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EL NUEVO RÉGIMEN DEL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (ERL) Análisis mercantil y tributario Ley de Apoyo a los Emprendedores y Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

Juan Jesús Martos García Profesor Titular Universidad de Granada

Valencia, 2015

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A Miguel, torrente inagotable de alegrĂa

Agradecimientos “La elaboración de cualquier obra monográfica implica siempre un importante esfuerzo que, sin duda aumenta cuando aborda una nueva regulación analizada desde dos ópticas jurídicas diferentes de nuestro ordenamiento: mercantil y tributaria. Pero esa dificultad se agrava aún más cuando se bucea en el derecho comparado para conocer los regímenes de otros países han inspirado al legislador. El lector tiene en sus manos el fruto de numerosas horas de estudio e investigación. Sin embargo, no sería de justicia atribuirme en exclusiva el resultado final. Agradezco la ayuda inestimable de Eugenia González Arrojo, jurista en ciernes a la que le auguramos una exitosa carrera profesional, sea cual sea el camino que elija. Su dominio del francés ha contribuido a que pueda conocer en profundidad los sistemas de protección patrimonial que se han tomado como punto de partida en el diseño del nuevo régimen del ERL. Igualmente han sido de gran ayuda, ilustrándome e influyendo en mi análisis, las conversaciones mantenidas con juristas de distintos ámbitos, como José Ángel García-Valdecasas Butrón, registrador mercantil y uno de los primeros estudiosos del régimen del ERL. Pero especialmente destacan dos juristas y buenos amigos como Rafael García Casares, abogado granadino de reconocido prestigio, cuya visión del ordenamiento siempre me ha resultado y me resulta especialmente enriquecedora; y Eduardo Gálvez Domínguez, profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada, compañero siempre dispuesto a atender mis preguntas y peticiones, dando con ello respuesta a mis carencias. Me siento muy honrado de contar con la amistad de ambos y espero seguir siendo digno de ella en el futuro. Por último, no me gustaría olvidar a los directores de esta colección y, en especial a Juan López Martínez, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada, por confiar en mí y proponerme realizar una monografía sobre la Ley de Emprendedores; monografía que finalmente se ha transformado en esta obra, que espero colme sus expectativas. Sinceramente, muchas gracias a todos”.

Índice Agradecimientos........................................................................................ 9 Acrónimos y abreviaturas.......................................................................... 15 Introducción.............................................................................................. 17

Capítulo I REGULACIONES DE DERECHO COMPARADO QUE HAN INSPIRADO EL RÉGIMEN DEL ERL 1. El régimen del Empresario Individual de Responsabilidad Limitada en Francia................................................................................. 22 2. La declaración de inembargabilidad de bienes inmuebles no afectos a la actividad del empresario individual en Francia.................. 29

Capítulo II MARCO JURÍDICO DEL RÉGIMEN DEL ERL 1. La inembargabilidad de la vivienda habitual en ciertos supuestos como efecto jurídico esencial del régimen del ERL......................... 35 2. ¿Cómo queda la responsabilidad universal prevista en los arts. 1.911 del CC y 6 del CCom art. 112-1 Anteproyecto de Ley del Código Mercantil?......................................................................... 37 3. Fundamento y análisis constitucional del régimen del ERL............ 40 4. Requisitos iniciales para acogerse al régimen del ERL ................... 43 4.1. Requisito subjetivo. ¿Qué tipo de emprendedor puede acogerse?..................................................................................... 43 4.1.1. Concepto de emprendedor en la LAEM ..................... 43 4.1.2. Emprendedor individual............................................. 48 4.2. Requisito objetivo. Titularidad de la vivienda habitual.......... 49 4.2.1. Naturaleza de la vivienda habitual.............................. 49 4.2.2. Concepto de vivienda habitual y necesidad de control previo......................................................................... 51 4.2.3. Derecho de titularidad sobre la vivienda habitual. Ius utendi......................................................................... 55 4.2.4. Titularidad exclusiva o compartida............................ 56 4.2.5. Afectación parcial de la vivienda habitual a la actividad empresarial o profesional..................................... 59 4.3. Requisitos de inscripción registral.......................................... 59 4.3.1. Inscripción en Registro Mercantil............................... 61 a. Competencia registral............................................ 61

