Análisis comparado de la ley concursal con su reforma Una herramienta de seguimiento de las modificaciones en discusión
Director de la obra:
D. leopoldo pons albentosa Coordinadores:
David pastor garcía bárbara pitarque villaescusa manuel rico llopis Economistas del Despacho LeopoldoPons
francisco martorell fernández Mar garcía yago Abogados del Despacho LeopoldoPons
tirant lo b anch Valencia, 2011
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Director de la colección:
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y
Muñoz
Magistrado
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Al Excelentísimo Señor Don Valentín Pich Rosell, Presidente del Consejo General de Colegios de Economistas de España
contenido La utilidad del análisis de la Reforma en marcha..........................................................
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La construcción del análisis comparado Ley Concursal-Reforma, el uso de una herramienta de seguimiento pormenorizado...............................................................
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La herramienta en sus soluciones concretas. Restricciones y limitaciones de uso
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I. Índice general por cambios introducidos en el Proyecto de Ley de Reforma
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II. Índice por Títulos....................................................................................................
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III. Índice por Títulos y Capítulos..............................................................................
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IV. Índice por Títulos, Capítulos y Secciones...........................................................
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V. Índice por Disposiciones.......................................................................................
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VI. Índice por Títulos, Capítulos, Secciones y Artículos.........................................
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1. Título I. De la declaración de concurso.............................................................
63
2. Título II. De la administración concursal............................................................
91
3. Título III. De los efectos de la declaración de concurso.................................
109
4. Título IV. Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso..........................................................
149
5. Título V. De las fases de convenio o de liquidación..........................................
183
6. Título VI. De la calificación del concurso...........................................................
229
7. Título VII. De la conclusión y de la reapertura del concurso.........................
241
8. Título VIII. De las normas procesales generales, del procedimiento abreviado y del sistema de recursos......................................................................................
251
9. Título IX. De las normas de derecho internacional privado..........................
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10. Disposiciones..........................................................................................................
285
11. Régimen transitorio...............................................................................................
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La utilidad del análisis de la reforma en marcha Las sociedades desarrolladas dependen en gran medida del buen funcionamiento de los mercados competitivos. Desaparecido el escenario de la planificación y de la dirección centralizada y predeterminada de la Economía, los contextos competitivos son la llave de procesos productivos eficientes de economías saneadas y, en última instancia, de sociedades civiles con mayores y mejores niveles de vida. El tráfico mercantil requiere en todos estos entornos de reglas de juego que se cumplan y que permitan comportamientos basados en principios de confianza en el quehacer cotidiano de los flujos que se producen en la Economía, tanto nacional como internacional. Hace ya más de una década la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se ocupó en profundidad de acometer uno de los problemas capitales que todo el mundo económico conlleva, cual es el de las insolvencias o de la morosidad sostenida de empresas y particulares frente a sus obligaciones de pago. El Grupo de Trabajo, en sus 198 recomendaciones, incorporó tres referencias de primera magnitud: una regulación universal, especializada