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FISCALÍA EUROPEA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal Director del Instituto Alonso Martínez Universidad Carlos III de Madrid Presidente de la Unión Española de Abogados Penalistas para la defensa de los derechos (UEAP)

Valencia, 2014

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SUMARIO 1. VALORACIÓN INICIAL.................................................................. 9 1.1. La creación de la Fiscalía Europea............................................. 9 1.2. La preocupación por la criminalidad organizada trasnacional... 15 1.3. La unificación legislativa en materia penal en la Unión Europea.. 17 1.4. Las reformas exigidas en el Derecho español............................. 23 2. ESTRUCTURA DE LA FISCALÍA EUROPEA.................................. 27 2.1. La Fiscalía Europea en el marco de las instituciones de la Unión Europea..................................................................................... 30 2.2. La Fiscalía Europea y las Fiscalías nacionales. El ejercicio de “funciones judiciales” por el fiscal............................................. 35 3. COMPETENCIA DE LA FISCALÍA EUROPEA............................... 41 3.1. Los delitos que debe investigar y perseguir la Fiscalía Europea.. 42 3.2. Los delitos conexos................................................................... 46 4. LA FALTA DE RESPETO AL DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO...................................................................... 51 5. EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACTUACIONES DE LA FISCALÍA EUROPEA. LA PUBLICIDAD Y LA PROTECCIÓN DE DATOS.... 57 5.1. Las normas generales de procedimiento..................................... 57 5.2. La reserva de las actuaciones..................................................... 58 5.3. La protección de los datos personales en las actuaciones de la FE.............................................................................................. 60 6. LA ACTIVIDAD DE INVESTIGACIÓN DE LA FISCALÍA EUROPEA................................................................................................... 63 6.1. El traslado de la “notitia criminis”. La denuncia ante la FE....... 63 6.2. La decisión escrita del inicio de la investigación. La formalización de la actividad de la FE...................................................... 66 6.3. El registro de casos.................................................................... 68 6.4. ¿Existe el derecho al “fiscal natural”?........................................ 69 6.5. El régimen de aforamientos en las investigaciones de la FE........ 71 6.6. Los recursos contra las decisiones del FE durante la investigación........................................................................................... 73 7. LAS CONCRETAS MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN DE LA FISCALÍA EUROPEA............................................................................ 75 7.1. La fase de investigación en el proceso penal.............................. 75

Sumario

7.2. Las medidas de investigación reguladas en la PRFE................... 76 7.3. Sistematización de las medidas de investigación previstas en la PRFE......................................................................................... 78 7.4. Las garantías para ordenar medidas que afecten a derechos fundamentales................................................................................ 81 7.5. Las previsiones de la orden europea de investigación................. 85 8. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL IMPUTADO DURANTE LA INVESTIGACIÓN PENAL........................................... 93 8.1. El derecho a interpretación y traducción................................... 98 8.2. El derecho a la información y al acceso a documentos del caso. 100 8.3. El derecho de acceso a un abogado y a comunicar la detención. 102 8.4. El derecho a la presunción de inocencia y a guardar silencio..... 110 8.4.1. La presunción de inocencia como regla de tratamiento... 113 8.4.2. La presunción de inocencia como regla de juicio............. 120 8.4.3. El derecho a no autoinculparse y a no cooperar.............. 123 8.4.4. Las declaraciones del imputado y el derecho al silencio... 126 8.5. El derecho a la asistencia jurídica gratuita................................. 132 9. EL DERECHO A LA PRUEBA......................................................... 135 9.1. Las fuentes de prueba y su incorporación al juicio..................... 135 9.2. La admisibilidad de la prueba.................................................... 139 9.3. El derecho del imputado a la prueba......................................... 145 10. LA DURACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN DE LA FISCALÍA EUROPEA. EL ARCHIVO DEL ASUNTO................ 151 11. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL. LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN POPULAR............ 155 12. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. LA TRANSACCIÓN PENAL.................................................................................................. 159

