Issuu

LA COMUNICACIÃ“N PRECONCURSAL DE APERTURA DE NEGOCIACIONES, INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES Doctrina, jurisprudencia y formularios Adaptado y revisado conforme al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo).

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana d e Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nußberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y P residente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/indexphp/editorial/procedimiento deselección-de-originales

LA COMUNICACIÓN PRECONCURSAL DE APERTURA DE NEGOCIACIONES, INSOLVENCIA Y CONCURSO DE ACREEDORES Doctrina, jurisprudencia y formularios Adaptado y revisado conforme al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo)

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador Concursal Director de AZNAR & MONDÉJAR ABOGADOS. Socio de AZPAL ADMINISTRADORES CONCURSALES

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por: Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-893-6 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

DEDICATORIA A mis queridos amigos, Francisco Palomares Villena, Cesar García Aparicio, Manuel Martínez Durban y Javier Garcia García, mutados a eso que ahora llaman seniors, por su autentica, sincera, lúdica, tenaz, amable y, porque no, orgiástica manera de transitar por ese rio que es la vida, a veces plagado de sinsabores y dificultades. Creo que fue François De la Rochefoucauld, quien dijo que la vejez es un tirano que prohíbe, bajo pena de muerte, todos los placeres de la juventud. Doy fe que ese tirano, ante la innegociable e invencible vitalidad de estos maravillosos “seniors”, se resignó y renunció, hace tiempo, a echarles mano, e imponerles tan sombría proscripción. Un abrazo a todos. A Tino Carranava, persona que aúna de manera ejemplar, el dominio de disciplinas tan dispares como lo ferroviario y la crónica gastronómica, y, ante todo, amigo, por tratar siempre en positivo, todo cuanto acontece a su alrededor. Y a Manolo Espinosa, cuya humanidad y decencia, siempre nos orgullece a todos los que nos declaramos, irrevocablemente, fans y amigos suyos.

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN........................................................................................ 13 II. FINALIDAD DE LA COMUNICACIÓN NEGOCIADORA: PROTECCIÓN NO SOLO AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO, SINO TAMBIEN A AQUEL QUE CONVIENE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CON SUS ACREEDORES O UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS................................................ 15 III. LA PROTECCIÓN DEL DEUDOR TRAS LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES. ESCUDO ANTE SOLICITUDES DE CONCURSO NECESARIO Y EL RIESGO DE CALIFICACIÓN CULPABLE DEL POSTERIOR CONCURSO DE ACREEDORES. TAMBIEN PARALIZACIÓN DE EJECUCIONES....................................... 29 1. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN CONFERIDA AL DEUDOR POR LA COMUNICACIÓN DE INICIO DE NEGOCIACIONES. TAMBIÉN FRENTE A EJECUCIONES..................................................................................... 32

IV. PRESUPUESTOS DE LA COMUNICACIÓN........................................... 61 1. ¿INSOLVENCIA DEL DEUDOR?........................................................... 61 2. ¿LA COMUNICACIÓN DEBE PRESENTARSE DENTRO DEL PLAZO DE DOS MESES A QUE ALUDE EL ART. 5.1 LC?...................................... 66 3. EL PREVIO INICIO DE NEGOCIACIONES COMO REQUISITO DE LA COMUNICACIÓN DEL ART. 583 TRLC................................................. 67 4. POSIBILIDAD DE PRESENTAR PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO...................................................................................................... 71

V. PROCEDIMIENTO.......................................................................................... 73 1. FORMA ESCRITA DE LA COMUNICACIÓN. SU FORMALIZACIÓN....... 73 2. LEGITIMACIÓN.................................................................................... 77 3. JUZGADO COMPETENTE..................................................................... 80 4. PLAZO DE PRESENTACIÓN................................................................. 80 5. CONTENIDO DE LA COMUNICACIÓN ¿CONTROL JUDICIAL DE SUS PRESUPUESTOS?............................................................................... 81 5.1.

