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Copyright© 2019 by Taysa Matos, Selma Santana e Aline Gostinski Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Imagem Capa: João Vitor Ferigato Choukr (7 anos). Ensaio sobre Monet. Óleo sobre tela. 2015.

Organizadoras:

Taysa Matos Selma Santana Aline Gostinski

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

D569

Dignidade da pessoa humana : estudos para além do direito : volume 3 Organizadoras Taysa Matos, Selma Santana, Aline Gostinski [livro eletrônico]. – 1.ed. – São Paulo : empório do direito.com : Tirant lo Blanch, 2019. 1.5 Mb ; ebook

3º Volume

ISBN: 978-85-9477-439-2 1.Direito constitucional. 2. Dignidade da pessoa. I. Título. CDU: 342.72/.73

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se Dignidade da pessoa humana : estudos para além do direito : à busca eD569 apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados volume 3 à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Organizadoras Taysa Matos, Selma Santana, Aline Gostinski. – 1.ed. – São Paulo : empório do direito.com : Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Tirant lo Blanch, 2019. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat 260 p. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 ISBN: 978-85-9477-438-5 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br

1.Direito constitucional. 2. Dignidade da pessoa. I. Título.

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

CDU: 342.72/.73

2019 São Paulo

AUTORES Alexandre Garcia Araújo Ana Aparecida Silva Antonio Fernandes Neves Júnior Antonio Souza Lemos Junior Bruno Magalhães Costa Caê Matos Teixeira de Almeida Cyntia Cordeiro Santos Daniella Santos Magalhães Emily Garcia Flávia Mendes Moreira de Andrade Mélo Isabella Lucia Poidomani Jerusa De Arruda Leila Rocha Medrado Leonardo Scofano Osso de Azevedo Marcelo Bloizi Iglesias Mayra Alexandra Santana Santos Milene de Cássia Silveira Gusmão Ricardo Oliveira Rotondano Ruy Hermann Araújo Medeiros Samene Batista Pereira Santana Sheila Marta Carregosa Rocha Thiago Vasconcelos Moura Vânia Maria da Silva Bonfim

SUMÁRIO A ENCRUZILHADA: AVANÇOS E RETROCESSOS EM TEMPOS DE NEOCONSERVADORISMO – A DITADURA DA MULHER VIRTUOSA IMPOSTA NA REALIDADE BRASILEIRA PARA GARANTIA DA TUTELA PROTETIVA DO ESTADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Leila Rocha Medrado

A SAÚDE NO BRASIL E A SUA JUDICIALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Flávia Mendes Moreira de Andrade Mélo

POR MAIS CONFLITOS NO MUNDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Leonardo Scofano Osso de Azevedo

A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO E SEUS REFLEXOS NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 Caê Matos Teixeira de Almeida

DEFENSORIA PÚBLICA COMO ACESSO À JUSTIÇA AOS HIPOSSUFICIENTES À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Thiago Vasconcelos Moura

DIREITO A TER DIREITOS E EDUCAÇÃO EM DIREITOS HUMANOS: UM DIÁLOGO COM O PENSAMENTO POLÍTICO DE HANNAH ARENDT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Emily Garcia

EMPREENDEDORISMO: APLICAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E CONCRETIZAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Isabella Lucia Poidomani

MEMÓRIA DO ENSINO JURÍDICO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 Ruy Hermann Araújo Medeiros Daniella Santos Magalhães

MEMÓRIAS CONSTITUCIONAIS SOBRE A VELHICE . . . . . . . . . . . . . 115 Sheila Marta Carregosa Rocha

MONOGAMIA COMO PRINCÍPIO JURÍDICO? O HISTÓRICO RELIGIOSO CRISTÃO E O POLIAMOR . . . . . . . . . . . . 127 Ricardo Oliveira Rotondano em co-autoria com Antonio Fernandes Neves Júnior

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DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: ESTUDOS PARA ALÉM DO DIREITO - 3º VOLUME

MOVIMENTO LGBT NO BRASIL. AVANÇOS E RETROCESOS FRENTE AO POSICIONAMENTO DOS PODERES JUDICIÁRIO E LEGISLATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 Jerusa de Arruda

ORDEM ECONÔMICA E LIVRE INICIATIVA À LUZ DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Bruno Magalhães Costa

PLURALISMO JURÍDICO EM CIDADE DE DEUS: MEMÓRIA E REGIMES DE VISUALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Samene Batista Pereira Santana em co-autoria com Milene de Cássia Silveira Gusmão

UMA HISTÓRIA DA DROGA: DA HUMANIDADE COM O USUÁRIO NÃO-MARGINAL À DESUMANIDADE COM O USUÁRIO MARGINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 Marcelo Bloizi Iglesias