1. VALORACIÓN INICIAL 1.1. LA CREACIÓN DE LA FISCALÍA EUROPEA El 17 de julio de 2013 se aprobaron una importante serie de documentos por la Comisión Europea que pueden afectar de manera importante el sistema de justicia tanto de propia Unión Europea como de los países miembros. Se ha aprobado una propuesta de Reglamento por el que se crea la Fiscalía Europea [COM(2013) 534 final]1, lo que exige desde luego revisar las funciones de Eurojust, puesto que la Fiscalía, como se proclama en la propia propuesta, se crea a partir de Eurojust [COM(2013) 535 final], y además se ha de resolver el problema de la absorción por la propia Fiscalía Europea (en adelante, FE) de una buena parte de las investigaciones que actualmente desarrolla la OLAF, que es la Oficina encargada de investigar el fraude al presupuesto de la UE, la corrupción y las faltas graves en las instituciones europeas y de elaborar la política de lucha contra el fraude para la Comisión Europea [COM(2013) 533 final]. Si bien se mira, la propuesta de creación de la Fiscalía Europea es el mero y preciso cumplimiento del mandato del artículo 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), del que no se mueve ni un ápice. De acuerdo con lo dispuesto en esta norma, la FE será “competente para descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión” (art. 86.2 TFUE), y esta disposición o bien se podrá aprobar por unanimidad o, si algún Estado utiliza la llamada “cláusula de freno” para oponerse a la norma, a base de un mecanismo de cooperación reforzada especial, establecido en el propio artículo 86.1, siempre que participen nueve Estados a través de la que se denomina “cláusula de acelerador” especial, sin la propuesta de la Comisión ni la votación del Consejo.

Es importante advertir que los textos de esta propuesta de Reglamento difieren de manera sensible según el idioma en que se lea. Seguramente la redacción final será más cuidada, y las traducciones resultarán más armónicas, pero no podemos por menos que apuntar este grave problema.

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Este órgano se instituye con el confesado propósito de judicializar las actuales investigaciones puramente administrativas que desde las instituciones comunitarias viene desarrollando la OLAF, y conferirles la relevancia y las posibilidades de actuación propias de un órgano del sistema de justicia, como sería la FE, para hacer de ese modo más eficaces los procedimientos de persecución y sanción de las conductas que atenten contra los intereses financieros de la Unión Europea en los distintos Estados miembros; estos “intereses financieros de la Unión” se definen en la Propuesta de Reglamento por el se crea la Fiscalía Europea (en adelante, PRFE) como “todos los ingresos, gastos y activos abarcados por o adquiridos mediante o debido al presupuesto de la UE y a los presupuestos de las instituciones, órganos, organismos y agencias establecidos con arreglo a los Tratados, así como a los presupuestos gestionados y supervisados por los mismos” (art. 2.c). Sorprende de todos modos que el Programa de Estocolmo (20102014), aprobado en 2010 por el Consejo Europeo (2010/C 115/01), donde figuraban las grandes líneas de las reformas en materia de Justicia, en el espacio de libertad, seguridad y justicia, no mencionara ni una sola vez a la Fiscalía Europea y a su posible o aconsejable creación. El Programa guardaba un absoluto mutismo a este respecto2. La verdad es que la lucha contra el fraude no es una línea política nueva en el ámbito comunitario. Se han aprobado un buen número de instrumentos normativos en materia de fiscalidad europea, entre los que cabe destacar los tres siguientes: la Directiva 2014/48/UE del Consejo, de 24 de marzo de 2014, que modifica la Directiva 2003/48/ CE en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses; la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, con su Reglamento 904/2010, de 7 de octubre, sobre cooperación administrativa y lucha contra el fraude en el IVA3; y con

No así el Plan de acción por el que se aplica el Programa de Estocolmo [COM(2010) 171 final], en donde la Comisión se compromete a preparar “la creación de una Fiscalía Europea a partir de Eurojust, que será responsable de investigar, perseguir y hacer que se juzguen los delitos contra los intereses financieros de la Unión”. Se han aprobado sucesivos Reglamentos comunitarios de ejecución sobre esta materia, hasta seis, desde el Reglamento de 2010; el último, el nº 17/2014, de 10

