1_9788413780214 by Editorial Tirant Lo Blanch

FANTASTIC VOYAGE A través de la especialidad del Derecho penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FANTASTIC VOYAGE A través de la especialidad del Derecho penal

MICHELE PAPA

Traducción y adaptación al Derecho penal español BÁRBARA SAN MILLÁN FERNÁNDEZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-106-2021 ISBN: 978-84-1378-021-4 MAQUETA: Disset Ediciones © Copyright 2019 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO VIA PO, 21 TELFS.: 011-81.53.111 FAX: 011-81.25.100 http://www.giappichelli.it ISBN: 978-88-9213-159-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Absteneos de toda especie de mal (Pablo, I Carta a los Tesalonicenses, 5.22)

Índice Prólogo................................................................................................................ 11 L’invitation au voyage.......................................................................................... 17 Capítulo I Son palabras, solemos decir, son solo palabras..................................................... 25 Capítulo II Specula maleficarum............................................................................................ 41 Capítulo III La cámara lúcida: génesis de los tipos penales...................................................... 71 Capítulo IV Objects in the mirror are closer than they appear................................................. 93 Capítulo V Mecánica aplicada a las máquinas........................................................................ 107 Sección I................................................................................................................ 109 Sección II............................................................................................................... 120 Sección III............................................................................................................. 125 Capítulo VI Una, ninguna, cien mil......................................................................................... 147 Sección I................................................................................................................ 154 Sección II............................................................................................................... 166 Sección III............................................................................................................. 176 Sección IV............................................................................................................. 178 Capítulo VII Kaleidoscope eyes................................................................................................. 191 Capítulo VIII Caminante, no hay camino, se hace camino al andar............................................ 207

Prólogo I. Pocas ocasiones hay que puedan ser tan valiosas, académicamente hablando, como la oportunidad que me brinda nuestro respetado colega y estimado amigo, el Prof. Michele Papa, Professore Ordinario de la Universidad de Florencia, de presentar este original libro que, tras una primera edición publicada en Italia, ve la luz ahora en España, traducido por la Dra. Bárbara San Millán Fernández, que actualmente ocupa una plaza de Profesora Ayudante de Derecho penal en la Universidad de Cantabria. Ambas son personas muy apreciadas para mí, más allá del respeto profesional que me merecen, por lo que no hay palabras suficientes para agradecerle el honor de introducir este libro. Fantastic Voyage. A través de la especialidad del Derecho penal es una obra difícil de catalogar. En ella, el Prof. Papa se aleja de las usuales monografías propias de un concreto trabajo de investigación y es, más bien, la obra de toda una vida dedicada al estudio del Derecho y del Derecho penal; de quien mira la realidad y el Derecho con los ojos abiertos y expectantes, curiosos e imaginativos de un niño…pasen los años que pasen. Y es que, efectivamente, así es este libro: imaginativo, pero asentado en un extensísimo conocimiento del Derecho penal -que es y que ha sido-; original, pero reflexivo; ameno, pero dispuesto a agotar todas y cada una de las ideas de las líneas argumentales, de las sospechas que se esconden en los pliegos de la mente, apenas percibidas en un primer momento y que, tras una profunda labor de zapa y de pulido, se muestran a la luz relucientes como diamantes de gran pureza. Este libro es el reflejo dogmático de la personalidad de su autor, prestigioso jurista y estudioso humanista, lleno de inteligente curiosidad y capaz de relacionar y comprender el Derecho con toda su complejidad, como expresión de una realidad social y humana llena de conexiones, cuyos colores y sonidos expresa con palabras, con la perfección con la que un gran músico compondría una melodía solo interpretable por la más completa de las orquestas. II. Michele Papa compatibiliza sus tareas universitarias como Professore Ordinario de Derecho penal en el Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Florencia con el cargo de Vicepresidente y miembro laico del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa. Discípulo del Prof. Palazzo, el Prof. Papa es autor de seis monografías y numerosos artículos doctrinales. Precisamente, el libro que ahora presentamos es la traducción del italiano de la segunda edición de su última publicación en solitario; segunda edición que verá la luz próximamente en Italia. El Professore Papa dió sus primeros pasos académicos en la Universidad de Módena, para, rápidamente, trasladarse a la Universidad de Florencia, su alma mater, donde ha desarrollado su prolífica y prestigiosa carrera profesional. Desde allí, y rompiendo con la tendencia mayoritaria del momento, el Prof. Pa-