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b. Contenido.............................................................. 61 c. Forma y títulos ...................................................... 63 4.3.2. Inscripción en Registro de la Propiedad...................... 66 a. Competencia registral............................................ 66 b. Contenido ............................................................. 67 c. Forma y título........................................................ 67 d. Efecto..................................................................... 68 e. Posible inscripción de la vivienda habitual en el Registro de bienes muebles..................................... 70 4.3.3. Aranceles.................................................................... 71 4.4. Requisito Cuantitativo. Valor máximo de la vivienda habitual........................................................................................ 71 4.4.1. Valor máximo ............................................................ 72 4.4.2. Momento relevante para valorar la vivienda habitual y para fijar el límite máximo....................................... 75 4.4.3. Determinación del valor de la vivienda habitual conforme a la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales .................................................. 77 a. Base imponible del ITP: valor declarado, comprobado u otro intermedio ......................................... 78 b. Supuestos en los que la base imponible coincidirá con el valor declarado............................................ 83 c. Medio de comprobación de valores propio en cada Comunidad Autónoma.......................................... 86 4.4.4. Problemas que plantea la referencia a la base imponible del ITP para valorar la vivienda habitual. ¿Cómo interpretarla?.............................................................. 90 a. Solicitud de inscripción en Registro Mercantil de la condición de ERL inmediata a la adquisición de vivienda habitual ................................................... 91 b. Solicitud de inscripción en Registro Mercantil de la condición de ERL diferida a la adquisición de vivienda habitual ................................................... 101 5. Obligaciones contables y registrales que adquiere el ERL.............. 102 5.1. Obligaciones contables para los empresarios individuales. Régimen general.................................................................... 103 5.2. Obligaciones contables del ERL ............................................ 108 6. Pérdida del derecho a la inembargabilidad del inmueble................ 115 6.1. Pérdida de la titularidad de una actividad empresarial o profesional.................................................................................. 116 6.2. Pérdida de la condición de vivienda habitual......................... 118 6.2.1. Pérdida por enajenación............................................. 119 a. Subrogación de otro inmueble como vivienda habitual .................................................................... 119

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b. Contraprestación o sobrante recibido y ausencia de referencia legal a la reinversión.......................... 125 6.2.2. Pérdida sin enajenación.............................................. 128 6.3. Ausencia de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil............................................................................... 130 7. Deudas a las que no alcanza la inembargabilidad de la vivienda habitual......................................................................................... 134 7.1. Fraude o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones con terceros................................................................. 137 7.1.1. Sentencia firme........................................................... 140 7.1.2. Declaración culpable en proceso concursal................. 141 7.2. Deudas empresariales contraídas con anterioridad a adquirir la condición de ERL .............................................................. 146 7.3. Deudas tributarias y con las Seguridad Social........................ 148 7.4. Deudas cuyo origen no es empresarial o profesional.............. 150 7.5. Deudas de naturaleza empresarial sobre las que expresamente se pacte que responda la vivienda habitual......................... 154 8. Impugnación de la inembargabilidad de la vivienda habitual......... 159 9. Régimen tributario del ERL y de las sociedades unipersonales de capital............................................................................................ 161 9.2. Tributación de las rentas de las sociedades unipersonales de capital. Impuesto sobre Sociedades........................................ 163 9.3. Tributación de las rentas de la actividad económica del ERL. 165 9.2.1. IRPF........................................................................... 165 9.2.2. Estimación Directa Normal........................................ 170 a. Cuantificación del rendimiento neto de la actividad económica....................................................... 170 b. Obligaciones formales............................................ 172 9.2.3. Estimación Directa Simplificada................................. 174 a. Cuantificación de la renta...................................... 175 b. Obligaciones formales............................................ 176 9.2.4. Estimación Objetiva................................................... 177 a. Cuantificación de la renta...................................... 179 b. Obligaciones formales............................................ 180 10. Tramitación telemática a través de los puntos de atención al emprendedor...................................................................................... 181