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carácter más general y en relación con todo tipo de impuestos, la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, sobre cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad, que deroga la Directiva 77/799/CE4. Aun con todos estos instrumentos normativos, y con las instituciones que se han creado, esencialmente la OLAF, la UE no ha conseguido atajar eficazmente los fraudes en materia tributaria y, mucho menos, han servido para dar una adecuada respuesta a través del sistema penal. En verdad parece que los fraudes contra los intereses financieros tienen una “doble alma”: por un lado, el delito, es decir, la infracción de normas penales, que se rige por un sistema legalista y rígido de persecución de las conductas, aplicando el Código Penal e imponiendo las sanciones correspondientes, entre las que se incluyen privaciones de la libertad; por otro lado, las consecuencias económicas de la defraudación, es decir, la falta de ingreso en las arcas públicas del dinero debido por vía fiscal, por razón de los tributos, o por la sustracción del presupuesto de cantidades que no deberían haber salido del presupuesto público, como cuando se aprovechan fraudulentamente subvenciones o ayudas. En el primer caso la respuesta es esencialmente punitiva, de sanción, de modo que el objetivo del proceso penal es saber si el Estado puede castigar la conducta por la que se acusa; en el segundo caso, la finalidad es recuperar el dinero, ingresar en las arcas públicas lo que indebidamente se dejó de ingresar o devolver lo que indebidamente se sustrajo. En esta doble perspectiva se mueven las normas que luchan contra el fraude, de modo que con frecuencia el balance se inclina en una u otra dirección en razón de factores coyunturales (recaudatorios) más que en función de valores de prevención general (cumplimiento de penas). El problema de esta coyuntura es que queda en las manos o en el criterio de un órgano sin control la opción por una u otra vía, por imponer una pena de prisión o por exigir el pago de

de enero, por el que se establece el formulario normalizado de notificación para la adopción de una medida especial en virtud del mecanismo de reacción rápida contra el fraude en el ámbito del IVA. Cfr. SÁNCHEZ LÓPEZ, El intercambio de información tributaria entre Estados, Barcelona, 2011.

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dinero, y todo ello sin tenerse que ajustar al estricto cumplimiento de la ley penal. Claramente se advierte esta “doble alma” en la disposición del artículo 29.1 de la PRFE, según la cual, con el parámetro de decisión “contribuir a la buena administración de justicia”, la FE podrá “proponer al sospechoso el pago de una multa a tanto alzado” previa compensación de los daños que, una vez pagada, dará lugar al archivo del asunto, notificándolo oficialmente a las autoridades policiales y judiciales competentes (art. 29.3), archivo que no podrá ser objeto de control judicial (art. 29.4). La Comisión Europea y sus funcionarios han demostrado ahora, con esta propuesta de Reglamento sobre la Fiscalía Europea, un interés muy especial en salvaguardar prioritariamente los atentados contra los intereses financieros de la Unión con los instrumentos penales porque estos intereses, de acuerdo con los estudios de la Comisión previos a esta iniciativa, no vienen siendo protegidos eficazmente con las medidas de persecución en el ámbito penal que están en vigor en cada uno de los países europeos, al punto de que, según el informe de la Comisión de 2010 sobre la protección de los intereses financieros de la Unión (COM [2011] 595 final), los presuntos fraudes ascendían a unos 600 millones de euros anuales5. Sin duda este dato pone de relieve que existen prioridades de política criminal que no comparten la Comisión y cada uno de los países miembros, porque seguramente éstos están mucho más preocupados por los problemas de su propia criminalidad interna, y atienden más a las inquietudes inmediatas de sus ciudadanos que a los lejanos problemas comunitarios que, aun siendo muy graves, no generan violencia e inseguridad pública en el interior de cada uno de los países. Por el contrario, las autoridades comunitarias ponen el foco naturalmente en sus propias responsabilidades de gestionar eficazmente el presupuesto de la UE, obteniendo todos los ingresos debidos y gastando

El afloramiento de la economía sumergida en Europa supondría unos ingresos por fiscalidad de 1,5 billones de dólares, según el estudio realizado por la Tax Justice Network, sobre el coste del abuso fiscal, The Cost of Tax Abuse. A briefing paper on the cost of tax evasion worldwide, noviembre 2011.

