COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto IberoAmericano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
José Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
COMENTARIOS A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2015 2ª Edición
Director:
José L. González Cussac Coordinadoras:
Elena Górriz Royo Ángela Matallín Evangelio
Valencia, 2015
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AUTORES • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •
Miguel ABEL SOUTO Alberto ALONSO RIMO Emiliano BORJA JIMÉNEZ Santiago B. BRAGE CENDÁN José Ángel BRANDARIZ GARCÍA Salvador CAMARENA GRAU Adoración CANO CUENCA Juan Carlos CARBONELL MATEU María CASTRO CORREDOIRA Vicenta CERVELLÓ DONDERIS Asunción COLÁS TURÉGANO María Luisa CUERDA ARNAU César CHAVES PEDRÓN Cristina FARALDO CABANA Patricia FARALDO CABANA Antonio FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Daniel FERRANDIS CIPRIÁN Antonio GILI PASCUAL Tália GONZÁLEZ COLLANTES José L. GONZÁLEZ CUSSAC Elena GÓRRIZ ROYO Javier GUARDIOLA GARCÍA Gumersindo GUINARTE CABADA Cristina GUISASOLA LERMA Agustina IGLESIAS SKULJ Antoni LLABRÉS FUSTER Carlos MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ Lucía MARTÍNEZ GARAY Ángela MATALLÍN EVANGELIO Javier MIRA BENAVENT José Manuel ORTEGA LORENTE Enrique ORTS BERENGUER Natalia PÉREZ RIVAS Luz María PUENTE ABA José Antonio RAMOS VÁZQUEZ
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Margarita ROIG TORRES Eva SOUTO GARCÍA Carlos SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ Carmen TOMÁS-VALIENTE LANUZA Inmaculada VALEIJE ÁLVAREZ Fernando VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS Clara VIANA BALLESTER Caty VIDALES RODRÍGUEZ Tomás S. VIVES ANTÓN
PREFACIO I La Reforma del Código Penal de 2015 comporta cambios intensos y extensos del Código Penal. En realidad, son tan profundos que hasta dificultan poder calificarlo de «Código». Porque un Código supone una compilación sistematizada de normas jurídicas con vocación de permanencia y estabilidad. Una técnica legislativa orientada a la seguridad jurídica. El Código penal de 1995 fue bautizado con diversos nombres propios. Pero aquí resalto únicamente el propuesto por TIEDEMANN: «El último Código Penal europeo». Seguramente el prestigiosos profesor alemán se refería con este elogio a que era el último texto punitivo adaptado a los valores del Estado de Derecho en Europa occidental tras una larga dictadura, y a la vez portador de soluciones técnicas avanzadas y expresivas de los desarrollos alcanzados en la elaboración racional del Derecho penal. Lamentablemente sus palabras cobran en la actualidad un significado profético y casi apocalíptico.