y trasparente respecto del incumplimiento contractual de las obligaciones de pago que tanto los individuos personas naturales no empresarios como las empresas produzcan. Por su parte, la UE en el marco del Reglamento 1346 del año 2000, acomete un criterio general respecto de lo que deberían de ser los parámetros conformadores de la regulación comunitaria frente a las insolvencias tanto nacionales como transnacionales. En él, se incorpora de forma sustancial el conjunto de recomendaciones que ya venían invocándose en el entorno internacional mencionado, construyendo un modelo que, con sus grados de libertad, vuelve a incidir sobre esos tres pilares básicos ya enunciados, es decir y en primer lugar, tratamiento jurídico con un principio de homogeneidad y unicidad de la totalidad de los casos de insolvencia general, ya sea de las familias o de las empresas; en segundo lugar, regulación unitaria y especializada en el ámbito judicial, y en tercer lugar, acomodación transparente y profesionalizada de la resolución de los problemas que ello conlleva. En el marco de la normativa española, y hasta esos momentos de finales de siglo XX, el problema de las insolvencias había sido tratado en dos geografías diferentes según estuviésemos hablando del fenómeno de la quiebra de compañías, es decir, la desaparición de dichas entidades
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análisis comparado de la ley concursal con su reforma
mercantiles, cuestión tratada en el Libro IV del Código de Comercio de 1829, y las insolvencias con posibilidades de rehabilitación o viabilidad, las cuales se acometieron con cierta voluntad de transitoriedad y realidad perenne, en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922. Fuese cual fuese el problema a resolver, la normativa española ni contemplaba un principio de universalidad, quedaban fuera la totalidad de las personas no empresarios, fueran jurídicas o físicas, el modelo se segmentaba claramente en dos vías, y además la judicatura española no proponía ninguna área especializada para tratar asuntos de tal especificidad y conocimiento particular. Este panorama impulsó tanto a las autoridades gubernamentales del momento como al legislador a construir y aprobar respectivamente, un texto radicalmente diferente al conocido por nosotros hasta ese momento, y lo hizo a partir de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 y la correspondiente Ley Orgánica de misma fecha para la Reforma Concursal, por la que se modifica a su vez, la Ley Ogránica 6 de 1 de julio de 1985 del Poder Judicial, y en esta última, aparecen los Juzgados de lo Mercantil y las correspondientes secciones especializadas de las Audiencias Provinciales para conocer en segunda instancia las resoluciones de aquéllos. La Ley Concursal por su parte, propone un cuerpo normativo extremadamente amplio y ocupa 230 artículos con una estructura capitular y de contenidos de gran dimensión y especialidad. La crisis económica y sus abundantes referencias prácticas ya vividas en el 2008 e inicios de 2009, motivó la aprobación del Real Decreto Ley 3 de 29 de marzo de ese año, de medidas urgentes en materia tributaria financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, y en este último apartado, introdujo una serie de modificaciones en la propia Ley Concursal de importancia técnica y, todo sea dicho de paso, pocos resultados prácticos, aunque es importante reseñar que la propia Exposición de Motivos del texto contempla el carácter urgente de lo redactado, manifestando explícitamente que en el futuro se acometerá una revisión en profundidad de la legislación concursal y, sigue diciendo, a la luz de la intensa experiencia vivida en los tribunales, como consecuencia de la crisis. Dos años después, el 18 de marzo de 2011, el Consejo de Ministros ha aprobado en Proyecto de Ley sometido a la correspondiente tramitación parlamentaria la Reforma de la Ley Concursal, y lo ha hecho a partir de un texto también extraordinariamente prolijo y de considerable extensión, lo cual obliga a todos aquellos interesados en la materia a manejarlo a través de herramientas prácticas y de fácil uso. Sin duda alguna, la mejor comprensión de lo que ahora se está discutiendo es una de las garantías del mejor conocimiento de lo que a la postre será el resultado final que
análisis comparado de la ley concursal con su reforma
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se obtenga. No resulta baladí, en consecuencia, proceder a una inmersión lo más en detalle posible de la Reforma en esta fase de discusión en la que nos encontramos, sino que muy al contrario, creemos que será de enorme ayuda a la hora de aplicar en la práctica lo que finalmente quede reformado.