DIGNIDADE HUMANA E PROCESSO CIVILIZATÓRIO: O LUGAR DA EDUCAÇÃO FORMAL, DO RACISMO E DO SEXISMO NESSA DISCUSSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Vânia Maria da Silva Bonfim

A (IN) DIGNIDADE DO TRABALHO INFANTIL: UMA VIOLÊNCIA “NATURALIZADA”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Ana Aparecida Silva Mayra Alexandra Santana Santos

DESVENDANDO DWORKIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Cyntia Cordeiro Santos

O CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI COMO REFERENCIAL TEÓRICO PARA IMPOSIÇÃO DE LIMITES AO PODER GERAL DE EFETIVAÇÃO . . . . 225 Antonio Souza Lemos Junior

O PAPEL DA ADVOCACIA EM TEMPOS DE INSTABILIDADE DEMOCRÁTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Alexandre Garcia Araújo

A ENCRUZILHADA: AVANÇOS E RETROCESSOS EM TEMPOS DE NEOCONSERVADORISMO – A DITADURA DA MULHER VIRTUOSA IMPOSTA NA REALIDADE BRASILEIRA PARA GARANTIA DA TUTELA PROTETIVA DO ESTADO Leila Rocha Medrado1

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Este artigo resulta da realidade de invisibilidade da mulher e da cegueira da sociedade ante as constantes e sistemáticas violências por elas sofridas. Destarte, essa realidade acaba por vitimizar múltiplas vezes a mulher; uma primeira vez na relação doméstica no âmbito familiar, outra por exigir dela que para ser merecedora da devida tutela do Estado deve performar um padrão de comportamento moral de “mulher honesta”, além da perda de autonomia em razão da condição de vulnerabilidade atribuída ao sexo feminino de forma generalizada impossibilitando a gestão de sua vida e sua dor do ponto de vista jurídico. O objetivo desta reflexão é desvelar as brumas que teimam em pairar sobre o assunto da violência contra mulher e especificamente a violência psíquica, emocional e ética que apesar de não deixar marcas aparentes como a violência física, deixa feridas que comprometem a saúde e a vida e não são tratadas devidamente na nossa sociedade. Deste modo, o tema interessa também ao cidadão comum e não só exclusivamente às mulheres e à comunidade acadêmica- jurídica, uma vez que são todos lesados em uma sociedade, quando do adoecimento por tais causas. A sociedade brasileira de cariz machista introjetou um desvalor com relação à mulher, seu papel e suas atribuições que tem possibilitado uma crescente violência contra mulher e sistemáticos abusos quanto à devida tutela de seus direitos. Tal cenário tem sido banalizado pela sociedade e alardeado pela mídia. 1

Mestra e Doutoranda pelo Programa de Pós-Graduação em Políticas Sociais e Cidadania da Universidade Católica do Salvador (PPGPSC/UCSal). Bacharel em Administração de Empresas pela UNIFACS, Especialista em Relações Públicas pela Universidade Metodista de São Paulo e Bacharel em Direito pela Faculdade UNIME de Ciências Jurídicas. Servidora do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Professora de Direito Constitucional e Direitos Humanos da UNIRB. Pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre Direitos Humanos (NEDH/UCSAL). leilamedrado@uol.com.br.

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A Lei nº 11.340/20062, também conhecida como “Lei Maria da Penha”, foi promulgada pelo então presidente Luiz Inácio Lula Da Silva, no dia 07 de agosto de 2006, e teve como finalidade sanar essa realidade de violência com medidas de prevenção e proteção da mulher. A Lei de Violência Doméstica qualifica a vítima para ter tutela diferenciada por parte do estado, a grade questão é que nenhuma lei tem o condão de alterar a realidade ou mudar a mentalidade de uma sociedade, de modo que muitas vezes essa proteção excessiva do Estado acaba por representar uma armadilha, estigmatizando a vítima, e não oferecendo solução efetiva. Mas como resolver esse problema? Como a mulher poderá conquistar respeito e igualdade de direitos? Importante buscar respostas porque a razão principal da violência contra as mulheres tem sua origem na desigualdade de gênero.

no Atlas da violência3, tendo como referência o ano de 2017, dá conta de que 13 mulheres foram mortas por dia no Brasil. Os números são alarmantes, mas fora os casos de feminicídio que são a extrema violência perpetrada contra as mulheres todos os outros tipos (a psicológica, moral, física, sexual e patrimonial) são invisíveis, não há estatísticas precisas. Então, viver no Brasil para uma mulher é uma situação de perigo e o desafio maior é tornar essa realidade de violência silenciada visível para a sociedade!