La frase de TIEDEMANN subraya que el Código Penal de 1995 fue un verdadero Código Penal conforme a las características antes descritas. Tal vez fue el último europeo. Pero seguro que si fue el último español. Desde entonces, en veinte años, ha soportado más de treinta reformas. Algunas, como las tres de 2003 y la de 2010, de gran calado y amplitud. La actual de 2015 remata la trayectoria con transcendentales modificaciones, tanto ideológicas (o político-criminales), como técnicas, estructurales y formales (procedimentales). A esta reforma penal del Código se suman las tramitadas en paralelo referidas a terrorismo, aborto, seguridad ciudadana y los habituales parches a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a otras leyes procesales. A continuación expondré algunos ejemplos elocuentes de estos giros. Pero antes dejo formuladas algunas preguntas: ¿qué queda vigente del Código Penal de 1995? ¿Dónde se aprecia la estabilidad, permanencia y seguridad jurídica que caracterizan a un Código Penal? ¿Tantas y profusas reformas poseen soporte o justificación política o técnica suficiente? ¿Por qué tantas reformas de la legislación penal y tan escasas y parciales de la normativa procesal? Cualquiera que se haya parado a reflexionar aun brevemente conoce sobradamente las respuestas. Y todos ya sabemos que más
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que un Código penal ahora disponemos de una suerte de «Compilación de leyes penales». II Sobre la ideología que subyace a la reforma de 2015 resulta muy sencillo descubrirla. Es más, no subyace ni hay que descubrirla porque es obvia y sus promotores constantemente la exponen públicamente. En general responde a una concepción exclusivamente represiva del sistema penal. Es decir, incremento de la intervención penal con más conductas prohibidas y aumento de la severidad de las penas con protagonismo absoluto de la prisión. Esta aceleración punitiva no se sostiene ni en las cifras globales de criminalidad ni en las específicas de delincuencia grave. La tendencia de los últimos años sigue mostrando un descenso general en la comisión de infracciones, y mantiene una de las tasas más bajas de delitos graves de Europa, es decir, del mundo. Por el contrario ya tenemos una tasa de población penitenciaria de las más altas y hacinadas del continente. Entonces ¿por qué se endurece todavía más la legislación penal ante una realidad criminológica comparativamente benigna?
La respuesta no se encuentra en razones pragmáticas, de necesidad, o de políticas públicas orientadas a reducir la criminalidad. Tampoco se halla en la coartada ya tan cansina como falaz de la armonización y transposición de la normativa europea e internacional. No, se encuentra solo en una ideología radical combinada con un conjunto de factores sociológicos y culturales contenidos en la afortunada expresión del «populismo punitivo». No se trata solo de la introducción de la pena de prisión permanente revisable —ya de por si sola elocuente—, sino de la transformación de las reglas penológicas, especialmente de suspensión, sustitución, libertad condicional, antecedentes penales, comiso ampliado… Se trata también del regreso a enfoques pretéritos en la regulación de diversas figuras delictivas. Bastan un puñado de ejemplos, eso si, de alto impacto ético y político, para probar este enunciado. III El primero trae causa en la modificación estrella de esta reforma: la introducción de la pena de prisión permanente revisable. No me deten-
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dré aquí en los insuficientes requisitos formales de revisión conforme a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La cuestión de fondo, como magníficamente ha expuesto VIVES ANTÓN («La dignidad de todas las personas», El País de 30 Enero 2015), es ética y política. Porque la pena en el Estado de Derecho se entiende como la imposición de un mal necesario al infractor (privación de sus derechos) con la función de tutelar derechos y libertades. Cualquier otra justificación no satisface los fines de justicia sino los de venganza. Por ello, la imposición de una pena entendida como venganza lesiona la dignidad mínima de la persona y entonces carece de justificación alguna en un sistema democrático, aunque esté respaldada por la mayoría. Porque como también afirma VON SCHIRACH, la democracia se basa en garantizar la dignidad de todos, incluso de sus enemigos («¿Tortura salvadora?», El País, Babelia, 7 Diciembre 2013). Todo lo anterior expresa, junto a un preocupantes déficit ético, la baja calidad real de la democracia, en este caso, española. Finalmente, ¿ha aumentado la comisión de delitos graves en España? La respuesta de acuerdo a todas las cifras oficiales es que no han aumentado. ¿Es insuficiente para los delitos graves la pena de prisión de hasta cuarenta años hasta ahora existente? Para la inmensa mayoría de profesionales del Derecho Penal si es suficiente. Sin embargo, para la mayoría de la ciudadanía, conforme a varios barómetros de opinión, no era suficiente. Pues mejor no hacerle caso a los profesionales. El segundo ejemplo gira en torno a la otra reforma estelar de 2015: la supresión de las faltas. Aquí nos adentramos en la propaganda o publicidad engañosa. Sin lugar a dudas es preocupante el volumen y coste público de los juicios de falta. La decisión pasa por la compleja elección entre la sanción penal y la sanción administrativa en el marco de la unidad del ius puniendi; y en la delicada reforma de las Administraciones Públicas, de sus procedimientos y prácticas. De modo que la solución merece un serio análisis. Pero ni la solución ni el análisis serio lo encontraremos en el nuevo texto. Sencillamente porque no se han despenalizado la mayoría de infracciones leves. En realidad se han penalizado más. Así, aproximadamente dos terceras partes pasan ahora a ser calificadas como delitos leves aumentado su gravedad y por tanto su penalidad. El esperpento se desvela al mantener el actual cauce procesal, el juicio de faltas. Interesante será indagar las variables ocultas de esta medida legislativa que no solo no alivia la sobrecarga de los órganos jurisdiccionales penales —que acumulan dos tercios de los asuntos judicializados en nuestro país—, sino que les añade más comple-
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jidad, dejando el problema de fondo sin resolver pero aparentemente maquillado. Por ejemplo, ¿cómo se enjuiciarán en adelante los resultados de muerte anteriormente calificados de imprudencia leve?
