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Nuevos debates en torno Raquel Castillejo Manzanares (Dirección) a la justicia española

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57 Nuevos debates en torno a la justicia española Dirección

Raquel Castillejo Manzanares Coordinación

María Jesús Sande Mayo Miriam Martínez Pérez

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El presente trabajo tiene por objeto el análisis de algunos de los temas de la actualidad jurídica que por su gran repercusión social han generado nuevos debates entre los operadores jurídicos y la doctrina especializada. En su carácter de obra multidisciplinar aborda una amplia diversidad de contenidos propios del Derecho civil, penal y procesal, como lo son: la evolución de la corrupción y las limitaciones del delito de cohecho; las fórmulas alternativas al proceso penal; pasando por las novedades introducidas por la Ley de Propiedad Intelectual; o la problemática relativa a las cláusulas abusivas en el procedimiento hipotecario español; así como el derecho de defensa o el aforamiento, entre otros. Cada una de las aportaciones doctrinales que integran este estudio colectivo ofrece un análisis técnico y exhaustivo de la problemática suscitada en torno a las diferentes cuestiones tratadas. Asimismo, la obra ha sido elaborada con gran claridad expositiva a la espera de que pueda resultar de utilidad no sólo a los profesionales, sino también al lector no especializado.

NUEVOS DEBATES EN TORNO A LA JUSTICIA ESPAÃ‘OLA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NUEVOS DEBATES EN TORNO A LA JUSTICIA ESPAÑOLA

Dirección

RAQUEL CASTILLEJO MANZANARES Coordinación

MARÍA JESÚS SANDE MAYO MIRIAM MARTÍNEZ PÉREZ

Valencia, 2017

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RELACIÓN DE AUTORES

ALONSO SALGADO, CRISTINA

LÓPEZ BETANCOURT, EDUARDO

Investigadora del Área de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

Maestro e investigador de Derecho Penal y Constitucional Universidad Nacional Autónoma de México

CAPODIFERRO CUBERO, DANIEL Profesor de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Barcelona

MANZANARES JIMÉNEZ, DIEGO PASCUAL

CARBALLO MARTÍNEZ, GERARDO

Profesor de Derecho Procesal Abogado

Doctor en Derecho Abogado

CASTILLEJO MANZANARES, RAQUEL

MINERO ALEJANDRE, GEMMA Profesora de Derecho Civil Universidad Autónoma de Madrid

NOYA FERREIRO, LOURDES

Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

Proferora Titular de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

GIMENO BEVIÁ, JORDI

QUINTERO OLIVARES, GONZÁLEZ

Profesor de Derecho Procesal Universidad de Castilla La Mancha

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NICOLÁS Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid Abogado

Catedrático de Derecho Penal Universidad Rovira i Virgili

VALIÑO CES, ALMUDENA Profesora Interina de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela

Índice ABREVIATURAS............................................................................................ 15

LA EVOLUCIÓN DE LA CORRUPCIÓN Y LAS LIMITACIONES DEL DELITO DE COHECHO Gonzalo Quintero Olivares

I. LA CORRUPCIÓN COMO TEMA CENTRAL DE LA VIDA COLECTIVA............................................................................................ 17 II. LA CORRUPCIÓN COMO OBJETO DE LA POLÍTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL................................................................... 19 III. LOS CONCRETOS PROBLEMAS Y CARENCIAS DEL DELITO DE COHECHO.................................................................................. 24 1. Las carencias de la actual tipicidad del cohecho....................... 28 1.1. Las relaciones sexuales.......................................................... 28 1.2. Los favores de otra índole..................................................... 30 IV. LA CUESTIÓN DE LA BILATERALIDAD....................................... 31 V. DE LA BILATERALIDAD A LA FINANCIACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS........................................................................................ 34 VI. RECAPITULACIÓN.......................................................................... 41 VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 46