Desde o nascimento as crianças são educadas diferenciando os papéis e distinguindo os gêneros. Para as meninas cabe ser aprendiz de princesa com todo perfil de frivolidades, fragilidade, doçura e subalternidade. Para os meninos tem-se o estimulo à coragem, destemor para enfrentar desafios, incutindo-lhes a cresça de superioridade diante do outro sexo, o feminino, ao qual deve subjugar sendo viril, bruto, forte, o macho. O que acaba por estabelecer uma concepção equivocada do que significa ser homem e mulher.

A sociedade brasileira avançou no estabelecimento de novos direitos durante os últimos anos e constata-se essa evolução nas sucessivas constituições. Portanto, é claro que nas últimas décadas passou-se de uma realidade na qual a mulher era invisível, sua voz era calada e sua participação na política, seja através do seu voto ou da representação, era impossível, para uma luta por reconhecimento de direitos e uma necessária visibilidade.

Enfim, erigiu-se uma cultura que desacredita a mulher, por ser o sexo frágil e brutaliza o homem cobrando-lhe postura e um agir de força, em perfil de masculinidade tóxica. Partindo-se desse panorama pretender-se-á analisar as alternativas de mudança de cultura e transformação para sanidade das relações e saúde das pessoas. Assim, definiu-se o tema, qual seja: A encruzilhada: avanços e retrocessos em tempos de neoconservadorismo – a ditadura da mulher virtuosa imposta na realidade brasileira para garantia da tutela protetiva do Estado. Esta será a problemática que se pretende abordar na presente reflexão. A escolha do referido tema se deu pelo fato de sua grande relevância e porque interfere em questões essenciais e determinantes para atuação e futuro do Estado Democrático de Direito no Brasil. Falar sobre direito das mulheres no Brasil pode parecer o tema “da moda”, afinal tal assunto tem ocupado a pauta das principais mídias do país, mas a tutela desse direito que está expressa na Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana, que devia, portanto, por estar assegurada como direito fundamental, ter sua efetividade imediata, não o tem e dados recentes publicados 2

BRASIL. Lei da Violência Doméstica. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11340.htm Acesso em 22 jun 2019

Pois bem, é exatamente por essa razão que se torna imperativa a discussão sobre o tema. Desse modo, a demanda pela concretude das garantias é premente e torna inaceitável a violação e mitigação de direito das mulheres como tem sido sistematicamente violados a ponto de se precisar criar um tipo penal do feminicídio e a Lei da Violência Doméstica.

Mas os avanços são ainda insuficientes. É atributo do Estado, o papel ou função de prover e garantir direitos declarados no ordenamento pátrio, mas as autoridades têm dado pouca importância para essa tarefa e as verbas e programas que cuidam destes direitos são relegados ao segundo plano, a exemplo do cancelamento de recursos para 2018 do Programa de Políticas de Promoção de Igualdade e enfrentamento à violência contra mulher e do programa de saúde da mulher4. Da Constituição de 1988 para cá, viu-se positivado, no ordenamento brasileiro, valores da sociedade e construiu-se uma percepção diferente das obrigações atribuídas ao Estado, a exemplo do direito à vida digna, por ser uma conquista, um direito fundamental, um interesse juridicamente tutelado. Como é possível então a convivência constante de avanços e retrocessos!? Deste modo, é importante e constituirá marco teórico neste trabalho: a Lei nº 11.340/2006, Lei Maria da Penha, e a Lei nº 13.104/2015, Lei do 3 4

BRASIL. Atlas da violência 2019. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – Ipea. 2019. Disponível em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatorio_institucional/190605_atlas_da_violencia_2019.pdf Acesso em 22 jun 2019 Foi noticiada nos principais veículos de comunicação a determinação do governo federal que estabeleceu cancelamento de dotação orçamentaria em diversas áreas através de Medida Provisória publicada no diário oficial de 31/05/2018, em edição extra. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2018-05/veja-medidas-do-governo-federal-para-viabilizar-diesel-mais-barato. Acessado em 07/06/2018.

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Feminicidio5. Isto porque, ambas representam uma virada história na proteção legislativa das mulheres por parte do Estado.

é que eram os legítimos, e assim, esses anseios tidos como legítimos eram generalizados às outras classes como se fossem comuns a todo corpo social.

AVANÇOS E RETROCESSOS ATÉ O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O modelo de Estado Liberal teve no Brasil a aceitação da parcela da sociedade que determinava o destino do país, porque detinha o poder econômico. Sendo assim, dificilmente poderia haver uma oposição que lhe fizesse frente. Esse modelo de Estado, portanto, perdurou estruturado sobre bases da filosofia política do liberalismo econômico, privilegiando com isso a livre iniciativa e o individualismo, cabendo ao Estado apenas o papel de policiar a ordem jurídica, fundada na defesa da propriedade.