Paz M. De la Cuesta Aguado

pa orientó su formación hacia la doctrina jurídica angloamericana, realizando estancias de investigación en la Universidad De Paul, en la Loyola University School of Law -ambas en Chicago- y en el King’s College, de Londres. Precisamente, esta temprana formación en ordenamientos jurídicos y doctrinas más alejadas de las que habitualmente se estudian en Italia y en España ha dotado a toda su obra de una original versatilidad y de la posibilidad de repensar los problemas jurídicos desde nuevas perspectivas. Su relación académica con el mundo anglosajón se ha mantenido a lo largo del tiempo, retroalimentando aquel inicial mestizaje cultural y ha sido –y es–Profesor Visitante en varias universidades americanas, entre otras, la University of Miami Law School; la Columbia Law School o la Georgetown University (posteriormente, también ha sido profesor visitante en la Universidad de Osaka). Su primer libro publicado, La Conspiracy nel diritto penale statunitense (Firenze, ed. Centro Stampa, 1989) y, posteriormente, su monografía La tutela penale del patrimonio nel diritto angloamericano (Turín, ed. UTET, 2013) dan cuenta de su interés por las instituciones jurídicas angloamericanas. Aunque, sin duda, sus obras más divulgadas son sus Lezioni di diritto penale comparato, (Turín, ed. Giappichelli, con tres ediciones, 2000, 2005 y 2013), en coautoría con su maestro, el prestigioso Prof. Palazzo, y sus codirecciones de los Trattati: del prestigioso Trattato di diritto penale italiano (Turín, ed. UTETWolters Kluwer, con distintas ediciones desde 2008 hasta la actualidad), una magna obra con 23 volúmenes -3 de la parte general y 20 de la parte especial del Derecho penal- en el que comparte cartel con los reconocidos Profesores Alberto Cadoppi, Stefano Canestrari y Adelmo Manna; con quienes, también desde 2016, dirige el Trattato di diritto penale dell’economia (Turín, ed. UTETWolters Kluwer) y, más recientemente, el tratado Cybercrime (Turín, ed. Utet Giuridica, 2019). III. Fantastic Voyage. A través de la especialidad del Derecho penal es un libro con varios niveles de conocimiento; con distintas lecturas, según el lector; con muchos mensajes inteligibles solo en función del nivel de iniciación, como si de un camino de conocimiento lleno de símbolos masónicos se tratara. Así expuesto, podría pensarse que el libro habla de filosofía; o de historia; o que es una novela policiaca. Y, aunque es todo eso -y más-, en realidad, se presenta como una (¿modesta?) guía de conocimiento para quienes se acercan por primera vez al Derecho penal. Es una introducción al Derecho penal y a los problemas que plantean la construcción normativa de los tipos penales y los propios tipos penales. Así, el libro contiene una original reflexión de carácter jurídico-penal sobre la construcción, las funciones de los tipos penales y las tensiones a las que están sometidos como consecuencia de los cambios sociales y de la expansión del Derecho penal.

Prólogo

Para ello, el autor bucea en los aspectos históricos, jurídicos, filosóficos o lingüísticos del significado de las palabras, como instrumentos de transmisión de ideas e imágenes, deteniéndose en los matices y en los significados ocultos de los términos, de los instrumentos lingüísticos, de las palabras, con las que se construyen los tipos penales. Se trata de una reflexión que bebe de las fuentes clásicas y de la cultura humanista y latina de su autor, lo que le dota de una plasticidad brillante y de la capacidad para detectar, descubrir, definir y abordar la complejidad de las relaciones humanas y de la norma penal. En este sentido, el libro recuerda a la bella Italia; la Italia de hoy que no solo mantiene viva, sino que también vive una cultura ancestral que no ha olvidado y que aparece, día a día, en cada una de sus esquinas, de sus plazas y de sus pueblos. Así, la historia jurídica se descubre en cualquier renglón o en cualquier nota a pie de página, como si trabajáramos con nuestro ordenador en una casa con jardín de principios del siglo XX, en algún rincón de la Toscana, al pie de algún yacimiento etrusco o de la bella Fiesole. Al lector le sorprenderá la labor de arqueología lingüística y jurídico-penal que realiza el autor, el amplio conocimiento histórico qué aflora en sus páginas y la originalidad con que desbroza el significado de los términos y de las normas y tipos penales. Sin embargo, esta pureza de fuentes sufre un curioso -en el ámbito del Derecho penal- mestizaje con doctrina y fuentes estadounidenses, de factura mucho más actual, sin olvidar, por supuesto, las más comúnmente citadas fuentes europeas. El objetivo que orienta todo el libro es el estudio (y la comprensión) de los tipos penales; y, a partir de ahí, de “la especialidad del Derecho penal”. Así, el libro comienza su andadura, su viaje fantástico, con una revisión de las cuestiones generales propias de la parte especial del Derecho penal; ese espacio de intersección, difícilmente definible y escasamente delimitado, que engarza problemas sobre la construcción de los tipos penales -la parte especial-y problemas de Filosofía del Derecho, de legitimación y dogmáticos propios de la parte general del Derecho Penal. Es el problema de la ya antigua Introducción a la parte especial del Derecho penal y toda una reivindicación de la clásica nomenclatura de las asignaturas de los estudios universitarios de Derecho. Con la aparición de los nuevos grados y la reducción de la duración de los estudios de Derecho en España, en numerosas ocasiones, las asignaturas han abandonado las “antiguas” denominaciones, que las identificaban por su contenido, para pasar a ser designadas en función de un criterio toponímico: el de su “ubicación” en el Plan de Estudios. Las sucesivas reformas de los planes de estudios, fruto de la profundización en la autonomía universitaria, ha hecho surgir numerosas y distintas designaciones, hasta el punto de hacer poco reconocible el contenido de estas asignaturas sin ver los programas. Junto a ello, la reducción de los programas en los nuevos