LOS ACUERDOS CON LA PERSONA JURÍDICA COMO ALTERNATIVA AL PROCESO PENAL Jordi Gimeno Beviá

I. INTRODUCCIÓN............................................................................. 47 II. MOTIVOS POR LOS QUE CONVIENE EVITAR EL PROCESO PENAL................................................................................................ 48 1. La consecución de los fines del proceso penal de forma preprocesal........................................................................................ 48 2. El daño reputacional a la persona jurídica................................ 50 III. Los acuerdos con la persona jurídica (los «DPA» y «NPA)............. 51 1. Concepto y fundamento.............................................................. 52 2. Caraceterísticas............................................................................ 54 3. Límites.......................................................................................... 59 4. Ejemplos relevantes..................................................................... 61 4.1. Acuerdos de enjuiciamiento aplazado o diferido («DPA»). 61 4.2. Acuerdos de no procesamiento («NPA»)............................. 64 5. Breve apunte estadístico.............................................................. 66 IV. CAMBIOS NECESARIOS EN EL MODELO PROCESAL PENAL FRENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS......................................... 68

Índice

V. CONCLUSIONES.............................................................................. 69 VI. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 70

LA REFORMA DE LA LEY DEL ABORTO: EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL CONCEBIDO Y LOS DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Daniel Capodiferro Cubero

I. EL DEBATE MORAL SOBRE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO.................................................................................................. 71 1. Los términos de la controversia.................................................. 71 2. Posturas favorables a la elección................................................. 73 3. Posturas contrarias a la interrupción del embarazo.................. 76 II. FÓRMULAS Y MODELOS DE DESPENALIZACIÓN..................... 80 1. Enfoques normativos sobre la interrupción del embarazo....... 80 2. Algunas soluciones en derecho comparado.............................. 83 3. La interrupción del embarazo en el consejo de Europa y la Unión Europea............................................................................ 85 III. LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.................................................................................... 90 1. Evolución histórica...................................................................... 90 2. La despenalización del aborto en la lo 9/1985......................... 93 3. El modelo de la LO 2/2010........................................................ 97 IV. EL PLANTEAMIENTO DEL ANTEPROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL........... 100 V. CARACTERIZACIÓN Y OPERATIVIDAD DEL SISTEMA DE INDICACIONES..................................................................................... 106 VI. LA INFORMACIÓN PREVIA Y EL EJERCICIO DEL CONSENTIMIENTO............................................................................................. 112 VII. EL CONSENTIMIENTO DE LAS MENORES DE EDAD............... 117 VIII. CONCLUSIONES.............................................................................. 120 IX. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 123

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL CASO PRESTIGE............................... 125 Álvaro García Ortíz

LA LEGALIZACIÓN DE LAS DROGAS A DEBATE............................. 143 Eduardo López Betancourt

Índice

ACERCA DEL ACUERDO DEL PLENO NO JURISDICCIONAL DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014 Y LOS CAMBIOS DE CRITERIO DEL PRE(LEGISLADOR) Cristina Alonso Salgado

I. A VUELTAS CON LA POLÉMICA: LA INICIAL LÍNEA DISCREPANTE ENTRE EL TRIBUNAL SUPREMO Y EL PRE-LEGISLADOR.................................................................................................... 169 II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚMERO 734/2014, DE 11 DE NOVIEMBRE.................................................................... 174 III. LEY ORGÁNICA 13/2015, DE 5 DE OCTUBRE, DE MODIFICACIÓN DE LA LECRIM PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y LA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA.................................. 181 IV. CONCLUSIÓN.................................................................................. 182 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 183

LA ASISTENCIA LETRADA A LOS EXTRANJEROS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE REPATRIACIÓN Gerardo Carballo Martínez I. EL DERECHO DE ASISTENCIA LETRADA................................... 185 II. ÁMBITO ESPECÍFICO DE APLICACIÓN....................................... 187 III. EL ARTÍCULO 22.2 DE LA LEY DE EXTRANJERÍA...................... 192 IV. EL DERECHO DE DEFENSA: ¿PRERROGATIVA ABSOLUTA?... 195 V. SUPUESTOS DE INDEFENSIÓN POR FALTA DE ASISTENCIA LETRADA........................................................................................... 196 VI. A MODO DE CONCLUSIÓN........................................................... 200 VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 202