Capítulo III VALORACIONES DEL RÉGIMEN DEL ERL ¿CUÁNDO RECOMENDARLO? 1. Protección patrimonial. Protección real de la vivienda habitual relativa................................................................................... 186

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2. Problemas derivados de la configuración jurídica........................... 188 2.1. Límite máximo de la vivienda habitual.................................. 188 2.2. Valoración conforme a la base del ITP................................... 192 2.3. Ausencia de referencia a la reinversión................................... 193 3. Obligaciones que conlleva el régimen del ERL. Cuestionable utilidad de la inscripción en el Registro Mercantil y del depósito de cuentas anuales ............................................................................. 195 3.1. ¿Resultan necesarias para acreditar cuál es la vivienda habitual del ERL?......................................................................... 195 3.2. ¿Para qué sirve la inscripción en el Registro Mercantil y el depósito de cuentas anuales? ¿Ofrece garantías adicionales a los acreedores? ...................................................................... 197 3.3. Propuesta de supresión ......................................................... 202 4. ¿Cuándo recomendarlo? Régimen del ERL versus sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Importancia del análisis tributario............................................................................................... 205 Bibliografía............................................................................................... 213

ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS BORME CC CCom CP CIRCE DGRN DUE ERL IIVTNU IRNR IRPF ISD ITP IVA ICAC LAEM LAU LC LEC LGT LIVA LIRPF LH

Boletín Oficial del Registro Mercantil Real Decreto de 24 de julio de 1889, que aprobó el Código Civil Real Decreto de 22 de agosto de 1885, que aprobó el Código de Comercio Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal Centro de Información y Red de Creación de Empresas Dirección General de Registro y el Notariado Documento Único Electrónico Emprendedor de Responsabilidad Limitada Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana Impuesto de Renta de No Residentes Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Impuesto Sucesiones y Donaciones Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Impuesto sobre el Valor Añadido Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria.

16 LRBRL PAE PGC RRM RGIT

RIVA

RIRPF

TRLITP

TRLIS

TRLSC

Abreviaturas

Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local Puntos de Atención al Emprendedor Plan General de Contabilidad Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprobó el Reglamento del Registro Mercantil Real Decreto 1065/2007, por el que se aprobó el Reglamento general de Gestión e Inspección Tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos Real Decreto 1624/1992 que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y otras medidas tributarias Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades Real Decreto Legislativo de 2 julio 2010, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

INTRODUCCIÓN La profunda crisis económica que ha azotado a España desde el año 2008 y la necesidad de tomar medidas que favoreciesen la creación de empleo y la generación de riqueza, han llevado Gobierno de la nación a promover numerosas reformas legislativas, entre las que destaca la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Con ella se pretende impulsar la actividad del empresario individual a través de un marco regulador más atractivo. Aspira a que el fracaso de un proyecto empresarial no lo lastre definitivamente, atenuando las consecuencias jurídicas que suele conllevar y otorgándole con ello cierto margen de maniobra para que pueda emprender una nueva empresa. Para logarlo, ha aprobado dos grupos de medidas. Por un lado ha reformado la ley concursal en una doble dirección. Ha creado un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas empresariales; y, además, en los casos de liquidación del patrimonio del empresario declarado en concurso no culpable, le exonera de las deudas residuales, siempre que haya satisfecho un umbral mínimo del pasivo1. Por otro, ha creado un nuevo régimen de limitación de responsabilidad para el empresario o profesional individual, de carácter voluntario, que excepciona el principio de responsabilidad patrimonial universal, presente y futura, previsto tradicionalmente en nuestro ordenamiento para este colectivo.

Se modifica el art. 178.2 de la Ley Concursal, que pasa a tener la siguiente redacción: “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del CP o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.