Falar de direitos implica discorrer sobre a sociedade, as leis e o Estado, porque não há como se pensar na existência de regras sem que com isso se pressuponha a preexistência de uma sociedade organizada por mais minimamente que seja, e da violência legitima do Estado na imposição das regras limitadoras da liberdade. A Constituição de 1988 inaugurou uma nova ordem jurídica no Brasil que oportunizou as discussões que se travam hoje. Desse modo, é indispensável preliminarmente discorrer sobre os modelos de Estado Liberal e social que antecederam o Estado Democrático de Direito. No Brasil, este último restou configurado através da Constituição de 1988. Segundo Ana Carolina Olsen6, a Constituição Brasileira está “estruturada de uma forma compreensiva7, ela amalgamou valores do Estado Liberal e do Estado Social, com isso, criou mecanismos capazes de realizar um ideal de sociedade plural e igualitária.” Sendo assim, o primeiro modelo de Estado jurídico, segundo Paulo Bonavides8 seria o Estado Liberal, “guardião das liberdades individuais” que teve o seu marco histórico na Revolução Francesa. No Brasil, os desdobramentos políticos e jurídicos só ganharam uma forma autônoma com a independência e a primeira Carta política resultante dela. A Constituição do Império (1824) trouxe direitos cuja escolha foi definida segundo o critério de prioridade de um Estado Liberal, cujo regime de governo adotado era ainda a monarquia. Assim, usando de suas prerrogativas de titular do poder moderador, D. Pedro I realizou a obra desta Constituição contando com a colaboração de ministros escolhidos e nomeados por ele e ainda sob a batuta dos interesses da elite, legitimada pelo voto censitário. Eram tempos remotos, mas que em muitos aspectos perduraram, porque mesmo com a proclamação da república e a nova Constituição de 1891, os anseios de uma classe, a que detinha o poder, 5 6 7 8

BRASIL. Lei do Feminicídio. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/ lei/l13104.htm Acesso em 22 jun 2019. OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. 3ª Reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, p.17. Expressão cunhada por Canotilho no livro Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 105. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.

A revolução de 1930 abre caminho e modifica a realidade brasileira de ordem individualista estruturada pelos constituintes republicanos, na qual até então poucos tinham sido os avanços quanto a uma efetiva participação da sociedade como um todo na formação da vontade política. Inaugura-se a ordem social democrática. Dá-se a conquista do direito ao voto para as mulheres em 1932, na era Vargas9. O Estado se transforma e concretiza as aspirações da sociedade na Constituição de 1934. Por isso, pode-se dizer que essa Carta Magna, inspirada na Constituição alemã de Weimar (1919), foi o marco histórico, e início de uma nova relação entre o poder público e os seus administrados, estabelecendo um novo modelo de Estado. Assim, após a Primeira Guerra Mundial, abre-se um novo tempo rumo ao sufrágio universal. O Estado Social, segundo Paulo Bonavides10, foi o modelo que sucedeu o Estado Liberal até então vigente. Inaugura-se uma nova ordem. Parte-se do princípio constitutivo de uma ideologia de classe para a de todas as classes. Busca-se fundar novos tempos lastreados no princípio de justiça social com fulcro na liberdade e igualdade não só formal, mas também material. Porque todos só poderão ser livres e iguais perante a lei se antes assim o forem de fato. A história mundial seguiu com a reconstrução operada sobre os escombros das atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial e fez com que se vislumbrasse a necessária concretização do último dos ideários da Revolução Francesa, a solidariedade. O mundo acordou para a indispensável positivação nas respectivas ordens jurídicas da Dignidade da Pessoa Humana como princípio vetor, a concretização do modelo de Estado de todas as classes, no qual todos estão adstritos à lei (regras e princípios), o Estado Constitucional Democrático. 9 10

SCHWARCZ, Lilian e STARLING, Heloisa Brasil: uma Biografia. São Paulo: Companhia das Letras, 2015, p.362: “O novo código também reconhecia uma conquista formidável das mulheres: o direito de votar e de serem votadas.”. Op cit. p.43: “Do princípio liberal chega-se ao princípio democrático. Do governo de uma classe, ao governo de todas as classes.”.