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO ESPAÑOL Raquel Castillejo Manzanares

I. NORMATIVA ESPAÑOLA RELATIVA A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA............................................................................................ 203 II. CONTROL DE OFICIO DEL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA........................................................................................ 211 III. INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA...................................................................................................... 214 IV. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DECLARATIVO RESPECTO A UNA CLÁUSULA ABUSIVA.............. 225 V. CONCEPTUACIÓN COMO ABUSIVAS DE LAS CLÁUSULAS RELATIVAS AL VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LOS CON-

Índice

TRATOS DE LARGA DURACIÓN, A LA FIJACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA Y AL PACTO DE LIQUIDEZ................... 232 1. Interpretación del tribunal de justicia....................................... 232 2. Cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de larga duración....................................................................................... 236 3. Cláusula por la que se fijan los intereses de demora................. 240 4. Cláusula de liquidación unilateral.............................................. 242 VI. NUEVAS DIRECTRICES EUROPEAS EN EL MARCO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO...................................................................... 248 VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 251

ESTUDIO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 21/2014 EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Gemma Minero Alejandre

I. INTRODUCCIÓN. CONTEXTO Y ANALES DE LA LEY 21/2014 ...................................................................................................... 253 II. CONTENIDO DE LA REFORMA..................................................... 260 1. Modificación de los límites o excepciones a los derechos de autor y derechos afines................................................................ 260 2. Modificación de los mecanismos de supervisión de las entidades de gestión............................................................................... 266 3. Transposición de las directivas europeas.................................... 268 4. Modificación de los instrumentos de reacción frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual.................... 270 III. CONCLUSIONES.............................................................................. 283 IV. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 286

EL DERECHO DE DEFENSA Y LA MARCA DE CAÍN Nicolás González-Cuéllar Serrano

I. LA LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL EN EL DIÁLOGO PROCESAL............................................................................ 289 1. Proceso y persuasión................................................................... 289 2. El papel de la voluntad................................................................ 293 3. La concepción cultural de la justicia penal................................ 297 4. Instancias de legitimación........................................................... 300 II. ORÍGEN DE LA DEFENSA: EL GÉNESIS Y LA INQUISICIÓN.... 301 1. Pecado y defensa.......................................................................... 301 2. El abogado del santo oficio......................................................... 304 3. Sospecha y culpa.......................................................................... 309 4. El estigma: la marca de Caín....................................................... 313

Índice

III. LA SUSTITUCIÓN DE LOS TÉRMINOS DE DESIGNACIÓN DEL SUJETO PASIVO DEL PROCESO........................................... 316 IV. EL FORTALECIMIENTO DEL DERECHO DE DEFENSA............. 318 1. Alcance de la reforma................................................................. 318 2. Ampliación del derecho de información del detenido o preso............................................................................................. 320 3. La entrevista previa del detenido con su abogado.................... 321 4. La confidencialidad de la comunicación entre el detenido y el preso y su abogado...................................................................... 324 V. EL FUTURO DE LA JUSTICIA PENAL: EL DERECHO DE DEFENSA Y EL MODELO ADVERSARIAL............................................. 329 VI. CONCLUSIÓN.................................................................................. 341 VII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 342

JUSTICIA GRATUITA. APUNTES PARA UNA REFORMA ANUNCIADA Lourdes Noya Ferreiro

I. CONSIDERACIONES PREVIAS....................................................... 345 II. SUJETOS BENEFICIARIOS DEL DERECHO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA...................................................................... 349 1. Sujetos beneficiarios que deben acreditar la insuficiencia de recursos........................................................................................ 350 1.1. Regla general. Personas físicas y jurídicas............................ 350 1.2. Supuesto especial de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social.................................................................... 352 2. Sujetos beneficiarios por encontrarse en situaciones de especial vulnerabilidad. Reconocimiento excepcional..................... 354 2.1. Personas físicas. Regulación general.................................... 355 2.2. Especial referencia a las víctimas de violencia de género... 357 2.3. Asistencia jurídica gratuita para las víctimas de accidentes con secuelas permanentes..................................................... 361 2.4. Trabajadores y beneficiarios del sistema de la Seguridad Social...................................................................................... 362 2.5. Personas jurídicas y asociaciones.......................................... 364 III. REQUISITOS ECONÓMICOS......................................................... 365 1. Regulación general...................................................................... 365 2. Unidad familiar............................................................................ 368 3. Extensión temporal del derecho................................................ 371 4. Insuficiencia económica sobrevenida........................................ 372 IV. CONTENIDO DEL DERECHO........................................................ 373 V. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 378