Situación durante la vigencia del art. 5.3 LC............ 82

Índice

5.1.1. Tesis formalista: El Juez debía controlar en fase de admisión de la comunicación el cumplimiento de los presupuestos del art. 5.3 LC. 82

5.1.2. Es una simple comunicación.......................... 90 5.2.

Situación a la vista del derogado art. 5 bis LC y en la actualidad arts. 583 y ss TRLC.................................. 98

6. TRAMITACIÓN DE LA COMUNICACIÓN............................................... 102

VI. SITUACIONES TRAS LA FORMALIZACIÓN DE LA COMUNICACIÓN. 111 1. COMPORTAMIENTO DEL DEUDOR DURANTE EL PERIODO DE PROTECCIÓN.............................................................................................. 115 2. ¿EL DEUDOR DEBE AGOTAR LOS PLAZOS PROTECTORIOS?............ 117 3. EL DEUDOR, O EL MEDIADOR CONCURSAL, NO INSTA LA DECLARACIÓN DE CONCURSO, O LA PRESENTA UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO DE UN MES, HABIENDO SOLICITUD DE CONCURSO NECESARIO PENDIENTE DE PROVISIÓN................................................. 118 4. EL DEUDOR, O EL MEDIADOR CONCURSAL, PRESENTA, UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO DE UN MES, LA SOLICITUD DE CONCURSO SIN QUE NADIE HUBIESE INSTADO SU CONCURSO NECESARIO... 119 5. TRANSCURRIDO EL PLAZO, NI EL DEUDOR NI NINGÚN LEGITIMADO AL EFECTO, INSTAN EL CONCURSO DEL PRIMERO..................... 121 6. EL DEUDOR HA DEJADO DE SER INSOLVENTE DURANTE EL PERIODO DE PROTECCIÓN........................................................................... 121

VII. OTRAS CUESTIONES ADICIONALES..................................................... 127 1. ¿AFECTA LA COMUNICACIÓN A LOS CRÉDITOS A PLAZO DEL DEUDOR?................................................................................................... 127 2. ¿LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES AFECTA A LOS AVALES?...................................................................................... 127 3. ¿CABE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DIRECTA EX ART. 1597 CC?.... 128 4. LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Y LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES........................................................ 130 5

LA COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES Y LA HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN.......................... 132

VIII. LEGISLACIÓN DE EXCEPCIÓN Y COMUNICACIÓN DE APERTURA DE NEGOCIACIONES................................................................................ 135 1. EL DEBER DE INSTAR EL CONCURSO Y LA COMUNICACIÓN DEL ART. 583 TRLC.................................................................................... 135

Índice

2. Solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio.................................................................................................. 145 3. Acuerdos de refinanciación, comunicación del art. 583 TRLC y RDL 16/2020.......................................................................... 147 A.

Modificación del acuerdo de refinanciación homologado o negociación de uno nuevo............................. 147

B. Acuerdo de refinanciación homologado e incumplido...................................................................................... 151

IX. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................... 155 X. FORMULARIOS......................................................................................... 161

I. INTRODUCCIÓN En marzo de 2009 y como consecuencia de la grave y acuciante situación económica en que se hallaba España, se promulgó el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, a través del cual, y por una discutible vía de urgencia se procedió a una reforma de la entonces vigente Ley Concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio. Sin entrar a valorar la conveniencia o no de la vía adoptada para tal reforma, en mi opinión bastante discutible por no decir abiertamente inaceptable, pues parece un sarcasmo aludir a la urgencia de la reforma cuando un buen número de sus artículos, años después, no solo no habian sido objeto del oportuno desarrollo reglamentario, sino que tan siquiera entraron en vigor. Ello, incluso, pese a que la Ley Concursal fue objeto de una nueva y profunda reforma, mediante la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Por otro lado, si realmente tal reforma era necesaria, pese a que la Ley 22/2003 se había promulgado escasamente seis años antes y las modificaciones legales por impulso de crisis no parecen aconsejables, lo cierto es que las modificaciones introducidas, en mi opinión, resultaron un absoluto fiasco, quizá fruto de la improvisación y precipitación con que se adoptaron. No sólo no aliviaron la situación económica, sino que fueron de escasa aplicación (repetimos, buena parte de ellas, incluso, no fueron objeto de desarrollo y/o entrado en vigor), especialmente, ante las constantes dudas que su aplicación conllevó. Sin embargo, una de esas medidas tendentes a la prosecución de propuestas anticipadas de convenio, la comunicación negociadora previa al concurso, la mal llamada comunicación de “preconcurso”, regulada en el art. 5.3 LC, si que fue un éxito en cuanto a la generalización de su empleo por los deudores, pues se presentaron numerosísimas desde la entrada en vigor de la citada reforma de 2009. Y decimos sólo en cuanto a su empleo, pues, paradójicamente, pese a ello, los convenios anticipados brillaron y brillan por su total y absoluta ausencia, dedicándose tal norma para cualquier cosa, lícita (refinanciación de deuda) o no (liquidación de bienes apresurada) sal-