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A sociedade mundial, incluindo a brasileira, é uma estrutura orgânica, viva, pulsante e por isso permanentemente em evolução. O Estado precisa refletir os anseios dessa sociedade legislando de acordo com os valores da mesma. Historicamente, o Estado, antes de observar os valores da sociedade como um todo tem servido aos que detém o poder e a feitura das leis do mesmo modo, tem sido instrumento dessa ordem social. Sendo assim, para adaptar-se ao dinamismo do mundo sistêmico e rico em diversidade no século XX, o Estado assumiu novas feições, refletindo as transformações de uma sociedade que preza pelo crescimento econômico e pelo progresso, mas que precisa preservar suas conquistas sociais. Desse modo, experimenta-se na atualidade um modelo de Estado que não é mais o clássico Estado Liberal, tão pouco, o Estado do Bem-Estar Social intervencionista. Existe o prenúncio de algo novo, a que a doutrina costuma denominar de Neoliberal. A crise do Estado, a partir do empoderamento de conglomerados econômicos, da globalização, do neoconstitucionalismo, na hipermodernidade11 configura-se um cenário no qual um dos mais antigos jogos, o do poder, não se faz mais com as mesmas regras e o grande desafio de quem pensa o direito está em buscar identificar caminhos novos que preservem os direitos conquistados.12 A Constituição de 1988 foi o resgate e a retomada da melhor tradição jurídica, após o período obscuro da ditadura militar no Brasil. Nessa Carta foram plasmados os valores de liberdade e igualdade, fortemente cerceados pelo regime totalitário da ditadura militar (1964 - 1985). Saiu-se de um período de pouca ou nenhuma liberdade, no qual a repressão política beirava uma guerra civil e por isso a população vivia uma realidade de sofrimento, incerteza e medo, para erigir uma ordem nova baseada em valores legítimos, pois aquela sociedade buscava harmonizar as diferenças e concretizar a dignidade da pessoa humana como a essência da nova ordem. Interessante, porém, é perceber que o fato de ter-se na constituição uma infinidade de direitos não garante a efetividade deles. É preciso mecanismos e instrumentos que possibilitem a concretização desses direitos e que se faça um controle das leis e atos normativos emanados dos representantes do poder público para que não haja violência a direitos fundamentais. A Supremacia do Interesse Público é princípio basilar da administração pública, portanto, deve ser resguardada sem com isso olvidar-se da razão de ser do Estado, seu 11 12

Conceito usado para denominar a atual quadra da história por Roberto Dromi no seu livro El Derecho Público en la Hipermodernidad. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2005. Crise do Estado Nacional, consoante com Robert Kurz em “Perdedores Globais” KURZ, Robert. Perdedores Globais. In: Os Últimos Combates. Petrópolis: Vozes, 1997, p.135-141.

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destinatário último: o povo. Por isso, não obstante se tenha de respeitar premissas jurídicas e políticas, por vezes na atuação do Estado, o que se verifica é que interesses econômicos de grandes conglomerados se sobrepõem a tais valores. E com isso, o cidadão destinatário do interesse público não é único, mas sem dúvida é o primeiro e o mais prejudicado, porque não tem como fazer frente ao apelo capitalista do crescimento e progresso. Como assevera Paulo Bonavides: Numa amnésia da historicidade dos processos sociais, parecem estar deslembrados, porém, de que o capitalismo tem sido a geratriz direta e indireta, mediata ou imediata, de quantos males, distorções catástrofes e distúrbios inundaram as páginas da história, enchendo o gênero humano, até o fim da chamada guerra fria, de apreensões sobre o futuro da espécie, ameaçada de extinção pelo holocausto nuclear, ou condenada, como ainda ocorre, a sentar-se à beira das crateras do vulcão cujas larvas de miséria e injustiça fazem o infortúnio dos povos do Terceiro Mundo. 13

Assim, afetado pelas políticas públicas discriminatórias, os avanços são apenas parciais, pois não albergam sob sua égide toda a população. Por outro lado, anomalias do sistema resultam em arbitrariedade, corrupção, abusos de poder e outras tantas práticas que inviabilizam a concretude e legitimidade do sistema político jurídico vigente. Deflagrar políticas públicas que valorizem o ser humano e viabilizar ações que oportunizem o crescimento dos indivíduos e moralizem o serviço público pode ser uma saída para o caos instalado. Essa crise de valores, na qual falta fé aos indivíduos para acreditar que pode ser diferente e que tudo pode dar certo, afeta os alicerces das instituições democráticas. O cenário de princípios constitucionais e o problema gerado pela pluralidade deles e sua consequente efetividade descortina a existência de óbices. À primeira vista a aplicação do Princípio da Concordância Prática, aliado ao postulado de ponderação de valores, pode parecer uma prática de mera reserva legal ante a urgência dos bens tutelados e a necessidade de efetividade dos princípios fundamentais constitucionais em um Estado Democrático de Direito. No entanto, tais óbices são sim limites reais, fáticos e não abstrações jurídicas. Isso porque a Carta Magna de 1988, a despeito de todas as dificuldades, buscou conciliar interesse dos mais diversos segmentos da sociedade. A aspiração do Poder Constituinte ao elaborar essa que foi denominada Constituição Cidadã, gerou uma constituição prolixa, dirigente e programática, que teve como fulcro 13

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.206.