Leopoldo Pons Albentosa (Director) 17 de mayo de 2011
La construcción del análisis comparado Ley Concursal-Reforma, el uso de una herramienta de seguimiento pormenorizado La Reforma tal y como se presenta en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, de 1 de abril de 2011, Proyecto de Ley gubernamental, se realiza a partir de dos principios rectores, tal y como la Exposición de Motivos propone. El primero es una renuncia explícita a salirse del modelo utilizado en la propia Ley Concursal, en la cual se identifica el cumplimento formal con las directrices principales de universalidad de regulación, la especialidad judicial de la misma, y la profesionalización del proceso concursal. El mismo se ancla en los principios de identificación de los créditos, acierto insoslayable y necesario, y la materialización del recorrido procesal, explícitamente regulada. En consecuencia, la Reforma, desde esos principios intenta resolver tres cuestiones, a saber, en primer lugar mejorar todos los defectos técnicos que la puesta en práctica de la Ley ha ido identificando, lagunas en la redacción, contradicciones, errores del legislador e inexactitudes y defectos de codificación normativa, en segundo lugar, incorpora soluciones de agilización en la gestión procesal del concurso, particularísimamente en la identificación y comunicación de créditos y específicamente en las funciones profesionales de la gestión del concurso, y, en tercer lugar, la incorporación de algún impulso en aras de la viabilidad de las empresas en el marco de los denominados institutos preconcursales, la refinanciación y los convenios anticipados. El proyecto ha necesitado de 105 entradas y 17 disposiciones transitorias tal y, como hemos ido analizando ya en la herramienta, del orden de 445 modificaciones al texto vigente, entre adiciones, variaciones y eliminaciones. La herramienta que ahora presentamos además de comparar todas y cada una de las entradas que el Proyecto propone, con su correspondiente redacción en el texto, identifica lo que son dichas adiciones, variaciones y eliminaciones con las restricciones y limitaciones que a continuación se identifican. Por otro lado, y a los efectos de un manejo lo más ágil posible del documento, se produce una estratificación por títulos de la totalidad de lo redactado, tanto hasta ahora como lo propuesto, incorporando en
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análisis comparado de la ley concursal con su reforma
cada uno de ellos un cuadro numérico que intenta aproximarnos a las dimensiones y magnitudes cuantitativas de la misma. El debate parlamentario, aplazado de momento con los tiempos y recorridos que la incertidumbre del texto actual aporta, deparará las correspondientes enmiendas a la solución propuesta y sobre ello será posible identificar la definitiva que, transcurrido el periodo de mora de la entrada en vigor, que se espera ser de dos meses, será la referencia formal y literal a aplicar en el mundo concursal, siempre y cuando el Proyecto prospere. No obstante, e independientemente del imperativo circunstancial y de los avatares futuros, creemos que el trabajo con los esfuerzos adicionales que todo el mundo debe de hacer, no será infructuoso y, tal y como hemos afirmado, supondrá un importante valor añadido a la mejor aplicación de la norma, sea cual sea el resultado concreto y detallado final.
David Pastor García Bárbara Pitarque Villaescusa Manuel Rico Llopis Economistas del Despacho LeopoldoPons
Francisco Martorell Fernández Mar García Yago Abogados del Despacho LeopoldoPons Mayo de 2011
La herramienta en sus soluciones concretas. Restricciones y limitaciones de uso Estamos frente a un trabajo regido por el orden de interés práctico que el mismo pueda tener y alejado, en consecuencia, de soluciones más sofisticadas y de detalle, que el tiempo de reposo, la inmersión concreta y la discusión metodológica que habría que haber llevado, hubiese podido producir. En términos prácticos, a la hora de hablar de adiciones, variaciones y eliminaciones hemos atendido sustancialmente al factor de materialidad y de repercusión en la aplicación de la norma, frente a otros posibles criterios, sin duda loables, y que respondan a objetivos más de índole académico o de reflexión. Se pretende en consecuencia que el lector pueda seguir sin grandes complicaciones la reforma propuesta, eso sí, en el detalle y comparación del articulado, y para ello hemos incorporado un sencillo índice temático que, separando por títulos las materias, contempla en cada uno de ellos todos los capítulos, secciones y artículos, amén de las disposiciones de la Ley Concursal, así como de las que aporta el Proyecto de Reforma. El formato se presenta en dos columnas, la de la izquierda correspondiente a la Ley Concursal, y la de la derecha correspondiente al texto del Proyecto aprobado. Como parte introductoria, se