Índice

EL AFORAMIENTO EN ESPAÑA: UNA PARTICULAR PRERROGATIVA A DEBATE Almudena Valiño Ces I. INTRODUCCIÓN............................................................................. 381 II. SIGNIFICADO DEL TÉRMINO AFORADO................................... 382 III. AFORAMIENTO, INMUNIDAD E INVIOLABILIDAD: TÉRMINOS QUE PLANTEAN CONFUSIÓN............................................. 383 1. Significado de estos términos..................................................... 383 2. Análisis dogmático de la protección jurídica privilegiada de determinados cargos: la confusión entre el aforamiento y la inmunidad.................................................................................... 387 A. Cuestiones generales............................................................. 387 B. Análisis de la inmunidad....................................................... 388 C. Análisis del aforamiento........................................................ 391 IV. LA SITUACIÓN EXISTENTE EN ESPAÑA..................................... 393 1. ¿Quiénes son aforados?............................................................... 393 2. Alcance de los aforamientos....................................................... 395 3. Número de aforados en España: una cifra muy alejada de la realidad de otros países............................................................... 396 V. LA SITUACIÓN EN OTROS PAÍSES: AUSENCIA CASI TOTAL DE AFORAMIENTOS EN LOS SISTEMAS MÁS PRÓXIMOS....... 399 VI. EL AFORAMIENTO DEL ANTERIOR REY JUAN CARLOS I: UN CASO EN TELA DE JUICIO............................................................. 408 VII. CONCLUSIONES.............................................................................. 412 VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 413

LA TRANSFORMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN ESPAÑA Diego Pascual Manzanares Jiménez

I. BREVE INTRODUCCIÓN: CONCEPTO Y ORIGEN..................... 415 II. PRIMERA ETAPA. JUSTICIA UNIVERSAL PURA (LOPJ 19852003)................................................................................................... 419 III. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CASO DE GUATEMALA (2003-2005)........................................................................................ 423 IV. SEGUNDA ETAPA. CONEXIÓN NACIONAL O VÍNCULO RELEVANTE (LO 1/2009).................................................................... 427 V. TERCERA ETAPA. ACOMODACIÓN A LOS TRATADOS INTERNACIONALES (LO 1/2014)............................................................. 429 VI. EL CASO DE LOS PRESUNTOS NARCOTRAFICANTES SIRIOS.. 434 VII. CONCLUSIONES.............................................................................. 436 VIII. BIBLIOGRAFÍA................................................................................. 440

Abreviaturas AAP Auto Audiencia Provincial ADN El ácido desoxirribonucleico AEDIP Anuario Español de Derecho Internacional Privado AIG American International Group Art. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CGPJ Consejo General del Poder Judicial Coord. Coordinador CP Código Penal D./ña. Don/ña Dir/s. Director/es DOC Diario Oficial de las Comunidades Europeas Serie DOGC Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DPA Deferred prosecution agreements ed. edición, editado por Eds. Editores EE. UU. Estados Unidos F. J. Fundamento Jurídico FGE Fiscalía General del Estado Ibídem. En el mismo lugar Ilmo./a. Ilustrísimo/a INS Instituto Nacional de Seguridad Social IPREM Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LGS Ley General de Seguridad Social LH Ley Hipotecaria LMAP Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal LO Ley Orgánica LOEX Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España