Paz M. De la Cuesta Aguado

planes de estudio, en ocasiones, priva a las y los estudiantes de aquella lección introductoria tradicional sobre la parte general de la parte especial. Pero, este libro se aleja de la clásica -y reducida- literatura sobre la materia existente en lengua española y avanza otro tipo de reflexiones más complejas (cito, meramente como ejemplo del habitual contenido de este tipo de trabajos, el Ensayo sobre la parte especial del Derecho Penal, Sta. Cruz de Tenerife, ed. Universidad de La Laguna, 1959, del Prof. José Ortego Costales). Sin intentar adelantar al lector el argumento del libro y, mucho menos, privarle de su lectura, sí me gustaría detenerme en el espíritu que, según creo, inspira el libro: el descubrimiento del tipo penal como mito y logos; como una historia interminable de imágenes; de imágenes que crean palabras; de palabras que dibujan imágenes y cuentan historias; como si el proceso de construcción de la racionalización filosófica que surgió en la Antigua Grecia convirtiendo el mito en logos, fuera insuficiente para el Derecho penal, que necesita de ambos en la construcción normativa de los tipos penales, porque el tipo penal es, en gran medida, tanto mito como logos, tanto imagen como palabra. Todo ello, dibujado con fino trazo para desgranar el significado y las tareas que tienen encomendadas la tipicidad y los tipos penales. IV. En estos tiempos convulsos, también en lo académico, en los que el “mérito formal”, rápido, publicado en revistas que aparecen en listas dictadas por macro-empresas editoriales, cuyos criterios de selección no siempre están bien definidos -o, por el contrario, están tan clarísimamente definidos que más vale no definillo, que diría el inefable Don Mendo-, la Dra. San Millán Fernández ha decidido detenerse a pensar, a estudiar y a reflexionar sobre el Derecho penal. Desde luego que esta estrategia puede entrar en contradicción con las prisas que nos impone la carrera académica hodierna, más preocupada por superar etapas -como si de una carrera de obstáculos se tratare- que de formar y crear pensamiento. Pero siempre ha habido rebeldes -más aún, las pensadoras son siempre rebeldes, si de verdad piensan- y Bárbara San Millán no solo es rebelde, sino también valiente; valiente para dedicar año y medio a entender, digerir, aprender y traducir el libro que hoy el lector tiene entre sus manos. Para ella, esta traducción ha sido su propia subida al Mont Ventoux. Es una tradición, en la -mejor- Doctrina penal española, que los jóvenes doctores consoliden su formación retándose a sí mismos a traducir una obra ajena, que difunda las ideas de su autor en nuestra Literatura, pero, sobre todo, que obligue al traductor a profundizar en el pensamiento ajeno, en el lenguaje jurídico y en el sistema jurídico-penal. Y esto es, para la Dra. San Millán Fernández, este libro: un reto, un empeño por superar los límites del propio conocimiento. Un reto cuya resolución, además, no siempre ha sido fácil, pero que, sin duda, le ha impulsado a transitar por un camino fructífero, aunque, desde