incluye una tabla donde se recoge la contabilización de las modificaciones que se han detectado en el Proyecto, con el artículo correspondiente que ha sido modificado y a su vez clasificación de dicha modificación en adición, variación y eliminación. Asimismo, se acumulan cada una de las modificaciones en las columnas subsiguientes, recogiendo al final el total que han sido contabilizadas. Esta primera parte se completa con cinco índices comparados de la Ley y el Proyecto, en dos columnas como se ha señalado, el primero de los cuales corresponde a los títulos, el segundo a los títulos y capítulos, el tercero a los títulos, capítulos y secciones, el cuarto a las disposiciones y el quinto al índice completo y comparado de la Ley, con títulos, capítulos, secciones, artículos y disposiciones. El cuerpo del trabajo lo conforma la revisión de la totalidad del articulado comparado de la Ley y el Proyecto, señalando los cambios que ha
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análisis comparado de la ley concursal con su reforma
habido en el segundo con respecto de la Ley, y una clasificación de los mismos según lo siguiente: • Adiciones a la Ley: texto escrito en rojo en la columna de la derecha. • Variaciones sobre texto de la Ley: escrito en verde en la columna de la derecha. • Eliminaciones de la Ley: texto subrayado en la columna de la izquierda. Al final de cada uno de los títulos se incorporan dos tablas y un gráfico representativo de la proporción que presenta el título concreto con respecto a la totalidad de la Reforma en términos de número de modificaciones. La principal limitación ha sido la identificación y clasificación de las modificaciones habidas en el Proyecto como adiciones, variaciones y eliminaciones, ya que ha supuesto problemas, no sólo de índole material, sino también conceptual, por lo que ha sido necesario establecer un criterio sencillo para llevarla a cabo, primando el orden material sobre cualquier otro, tal y como se comenta en la tabla de modificaciones (apartado I del trabajo). De esta forma se restringe el análisis que se pueda hacer a título conceptual pero simplifica el proceso de revisión que pueda hacer el profesional que haga uso de la herramienta como guía de la Reforma. La metodología del trabajo ha consistido en la revisión sistemática de cada una de las modificaciones que el Proyecto ha propuesto sobre la Ley Concursal, señalando en cada uno de los apartados sometidos a cambios las adiciones, escritas en rojo, variaciones, en verde, y eliminaciones, texto subrayado, que ha habido sobre el texto original de la Ley, siempre teniendo en cuenta las limitaciones inherentes de este tipo de análisis, y que el tono de herramienta del trabajo implican. A estos efectos, se presenta a continuación un ejemplo de artículo de la Ley donde se incluyen varias modificaciones y la interpretación que se ha dado a los efectos de clasificación:
La metodología del trabajo ha consistido en la revisión sistemática de cada una de las modificaciones que el Proyecto ha propuesto sobre la Ley Concursal, señalando en cada uno de los apartados sometidos a cambios las adiciones, escritas en rojo, variaciones, en verde, y eliminaciones, texto subrayado, que hacomparado habido sobre el texto la Ley, con las limitaciones de este análisis de original la leydeconcursal con suinherentes reforma tipo de análisis, y que el tono de herramienta del trabajo implican. A estos efectos, se presenta a continuación un ejemplo de artículo de la Ley donde se incluyen varias modificaciones y la interpretación que se ha dado a los efectos de clasificación:
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El texto entre comillas es el que incluye el Proyecto
15º
El número al margen se corresponde con las entradas del Proyecto En el artículo 27 ha habido tres modificaciones, en cada uno de los números que lo componen, ya que la esencia de los mismos queda intacta pero se ha modificado su redacción.
En el artículo 27 ha habido una adición porque el párrafo correspondiente a personas jurídicas no estaba en la Ley. No se ha considerado que se elimina el párrafo segundo del punto 1, porque se ha trasladado a otros puntos de la Ley
La herramienta completa con la comparación dedelas disposiciones de La herramienta sese completa con la comparación de las disposiciones la Ley original que reformadas, así como un apartado concreto para lasasí disposiciones que apartado regulan el régimen laquedarían Ley original que quedarían reformadas, como un concreto transitorio que el texto del proyecto propone, y que no son susceptibles de comparación por su para las disposiciones que regulan el régimen transitorio que el texto carácter novedoso con respecto a la Ley Concursal de 2003. del proyecto propone, y que no son susceptibles de comparación por su carácter novedoso con respecto a la Ley Concursal de 2003.