Eduardo Aznar Giner

vo para lo previsto y para lo que fue concebida. Creo que ello es sintomático del fracaso de la Reforma acometida en el citado Real Decreto-ley 3/2009. El artículo 5.3 LC, que fue objeto de numerosos conflictos y discusiones en torno a su aplicación, fue derogado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dictándose en su lugar el art. 5 bis LC, que, en esencia, mantenía el mecanismo que contemplaba el artículo derogado, pero introduciendo en el mismo una suerte de modificaciones y cambios, que constituía, se supone, una “alternativa” al concurso ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación (exposición motivo III de la citada Ley 38/2011) y, tras la ley de Emprendedores, a los acuerdos extrajudiciales de pago. Dicha norma, posteriormente, y a través de RDL 4/2014, la Ley 17/2014 y la Ley 9/2015, ha sido objeto de sucesivas modificaciones, la mayoría de ellas debidas a la deficiente regulación de la comunicación del art. 5 Bis LC, y las lagunas y contradicciones de esta con el resto del ordenamiento concursal y, en cualquier caso, tendentes a dotarle del máximo de efectividad al mecanismo del art. 5 bis LC. Tal artículo, como la propia Ley Concursal, quedará derogado el próximo 1 de septiembre de 2020. En efecto, la disposición final octava de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal, y como consecuencia de la acumulación de reformas “padecidas” por la Ley Concursal, habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio. La finalización del plazo establecido para la citada refundición, motivó que en la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, se habilitara un nuevo plazo para acometer tal tarea. Tras un año adormilado tal proyecto a la espera del Dictamen del Consejo de Estado, pendiente del mismo, el Consejo de Ministros acaba de promulgar el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC en adelante), que, se supone, constituye una herramienta para afrontar la brutal crisis económica y empresarial provocada por el Covid 19. La comunicación del art. 5 Bis LC, tras la entrada en vigor del TRLC, es objeto de regulación en el Libro segundo, derecho preconcursal, Titulo I (De la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores), arts. 583 y ss TRLC. Voy a dedicar estas líneas a analizar esta comunicación negociadora, entre otros aspectos, su finalidad, presupuestos, tramitación y efectos.

II. FINALIDAD DE LA COMUNICACIÓN NEGOCIADORA: PROTECCIÓN NO SOLO AL DEUDOR QUE NEGOCIA UNA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO, SINO TAMBIEN A AQUEL QUE CONVIENE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN CON SUS ACREEDORES O UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS La vigente normativa concursal, mediante la comunicación regulada en los arts. 583 y ss TRLC y con alcance limitado, protege al deudor que negocia con sus acreedores una propuesta anticipada de convenio, o alternativas preconcursales como un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero no siempre ha sido así. Como muy bien señalaba el profesor ALCOVER GARAU, bajo la vigencia del derogado art. 5.3 LC, precedente del posterior art. 5 bis LC, y del actual y vigente art. 583 y ss TRLC, la Ley Concursal “tiene como objetivo básico potenciar el convenio de masa frente a la liquidación concursal, ya que entiende que a través de aquel los acreedores, cuyo interés es el fin último del concurso diseñado, cobrarán más que a través de ésta”1. Continuaba acertadamente el referido autor, indicando que la “Ley Concursal estructura toda una serie de normas para potenciar, por un lado, la pronta declaración de concurso a fin de que el deudor aún cuente con un patrimonio que, aunque insolvente, pueda servir de base para ofrecer a sus acreedores un convenio de masa y, por otro, para que pueda ofrecer ya en la fase común del concurso, un convenio anticipado”2. La propia Exposición de Motivos de la LC no dejaba lugar a dudas respecto a lo anterior: el convenio aparece como la “solución normal” del concurso, fomentando la vieja LC, a tal efecto, una serie de medidas propicia-

1 ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321. 2 ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 321.