O sea, ya no hay faltas en el Código Penal. Pero la mayoría de conductas antes así calificadas pasan ahora, las mismas, a ser delitos leves sancionados con mayor penalidad. Y se mantiene el mismo formato procesal. Para los interesados en desvelar las variables ocultas, y más allá de retóricas propagandísticas, sígase la pista de los intereses de los poderosos grupos empresariales que explotan las grandes superficies comerciales. El tercer ejemplo de esta tendencia la hallamos en la nueva regulación de homicidio y asesinato. La creación de homicidios y asesinatos agravados resulta muy televisiva, pero es tan confusa como perturbadora. Así, habrá homicidio agravado cuando la muerte constituye un hecho subsiguiente a un delito contra la libertad sexual (¡cualquiera que sea su entidad!), pero no cuando se trate de cualquier otro delito precedente, por más grave que éste sea. También cuando el autor pertenece a un grupo u organización criminales, no limitándolo a que dicho homicidio esté relacionado con las actividades delictivas cometidas en el seno o como finalidad de dicho grupo u organización delictivos. Esta técnica legislativa plantea bastantes interrogantes en su aplicación, singularmente en materia de concurso de infracciones. Por tanto, frente al criterio actual sustentado en la apreciación del concurso real, o excepcionalmente del concurso ideal, estos nuevos supuestos se acercan a las vetustas construcciones de los «delitos complejos», aunque parece que tampoco acaban de abrazarla. En todo caso deberá encenderse la alerta para evitar exégesis no respetuosas con la prohibición constitucional de ne bis in ídem. Peligrosidad y derecho penal de autor planean como sombras tras estas nuevas figuras. Y resplandece un extraordinario incremento de la pena de prisión. Lo mismo debe decirse del nuevo régimen del asesinato, que junto al mantenimiento de sus tradicionales modalidades alevosa, por precio y, con ensañamiento, ha introducido una modalidad de asesinato para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Huelga decir que así se incrementa la penalidad: exactamente en cinco años el marco penal del tipo básico. Idénticas dudas acerca de su justificación y aplicación a las referidas en los homicidios agravados surgen en este supuesto. Aquí se esconde otra variable oculta: mediante esta artificiosa figura jurídica el
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astuto legislador inventa un presupuesto para poder aplicar la nueva pena de prisión permanente revisable. De nuevo la inevitable pregunta: ¿estas construcciones típicas tan complejas de homicidio y asesinatos agravados responden a un incremento de las muertes dolosas en España? La respuesta ya la conocemos: categóricamente no. Mantenemos la tasa más baja en este segmento de criminalidad de Europa. Y en la cifra están comprendidas todas las muertes dolosas, también las causadas por los fenómenos sociales tan dispares como terrorismo, crimen organizado y violencia de género.