eopoldoons
I. índice general por cambios introducidos en el proyecto de ley de reforma Reforma
Artículo
Adición
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TÍTULO I 5 2
Elimina- ModifiAdiciones TOTAL ciones caciones acumulaACUMUacumula- acumuladas LADO das das
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Cap III y 25
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índice general
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55.1
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3 TÍTULO IV 5 2 2 1
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CAP III - SEC I
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4 TÍTULO V 1 1 1 1
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212-213
71
143.1.3º
0
0
1
1
114
23
119
256
215
72
144
0
0
1
1
114
23
120
257
216
73
145.2 y 3
0
0
2
2
114
23
122
259
216-217
74
148
0
1
3
4
114
24
125
263
217-218
75
149.1.2º y 3
1
0
1
2
115
24
126
265
219-221
23
índice general 76
152
3
0
2
5
118
24
128
270
77
154
0
2
2
4
118
26
130
274
223
78
155.4
1
0
1
2
119
26
131
276
225
2
79
156
1
0
1
80
157
2
0
1
81
163
0
2
82
164
0
0
3 TÍTULO VI 5 3 1 1
221-222
120
26
132
278
225-226
122
26
133
281
226
122
28
136
286
231
122
28
137
287
231
83
167
1
0
4
5
123
28
141
292
234
84
168
0
0
2
2
123
28
143
294
235
6
85
172.2 y 3
1
0
5
86
172 bis
6
0
0
87
176
1
3
6 TÍTULO VII 9 5
88
176 bis
16
0
0
16 3
89
178
0
0
3
90
179
1
0
2
124
28
148
300
237-238
130
28
148
306
239
131
31
153
315
243-244
147
31
153
331
244-247
147
31
156
334
247-248
148
31
158
337
248-249
91
TITULO VIII
0
0
3 TÍTULO VIII 1 1
148
31
159
338
253
92
184.5 y 6
0
0
2
2
148
31
161
340
255
93
CAP II - TIT VIII
29
1
4
34
177
32
165
374
258-263
94
197.4 y 5
2
0
4 2 179 DISPOSICIONES 1 0 180 18 0 191
32
167
378
266-267
95
DA 2º bis
1
0
96
DA 4ª
11
7
32
167
379
289
39
167
397
289-292
97
DA 5ª
1
0
0
1
192
39
167
398
292
98
DA 6ª
1
0
0
1
193
39
167
399
292 296-297
99
DF 2ª
0
1
1
2
193
40
168
401
100
DF 3ª.7
0
0
2
2
193
40
170
403
299
101
DF 11ª
13
9
1
23
206
49
171
426
303-305
102
DF 11ª bis
10
0
0
10
216
49
171
436
306-307
103
DF 14ª
4
0
0
4
220
49
171
440
310-312
104
DF 16ª
2
0
2
4
222
49
173
444
314-315
105
DF 30ª
0
0
1
1
222
49
174
445
329-331
TOTAL
222
49
174
445
Notas a la Tabla Las definiciones de las variables medidas (adiciones, eliminaciones y modificaciones) son las siguientes: • Adiciones: Se ha contado una adición por cada uno de los puntos, párrafos y números añadidos a cada artículo. • Eliminaciones: Se ha contado una eliminación por cada supresión de puntos o párrafos dentro de cada artículo. Aunque se haya eliminado una parte de un punto o párrafo, sólo se ha contado eliminación si se ha suprimido en su totalidad. Del otro modo, se ha contabilizado como modificación. • Modificaciones: Se ha contado una modificación por cada cambio de texto producido en los puntos, párrafos y números de cada artículo. Si se ha añadido texto a un punto o párrafo ya existente, se ha contado como modificación, no como adición. En la contabilización de cada uno de los cambios que se han producido en el texto de la Ley existen puntos o párrafos conflictivos, difíciles de clasificar según las variables analizadas. En los casos que han sido objeto de duda, poco significativos en el cómputo global, se ha optado por clasificarlos en dos apartados distintos.