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tutelar o maior número de direitos possível, colimando transformar a realidade até então vivida pelo “povo” brasileiro sob o regime ditatorial de supressão de direitos ao extremo. Embora a Constituição declare direitos e assegure garantias, a realidade que persiste teima em ser diversa e se contrapõe de forma enfática como uma imperfeição que sempre aparece sob a maquiagem. Por isso não basta parecer. Para ser, é preciso efetivamente transmutar a realidade. Concretizar as normas programáticas da Constituição dirigente de 1988 significa um desafio para todos os cidadãos, de não sucumbirem às pressões do mundo globalizado dos grandes conglomerados que persistem em um modelo intermediário entre o liberal e o social, que os favoreça: o neoliberalismo. Vive-se em um mundo no qual o aparente estado de comunhão está dissociado do cotidiano das pessoas comuns, no qual interesses econômicos pressionam por um Estado mínimo que não interfira na crescente sistemática e fluidez do mundo de consumo, no qual se vale pelo que se produz e consome, esquecendo-se do ideário da revolução francesa de liberdade, igualdade e fraternidade. Será que o mundo idealizado por Kant da hospitalidade universal14 vencerá ou sairá vencido? São essas algumas das respostas que se pretende alcançar ao longo desse caminho de reflexão sobre o tema. Afinal, parafraseando Lassale, de que adiantaria toda a proteção positivada em constituições, se descoladas da realidade seriam meras folhas de papel, sem efetividade. Assim as muitas adjetivações atribuídas ao Estado como a Constituição serão alvo de merecida crítica feita por Canotilho, como segue: Basta um breve relance de olhos pela vasta literatura jurídica, política e econômica relacionada com o Estado para verificarmos esta intriga: o Estado não está só. Tem sempre o acompanhamento de adjectivos. Á guisa de um curto inventario, apresentamos alguma adjectivações: “estado subsidiário”, “estado sobrecarregado”, “estado dispensador de serviços”, “estado activo”, “estado econômico” (...) Pela lista assim esboçada, poderemos ver que nem sequer a sobrecarregamos com adjectivos tradicionais, como “estado de direito”, “estado democrático”, “estado autoritário”, “estado social”, “estado liberal”, “estado intervencionista”, “estado socialista”, “estado unitário”, “estado regional”, “estado federal”, “estado republicano”, “estado nação”. 15

E continua fazendo crítica semelhante à necessidade de adjetivação das Constituições: O que acaba de ser dito em relação ao Estado talvez possa também afirmar-se 14 15

Para melhor entendimento ler À Paz Perpétua de Kant – Filosofia do Direito Internacional e das Relações Internacionais, de Soraya Nour. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. 56. CANOTILHO, José Joaquim Gomes, 1914 – “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitucional. – 2 ed. Coimbra: Almedina 2008, p. 131-132.

a respeito da Constituição. Vejamos: “constituição potável”, “constituição culinária”, “constituição programa”, “constituição-carta”, “constituição fechada”, “ constituição- código”, “constituição dirigente”, “constituição compromissória”, “constituição-cidadã”, “constituição-processo”. Prima facie, também a Constituição anda a procura de qualidades. No começo não esta o verbo, mas sim o adjectivo. A Constituição, em si, não diz nada. Precisa de um arrimo qualificado. Tal como o Estado. Ousaremos fazer uma segunda sugestão retórica: juntemos constituição e estado para ver se amparam uma ao outro. Talvez os adjectivos do Estado façam luz sobre as qualidades da Constituição, talvez os qualificativos de constituição adiantem alguma coisa sobre os atributos do Estado. 16