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limpiamente y sin desviaciones en aquello que viene fijado presupuestariamente. Llama la atención el dato de que, como señalaba el Informe Anual de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre protección de los intereses financieros de la UE [COM(2012) 408], los índices de procedimientos penales que se siguen por delitos que atentan contra los intereses financieros de la UE varían entre los distintos Estados miembros del 19% al 91%. Parece que con estas iniciativas la Comisión quiere enfrentar sus propias responsabilidades como gestores de un presupuesto cada vez más abultado, al que se tilda no sin razón de dispendioso y dilapidador, especialmente en tiempos de crisis y cuando algunos países de la Unión y de la zona euro se encuentran en situaciones económicas muy angustiosas. Lo propio han hecho los parlamentarios europeos que, en la Comisión Especial para el Crimen Organizado, la Corrupción y el Blanqueo de Dinero, que puso en marcha el Parlamento Europeo, defendieron el 24 de enero de 2013 la creación de una fiscalía europea encargada de la evasión y el fraude fiscal trasnacional. Ahora bien, forzoso es reconocer que el papel de la Fiscalía Europea como órgano de persecución de los delitos contra los intereses económicos de la UE, y solamente para eso, representa en primer lugar una denuncia de las autoridades comunitarias hacia los países miembros, porque se han despreocupado de una eficaz persecución de estos delitos graves, que nos afectan a todos los ciudadanos en la medida en que repercuten en los impuestos que se derivan hacia las instituciones europeas y han puesto en evidencia la falta de protección de esos intereses financieros comunitarios incidiendo en la crisis de las deudas públicas de la zona euro. Al propio tiempo, la lucha contra el fraude supone la voluntad de las autoridades europeas de extremar el rigor de los mecanismos de recaudación de ingresos, así como la escrupulosa limpieza en el gasto público y la eficacia en los actuales sistemas de control y de sanción, que no funcionan adecuadamente o no lo hacen como sería necesario. Y lo cierto es que las medidas de política de protección de los intereses financieros de la UE tienen una enorme importancia social e institucional para el prestigio y la continuidad de las

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instituciones europeas y para la vida cotidiana de los ciudadanos europeos. Estas medidas representan también un modo de justificación del propio aparato administrativo y financiero de la UE, creando una instancia específica más cercana a las instituciones comunitarias, a la que pedir cuentas precisamente sobre la eficacia en la persecución de los fraudes contra los intereses económicos de la UE. Porque la competencia de la Fiscalía Europea para la persecución de los delitos contra los intereses financieros de la UE, que pretende operar con carácter exclusivo en todo el ámbito comunitario, pone en funcionamiento un mecanismo de persecución penal novedoso, que quiere ser modesto en estructura y, sin embargo, resultar muy eficiente para el descubrimiento y castigo de este tipo de delitos. Esta pretendida exclusividad de la FE en sus funciones de investigación de los delitos contra los intereses financieros de la UE hay que ponerla en relación con el principio de subsidiariedad6, porque la materia penal, la política criminal y los tipos penales, incluidos los delitos contra los intereses financieros de la UE, no son competencia exclusiva de la UE. De hecho, existe una concurrencia de ámbitos, puesto que la jurisdicción nacional se delimita en función de un principio de discrecionalidad, que se puede ver alterado por la regulación comunitaria, de modo que cada país hasta ahora viene tipificando los delitos contra los intereses financieros de la UE con la penalidad y del modo que considere más oportuno7.

Que fue formalmente introducido en el Tratado de Maastricht, dentro del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y que en el Tratado de Lisboa se reconoce en el art. 5.3 del TUE. Vid., dentro de las Fichas técnicas sobre la Unión Europea, 2014, elaboradas por el Parlamento Europeo, la que se titula “El principio de subsidiariedad”, elaborada por Petr NOVAK. En el Código Penal español, como en el resto de países, se tipifican en los arts. 305.3 y 306 los delitos de defraudación tributaria y de defraudación al presupuesto comunitario (sobre el tema, DE LA CUESTA, El fraude en materia de ingresos de la Unión Europea y su tratamiento por el Derecho Penal Español, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, nº 13, 1999, pp. 175-200), o el fraude de ayudas o subvenciones en el art. 308 (sobre el tema, cfr. ARROYO y NIETO, “El fraude de subvenciones en la UE y en el CP”, en Derecho penal económico, CGPJ, Manuales formación continuada nº 14, Madrid, 2002).

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Por lo tanto, como criterio o principio que marca el ejercicio de las competencias compartidas entre la UE y los Estados miembros, el principio de subsidiariedad excluye la intervención de la UE si los Estados están en condiciones de regular una determinada materia de un modo eficaz y solamente legitima la intervención de la UE si los Estados no puedan alcanzar los objetivos de una determinada acción política. Forzoso es reconocer que el ejercicio del ius puniendi por cada uno de los Estados miembros, en una materia que afecta a la UE, como es la protección de sus intereses financieros a través de la respuesta penal, resulta manifiestamente mejorable y no satisface las necesidades perseguidas con la intervención del sistema penal, por lo que en este caso parece que efectivamente se respeta el principio de subsidiariedad.