Prólogo

luego, costoso en tiempo. He sido testigo de cómo la traducción ha abierto un diálogo entre la traductora y el libro; entre la traducción y el autor y entre el autor y la traductora; de forma que las ingeniosas sugerencias, los matices apenas desvelados en el texto original y las agudas cuestiones que la traducción -difícil, muy difícil- planteaban a la Dra. San Millán han sido fuente de un enriquecedor debate que, sin duda, ha contribuido a mejorar esta segunda edición italiana, ahora traducida. IV. Resta, únicamente, invitar al lector a disfrutar de la lectura, a detenerse en las imágenes, a profundizar en las fuentes y a descubrir el viaje al sentido infinitesimal de las palabras que parte de las primeras páginas de este libro. Resta, únicamente, invitar al lector a dejarse llevar por la originalidad de los planteamientos y la profundidad de las reflexiones, que convierten esta obra en un referente intelectual de primer orden, que, en pocos años, verá publicada su 2ª edición italiana ampliada y traducida al español y al francés y, próximamente, en lengua inglesa y rumana.

En Santander, a 16 de diciembre de 2019.

PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO

Catedrática de Derecho penal. Universidad de Cantabria.

L’invitation au voyage 1. Este libro cuenta un viaje fantástico. El viaje comienza con el descenso al núcleo infinitesimal de una palabra, la palabra “especial” y, desde allí, continúa, tras descubrir un pasaje oculto, hasta una tierra de apariciones mágicas: la tierra donde es posible encontrar las formas típicas y visibles del injusto. Este lugar de siniestras visiones, esta suerte de “país del mal”, es la parte especial del derecho penal1. En la parte especial del derecho penal viven, por lo tanto, las formas, las criaturas visibles del injusto: son los tipos penales. Cada uno de ellos describe un modo de manifestarse, una imagen paradigmática y visible de su progenitor invisible: he aquí el homicidio, las lesiones, la agresión sexual, el hurto, la estafa, la corrupción, etc. ¿Pero quiénes son y qué hacen estas “criaturas imaginales”, estas formas típicas y visibles del injusto? ¿Son espectros, larvas, fantasmas malvados al servicio de su progenitor oculto o, por el contrario, son sus más feroces antagonistas, formas sacras de un gran exorcismo? ¿A qué país conduce realmente nuestro viaje fantástico? ¿Al país del mal, una tierra maldita dominada por espectros sanguinarios o al lugar donde la luz de estos iconos contrasta, gracias a un poder arcano, la oscuridad indistinta del injusto? No vamos a privar al lector del placer de descubrirlo, compartiendo, gradualmente, las sorpresas de un viaje fantástico que es, sobre todo, un “Journey of Discovery”. Cada cosa a su tiempo. Todavía tenemos que partir y, para contar el comienzo del viaje, conviene abrir el telón, como generalmente se hace en la narrativa, enmarcando la vida cotidiana y ordinaria que precede a la partida. Por lo tanto, sumerjámonos, aún a costa de un brusco distanciamiento estilístico, en el estado mental e imaginativo “de cuando todo debe, todavía, comenzar”. 2. Este libro nace inicialmente con la finalidad de ayudar a los estudiantes a recordar las lecciones introductorias de la asignatura de derecho penal II, que enseño en Florencia.

Tradicionalmente, el “Derecho penal especial” se ha ubicado en una parte del código (precisamente, la “parte especial”), pero hace ya mucho tiempo que ha superado tales fronteras, expandiéndose a los vastos territorios de la legislación extra codicem. Esta tendencia a la decodificación – casi inexistente en España, pero muy significativa en otros sistemas penales – es generalmente percibida como un fenómeno negativo, pero, en nuestro caso, nos permite desarrollar el discurso sobre la “especialidad”, desvinculándolo, al menos en cierta medida, de su ligazón a una concreta parte del código penal. Muchas de las reflexiones que realizaremos podrán ser compartidas, por tanto, tanto con los juristas de los sistemas (como el inglés) que no conocen la experiencia de la codificación penal, como, también, con los juristas de los sistemas que están experimentando un creciente movimiento decodificador.