16 LOFPP

Abreviaturas

Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos LOMPIVG Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LPI Ley de Propiedad Intelectual LPL Ley de Procedimiento Laboral MF Ministerio Fiscal OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos ONU Organización de Naciones Unidas p. página PCPP Propuesta de Código Procesal Penal PLAJG Proyecto de Ley de Asistencia Jurídica Gratuita PLI Practising Law Institute pp. páginas PSOE Partido Socialista Obrero Español RD Real Decreto RTC Recurso del Tribunal Constitucional SEC Security Exchange Commission Sr./a. Señor/a SSTJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TAE Tasa Anual Equivalente TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea vid. véase vol. volumen VV. AA. Varios autores

La evolución de la corrupción y las limitaciones del delito de cohecho GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho Penal Universidad Rovira i Virgili SUMARIO: I. LA CORRUPCIÓN COMO TEMA CENTRAL DE LA VIDA COLECTIVA. II. LA CORRUPCIÓN COMO OBJETO DE LA POLÍTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL. III. LOS CONCRETOS PROBLEMAS Y CARENCIAS DEL DELITO DE COHECHO. 1. Las carencias de la actual tipicidad del cohecho. 1.1. Las relaciones sexuales. 1.2. Los favores de otra índole. IV. LA CUESTIÓN DE LA BILATERALIDAD. V. DE LA BILATERALIDAD A LA FINANCIACIÓN DE PARTIDOS POLÍTICOS. VI. RECAPITULACIÓN. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA CORRUPCIÓN COMO TEMA CENTRAL DE LA VIDA COLECTIVA Basta asomarse a los medios de comunicación para comprobar que el tema de la corrupción se sitúa en el centro de preocupaciones, declaraciones, promesas de lucha. A la vez, se dice que la corrupción ha existido siempre (cosa indudable) y lo que sucede es que en nuestro tiempo es más fácil descubrirla y perseguirla. Lo primero es cierto, lo segundo, no tanto. Los métodos de la corrupción son hoy mucho más sofisticados, y suponer que pueden llegar al conocimiento de la ciudadanía no deja de ser un tanto ingenuo. Quien esto firma es penalista, y por lo tanto estas páginas no pueden dedicarse a la cuestión de la corrupción en sentido amplio, sino tan solo a la pequeña parcela de intervención que se le asigna al Derecho Penal en la lucha contra ella. Un paralelismo: el Derecho Penal económico no protege «el buen orden del sistema económico», entre otras cosas, porque nadie sabe cuál es ese buen orden porque no existe un canon multinacional de buena conducta

Gonzalo Quintero Olivares

en materia económica, sino que se limita a castigar ciertas prácticas de mercado o financieras que se consideran inadmisibles. Del mismo modo, el Derecho Penal de la corrupción puede alcanzar, por ejemplo a castigar a un grupo de empresarios que se coaligan para imponer un precio, pero no a los que aprovechando un conflicto bélico y desde el control del transporte internacional imponen el precio de una materia prima, o a los grandes tiburones financieros, etc. Por lo tanto, lo que puede hacer el Derecho Penal no es mucho, aunque sea imprescindible. En el centro de la intervención penal se sitúa un concepto aparentemente claro, el de «corrupción», que opera como denominador común a una amplia relación de conductas diferentes entre sí. En el sentir popular, la corrupción es el aprovechamiento del cargo u empleo público para ganar dinero ilícitamente. Pero, siendo eso ciertamente una conducta punible, no agota el catálogo de lo inadmisible. Por ejemplo: una política orientada a sustituir la sanidad y la educación pública, lo que es una conquista, a favor del sector privado para que éste pueda realizar jugosos negocios, es también corrupta, aunque no se pueda señalar a ningún gestor público perceptor inmediato de ventajas, simplemente está orientando el sistema a favor del interés particular despreciando el interés general. Mas lo cierto es que eso quedará normalmente fuera del Derecho penal, salvo que algún concreto episodio de entrada a la apreciación de una prevaricación. De no ser así, la aportación penal se concretará en el delito de cohecho, la malversación, los fraudes a la administración, el abuso de información privilegiada por parte de funcionarios, y poco más, aunque ya sea bastante. Muchas de las figuras penales que he mencionado figuran desde el siglo XIX en las leyes, pero en los últimos años han experimentado una evolución, notable además porque, rompiendo con una larga tradición, ha dejado de ser una materia «nacional» y han entrado también aquí, y con fuerza, los acuerdos y compromisos de lucha internacionales contra la corrupción.