1.2. LA PREOCUPACIÓN POR LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRASNACIONAL La verdad es que en todo el mundo, y también en Europa, estamos asistiendo a un fenómeno más creciente y más violento de delincuencia organizada trasnacional, que preocupa mucho a los ciudadanos y por su enorme gravedad crea una gran alarma social: los delitos de trata de seres humanos, explotación sexual de menores y pornografía infantil, delincuencia cibernética, delincuencia económica y corrupción, drogas y terrorismo. Pues bien, la lucha contra esta delincuencia, que es “más próxima” a los ciudadanos, quedaría fuera de la competencia de la FE, que parece nacer con una considerable distancia de los problemas inmediatos de la gente, poniendo el foco en lo que interesa en Bruselas y olvidándose de las preocupaciones más directas de los europeos. Ciertamente que los principios jurídicos, pero también los intereses de cada uno de los países y la idea de soberanía nacional no ayudan en esa dirección; porque con toda seguridad la creación de un órgano potente de investigación en el ámbito europeo representaría al propio tiempo una merma de las competencias de cada uno de los Estados miembros de la UE y sin duda se habrán generado toda suerte de resistencias y de dificultades para retardar esta nueva institución.

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No cabe duda de que la mayoría de los Estados de la UE pretenderán que las decisiones de política criminal, desde luego en lo que se refiere a la persecución de los delitos más graves, se mantengan en cada país y no en el seno de las instituciones europeas (es decir, que no se transfiera esa responsabilidad a la FE) en detrimento de las competencias nacionales. De hecho, parece que en los últimos meses se ha abierto camino la posición germano francesa de concebir una FE colegiada, lo que en la práctica supone erosionar desde el principio el poder de investigación y la iniciativa de la persecución, al quedar las decisiones de dirección de la investigación de los delitos en manos de varios fiscales que habrían de actuar con el juego de mayorías. A esa posición se ha sumado el gobierno español, lo que supone dar marcha atrás de la postura mantenida desde siempre por nuestro país en apoyo de un fiscal europeo, con iniciativa propia en el ejercicio de las acciones penales y con inamovilidad política, según plantea la PRFE. Es fácil imaginar la oposición por parte de los Estados a la creación de esta instancia de investigación y persecución de delitos como es la FE, que probablemente es inversamente proporcional al afán de ponerla en marcha por las instituciones de la UE, señaladamente los funcionarios y la Comisión para salir al paso de los reproches de pasividad en la lucha contra el fraude comunitario, y también como medio de su propia autodefensa frente a las responsabilidades de control del gasto público. En este estado de cosas se inscribe la decisión de proponer este conjunto de instrumentos normativos que, cumpliendo con lo ordenado en el TFUE, permitirá a las autoridades comunitarias dotarse de un mecanismo propio para la persecución de los delitos contra los intereses financieros de la UE. Esto supone que en el futuro las decisiones de política criminal en esta materia se adoptarán de manera centralizada, y con ello se despojará a los Estados miembros de las competencias para la investigación y para el ejercicio de las acciones penales por estos delitos. La creación de la Fiscalía Europea no supone, sin embargo, crear tribunales propios para el enjuiciamiento de esas conductas; la decisión comunitaria se refiere al órgano de investigación y de persecución penal, y reserva el enjuiciamiento de los delitos por los que la

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FE presente acusación a los tribunales nacionales que resulten competentes. Es decir, se ha diseñado un órgano al que se atribuyen las competencias solamente para abrir el procedimiento penal y formular acusación, cuando se trate de presuntos delitos que atenten contra intereses económicos de la UE (art. 11.4 PRFE), dejando a los tribunales estatales la competencia, de acuerdo con sus propias normas, para dictar la sentencia en esos procesos. La propuesta de Reglamento deja enteramente fuera de su ámbito de regulación la determinación del tribunal competente, de modo que será la ley nacional del lugar donde se formule la acusación la que establezca el órgano judicial encargado de resolver, así como el régimen de impugnación de las resoluciones. Es decir, inicialmente la PRFE no quiere abrir la discusión del modo de ser de la legislación procesal aplicable a la investigación, persecución y enjuiciamiento de estos delitos, dejando que sean las legislaciones nacionales las que fijen las reglas procesales aplicables, más allá de ciertas normas que se fijan en este Reglamento y en otras disposiciones comunitarias, señaladamente en los artículos 47 (tutela judicial) y 48 (derecho de defensa y presunción de inocencia) de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, CDFUE).