Eduardo Aznar Giner

torias de la solución concursal destacando, entre ellas, la admisión de una propuesta anticipada de convenio.3 Pues bien, para favorecer la conclusión de convenios anticipados, se introdujo en el año 2009, junto a otras medidas, la comunicación regulada en el derogado art. 5.3 LC, cuyo tenor no podía ser más claro al señalar que “el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio…”. Por lo tanto, la comunicación negociadora, en ese momento, regulada en el art. 5.3 LC, cumplía una finalidad evidente: favorecer e impulsar la concertación de propuestas anticipadas de convenio.4 El viejo art. 5.3 LC partía de la idea de que la mejor forma de afrontar la insolvencia era favorecer la consecución de soluciones convencionales y, concretamente, un convenio anticipado, facilitando así una salida negociada a tal crisis concursal, más ágil y cómoda, y menos costosa.5 En este sentido, unánimemente se manifestaba la Jurisprudencia, trayendo a colación, a título de ejemplo, el auto de Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 17 de abril de 2009 (Tol 1769992): “…La finalidad pretendida por la reforma de la Ley Concursal es facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia, además de agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación y mejorar la posición jurídica e los trabajadores de empresas concursadas que se vean afectados por procedimientos colectivos. Dentro de la finalidad de agilizar tos trámites procesales y reducir los costes de la tramitación se podrían encuadrar las reformas incluidas en materia del convenio que vienen, además a ahondar en la posición mantenida por el legislador concursal. En la exposición de motivos de la Ley Concursal se consagra al convenio como la solución normal del concurso(apartado VI), y para dar cumplimiento a dicha solución se han establecido una serie de medidas que están orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo, incluyéndose dentro de esas medidas la propuesta anticipada de convenio. De esta forma la reforma refuerza la decisión del legislador de considerar al convenio como solución normal del concurso y fomenta la po-

3 Vid. Exposición de motivos LC, apartado VII. 4 ALCOVER GARAU, G. “Aproximación”, pág. 322; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M y ORELLANA CANO, N “Deber”, pág. 212 y 213; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J. y DÍAZ MORENO, A. “Algunas cuestiones”, pág. 745.; QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, pág. 757. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, pág. 740. 5 DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 169.

Finalidad de la comunicación negociadora: protección no solo al deudor que negocia...

sibilidad de la propuesta anticipada, regulando tímidamente las negociaciones preconcursales…”.

A tal efecto, la comunicación ex art. 5.3 LC cumplía una finalidad instrumental y se convertía, junto al bloqueo previsto en el art. 15.3 LC y la norma del art. 22.1 LC, en un instrumento, una herramienta, tendente a la prosecución de esa propuesta anticipada de convenio por el deudor.6 Y este punto era muy importante: el aplazamiento que contemplaba la citada norma no tenía por objeto la refinanciación por el deudor de la deuda contraída con sus acreedores. Tampoco obtener liquidez con la que eliminar el presupuesto objetivo de la insolvencia. O ganar plazo y tranquilidad para planificar, “montar”, el concurso prescindiendo ab initio de cualquiera propuesta anticipada de convenio. O para llevar a cabo una liquidación, ordenada o no, del patrimonio del deudor, lo que, por cierto, normalmente solía acabar en conductas fraudulentas y perjudiciales para los acreedores. Debía ir dirigida, necesariamente, a obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. En este sentido, se manifestaba el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 5 de febrero de 2010: “…En segundo término, la solicitante tampoco cumplía, estricto sensu, el segundo de los requisitos legales, pues lo que se justificaba con su escrito no era que se estuvieran siguiendo negociaciones por parte de la comunicante para obtener una propuesta anticipada de convenio con sus propios acreedores, sino que el ámbito de la negociación era el de la consecución de un convenio entre la entidad ESOMAG S.L. y los acreedores de ésta. Que la apelante, PROINFOT S.A., que esgrime su condición de avalista de la citada sociedad, tenga la expectativa de salir beneficiada, de algún modo, merced al convenio concursal que negocia el deudor principal, no entraña, sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 135 de la Ley Concursal para los obligados solidarios, fiadores o avalistas, que pueda confundirse, sin más, entre uno y otro sujeto…”.