Desse modo, o Brasil que tem no seu rol de Cartas Magnas oito Constituições, testemunhou muitos avanços e retrocessos. Isto porque nem todas foram promulgadas e fruto de um regime que respeitasse e buscasse concretizar direitos sociais e emancipatórios da sociedade. As duas últimas, antes da Constituição de 1988, tiveram como cenário a alienação e a violência em razão da luta pelo poder. Elas refletiram um retrocesso no campo político e de diretos humanos, foram fruto do regime autoritário que se instalou no país e que perdurou por 21 longos anos. Sendo assim, vencer as barreiras impostas por aqueles que detinham o poder político não foi tarefa fácil e demandou tempo. Ainda se está caminhando para superação desse passado recente e consolidação do Estado Democrático de Direito. Daí ter a Carta Magna a necessária característica de ser garantista e cheia de normas programáticas, como assevera Canotilho: E cita mesmo no caso Brasil, para ilustrar que a evolução liberal do Estado Constitucional se realizou, aqui, em termos largamente simbólicos. Pior do que isso: o Estado tornou-se, nalgumas épocas, instrumento de uma elite governante (militar, econômica) que dirigiu “inconstitucionalmente” a Sociedade. A articulação da Constituição-ambiente (mundo que cerca a Constituição) implicara, possivelmente, nestes casos, uma politicização fundamental, própria das constituições dirigentes que, entre outras coisas, pretendera restabelecer um quadro político de visibilidade, transparência, imputação e responsabilidade para as decisões políticas colectivamente vinculantes. E onde não há (ainda) diferenciação se sistemas, a política da sociedade dificilmente se poderá limitar a decisões políticas quimicamente puras. 17

Não obstante, muitos esforços estarem sendo empreendidos para concretização das normas constitucionais, mormente os direitos fundamentais, para muitos essa é uma realidade distante. E então, nessa empreitada, tem-se buscado a redemocratização, a retomada do uso originário18 dos espaços pú16 17 18

Op cit. p. 132-133. Op cit. p. 152-153. Como ocorria na Grécia, onde a ÁGORA era o espaço público destinado para o exercício da Política propriamente dita.

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blicos, das ruas como local adequado para as manifestações, reinvindicações para o diálogo. Iniciando-se com os jovens que tomaram as ruas em 1984 nos movimentos das Diretas já e voltam a ocupá-las a partir de junho de 2013 quando os protestos arregimentados pelo intitulado movimento passe livre que inicialmente com pretexto de questionar o aumento das passagens de ônibus em várias metrópoles do país, serviram de abre alas para uma enxurrada de outras manifestações que se seguiram em razão dos mais diversos problemas políticos, sociais e econômicos e que desaguaram nas ruas. O “povo” indignado foi para as ruas atendendo a um chamado veiculado nas redes sociais: “vem pra rua vem”. Muitas foram as críticas e as reinvindicações a serem feitas e cada um carregando seu cartaz externava a sua indignação. Mas, verdadeiramente, porque todos estavam nas ruas? Muitos poderiam ser os motivos para estarem protestando, mas só havia uma razão para estarem lá, passados mais de 25 anos da promulgação da Constituição Cidadã e o conceito cunhado por Hannah Arendt, qual seja aquele direito a ter direito está longe de ser efetivado no país. Desse modo asseverado por ela: Esta nova situação, na qual a “humanidade” assumiu de fato um papel antes atribuído à natureza ou à história, significaria nesse contexto que o direito a ter direito, ou o direito de cada indivíduo de pertencer à humanidade, deveria ser garantido pela própria humanidade. 19

Diante desse fato, necessário se faz refletir acerca da realidade, da crise de representação que coloca a agenda do legislativo distante das principais demandas reais da sociedade e se configura em constantes omissões ou em uma produção legislativa de ocasião, que em nada contribui para melhoria da qualidade de vida do povo brasileiro, tão pouco gera efetivas políticas públicas. Então, necessário se faz questionar: a quem serve toda essa estrutura política? Atualmente vê-se em uma típica representação da sociedade do espetáculo de Debord20, o atual presidente da Câmara dos Deputados colocar em pauta a votação de projetos de leis altamente polêmicos com o claro intuito de criar uma cortina de fumaça encobrindo problemas graves como o indiciamento dele próprio e de tantos outros políticos envolvidos em uma sequência de escândalos e acusações de crimes que denotam uma séria crise de representação política e a consequente falta de confiança nas instituições.21 19 20 21

ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo – Antissemitismo, Imperialismo, Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 332. DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetáculo. Rio de Janeiro: Contraponto, 1997. Disponível em: assertiva.http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/POLITICA/486231-PLENARIO-PODE-VOTAR-HOJE-PONTOS-POLEMICOS-DO-PROJETO-DA-TERCEIRIZACAO.html. Acessado em 08 jun. 2015

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No Brasil das oito Constituições, somente quatro delas são consideradas democráticas, mas talvez nem essas quatro reflitam anseios de todos. Afinal, por vezes no sistema representativo a defesa de interesses de determinados grupos ou classe econômica é suplantado pelo interesse coletivo. Ainda não experimentou-se um Estado responsável e comprometido com o efetivo implemento de melhorias de vida. Nesse sentido, o dizer de Lenio Streck: O que houve (há) é um simulacro de modernidade. Como muito bem assinala Eric Hobsbawn, o Brasil é um ”monumento à negligencia social”, ficando atrás do Sri Lanka em vários indicadores sociais, como mortalidade infantil e analfabetismo, tudo porque o Estado, no Sri Lanka, empenhou-se na redução das desigualdades. Ou seja, em nosso país, as promessas da modernidade ainda não se realizaram. 22