Michele Papa

Sin embargo, como se comprobará de inmediato, el texto va más allá de lo que resulta razonable explicar en las clases del III curso de Derecho. A pesar de todo, tengo presente que la docencia institucional, al igual que los villancicos, debe “cantarse” de acuerdo con los cánones tradicionales y sin caer en la extravagancia. Pero, si bien es cierto que este libro contiene más de lo que puede decirse en las clases, también lo es que contiene mucho menos. Falta la voz directa de los estudiantes, lo que es una lástima, porque, en los últimos años, en la Universidad, los estudiantes también han aprendido a comunicarse con el resto de compañeros y no solo con el de al lado. Esto le permite a quien enseña, si así lo desea, dejar de declamar la lección como si fuera una radio. Energías antes contrapuestas pueden utilizarse ahora sinérgicamente: esta fecunda interacción, entre tantas cosas que no funcionan, es una buena noticia. 3. La elaboración del relato, que comenzó a finales de 2015, se materializó con bastante rapidez en la primaveral Erlebnis de 2016 y, sin duda, está marcada por tal contexto. Ha pasado tiempo. Después de salir de esa tranche de vie, he seguido el lado fantástico de la fuerza, imaginando creativamente el camino. También en el Derecho – lo ha demostrado Mireille Delmas-Marty –, “les forces imaginantes” son hoy el recurso más fecundo a través del cual podemos ordenar la multiplicidad y avanzar hacia el futuro2. Yo trato de utilizar la fuerza de la imaginación, entendiéndola en su sentido literal, es decir, concentrándome en la visibilidad y la poiesis iconográfica del Derecho penal. 4.«¡O, imaginativa, que nos robas tal vez de fuera que omne non s`acuerda, porqu`enderredor sientan mil trompas, ¿quién te mueve, si el sentido non te lieva?»3. He aquí la pregunta iniciática que la Esfinge plantea a todos aquellos que cruzan al lado fantástico de la fuerza: ¿qué mueve la imaginación? Trataremos de encontrar nuestra respuesta. Un buen punto de partida sería recordar que «loi inévitable... veut qu’on ne puisse imaginer que ce qui est absent»4 . Uno sólo puede imaginar lo que está ausente.

El manifesto programático de Mireille Delmas-Marty se contiene en el avant propos de Les forces imaginantes du droit, vol. I, «Le relatif et l’universel», París, Seuil, 2004. El camino prosigue en los años siguientes a través de los otros volúmenes que integran la obra (vol. II, «Le pluralisme ordonné», París, Seuil, 2006 ; vol. III, «La refondations des povoirs», París, Seuil, 2007 ; vol. IV, «Une communauté des valeurs», París, Seuil, 2011). D. Alighieri, Divina Comedia, Purgatorio, Canto XVII, 13-16, traducción de Enrique de Villena, (en torno al 1428). Disponible en línea en http://www.ellibrototal.com/ ltotal/?t=1&d=1,2. M. Proust, «Le temps retrouvé», en Á la recherche du temps perdu, vol. VIII, París, Gallimard, 1927.

L’invitation au voyage

La imaginación puede galopar sobre el tronar de mil trompetas, pero su génesis requiere del vacío: para activar “les forces imaginantes” y avanzar en el camino, es necesario dejar la mente en blanco, viajar ligeros como la prosa libiana de Cándido. Abandonar el equipaje, dejar las maletas a su suerte en la cinta del aeropuerto. Llevar contigo solo lo indispensable; o sea, nada. La memoria que nutre la imaginación no es, de hecho, la de los recuerdos, sino la memoria intangible, que no tiene masa ni peso; la que no ocupa lugar. Los recuerdos no dependen de nosotros. Al igual que la imaginación, la memoria simplemente irrumpe, repentina e involuntariamente. Ambas son experiencias milagrosas del presente. 5. Algunas de las rutas seguidas aquí estaban en mis mapas más antiguos; me acompañan, al menos, desde que, en el verano de 1986, regresara de Chicago con una pretendida (y muy tosca) “teoría de las normas invisibles”. Aquello que había intuido entonces, ha madurado en etapas sucesivas. Entre las lecturas que constituyen el fundamento de este libro, quiero recordar, por un lado, los escritos de Francesco Palazzo sobre la legalidad en el Derecho penal y sobre el contenido “tipológico” del principio de taxatividad; por otro, la obra de George Fletcher, a quien le debemos la elaboración teórica del “pattern of manifest criminality”, reconocido como una de las modalidades fenomenológicas esenciales del delito. Otras rutas, maduradas en los últimos años a la luz de nuevas inspiraciones y lecturas improvisadas, tomaron forma con ocasión de algunas experiencias docentes. No solo aquellas florentinas que recordaba al inicio; estoy pensando en los cursos “Images of Evil in Criminal Law”, que impartí, primero, en la Columbia Law School de Nueva York (2011), después, en la Stanford University en Florencia (desde 2014 hasta la fecha) y, finalmente, en la Miami Law School (2017). El discurso sobre la naturaleza iconográfica de la tipicidad penal ha sido también una cuestión central en los seminarios que he dictado en Buenos Aires (2012), de nuevo en la Columbia Law School (2013), en Osaka (2014) y en Miami (2018-2019). 6. No digo todo esto por exhibicionismo académico, sino, por el contrario, para confesar un defecto: la diversidad de experiencias abre la mente, pero, al mismo tiempo, complica las ideas y, a veces, las confunde. Si hubiera estado encerrado en una habitación, todo se me representaría, probablemente, más claro (¿Qué “todo”?... No sabría decirlo). Pascal escribió que los problemas del ser humano derivan, precisamente, de su incapacidad para permanecer encerrado en una habitación5; quien escapa de allí y vaga por los confines del mundo, no