El cuarto y último ejemplo lo encontramos en la delincuencia sexual. Ya anticipo que, como en los anteriores, la tasa española de esta clase de infracciones es afortunadamente más baja en comparación con otros países europeos. Por consiguiente, los cambios no traen causa en la realidad social y criminológica. Sin embargo, la reforma supone un aumento exponencial de conductas prohibidas y del rigor de la respuesta. Prácticamente todas las modalidades de delitos contra la libertad sexual se ven afectados por esta tendencia expansiva y punitiva. Y desde luego se incorporan algunas figuras novedosas. Ciertamente la modificación en alguna materia concreta tiene amparo en la normativa europea. Sin embargo, a mi juicio, ni la intensidad ni la extensión ni la severidad pueden justificarse en la transposición de las Decisiones Marco. Tomemos solo como referencia las modificaciones en los delitos de abusos sexuales a menores. Ni la elevación de la edad de trece a dieciséis años frente a cualquier contacto sexual con adultos (art. 183); ni la de dieciséis a dieciocho años en caso de engaño (art. 182), parecen razonables ni posibles. No lo son si tomamos como parámetro de medición el estándar de libertad y moralidad sexual mayoritaria repetidamente volcados en las diferentes encuestas de opinión. Pero entonces ¿se va a perseguir como delito el beso dado por un joven de dieciocho años (adulto) a otro de quince? Pues eso es lo que dice el texto de la reforma. Y añadamos el aumento de expedientes en la jurisdicción de menores por los lascivos besos protagonizados por jóvenes de diecisiete o dieciséis años a menores de quince o catorce años. Confiemos que la jurisprudencia y la fiscalía recurran en todos estos casos a la excusa del art. 183 quáter. En síntesis, hasta los dieciséis años los jóvenes españoles no poseen facultad de consentir válidamente en ningún aspecto de su sexualidad: ni siquiera para darse un beso.
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IV Dicho sea todo lo anterior, la reforma de 2015 es mucho más amplia, abarcando prácticamente todas las áreas del Libro II. Aquí no puedo reseñar todas las variaciones ni mucho menos con detalle. Es suficiente con resaltar los hondos cambios en materia de delitos patrimoniales y económicos. En efecto, porque además de las modificaciones en hurtos, robos y estafas, sobresale la transformación de los delitos de insolvencia punible, contra la propiedad intelectual y la creación de un ensanchado delito de administración desleal, que provoca un impacto en la regulación de la apropiación indebida, los delitos societarios (se deroga el art. 295), y la malversación de caudales públicos. Es esta una reforma de enorme importancia que persigue cortar las discusiones interpretativas y dotar al ordenamiento español de una figura genérica de administración desleal completamente autónoma. Las transformaciones en este ámbito se completa con el importante giro dado a la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: se ajustan los criterios de transferencia (hechos de conexión); se modifica la definición de las personas físicas idóneas para desencadenar la contaminación a la sociedad; se incide indirectamente en los parámetros de medición del debido control; se muda el círculo de personas jurídicas excluidas; y finalmente, se introducen los «modelos de organización y control» como eximente o atenuante de la responsabilidad penal de las personas morales. Modificación por cierto deficientemente coordinada con la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de Sociedades de Capital. Otra muestra más de la amplitud de esta reforma la encontramos en los delitos de atentado y resistencia. No solo porque se altera la penalidad, sino porque genera incertidumbre la delimitación del presupuesto en términos capitales como los de agresión, acometimiento e intimidación. Pero sin duda la mayor polémica se halla en la equiparación con la tutela penal ofrecida hasta ahora a las autoridades, funcionarios y sus agentes, que el nuevo texto estira para incluir a los particulares, integrantes de los «equipos de socorro» y personal de seguridad privada «que acudan en su auxilio». Equiparación insólita en la protección tanto si los particulares acuden a iniciativa propia como si lo hacen a demanda de la autoridad. Esta modificación ha sido interpretada como una tendencia hacia un paulatino tránsito desde un modelo exclusivo de seguridad pública hasta otro cuanto menos mixto de «seguridad privada».