Juan Jesús Martos García

Bien es cierto que nuestro ordenamiento ya contemplaba la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada como régimen de protección patrimonial del empresario o profesional individual. La Duodécima Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de1989, en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, reconoció la sociedad unipersonal (arts. 2-8) y en su Considerando 5 afirmo “que conviene prever la creación de un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual en toda la Comunidad, sin perjuicio de las legislaciones de los Estados miembros que, en casos excepcionales, imponen una responsabilidad a dicho empresario con respecto a las obligaciones de las empresas”. A nivel interno, tras alguna propuesta legislativa previa fallida2, fue decisiva la Resolución de la DGRN de 21 de junio de 1990, que superó la doctrina legal restrictiva al manifestar que la sociedad de capital “puede subsistir aunque desaparezca la pluralidad de sus miembros”. Tras ella, con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, llegó el reconocimiento legal de la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima3; reconocimiento que en la actualidad se plasma en los arts. 12 a 17 del TRLSC4.

El 23 de noviembre de 1984 se presentó una propuesta legislativa, por el Grupo popular en el Senado, con el objetivo de “colocar a la empresa individual en las mismas condiciones que las empresas societarias, las cuales, casi en su totalidad, limitan su responsabilidad a las cantidades aportadas por los socios”. En la exposición de motivos de la propuesta se afirmaba que en el desarrollo de la Ley, se mantenía “la estructura de la Ley que regula las Sociedades Limitadas, y de hecho el presente texto legal es una adaptación de aquel, a las características propias de una empresa individual”. El Capítulo XI, artículos 125 al 129 de la Ley 2/1995, reguló para esta forma social la sociedad unipersonal y asimismo, a modo de Disposición Adicional introdujo un nuevo Capítulo XI, integrado por el artículo 311, en el texto de la Ley de Sociedades Anónimas que establecía que lo dispuesto sobre sociedades unipersonales en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada también era aplicable a las sociedades anónimas. Como señaló CALVO SORIANO “la empresa individual de responsabilidad limitada no es otra cosa que la última fase de la evolución jurídica de la noción de responsabilidad. Esta evolución comienza en los tiempos en que el deudor pagaba primero con vida, después con su libertad, más tarde con todos sus bienes, para terminar, en los tiempos modernos, por pagar solamente con la pérdida

El nuevo régimen del emprendedor de responsabilidad limita

Pues bien, tras la aprobación de la LAEM, la persona física que quiera poner en marcha un proyecto empresarial o profesional tendrá a su disposición la posibilidad de optar, según la forma jurídica con la que opere, entre dos regímenes de protección patrimonial: la constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o solicitar su inscripción como ERL. A lo largo de esta obra analizaremos en profundidad el nuevo marco jurídico del ERL y para ello, resulta imprescindible ir más allá del estudio meramente mercantilista. De hecho, la funcionalidad de este nuevo régimen en el seno de nuestro ordenamiento solo puede ser adecuadamente comprendida tras realizar un análisis tributario. Tras exponer el marco jurídico desde esa doble vertiente, valoramos los problemas que presentará y formulamos algunas alternativas para solucionarlos. Finalmente, con una virtualidad eminentemente práctica y especialmente útil, realizamos un análisis comparativo de los dos regímenes de protección patrimonial a los que puede optar el emprendedor individual, lo que nos permite determinar, a modo de conclusión, en qué supuestos puede interesarle acogerse al régimen del ERL en detrimento de la constitución de una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.

de las acciones de una sociedad anónima o las participaciones de una sociedad limitada. (…) El empresario individual de responsabilidad limitada no hace otra cosa que acabar de forma lógica y normal con esta evolución”. CALVO SORIANO, A. “Consideraciones a la empresa mercantil individual de responsabilidad limitada”, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Vol.III, CGN, 1988, pag. 161.