Pensées (1670), trad. al italiano, Pensieri, Turín, Einaudi, 1984, § 354, p. 151.

Michele Papa

encuentra otra cosa que aquello que ya portaba consigo desde el comienzo del viaje: los límites de su propia condición humana6. En la Lettera sull’Ascesa al Monte Ventoso, el poeta Francesco Petrarca relata una experiencia similar7. Alcanzada la cumbre con gran esfuerzo, contempla la belleza de la naturaleza; tiene consigo las Confesiones de San Agustín y, abriendo el libro, lee: “Y van a admirar los hombres las cumbres de las montañas, las enormes olas del mar, los amplísimos cursos de los ríos, la inmensidad del océano y las órbitas de las estrellas, y se olvidan de sí mismos”. Concluye: “[...] Cerré el libro, irritado conmigo mismo por estar aún contemplando las cosas terrenales, cuando hacía tiempo que debía haber aprendido, incluso de los filósofos paganos, que nada es admirable excepto el alma, comparado con cuya grandeza nada es grande”8. Es cierto: la meta no se encuentra en las lejanas piedras, sino en el reino misterioso de las cosas invisibles: el mundo del espíritu. Mas nadie ha dicho que para alcanzarla se deba permanecer encerrado en una celda. Yo mismo, cuando, en la madrugada del 1 de enero de 2015, hice cima en mi Mont Ventoux, el Kilimanjaro, pensé que un aire tan ligero y un cielo tan azul activarían muchas más neuronas que las que habitualmente trabajan en mi despacho del campus universitario de Novoli, en la periferia de Florencia. La exploración del mundo y, especialmente, la de sus confines remotos o, incluso, la del finis terrae, despierta nuevos y diversos recursos del espíritu. Visto con el realismo de los sentidos, la experiencia se encuentra en la base de nuestra capacidad para producir pensamiento metafórico, potentísimo entre los instrumentos cognitivos: de lo visible, pero especialmente de lo invisible. Sin haber ido realmente a ninguna parte, sin el difícil “ascenso” y la llegada a la “cumbre”, sin haber estado expuesto “a los cuatro vientos”9 , no existirían

Son, más o menos, las palabras con las que P. Hazard (La crise de la conscience européenne, (1935), trad. al italiano, La crisi della coscienza europea, Turín, Einaudi, 1946, p. 3) describe el espíritu de la “época clásica” (entendida, a la francesa, como tiempo que va desde el inicio del Seicento a principios del Settecento). La carta del poeta y humanista Francesco Petrarca (1304-1374) se encuentra en las Epistolae denominadas “Familiares” (IV, 1). J. Hillman, (Re-Visioning Psycology, Nueva-Londres-Toronto-Sydney, Harper, 1992, pp. 195 y ss.) ve en la compleja experiencia psicológica narrada por Petrarca el redescubrimiento del anima mundi, un concepto de origen platónico que será central para el pensamiento renacentista (Marsilio Ficino, Pico della Mirandola, Giordano Bruno, etc.). “Alma”, “memoria” e “imaginación” son nociones íntimamente ligadas y son estas, precisamente, las que Agustín trata en la parte de las Confesiones de la que se extrae el pasaje que Petrarca “descubre por casualidad”. También las tendremos presentes, de manera más o menos explícita, a lo largo de este libro «Placer la reflexión ‘aux quatre vents du monde’ c’est rêver de lui redonner souffle» (M. Delmas-Marty, Aux quatre vents du monde, Petite guide de navigation sur l’océan de la mondialisation, París, Seuil, 2016, p. 7).