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En fin, los cambios son múltiples y no deseo anticipar al lector el contenido de esta obra. Pero si es preciso advertir de numerosos defectos técnicos fruto de la insólita tramitación de esta ley. Las prisas no son una buena compañía en estas tareas. No voy a enumerar todas las deficiencias puesto que en el concreto desarrollo de cada apartado están excelentemente advertidas. Si al menos cabe una reflexión final acerca del procedimiento y tramitación de la presente Ley Orgánica.
Pero antes de esta reflexión, si es menester advertir sobre los resultados previsibles de su aplicación en la realidad. Así, pese a que la denominada Memoria de Impacto que acompaña al Proyecto exponga un escenario dulce e idílico, de reducción de delitos y nulo incremento del gasto público, lo cierto es que el aumento de infracciones y el incremento de la penalidad que caracterizan esta reforma, disparará el número de litigios, de condenas y de sobresaturación de nuestros centros penitenciarios. Y todo ello tiene un alto coste presupuestario. Por supuesto incidirá con mayor intensidad en ciertas áreas delictivas, como hurtos y robos, acentuando la represión sobre los ya estigmatizados perfiles de delincuencia marginal. V
En cuanto a su tramitación se trata de un texto nacido de la iniciativa del Gobierno allá por 2012. Primero se formalizó en el Anteproyecto de 2012; luego, tras los preceptivos informes se convirtió en un remozado Proyecto de 2013. Tras su entrada en el Congreso de los Diputados se demoró meses y meses con sucesivas ampliaciones de los plazos para presentación de enmiendas. Lo nunca visto, con un tiempo que excedió cualquier antecedente parlamentario en legislación penal. Y cuando en otoño de 2014 parecía correr la misma suerte de pasar al olvido como tantas otras iniciativas impulsadas por el ya entonces ex-Ministro de Justicia Sr. Ruiz Gallardón, súbitamente cobró un impulso inesperado, comenzó a cubrir trámites en las dos Cámaras a una alta velocidad, vio la luz del BOE en tiempo record, y para mayor éxito acortó la vacatio legis. Otra ruptura de los hábitos parlamentarios en materia de leyes penales: del comúnmente establecido de seis meses desde su publicación para la entrada en vigor, a una fecha, el 1 de Julio de 2015, fijada en un día y en un mes exacto que no guarda relación temporal aparente con su fecha de publicación. Desde luego establece un término muy inferior de vacatio, y con ello reduce a un periodo escaso la oportunidad para que la comunidad jurídica pueda estudiarla.
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Las razones de todas estas arrancadas, paradas y acelerones constituyen un misterio no explicado oficialmente. Sin embargo, la opinión más extendida explica este insólito proceder combinando dos motivos: la agenda parlamentaria se había quedado vacía tras la retirada de múltiples iniciativas en este tramo final de legislatura, y, en el año 2015 tendremos cinco convocatorias electorales.
Una segunda observación. La reforma del Código penal ha contado solo con el apoyo del Grupo Parlamentario Popular, que gracias a su mayoría absoluta en ambas Cámaras, ha procedido a su aprobación. Ningún consenso destacable con ninguna de las otras fuerzas políticas con representación parlamentaria. Lo demuestra el rechazo a las múltiples enmiendas presentadas por todos los demás Grupos tanto en el Congreso como en el Senado. La mayoría de los grupos de oposición han votado en contra. No es esta una buena noticia para la democracia española. Una reforma de la importancia de 2015 necesita un consenso más amplio que exprese el suficiente soporte ciudadano y la pluralidad de la sociedad española. Un texto punitivo es, en expresión certera, una suerte de constitución negativa. Por eso demanda acuerdos, el esfuerzo de alcanzarlos y la exigencia de obtenerlos. Nadie puede cuestionar que el Grupo Popular posee la mayoría legalmente exigida para aprobar una Ley Orgánica. Hasta la legitimidad para hacerlo. Pero ¿es políticamente conveniente, saludable y necesario hacerlo así? La tercera crítica acentúa las anteriores, porque cambiar las reglas es legítimo, pero siempre que se respeten los procedimientos. Esta es una clave de la democracia. Ya no se trata de simples