Capítulo I

Regulaciones de derecho comparado que han inspirado el régimen del ERL Cabe preguntarse en que regulación se ha inspirado el legislador para promover este nuevo régimen del ERL. En una primera versión del Anteproyecto de la LAEM, la Exposición de Motivos reconocía que se inspiró en regulaciones existentes en algunos países, mencionando expresamente el Estatuto del Empresario de Responsabilidad Limitada en Francia, que desde el 1 de Enero de 2011 dispone del régimen del “Entrepreneur individuel à responsabilitè limitée” (EIRL). Sin embargo, debido a los cambios generados en la tramitación del texto, en versiones posteriores desapareció la referencia al régimen francés, si bien ello no es óbice para que se deje notar una clara influencia en el nuevo régimen del ERL de los sistemas franceses de protección patrimonial del empresario individual. El Código de Comercio Francés destina el Capítulo VI del Título II del Libro V a la protección del empresario individual y del cónyuge. Contempla dos secciones, cada una de las cuales ofrece un régimen de protección patrimonial para aquel. La sección segunda regula el citado régimen del EIRL; mientras que la primera, contempla la posible declaración de inembargabilidad de determinados bienes inmuebles no afectos a su actividad empresarial. Como veremos a lo largo de estas páginas, el régimen del ERL aprobado, sin identificarse plenamente con ninguno de ambos, contiene caracteres de cada uno de estos dos sistemas de protección patrimonial. Esta doble influencia es una de las claves esenciales para explicar algunas partes de la misma, difícilmente entendibles de otro modo, como las notables obligaciones contables, auditoras y registrales que impone y los efectos derivados de su incumplimiento; obligaciones que le restan parte de su atractivo y que pueden poner en riesgo su éxito, como posteriormente veremos.

Juan Jesús Martos García

Por ello, para una mejor comprensión del marco normativo del ERL, consideramos oportuno comenzar esta obra relatando sintéticamente las principales notas de la regulación del Derecho francés que lo ha inspirado. Ello nos ayudará no solo a entender el porqué de algunas disposiciones que pueden ser menos comprensibles, sino que además nos informará sobre cómo se han regulado en estos regímenes algunos aspectos omitidos en la norma española, que a la espera del conveniente desarrollo reglamentario o jurisprudencial, deben ser interpretados por el operador jurídico, orientándolo en su labor.

1. El régimen del Empresario Individual de Responsabilidad Limitada en Francia El régimen francés del EIRL, introducido por la Ley 2010-658, de 15 de Junio, se encuentra regulado esencialmente en los arts. L5266 a L526-21 de su Código de Comercio y destaca por las siguientes notas1: 1. Régimen voluntario. El sujeto decide unilateralmente acogerse o no a este régimen, mediante un acto personal y formal. Si lo hace, tendrá que manifestarlo expresamente mediante declaración que deberá ser de acceso público. 2. Empresarios individuales como destinatarios. Régimen exclusivo para los empresarios individuales, esto es, aquellos que actúan bajo su propia personalidad jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial. En este sentido, se utiliza

En la doctrina francesa puede consultarse la obra monográfica dirigida por F. TERRÉ, EIRL. L´entrepreneur à responsabilité limitée, AA.VV., Lexis Nexis Litec, París, 2011. También en lo referente a artículos doctrinales, PÉROCHON, F. “L´efficacité des mécanismes de prévention des risques: ERL, en Revue des procédures collectives”, LexisNexis (París) nº 6/201; TERRÉ, F., 2011, “La personne et ses patrimoines - Des pépins par milliers”, en Revue de Droit Enri Capitant, nº 2/2011. En la doctrina española, FUGARDO ESTIVILL “El empresario o empresa individual de responsabilidad limitada (EIRL). Notas de Derecho Comparado” en la ponencia presentada por su autor el 12 marzo 2012 en las jornadas académicas celebradas en Bilbao con motivo del 150 Aniversario de la Ley del Notariado.