Y el interesante auto de la referida Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de enero de 2010: “…En el caso de Nozar S.A., si la prórroga no había sido otorgada de modo expreso (como se deduce de las misivas de la mayor parte de las entidades financieras implicadas), presumir la existencia de un pacto tácito de no pedir con los bancos, como nos propone la citada sociedad deudora, y ello en perjuicio de terceros acreedores no inmersos directamente en el proceso negociador, nos parece una interpretación que no sólo carece de apoyo en el sistema legal

6 DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 172.

Eduardo Aznar Giner

vigente sino que incluso se opone abiertamente a él, al menos en lo que al ámbito de lo mercantil se refiere (en concreto, a lo previsto en el artículo 61 del C. de Comercio en cuanto al no reconocimiento de la posibilidad de diferir el cumplimiento si no está prefijado contractualmente o goza de apoyo en una terminante disposición legal). Por ello cuando el legislador ha querido prever una excepción ante la procedencia del concurso ha establecido el mecanismo legal para ello, como ha ocurrido a raíz del RDL 3/2009 (que modificó el artículo 5.3 de la LC), que permite al deudor, que así lo comunique al juzgado, disponer de un plazo adicional para negociar formalmente con sus acreedores la obtención de un convenio anticipado (que podría servir, entre otras posibilidades, como una de las alternativas para instrumentar, acudiendo a la vía judicial, una refinanciación de empresas con dificultades, según se apunta en la exposición de motivos de dicha reforma legal), sin que mientras tanto pudieran ser tramitadas solicitudes de concurso necesario (artículo 15.3 de la LC, tras la citada reforma). Sin embargo, la simple expectativa de obtener la refinanciación de deudas ya vencidas y exigibles, merced a la existencia de meras negociaciones, más o menos avanzadas, según cada caso, con los bancos (que es lo que deducimos de lo manifestado, aunque lo sea en términos un tanto ambiguos, por la mayor parte de las entidades financieras implicadas con Nozar S.A.), no perjudicaba (al margen del cauce previsto tras la entrada en vigor de la reforma citada, que ni siquiera existía al tiempo de la vista de oposición) la exigibilidad de las citadas deudas. Es por ello que cabía tanto que se hubiesen instado ejecuciones individuales, según lo que correspondiese a cada tipo de operación mercantil, por parte de dichas entidades como que cualquiera de los acreedores de Nozar S.A. no implicados en dichas negociaciones diese el paso de instar el concurso ante la situación de sobreseimiento en el pago corriente por parte de ésta. Ésta era la posición de Avalatransa S.A., que estaba en su derecho de promover el concurso ante el sobreseimiento en los pagos que pudo constatar en que estaba incurriendo su deudora Nozar, S.A., siendo además comprensible que al conocer la política de desinversiones en activos que ésta seguía tuviera aquélla serios motivos para preocuparse por la posibilidad de poder materializar el cobro de su crédito si no adoptaba alguna iniciativa al respecto, por más que ello interfiriese en los planes diseñados por Nozar S.A. …”.

O el auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de fecha 30 de junio de 2009.7 “…SEGUNDO.– En el presente caso, concurre una circunstancia interesante en la comunicación de C. S.L., y es que, aunque señala que su intención es presentar la indicada propuesta anticipada de convenio, añade de forma indiscriminada que tratará de lograr en el plazo que le brinda el artículo 5.3 la refinanciación necesaria que le permita eliminar el presupuesto objetivo del

Que puede leerse en la obra “Cinco años de aplicación de la Ley Concursal”, dirigida por BELTRÁN, E. y SÁNCHEZ PAREDES, M. L., con la colaboración de LÓPEZ, A., Cizur Menor, 2009.

Finalidad de la comunicación negociadora: protección no solo al deudor que negocia...

concurso, que es la insolvencia. La confusión entre ambos propósitos como si el artículo 5.3 amparara a los dos, es constante en el escrito de comunicación. Sin embargo, es importante aclara que el precepto en modo alguno ofrece cobertura jurídica, con os efectos antes mencionados ligados a la comunicación previa, para blindar durante un tiempo un proceso de reflotación de la empresa o refinanciación de la deuda. Ya he expuesto cómo el artículo 5.3 pivota sobre la existencia de una propuesta anticipada de convenio en negociación, que por esencia supone la existencia del concurso en que se admitirá y aprobará en su caso de forma que las refinanciaciones quedan al margen y se someten a su propio régimen, por ejemplo a los efectos de impedir que posteriormente, si fuera el caso, se vean sacudidas por la eficacia rescisoria del artículo 71, ofreciendo cierta cobertura la nueva Disposición Adicional 4.ª de la Ley Concursal. …Deberá estar la deudora muy segura de ello antes de decidir no presentar en que dicho proceso de refinanciación no está protegido por el artículo 5.3, ni por tanto produce los efectos previstos en los artículos 15 y 22…”.