irregularidades, de ruptura de precedentes, de imposición férrea de la mayoría. Trae causa en la sorpresiva introducción de varias modificaciones no contempladas en las diferentes versiones anteriores, es decir en los textos del Anteproyecto de 2012 y del Proyecto de abril de 2013. Entre estas modificaciones se encuentran algunas de gran transcendencia. Así pues, hemos asistido a una continua superposición de diferentes versiones del texto, en algunas materias, radicalmente distintas. No se denuncian las variaciones consecuencia de la aceptación de enmiendas (en la última fase solo las presentadas por el Grupo Popular), sino la de cambios operados en los diferentes textos ofrecidos por el Gobierno. La grave irregularidad de este procedimiento se encuentra en la inexistencia de los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial
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y del Consejo Fiscal. Ambas instituciones emitieron sus informes respecto a la original iniciativa del Gobierno, plasmada en el Anteproyecto de 2012. Pero poco después, el mismo Gobierno presentó un nuevo texto, el Proyecto de 2013, que había modificado profundamente y esta vez ya no los devolvió para que se emitieran los preceptivos dictámenes sobre los cambios incorporados. Por tanto, en numerosas áreas del Código Penal se ha hurtado la preceptiva valoración de los citados órganos constitucionales. El propio Consejo de Estado en su Dictamen de 27 Junio de 2013 ha reprobado severamente esta sospechosa omisión de un trámite esencial del procedimiento legislativo en materia penal, al que ya alude en su Consideración Segunda: «Procedimiento». Pues bien, de la versión informada por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo Fiscal en 2012, y por el Consejo de Estado en 2013, a la redacción final aprobada, dista un abismo. La precipitación final en su aprobación ha alcanzado un hito en el Senado: no solo se admitieron casi cincuenta enmiendas presentadas por el Grupo Parlamentario Popular a su propio texto, sino lo que es más bochornoso, pues mientras se votaba el texto final en el Pleno, como consta en el Diario de Sesiones del 11 de Marzo, continuaban presentándose y aceptándose enmiendas transaccionales presentadas in voce, y consecuentemente circulaban por el hemiciclo fotocopias con recortes, añadidos y borrones. ¿Realmente los senadores sabían con certeza la redacción final que estaban votando? De la carencia de estos Informes y de las precipitaciones finales se resiente la calidad técnica de la norma, pero ¿qué precio pagamos por el déficit de legitimidad procedimental? VI Tras leer el texto final aprobado y después de observar la extravagante tramitación de la reforma que arrancó en 2012, no puedo evitar percibir un inconfundible aroma del pasado. En mi mente vuelven a danzar enfoques, planteamientos, figuras y fines semejantes a los que estudié, es decir, del Código Penal de 1944 (texto refundido de 1974). Es como si el Gobierno y la mayoría parlamentaria hubieran recurrido a una especie de «máquina del tiempo» para legislar. Con este artificio han alterado el tiempo en tres dimensiones: una, más tiempo de cumplimiento de las penas, esto es, mas tiempo de privación de libertad; dos, instituciones, categorías y finalidades
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del Derecho penal de otro tiempo anterior; y en la tercera dimensión, han recreado procedimientos poco transparentes, con escaso debate, sin alcanzar acuerdos, orillando trámites… Procedimientos que desde la perspectiva formal regresan a usos pretéritos de hacer política, mediante un bucle que nos transporta otra vez a una suerte de circulo vicioso, que sepulta los avances logrados y nos arrastra a prácticas pobres desde el punto de vista de las instituciones democráticas. VII Para terminar unas breves palabras de agradecimiento. A Salvador Vives López y a la editorial Tirant lo Blanch que administra, por la confianza depositada al encargarme la dirección de esta obra. A las profesoras Ángela Matallín Evangelio y Elena Górriz Royo por haber aceptado coordinar este volumen, por su generosidad y por hacerlo tan eficazmente. Entre los autores quiero expresar un especial reconocimiento a Enrique Orts Berenguer, Daniel Ferrandis Ciprián y Luz María Puente Aba por su contribución final que ha sido mayor a la inicialmente comprometida. Y desde luego a todos los colegas que han participado escribiendo, por su compromiso, dedicación, paciencia y sobre todo porque la calidad de sus aportaciones van a ser de extraordinaria utilidad para cualquier jurista que necesite aplicar a partir de ahora la compilación de leyes penales españolas. O si se prefiere, por costumbre o por nostalgia, a todo aquel profesional que precise conocer el nuevo Código Penal de 2015. En Valencia, primavera de 2015