1.3. LA UNIFICACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA Precisamente la incursión normativa en materia de garantías procesales, y la atribución a la FE de la competencia para conocer de los delitos conexos con los cometidos contra los intereses financieros de la UE, serán dos grandes cuestiones que habrán de explicarse en este trabajo. Respecto del primer punto, conviene llamar la atención acerca del efecto unificador que representa la PRFE, desde el momento en que establece (art. 26.1) una serie de medidas de investigación que podrá ordenar o solicitar la FE, pero que han de ser reguladas por el derecho de todos los Estados miembros, de modo que allí donde estas medidas no estuvieran reconocidas los ordenamientos jurídicos habrán de establecerlas, y además de modo preceptivo, dada la naturaleza jurídica y el carácter de la norma comunitaria. Tal cosa sucede en España

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con algunas de estas medidas, según habrá ocasión de analizar más adelante. Pero también supone una regulación unificada, al menos parcialmente, ya que la PRFE incide no sólo en la simple necesidad de que se acojan las referidas medidas en todo el ámbito de la UE, sino que todos los ordenamientos lo han de hacer respetando algunas previsiones del texto comunitario y, muy especialmente, la necesidad de la previa autorización judicial para ejecutar válidamente diez de las medidas de investigación previstas en la norma propuesta por la Comisión Europea. La verdad es que por esta vía, junto con las Directivas y las Propuestas de Directivas sobre derechos procesales en el proceso penal, además de los derechos expresamente reconocidos en la propia PRFE, se está fraguando un cuerpo legal unificado de garantías que parte de la CDFUE y se va creando por esta vía indirecta el germen de un futuro proceso penal llamado a trascender las fronteras de cada uno de los Estados miembros de la UE. La unificación resulta evidente con la aplicación de las normas procesales comunitarias, porque no parece ni lógico ni razonable que estas disposiciones se apliquen solamente en los procedimientos seguidos por la FE para perseguir los delitos contra los intereses financieros de la UE. Por lo tanto, el resultado final habrá de ser que las garantías previstas por el derecho comunitario se incorporen al derecho nacional de todos y cada uno de los 28 Estados de la UE. No obstante, y en otro orden de cosas, se debe llamar la atención sobre las consecuencias de la unificación legislativa en lo que se refiere a la salvaguarda de los derechos fundamentales en el espacio europeo. El marco común de referencia normativa en este ámbito lo constituyen básicamente la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europeay otras normas internacionales, entre ellas, y muy esencialmente, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.3 TUE). Las tradiciones jurídicas de Estados miembros de la UE y, sobre todo, el grado de protección de los derechos fundamentales en cada uno de los países no son exactamente idénticas; y en este sentido, tanto en lo que se refiere al reconocimiento constitucional como a la interpretación del contenido esencial de los derechos por los tri-

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bunales nacionales, puede haber, y efectivamente existen, diferencias relevantes entre unos Estados y otros. La aprobación de disposiciones sobre derechos fundamentales que deben regir en todo el territorio de la UE, como sucede con la CDFUE, exige lógicamente también un entendimiento común acerca de la configuración, los límites, el contenido y las garantías de estos derechos. Y, como es obvio, el enunciado general de los derechos fundamentales (ad ex., debido proceso, derecho de defensa) ha de ser inevitablemente integrado por el TJUE, que es el órgano jurisdiccional competente para fijar en sus sentencias el contenido de las disposiciones comunitarias y, entre ellas, los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, tomando como elemento básico para ello la protección que se dispensa en el CEDH con la interpretación fijada por el TEDH. Claro es que las disposiciones y el entendimiento unitario solo puede hacerse a partir de un mínimo común incluyente, que permita a los Estados que cuentan con un menor grado de protección de los derechos fundamentales un preciso cumplimiento de los estándares marcados por el derecho europeo, sin dar un vuelco a su propio sistema jurídico. Así las cosas, si se debe partir de ese mínimo común, seguramente que algunos Estados se verán obligados a realizar un esfuerzo en el grado de reconocimiento y de protección de los derechos fundamentales que esté vigente hasta ese momento, lo que sin duda es un avance importante. Pero la cuestión se manifiesta también en un sentido contrario: en relación con los Estados miembros que cuentan con una definición más amplia o generosa del contenido de los derechos fundamentales, o imponen mayores exigencias para autorizar las limitaciones a estos derechos. Pues bien, en estos casos, dado que las normas europeas, por su generalidad, deben tener primacía sobre las normas estatales, y las resoluciones del TJUE, por la misma razón, han de considerarse por encima de las resoluciones de los tribunales estatales, incluso sobre la jurisdicción constitucional, lo que se impone a todos los Estados miembros es un modo de entender los derechos fundamentales desde esos parámetros mínimos establecidos por las normas europeas y por la interpretación jurisprudencial de las mismas.

