises são determinantes para a reprodução do capital. É precisamente no interior delas, diz Harvey, que as instabilidades são confrontadas e reformuladas, criando uma versão renovada do mesmo sistema. Me pareceram atuais as palavras do geógrafo porque deste lado do pensamento crítico há quem diga que o capitalismo atravessa uma crise fatal sob a forma de uma pandemia. Na verdade, para alguns ingênuos o sistema entrou em colapso e inclusive vozes muito autorizadas fizeram eco em algum momento à esperança de uma espécie de capitalismo ético, exigindo e aguardando providências de lideranças que hoje, supostamente, demostrariam algo de humanismo para convocar juntos uma caminhada momentânea e na qual todos seriamos “irmãos no destino”. Como diz Harvey, há que intente modificar o mundo sem consultar à classe plutocrática que domina várias esferas da economia, incluindo a relação que esta tem com a saúde. Depois lembrei de uma reflexão do filósofo argentino Atilio Borón, em artigo que comenta posicionamento de Zizek e que nos alerta que as mudanças sistémicas somente acontecem quando existem forças que a provoquem. Acho que precisamente por isso temos que prestar atenção à forma como a ideologia dominante conceptualiza a “emergência” e como a pandemia transforma as concepções de mundo. É necessário estar atento às subjetividades, tentando compreender as mudanças drásticas na forma de pensar e de entender das pessoas sobre a sua própria situação. Esclarecer como funcionam as instituições e o poder público e as relações entre as várias vertentes do capital – financeiro, comercial e industrial – e sua procura de fórmulas que lhe garantissem as menores perdas possíveis, especialmente a utilização do Estado como ente de transferência de recursos para o sistema bancário e exigir dos trabalhadores uma cota inaceitável de sacrifício com a renúncia de contratos e salários, que por sinal no Brasil contou com a declaração de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal. Em tudo isto tal vez o mais complicado seja reconhecer que no debate assistido algo de razão há nisso de que o capital pode acumular sob a pandemia e se reprogramar. É o chamado “capitalismo do desastre” estudado por Naomi Klein. No caso da saúde, misturada ao funcionamento geral do sistema, a concepção

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mercadológica desse direito colide de frente com a vida humana, com o direito a existir. É dizer: o conceito de saúde como direito humano se revelou, porque de fato é, como tudo direito humano, profundamente anticapitalista. A pergunta que agora se coloca é: que tipo de Direito se necessita hoje para avançar a um mundo mais humano e de respeito pela vida em grau superlativo? Na reflexão que se realize há um acumulado de temas a serem abordados, especialmente sobre as consequências exógenas, por denominá-las de alguma maneira, da pandemia. Por exemplo, as novas modalidades de trabalho e seus impactos nas relações laborais; os aspectos econômicos e a importância de ligar a saúde às condições de vida in concreto de cada pessoa e de famílias inteiras nas grandes urbes e no setor rural, incluindo o direito ao meio ambiente e ao tratamento das águas residuais; os efeitos colaterais do confinamento ou nas restrições às liberdades, que problematizam a relação entre homem e Estado. Estes temas alimentam a percepção jurídica a partir de um horizonte que se inter-relaciona com a antropologia, a sociologia ou a psicologia. Porém existe também a visão endógena, que supõe enxergar os direitos de acesso à justiça, o processo e os prazos suspensos, a concessão de tutelas, as políticas públicas adequadas, as inovações aos ordenamentos e a jurisprudência. Os campos estão entrelaçados e a nosso parecer, a pandemia colocou em questão as críticas ao Constitucionalismo Social, mostrando que a intensidade da ação estatal é fundamental em tempos de crise. Supostamente haveria uma contradição entre a atendimento à saúde e as liberdades públicas, especialmente as liberdades de comunicação, associação, reunião e locomoção. Veja-se que a maior parte dos governos apelaram à excepcionalidade própria dos sistemas constitucionais de atendimento das crises ou emergências. De fato, as constituições estabelecem as atribuições dos executivos nestes casos e a própria disposição do artigo 22. 3 da Convenção Americana dos Direitos Humanos considera a possibilidade de restrição da liberdade de circulação para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem pública, a moral ou a saúde pública, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. Não há contradição se do que se trata é de estabelecer as bases para a proteção da vida humana. Não há direitos absolutos. Porém, se cada direito pode ser restringido para atender a finalidades concretas relacionadas com a pandemia, a questão central consiste na medida certa da restrição. É dizer, definir quais os limites do Estado. Ao final, também o constitucionalismo é a limitação do poder absoluto, isto é, a antítese da arbitrariedade, o que significa a condução e o ge-