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INTRODUCCIÓN
LA REFORMA PENAL DE 2015: UNA VALORACIÓN GENÉRICA Tomás S. Vives Antón
Catedrático Emérito de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Vicepresidente Emérito del Tribunal Constitucional Español
I. INTRODUCCIÓN Esta valoración previa de la reforma operada en el Código Penal no puede tomar en consideración el análisis detallado de los preceptos concretos, que se lleva a cabo por los diferentes autores que lo han tomado a su cargo. Lo que ha de valorarse es si, en su conjunto, la reforma obedece a los mínimos exigibles a una política criminal democrática que merezca ese nombre y que sea congruente, por tanto, con los valores constitucionales y la imagen del hombre que emerge de la Constitución española de 1978; pues, por mucho que en estos tiempos esa Constitución se haya puesto en entredicho, sus valores sustantivos y los derechos fundamentales que los expresan son concreciones, tanto de la Declaración Universal de Derechos del Hombre como del Pacto de Roma y del de Nueva York y, por lo tanto, son irrenunciables en cualquier sistema democrático. Como resumen de sus declaraciones de derechos la Constitución de 1978 proclama en su artículo primero, como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político; y afirma en su artículo décimo que el fundamento del orden político que instaura y de la paz social que con el espera lograr reside en «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la ley y a los derechos de los demás». En mayor o menor medida esas premisas valorativas habían informado nuestra vida pública; de modo que España había pasado a ser un modelo de transición política y de cambio democrático para los países en vías de desarrollo. Pero, en los últimos tiempos, las exigencias mínimas que de ellas se derivaban parecen haberse olvidado; y eso, que resulta tan visible tras el estallido de la crisis, empieza mucho antes, es decir, empieza en el momento en que se olvida que el centro del sistema y su valor supremo es la
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Introducción
persona humana y se emprende una carrera desenfrenada y torpe hacia el desarrollo económico, la riqueza y el consumo.
De modo parecido al que narra DWORKIN, tras muchos años de un gobierno socialdemócrata, se llevó a cabo una «revolución» conservadora o, si se prefiere, neoliberal, que comenzó un movimiento de privatización de importantes empresas y prestaciones públicas nacionalizadas, que suprimió los frenos keynesianos a las actividades financieras, que puso la práctica totalidad del suelo a disposición de la especulación inmobiliaria y logró, con todo ello, dinamizar la economía. El éxito de esa «revolución» tuvo una contrapartida moral: la ideología solidaria quedó prácticamente eliminada y la vida social se convirtió en esa carrera egoísta y consumista a la que se acaba de hacer referencia. En esa carrera, las personas quedaron relegadas a un segundo plano; y cuando llegó, con la crisis, la hora de la frustración, amplias capas de la población han sido presa fácil de ideologías que abrazan momentos totalitarios (se trate de ideas religiosas, raciales, nacionales, económicas o sociales), olvidando los principios democráticos bajo cuya vigencia el país logró vivir los años más plenos y felices de su historia. Esos momentos totalitarios cierran el paso a la recuperación de lo que se perdió y abren un panorama tan incierto como poco deseable. Ese proceso ha tenido, lógicamente, un reflejo en la estructura jurídica del país y, de manera específica, en el Derecho Penal, único que procede analizar aquí, partiendo de la idea de que la política criminal no es sino la concreción de la política general al ámbito de la lucha contra el delito.