La evolución de la corrupción y las limitaciones del delito de cohecho

II. LA CORRUPCIÓN COMO OBJETO DE LA POLÍTICA CRIMINAL SUPRANACIONAL Si a un penalista de hace cincuenta años le hubieran preguntado acerca de la dimensión supranacional de los actos de corrupción, a buen seguro habría comentado que se trata de delitos cuya incidencia rara vez rebasa el ámbito de los Estados. Pasados los años, ya nadie se atreve a sostener semejante idea. Al contrario: se ha transformado en una de las materias que reclama mayor esfuerzo compartido entre las naciones que aspiran a operar como Estados de Derecho. En nuestro tiempo se extiende el consenso sobre el impacto que tiene la corrupción y que explica la preocupación de todos los Estados. Se enumeran motivos, que van desde el más sencillo (la desventaja de toda clase en la que se sitúa el no corrupto frente al corrupto) hasta otros muchos más preocupantes si cabe: la corrupción empobrece aún más a países cuyos gobernantes permiten por corrupción grandes negocios a empresas extranjeras a cambio de su lucro personal. En muchos casos, la pérdida del control sobre recursos propios compromete el futuro de sociedades pendientes de desarrollo. La corrupción, además, hace imposible la contribución económica de empresas extranjeras honestas para la creación de riqueza y a la formación de un tejido industrial, que no están dispuestas a pasar por condiciones corruptas, que ni siquiera garantizan que los proyectos vayan a llegar a buen fin. Por lo tanto, la lucha contra la corrupción pública ha dejado de ser un tema «nacional» y es ya objeto de estrategias y acuerdos supranacionales1.

De ello me ocupo también en QUINTERO OLIVARES, G., Problemas de la dimensión internacional de la lucha contra la corrupción, Libro Homenaje a Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo Blanch, Valencia 2012. Sobre el origen de este fenómeno, vid.: NIETO MARTÍN, A., «De la Ética Pública al Public Compliance: sobre la prevención de la corrupción en las Administraciones públicas», en NIETO, A., MAROTO, M., (Dirs.), Public confiance: prevención de la corrupción en las administraciones públicas y partidos políticos, Ediciones de la UCLM, Cuenca,

Gonzalo Quintero Olivares

Cuando el 17 de diciembre de 1997 se firmaba en París, en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el «Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales», se declaró expresamente (en el Preámbulo del Convenio, que «la corrupción es un fenómeno ampliamente difundido en las transacciones comerciales internacionales, incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones morales y políticas, socava el buen gobierno y el desarrollo económico y distorsiona las condiciones competitivas internacionales». Desde entonces2 se han sucedido las decisiones internacionales en la misma línea, profundizándola y ampliando sus objetivos. A destacar, especialmente, el Convenio del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción de 31 de octubre de 2003 contra la corrupción3, a la que luego me referiré. Hay que recordar también que el artículo III-271 de la por ahora frustrada Constitución Europea (2004) se señalaba que la ley marco europea podrá establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes, y, entre esos ámbitos delictivos se incluía la corrupción.

2014, p. 20 y ss. Del mismo, «La lucha contra la corrupción en la Constitución Europea (art. III-274 CE)», en VV. AA, Fraude y corrupción en el Derecho penal económico europeo: eurodelitos de corrupción y fraude, publicaciones de la UCLM, 2006, pp. 79 y ss.; en la misma obra, vid. también, SEMINARA, S., «La corrupción en la administración pública (arts. 2-7)», p. 140 y s. Según una extendida opinión, el Convenio de la OCDE de 1997 extendió las ideas del Foreing Corrupt Pratices Act norteamericano de 1977, y lo mismo puede decirse de la Convención Anticorrupción de la Organización de Estados Americanos de 1997. La Convención de Naciones Unidas fue suscrita por la UE a través de Decisión del Consejo 2008/201/CE, de 25 de septiembre de 2008, sobre la celebración, en nombre de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (Diario Oficial L 287 de 29.10.2008).