El nuevo régimen del emprendedor de responsabilidad limitada

el concepto de empresario individual de forma amplia, incluyendo a todo de tipo de empresarios y profesionales, siempre que actúen como personas físicas. Se excluyen por tanto, las personas jurídicas. 3. Efecto jurídico esencial: Una persona, dos patrimonios. Limitación de responsabilidad por los riesgos de su actividad empresarial al patrimonio afectado a la misma. Este régimen rompe con la teoría de la unidad patrimonial para una misma persona, estableciendo la separación patrimonial de los bienes o derecho afectos al desarrollo de la actividad empresarial respecto al resto, de carácter personal; y todo ello sin creación de una persona jurídica diferente. El acogimiento a éste supone para el empresario individual la distinción interna de dos patrimonios legalmente diferenciados, bajo una misma personalidad jurídica. Los bienes, derechos, obligaciones y garantías necesarias para el ejercicio de su actividad empresarial que por su naturaleza solo pueden utilizarse en el ámbito de ésta, quedan afectos de forma obligatoria al patrimonio asociado a la misma. En sentido contrario, no podrá afectar en ningún caso aquellos bienes y derechos que por su destino claramente se utilicen a nivel personal, ajenos a la actividad empresarial, como la vivienda habitual (siempre que no fuese también sede de su actividad) o una segunda residencia. En ambos casos, el destino y la naturaleza de los elementos determina su calificación e incorporación en uno u otro patrimonio, sin que la voluntad del EIRL interfiera. Junto a ellos, también podrá afectar al patrimonio empresarial, si así lo desea, otros bienes y derechos que sin ser necesarios o imprescindibles, sean utilizados para cubrir ciertas necesidades de su negocio. Se trata de elementos de uso mixto o compartido, siendo el ejemplo por antonomasia un vehículo utilizado tanto a nivel personal como empresarial. En cualquier caso, solo accederían al patrimonio empresarial mediante declaración expresa de afectación del EIRL.

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Separados los patrimonios, se atenderá a la naturaleza de la deuda, empresarial o personal, para determinar cuál de ellos debe responder por ella. El principio general sería que los acreedores podrán ejercer sus derechos exclusivamente frente al patrimonio del empresario individual afecto a la actividad que generó la deuda. Por ello, si ésta se produce como consecuencia de su actividad empresarial, el acreedor no podrá exigir la satisfacción de la misma mediante la entrega de bienes o derechos integrados en el patrimonio personal. Este principio también opera en sentido inverso, aunque con algún matiz flexibilizador. Así, en caso de deudas de naturaleza personal, los acreedores tendrán que dirigirse contra los bienes y derechos no afectos a la actividad empresarial. Sin embargo, en caso de que estos resulten insuficientes, podrán ejercitar su derecho de crédito contra el beneficio declarado por el empresario individual en el último ejercicio cerrado. Con ello, el legislador francés pretende que el EIRL no pueda esquivar el pago de sus deudas personales decidiendo unilateralmente no distribuir los beneficios empresariales a su esfera personal. En realidad no hay una compartimentación estanca y absoluta entre ambos patrimonios, dado que la regulación francesa también prevé la libre disposición de los rendimientos empresariales generados por el EIRL, de manera que puede transferirlos a su patrimonio personal y dejarlos fuera del alcance de sus acreedores empresariales, excluyendo el pago de las cotizaciones sociales2. Esta previsión solo se entiende si se considera la actividad económica del EIRL como un medio para atender sus necesidades

Esta situación es descrita por PÉROCHON como ruptura de la estanqueidad absoluta de patrimonios, entre los cuales habría cierta porosidad que opera en sentido unidireccional, como si fuera una membrana tipo “goretex” que frena la lluvia (acción de los acreedores frente al patrimonio personal), pero permite que se evacue la transpiración (rentas transferidas al patrimonio personal). PÉROCHON, F. “L´efficacité des mécanismes de prévention des risques: EIRL, en Revue des procédures collectives” LexisNexis (París) nº 6/201.