II. POLÍTICA CRIMINAL DEMOCRÁTICA Y POLÍTICA CRIMINAL AUTORITARIA La historia de la erosión de los valores democráticos en el ámbito del Derecho Penal español se contara aquí a partir de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Los defectos del que fue llamado «Código Penal de la democracia» eran muchos; pero, creo que no cabe negar que tomaba como eje las ideas de libertad, seguridad jurídica y humanitarismo penal; y que los aspectos en que no fue totalmente fiel a esas ideas no han sido, históricamente, los que más críticas le han supuesto. Al contrario, se han criticado con dureza los momentos en que se manifestaban más claramente
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la opción por la libertad como v.gr. la exigencia de objetividad del peligro en la tentativa o la limitación de la punibilidad de la apología, así como la supuesta lenidad de algunas penas; las reformas posteriores, singularmente las de 2003 y 2007, ponen de manifiesto un progresivo endurecimiento cuantitativo y cualitativo de la represión. Ese endurecimiento alcanza límites manifiestamente intolerables a partir del Anteproyecto de Código Penal de 2008. Escribí, a propósito de ese Anteproyecto, una nota con el título ¿Estado democrático o Estado autoritario? cuyas conclusiones creo útil reproducir aquí:
«Tras el 11-S y el 11-M, la libertad no está de moda, hasta el punto de que algún autor ha hablado de «la libertad olvidada» y ha señalado el terrorismo internacional como un desafío para los principios jurídicos de la vieja Europa. Incluso en España, donde nació la palabra liberal por oposición a servil, es decir, con un significado ligado indisolublemente a la defensa de las que John Rawls ha llamado libertades básicas, se enarbola la bandera de Cádiz por un supuesto liberalismo económico, que no es una doctrina de la libertad sino que se ofrece sólo como un discutible camino para conseguir el bienestar material. Bienestar material y seguridad material aparecen hoy en primer plano, acompañados de la animadversión a todo lo que los ponga en peligro, es decir, acompañados de un miedo a cualquier clase de riesgo; y la libertad, desde luego, comporta riesgos innegables, porque pertenecen a su misma esencia. Por ese camino, el camino de la neutralización del riesgo, se deslizan con facilidad políticos de todo signo, que no ven más allá de lo inmediato; y por ese camino se va construyendo un Derecho Penal que no se ajusta en absoluto a los ideales de la Ilustración ni a las exigencias de la democracia. El triunfo de ese Derecho Penal propio de un Estado Autoritario parece casi inevitable; pero no lo es. Y no lo es porque en su falsa promesa — implícita o explícita— de acabar con la delincuencia lleva escrito su fracaso, pues olvida que, como señalara Durkheim, la delincuencia es un fenómeno normal; esto es, un mal que dentro de ciertos límites hay que soportar a cambio de las innumerables ventajas que comporta una sociedad libre; y que, cuando desciende por debajo de ciertos niveles, indica la existencia de un trastorno social muy grave, mucho más grave que la delincuencia misma (v.gr., la guerra o el Estado totalitario). Según cuenta Neumann, el 6 de enero de 1941, es decir, en circunstancias tan duras o más que las presentes, el presidente Franklin D. Roosvelt proclamó las cuatro libertades: libertad de palabra, libertad de religión, libertad frente a la necesidad y libertad frente al miedo. Por eso, cuanto más parece adueñarse de la situación la desesperanza y el miedo a la libertad, más necesario resulta esgrimir la libertad frente al miedo, el aspecto positivo de la libertad que tanto subrayara E. Fromm; ese aspecto positivo que nos dice que no somos seres impotentes en manos de un destino inevitable, sino que podemos y debemos cambiar y mejorar el mundo en que vivimos».
Ese discurso cayó, como de costumbre, en saco roto. La reforma de 2010 supuso un adelantamiento de la línea de defensa penal especialmente visible y difícil de justificar en el caso de los grupos criminales armados que fue