PREFÁCIO

renciamento controlado do exercício das atribuições, especialmente nas situações de excepcionalidade. Por isso afirmávamos que a pandemia é um autêntico teste para o legislador, para o Executivo, para a Magistratura e para todos os agentes públicos. Fazemos leitura com especial interesse de um texto do professor Roberto Gargarella, que analisando o Decreto de Necesidad y Urgencia Número 297/2020 de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), apesar de considerar compreensível a adoção de medidas restritivas dos direitos individuais, alerta que não basta com proclamar que “el derecho a la salud exige restringir otros derechos” porque muitas vezes o Estado atuou com pretextos como a “segurança nacional” com consequências gravíssimas para as liberdades; tampouco serve gritar “es que estamos em emergência!”, diz o professor, porque é na emergência que os abusos são mais fáceis de acontecer. Também tivemos notícias de que na Colômbia o presidente não enviou projetos de lei ao Congresso senão que ordenou, a partir de decretos, o isolamento preventivo das pessoas. Por isso com razão Rodrigo Uprimny se insurge argumentando que medidas drásticas à liberdade de circulação não podem ser resultado de atos administrativos. Veja-se que a alerta dos professores é não cair numa espécie de legalidade marginal e paralela, exigindo que sejam respeitadas as diretrizes constitucionais para a excepcionalidade e não a criação de um estado de anormalidade inconstitucional. No Brasil, por sua vez, há várias ações que merecem atenção, especialmente a ADI 6341/DF Rel. Min. Marco Aurelio no STF, que selou o entendimento de que no marco da repartição de competências federativas é concorrente e não exclusiva da União. Ainda que já houvesse manifestação da Corte nesse sentido na ADIN 2303/RS no ano 2018 apontando as diretrizes do federalismo cooperativo. Já concluindo estas linhas, recebemos duas notícias importantes: a publicação pelo Supremo Tribunal Federal da obra Case Law Compilation – Covid 19que reúne a versão em inglês de 18 decisões proferidas pela Corte e relacionadas à pandemia e as decisões das ADPF 690, 691 e 692, que impede que o Executivo utilize metodologia que possa arriscar o conhecimento real do número de óbitos ocasionados pelo COVID19. Pois bem, como advertimos ao começo, isto não é propriamente um prefá-

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cio tradicional, nem poderia ser. Na verdade estamos desde o terreno da cientificidade tentando avançar à intempérie, com a tempestade acontecendo. Valiosos aprofundamentos serão encontrados na obra sobre estes e outros pontos. As reflexões deverão continuar, ao final, sendo otimistas, há muito de errado, mas ainda acho que merecemos uma segunda oportunidade sobre a terra. Pietro Lora Alarcón

COVID-19 PARA TODAS E TODOS: PANDEMIA, IGUALDADE E DEMOCRACIA Walter Claudius Rothenburg1

1. INTRODUÇÃO Tem-se afirmado que o Coronavírus (Covid-19) é perversamente democrático, pois atinge as pessoas indiscriminadamente, provocando medo, doença e morte sem ver rostos, cores ou bens. Isso não é inteiramente verdade. Embora pessoas de todos os jeitos e de todos os lugares tenham sido e possam ser infectadas – todas e todos podemos ser convidados para essa dança macabra (figura abaixo) –, o vírus contamina mais e de modo mais impactante pessoas de grupos socialmente vulneráveis. A terrível desigualdade crônica das sociedades em geral e da maioria das sociedades latino-americanas em especial projeta-se na pandemia. Esse quadro precisa ser devidamente considerado no retrato dos efeitos provocados pelo Covid-19, bem como nas medidas de enfrentamento.

(https://pensandoemarte.wordpress.com/2009/07/29/a-danca-macabra/; autoria não identificada.)