El nuevo régimen del emprendedor de responsabilidad limitada

personales y familiares, retribuyendo el trabajo desarrollado con la distribución de los rendimientos generados. Sin embargo, con ella surge un cierto riesgo de vaciamiento y confusión patrimonial, que podría poner en riesgo los efectos perseguidos por este régimen. Nada establece sobre la posibilidad de que para poder conseguir financiación empresarial, el empresario puedan constituir garantías adicionales con bienes no incluidos en este patrimonio, normalmente a través de la constitución de un derecho real hipoteca sobre su vivienda o una segunda residencia. Ahora bien, tampoco parece necesario, a tenor de la nueva redacción dada a los arts. 2458 y 2459 del Código Civil Francés desde 20063. Conforme a estos preceptos, la regla que impera es que el acreedor en caso de impago podrá pedir la ejecución del bien inmueble, garantía y objeto de la hipoteca, para satisfacer la deuda. No obstante, no dispondrá de esta facultad, invalidando la cláusula por la cual el acreedor deviene propietario del bien hipotecado, siempre que constituya la residencia principal del deudor. Resulta especialmente llamativa esta regulación en el Código Civil francés, dado que protege la vivienda habitual de cualquier ciudadano, sea o no empresario, y con independencia de su valor, de la acción de los acreedores, resultando inembargable mientras tenga esa condición para el deudor. 4. Requisitos de publicidad. Inscripción registral y declaración de afectación de elementos patrimoniales.

Incorporados por Ordonnance n°2006-346 de 23 marzo 2006. Con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, la posible protección de la vivienda habitual de forma general se circunscribía al denominado bien de familia, regulación vigente en Francia desde 1909, de escasa aplicación práctica debido a la limitación cuantitativa del patrimonio protegido. El instituto del bien de familia establece una excepción al principio de responsabilidad universal de la persona física, permitiendo al sujeto que declare inembargable un bien inmueble ocupado y explotado por la familia (así como los rendimientos que produce), pero siempre que el valor máximo del mismo en el momento de la constitución de esta figura no sobrepase los 7.662,45 €. Prohíbe la constitución de hipoteca sobre el bien de familia.

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El empresario debe inscribirse como EIRL en el Registro Público correspondiente a su actividad (Registro Mercantil, Registro de oficios, Cámara Agraria, etc.) y en caso de que no tenga obligación de estar matriculado en ninguno, deberá hacerlo en uno que se constituirá al efecto en el Tribunal Mercantil del lugar de su establecimiento principal. Al inscribirse debe presentar junto a la declaración de voluntad un listado en el que enumerará bienes, derechos obligaciones y garantías afectadas a la actividad empresarial, describiéndolas brevemente y otorgándoles una valoración. En el caso de que se afecten bienes inmuebles, parcial o totalmente, debe constar en escritura pública e inscribirse también en el Registro correspondiente de la propiedad. Esta inscripción registral resulta imprescindible para que la afectación del inmueble al patrimonio empresarial surta efecto. El cumplimiento del requisito de publicidad registral resulta determinante. Solo las deudas empresariales nacidas con posterioridad a la declaración de afectación del EIRL y la inscripción registral tienen su acceso vedado al patrimonio personal de éste. Para las deudas empresariales contraídas con anterioridad, la regla general sería que la separación patrimonial no surtiría efecto. Solo lo haría en aquellos casos en los que se incorporaran en la declaración de aceptación, se informase a los acreedores y estos no se opusieran; o en caso de que lo hiciesen, el EIRL constituyese garantías suficientes a juicio del tribunal competente. 5. Valoración de los elementos patrimoniales afectos El empresario otorga un valor a cada elemento afectado que debe ajustarse a precios de mercado. Para evitar que realice una sobrevaloración del patrimonio que afecta a la actividad empresarial, cuando el valor otorgado sobrepase los 30.000 euros, deberá ir acompañada de un informe de tasación que debe emitir un tasador independiente (comisario de cuentas, experto contable, asociación de gestión y contabilidad o un notario). En caso de divergencia entre ambos valores, siendo el primero superior al segundo, el empresario individual responde con su patrimonio personal durante cinco años por la diferencia.