Pese a ello, parte de la doctrina rehuía esta interpretación de la norma y desde una perspectiva más flexible, entendía aceptable y admisible que una vez presentada la comunicación del 5.3 LC, el deudor negociara con sus acreedores soluciones a la insolvencia en la que se hallaba distintas a la propuesta anticipada de convenio (esto es, al concurso). Y, esencialmente, acuerdos de refinanciación de deuda al amparo de lo dispuesto en la antigua Disposición Adicional Cuarta LC (posteriormente art. 71.6 LC tras la reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011, más tarde art. 71 bis LC y, en la actualidad, arts. 596 y ss TRLC). Según esta opinión, el mecanismo del art. 5.3 LC desplegaba todos sus efectos, y era dable que el deudor, en vez de negociar la propuesta anticipada de convenio, conveniera un acuerdo de refinanciación con sus acreedores (o parte de ellos)8. Incluso se mantenía tal interpretación por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009: “…ÚNICO.– Si bien la dicción literal del artículo 5,3 de la Ley Concursal no resulta muy afortunada en cuanto que parece contemplar como única actuación posible del solicitante la presentación de la solicitud de concurso (con o sin propuesta anticipada de convenio) obviando otras posibilidades como son

8 GARCÍA-ALAMÁN DE LA CALLE, B. “El presupuesto”, pág. 194.; ETXERANDIO HERRERA, E.J. “Manual”, pág. 196; HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, M.M y ORELLANA CANO, N “Deber”, pág. 214. También se manifiesta en tal sentido ALONSO ESPINOSA, F.J. “Algunas reflexiones”, pág. 154, aunque aludía a la posibilidad de negociar un acuerdo de refinanciación de la antigua Disposición Adicional 4ª LC como supuesto o modalidad ambivalente de negociación de una posible propuesta anticipada de convenio ex art. 105.1 LC.

Eduardo Aznar Giner

el incumplimiento de esta obligación legal, nos podemos encontrar con otras situaciones como un posible acuerdo de refinanciación que determine que la inicial situación de insolvencia (actual o inminente) de la solicitante pudiera desaparecer. Resulta evidente que, la desaparición del presupuesto objetivo de la solicitud del concurso según el criterio del instante del presente expediente, legitima al solicitante para desistir de la inicial solicitud preconcursal de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 20 LEC en relación con la Disposición Final Quinta LC, y por consiguiente la desaparición de los efectos previstos en el artículo 5,3 LC…”.

Pero tal opción no estaba amparada por el art. 5.3 LC, cuyo mecanismo negociador, repito, necesaria e imperativamente, debía ir dirigido a lograr las citadas adhesiones y no a la formalización de un acuerdo de refinanciación, aunque estuviera amparado en la anterior Disposición Adicional Cuarta LC (posteriormente art. 71.6 LC tras la reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011, más tarde art. 71 bis LC y, en la actualidad, arts. 596 y ss TRLC), no disfrutando de la protección comunicadora aquel deudor que pretendía suscribir con sus acreedores el mismo9. Y la interpretación que manteníamos era coherente con el respectivo contenido del art. 5.3 LC y la Disposición Adicional 4ª LC, pues el en su día derogado art. 5.3 LC excluía al deudor en quien concurría situación de insolvencia inminente pues no corría riesgo alguno de que le fuera instado el concurso por tercero legitimado al efecto. Además, no estaba obligado a presentar su propio concurso que, recordémoslo, es una facultad que le asiste conforme establecía el art. 2 LC (y no un deber como acontece en situación de insolvencia actual). Nótese como la antigua DA 4ª LC no blindaba al deudor que refinanciaba su deuda frente al concurso necesario. Por ello, no precisando la citada protección, el deudor contaba con una herramienta, la refinanciación de deuda que, incluso, podía ser objeto del especial régimen protectorio antes reseñado, que tiene un marcado carácter preconcursal, previo a la existencia de insolvencia, tendente a evitar o remover la misma y la declaración del concurso. Por el contrario, el deudor insolvente actual debía presentar su concurso (art. 5.1 LC) y, a ese efecto, el legislador le dotaba de una herramienta distinta de la refinanciación, de marcado carácter concursal, vinculado necesariamente a la insolvencia actual en que se

QUINTANS EIRAS, R. “Luces y sombras”, pág. 763. GARCÍA-CRUCES, J.A. “Inexigibilidad”, pág. 740; PULGAR EZQUERRA, J. “Estrategias preconcursales”, pág. 75. DAMIÁN, J. “Entre la paraconcursalidad”, pág. 172.