O Direito não pode ficar alheio a tal desigualdade, visto que tratar todos os sujeitos como livres e iguais é uma injunção jurídica em âmbito internacional e em âmbito nacional (DONNELLY, 2013, p. 62-65). Para exemplificar, veja-se o 1

Professor da Instituição Toledo de Ensino - ITE. Livre-docente em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade de Paris II. Procurador Regional da República

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Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, da Organização das Nações Unidas – ONU, datado de 1966 (devidamente internalizado no Brasil por meio do Decreto Legislativo 226/1991 e do Decreto 591/1992), que estabelece o compromisso de “garantir que os direitos nele enunciados se exercerão sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação” (art. 2º.2). No sistema interamericano, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), da Organização dos Estados Americanos – OEA, datado de 1988 (aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 56/1995 e promulgado pelo Decreto 3.321/1999), contém dispositivo semelhante no art. 3º. A Constituição brasileira de 1988 estabelece como objetivo fundamental de nossa república “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III).

2. POBREZA A pobreza (como diz a Constituição brasileira), ou a situação econômica (como diz o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, da ONU), ou a posição econômica (como diz o Protocolo de San Salvador, da OEA) é largamente reconhecida como fator de discrímen. Trata-se de uma condição mais objetiva, porque baseada nos índices que a economia aponta, e menos controversa do ponto de vista moral, pois se constata que nem sempre (ou quase nunca) as pessoas são responsáveis pela própria vulnerabilidade econômica. Assim, verificar a repercussão da pandemia de Covid-19 em relação à pobreza é um modo de perceber o quanto a igualdade é desafiada. “Pessoas cujas famílias se encontram entre as 20% mais pobres da população, em todas as fases do estudo, apresentam prevalência mais de duas vezes superior à observada entre os 20% mais ricos.” – revela pesquisa da Universidade Federal de Pelotas (EPICOVID19), ilustrada a seguir (com indicação, por cores, dos diversos períodos a que os dados se referem):

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Pode-se afirmar, por conseguinte, que mais do que o dobro de pessoas pobres são contaminadas em comparação com as pessoas ricas. O vírus ataca de modo desigual. No período em que este texto está sendo escrito, um economista argentino, Alberto Cavallo, ligado à Universidade Harvard, nos Estados Unidos, sustenta que a inflação, no período da pandemia, prejudica mais as pessoas de menor renda. O distanciamento social faz com que as pessoas consumam mais alimentos, cujos preços sobem mais, e, dado que essa despesa tem um peso maior no orçamento de quem ganha menos, o resultado é óbvio e não surpreende: os pobres são mais atingidos economicamente (FOLHA DE S. PAULO, 21/09/2020). Esse é o âmbito dos efeitos do Covid-19. No plano das medidas sanitárias de enfrentamento, também é altamente provável que os pobres tenham ficado menos protegidos. O trabalho remoto (teletrabalho) pressupõe espécies de trabalho e condições de execução que dificilmente correspondem às atividades das pessoas de menor renda. A construção civil, por exemplo, em que a presença do trabalhador é indispensável, foi incluída entre as atividades essenciais pelo Decreto 10.342, de 7 de maio de 2020 – que alterou a regulamentação da Lei 13.979/2020 (“sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”), ou seja, atividades que não estariam sujeitos a restrições devidas ao enfrentamento da pandemia. Para quem vive em periferias, mora com diversas pessoas em habitações pequenas e precisa de transporte público, o distanciamento social tem capacidade muito limitada de evitar o contágio.