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Y, por más que el artículo 53 de la CDFUE reconozca que sus disposiciones no pueden interpretarse como limitativas o lesivas de los derechos fundamentales reconocidos por las constituciones de los Estados miembros, lo cierto es que cuando se hayan de aplicar normas comunitarias que prevén un grado menor de protección o de salvaguarda de un derecho, los tribunales nacionales no pueden aplicar las exigencias del propio Estado, sino las que se establecen en la disposición europea. El resultado es, de facto, una rebaja general en las garantías, que lógicamente terminarán por disminuir no solo cuando se trate de aplicar el derecho de la UE, sino también a la hora de interpretar las normas de derecho interno. Porque parece obvio que los tribunales no pueden degradar selectivamente el contenido esencial de los derechos fundamentales en razón del lugar en que se vaya a aplicar, o bien quién sea el perjudicado, de modo que lo que se entienda válido en un país en relación con un proceso seguido en el extranjero (dentro de la UE), se pueda luego tachar de inconstitucional en un proceso que se sustancie en ese mismo país, o cuando la medida se adopte en relación con un Estado ajeno al espacio europeo. El caso se ha dado recientemente en España, cuya jurisprudencia constitucional, y en concreto sentencias del TC, condicionaba la entrega a Italia de personas condenadas en ausencia por delitos graves a que la condena pudiese ser revisada para garantizar los derechos de la defensa del reclamado. Desde la STC 91/2000, de 30 de marzo (aplicada luego en las SSTC 177/2006, de 5 de junio, o 199/2009, de 28 de septiembre), el TC venía considerando que esta entrega sin revisión de la condena en ausencia constituiría una vulneración “indirecta” del derecho a un proceso con todas las garantías, que se proyecta en la actuación futura de los tribunales italianos. Y si bien no cabe duda de que el derecho del acusado a comparecer en el juicio está comprendido en el derecho a un proceso equitativo del artículo 6 del CEDH, en algunos países se exceptúan los casos en el interesado haya renunciado de manera inequívoca a comparecer, cualquiera que fuere la gravedad del delito o de la pena que pudiera imponerse. Frente a la exigencia constitucional española, lo cierto es que tanto el TEDH, caso Sejdovic c. Italia, sentencia de 1 de marzo de

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2006, §§ 82 y ss., como la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 6 de septiembre de 2012, Trade Agency, C-619/10, §§ 52 y 55), dan carta de naturaleza a esta excepción de la comparecencia del acusado en el juicio, sin prever revisión de la condena impuesta en estas situaciones. Ante los problemas derivados de la aplicación del principio del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales dictadas en juicios celebrados sin la presencia del acusado, la UE aprobó la Decisión Marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero, modificando anteriores Decisiones Marco para reforzar los derechos procesales de las personas y para propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas en ausencia, y entre otras normas incorporó un artículo 4 bis en la Decisión Marco 2002/584/ JAI, de 13 de junio, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros. A partir de esta modificación de la Decisión Marco, la Audiencia Nacional accedió a la entrega del Sr. Melloni a Italia, donde había sido condenado en ausencia, y ante esta decisión el reclamado planteó un recurso de amparo ante el TC. El TC español decidió plantear tres cuestiones prejudiciales al TJUE: i) sobre la facultad de someter a condición la ejecución de una orden europea de entrega; ii) sobre la compatibilidad de la entrega incondicional con la salvaguarda del derecho al proceso equitativo y a los derechos de la defensa garantizados por la CDFUE, y iii) sobre la posibilidad de condicionar la entrega de una persona condenada en ausencia a que la condena pueda ser sometida a revisión en el Estado requirente. La Gran Sala del TJUE dictó sentencia el 26 de febrero de 2013 (nº C-399/2011, caso Melloni c. España, §§ 46, 54 y 64) considerando i) que las disposiciones europeas no permiten que se someta la ejecución de una orden de detención europea a la condición de que la condena pueda ser revisada8; ii) que la Decisión Marco 2002/584 es compati-

Como se dice en el § 44 de esta STJUE, el hecho de prever el legislador europeo “de forma exhaustiva los supuestos en los que debe considerarse que la ejecución de una orden de detención europea emitida para ejecutar una resolución dictada en rebeldía no vulnera el derecho de defensa, es incompatible con el mantenimiento de una facultad de la autoridad judicial de ejecución para someter esa ejecución a la condición de que la condena de que se trata pueda ser revisada con objeto de garantizar el derecho de defensa del interesado.”