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Há um evidente efeito reflexivo da pandemia em relação aos pobres: eles são os mais – e mais severamente – atingidos pelo Covid-19, que impacta duramente a economia e acaba por provocar um aumento da pobreza. Não é somente no plano individual que a pobreza se manifesta, mas também na dimensão nacional. O professor Cavallo aponta que o Brasil é o país que apresentou a maior disparidade entre a inflação oficial apurada pelo método tradicional e a inflação real produzida pela pandemia. Basicamente, a inflação oficial não confere o peso devido a itens que assumem maior importância nestes tempo sombrios, como é o caso dos alimentos, que conheceram uma alta forte de preços. Os índices oficiais não retratam as “mudanças nas tendências de consumo”. Conclusão: o Brasil aparece na ponta, à frente do Uruguai, dos Estados Unidos, da Coreia do Sul, do Chile e de diversos outros países, entre aqueles cujos “índices oficiais de inflação subestimam o aumento de custos amargado pelas famílias na crise atual” (FOLHA DE S. PAULO, 21/09/2020). Podemos nos indignar, porém não surpreender com o fato de que a pobreza tenha aumentado por conta da pandemia de Covid-19. Onde há uma indignação tão grande quanto, e talvez alguma surpresa, é na evidência de que a pandemia de Covid-19 provoca também o aumento da concentração da riqueza. Levantamento realizado pela organização Oxfam Brasil e publicado em julho de 2020 no relatório “Quem Paga a Conta? – Taxar a Riqueza para Enfrentar a Crise da Covid-19 na América Latina e Caribe”, aponta que 73 bilionários da região, considerados a partir da lista atualizada da revista Forbes, “aumentaram suas fortunas em US$ 48,2 bilhões entre março (início da pandemia) e junho deste ano. Isso equivale a um terço do total de recursos previstos em pacotes de estímulos econômicos adotados por todos os países da região”. Em função do tempo, “oito novos bilionários surgiram na região – um a cada duas semanas. Enquanto isso, estima-se que 40 milhões perderão seus empregos e 52 milhões de pessoas entrarão na faixa de pobreza na América Latina e Caribe em 2020” (OXFAM, 2020). A desigualdade material suscitada pelo Covid-19 interpela o Direito a adotar mecanismos efetivos de redistribuição de renda, que haverão de incluir o asseguramento de uma renda básica e a tributação das grandes fortunas.

RENDA BÁSICA O direito à assistência social – ou seja, a condições de vida digna – é afirmado no plano internacional (veja-se, por exemplo, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000, no art. 34.3) e no plano na-

COVID-19 PARA TODAS E TODOS: PANDEMIA, IGUALDADE E DEMOCRACIA - WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG

cional (veja-se que a Constituição brasileira assegura o direito fundamental social à “assistência aos desamparados” no art. 6º e o detalha como sistema de assistência social nos arts. 203 e 204). Configura-se assim uma proteção jurídica de compensação às incongruências do capitalismo, pois é preciso que as pessoas alijadas do mercado de trabalho pelos mais diversos fatores (desemprego, precariedade da saúde, preconceitos...) mantenham seu estatuto de cidadania. Na medida em que a pandemia do Covid-19 atinge severamente as condições de subsistência digna, impõe-se garantir aos economicamente hipossuficientes os bens de que necessitam. O oferecimento de uma renda básica, de modo mais amplo (podendo chegar a uma renda universal) e irrestrito (podendo chegar a uma renda incondicionada), vem sendo apontado como uma alternativa prática e eficaz. Em sede constitucional, temos no Brasil a previsão do “Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza” (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 79), para “viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida”; sua regulamentação é dada pela Lei Complementar 111/2001. Em sede legal, temos o benefício de prestação continuada (Lei 8.742/1993, que regulamenta o art. 203, V, da Constituição), assim como o Programa Bolsa Família (Lei 10.836/2004). Para enfrentar as dificuldades econômicas decorrentes da pandemia de Covid-19, foi instituído um “auxílio emergencial” e temporário por meio da Lei 13.982/2020 – prorrogado pela Medida Provisória 1.000, de 02/09/2020 – e que era pago, em agosto de 2020, a 66,2 milhões de pessoas (VALOR ECONÔMICO, 03/08/2020), num país com mais de 212 milhões de habitantes (INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE, 2020). Todas essas medidas estabelecem a prestação de renda, mas nenhuma delas propõe uma renda básica universal e incondicionada. Dado o enorme contingente de pessoas pobres no Brasil, bem como as dificuldades burocráticas para implementar e fiscalizar condições de acesso a essas prestações, é altamente recomendável que o direito fundamental de assistência social assuma, no contexto da crise sanitária devida ao Covid-19, a forma de uma renda básica, periódica, universal e incondicionada.