Víctor Moreno Catena

ble con las exigencias derivadas de la CDFUE, y iii) que la CDFUE no permite que se subordine la entrega de un condenado en rebeldía a la condición de que la condena pueda ser revisada. En el mismo sentido, en sentencia dictada el mismo día 26 de febrero de 2013 por la Gran Sala (nº 617/2010, caso Åkerberg Fransson c. Suecia, § 45), el TJUE consideró que “el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, apartados 21 y 24; de 19 de noviembre de 2009, Filipiak, C-314/08, Rec. p. I-11049, apartado 81, y de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10, Rec. p. I-5667, apartado 43).” Como consecuencia de todo ello, la STC 26/2014, de 13 de febrero, termina denegando el recurso de amparo, dando así cumplimiento a la sentencia del TJUE en su sentencia de 26 de febrero de 2013, decisión ya citada. Por consiguiente, parece claro que el sentido de la comunitarización de los derechos fundamentales, entendidos del modo en que se interpretan y aplican tanto por el TEDH como por el TJUE, va a significar una igualación de mínimos, que impedirá en realidad un superior grado de protección de estos derechos por parte de uno de los Estados miembros de la UE, aunque en el sentido y la tradición constitucional de ese Estado se trate de las exigencias más básicas o elementales, de esas que constituyen la esencia misma del proceso justo, en palabras de la STC 26/2014 (FJ 4). Cierto es que de este modo se agilizará y se facilitará la cooperación judicial en el ámbito de la UE, pero también es indudable que se impedirá derechamente que cualquier Estado pueda caminar él solo en un mayor grado de salvaguarda de los derechos fundamentales; y esta consecuencia, que supone un evidente retroceso en la evolución del marco de garantías, no se suple ni se minimiza a la espera del acuerdo de todos los estados miembros o, en caso de cooperación reforzada, por al menos nueve Estados. La eficacia en la persecución

Fiscalía Europea y derechos fundamentales

de la delincuencia, impulsando los mecanismos de represión y la seguridad pública, están primando definitivamente sobre la protección de los derechos en el ámbito de la UE9. Es preciso alzar la voz ante el menoscabo de las garantías, de los derechos de la defensa y de la presunción de inocencia, porque sin duda requiere menos esfuerzo —policial, jurídico y político— el procedimiento penal que no las respeta. Las leyes tienen sentido porque establecen y reconocen una serie de garantías para una mejor justicia y no se pueden abandonar, minusvalorar o minimizar las reglas del procedimiento bajo el argumento de que la medida que se adopta o la diligencia que se ordena no produce indefensión material, convalidando actos procesales que no se ajustan a la ley. Porque en el respeto a las garantías está en juego el modo de ser del Estado de Derecho, que ha de compatibilizar, con sus propios medios legales, la protección de la sociedad y el cumplimiento de las normas procesales, impidiendo que queden sin castigo los delitos que se cometen; pero debe saberse que la justicia sólo será justa si se hace cumpliendo la ley, y que para condenar a un culpable no todo vale.

1.4. LAS REFORMAS EXIGIDAS EN EL DERECHO ESPAÑOL Pero además la PRFE, en los términos en que viene formulada, incorpora un modelo de proceso penal en el que se atribuye al fiscal las facultades de investigación y de acusación. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico español deberá aprestarse de una vez por todas a acomodar su estructura y su funcionamiento al sistema que impera en la mayoría de los países europeos, porque no es compatible la convivencia del modelo de procedimiento para enjuiciar —mejor, para investigar— los hechos que puedan ser constitutivos de un delito contra los intereses financieros de la UE con otro distinto modelo procesal interno, que rija para los delitos “domésticos”.

Cfr. RAFARACI, T., “Diritti fondamentali, giusto processo e primato del diritto UE”, (editorial) en Processo penale e giustizia, n. 3, 2014, págs. 1 y ss.