Tem-se por evidente uma miopia, para não dizer cegueira, ocasionada pela comodidade de olhar com desdém ou descaso o outro e sua dor e se compadecer dela. Compreender que o sofrimento e a dor do outro é de todos. Perceber que o descaso ameaça tanto quanto a própria violência física de quem sofre a dor e que ela se irradia e um dia alcançará a todos caso não seja devidamente enxergada e tratada, é realidade denunciada por Hannah Arendt23 quando alertava para a banalização do mal. Assim é preciso buscar soluções, é imprescindível avaliar a situação. Assim, cabe ao judiciário quando da omissão do legislativo e da inércia do executivo fazer valer a força normativa da Carta Magna e sanar possíveis situações que se configurem lesão ao cidadão.

DA MULHER HONESTA DO CÓDIGO PENAL DE 1940 À MULHER VISTUOSA DA SOCIEDADE NEOCONSEVADORA BRASILEIRA DE 2019 – A JUSTIFICAÇÃO PARA A (IN) EFETIVIDADE DA TUTELA PROTETIVA DO ESTADO Em pleno decorrer do ano de 2019 a parte neoconservadora da sociedade brasileira demonstrou um retrocesso assustador. Fomos todos testemunhas de uma postura retrógrada inaceitável, e inesperada de homens públicos24, que reflete os preconceitos masculinos, e uma visão de mulher digna de cinco séculos atrás. 22 23 24

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 63. ARENDT, Hannah. Crises da República. São Paulo: Editora Perspectiva, 2008. Referência ao episódio envolvendo o Presidente do Brasil e o seu Ministro da economia acerca da esposa do presidente da França. Disponível em: https://www.cartacapital.com.br/politica/guedes-repete-ofensa-machista-de-bolsonaro-a-brigitte-macron-e-feia-mesmo/ acessado em 26/09/2019. O resultado foi uma ampla manifestação em resposta intitulada: #DesculpaBrigitte

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Como se estivessemos em uma viagem no tempo, temos vívido, mais do que nunca o estereotipo da “mulher honesta” como sendo a única merecedora da tutela do Estado, que ainda hoje arraigado, teve sua origem no Código Penal de 1940, fruto da herança das Ordenações Filipinas. Portanto não sem razão, o nosso Código albergava garantias a essas “mulheres honestas” buscando protejer os pilares da sociedade civilista e conservadora à epoca: à honra, à familia e, por conseguinte à propriedade, já que a mulher assim era vista com relação ao seu pai ou marido. Desse modo, eram os crimes sexuais os únicos tipos penais destinados à tutela protetiva do Estado, desde que fizessem jus a categoria de mulher “virgem”, “honesta”, na condição de sujeito passivo dos crimes sexuais, as demais mulheres eram vistas como “prostitutas” ou “vadias”, portanto não gozam do privilégio das garantias, porque pesaria sobre elas o desvalor da sociedade, seriam as “desonestas”. Nossa legislação é o espelho da mentalidade do povo e reflexo dos valores da sociedade, o que resulta na cisão do grupo feminino em duas classes: “mulheres honestas” e as desonestas, de acordo com o seu recato sexual, educação e postura. Por exemplo, em alguns crimes como a posse sexual mediante fraude e atentado violento ao pudor, a honestidade da mulher era elementar do tipo. No entanto, ao homem não se reserva o mesmo tratamento em razão de seu comportamento sexual. Muito pelo contrário. Essa visão da mulher de forma objetificada vem de longa data, desde o Código do Império, de 1830, no qual o estupro era um crime contra a segurança da honra. Novamente no Código de 1890 foi considerado como um crime contra a segurança da honra e honestidade da família. Já em 1940 foi tratado como crime contra os costumes. Ou seja, em todos esses tipos, o desvalor que pesa contra a conduta do agente se configura na lesão à propriedade e honra do homem e não contra à dignidade, autonomia ou liberdade da mulher. É sempre a mulher colocada na posição de objeto e nunca de sujeito de direito. Paradoxalmente, ao tempo em que cuidavam em propugnar proteção da sexualidade da mulher, autorizava-se o homicídio da mulher surpreendida em adultério. No Código Filipino, o marido poderia licitamente matar a mulher e o adúltero, salvo se este fosse de melhor qualidade, como uma autoridade, por exemplo. O que ratifica a posição da mulher dentro da estrutura social como de objeto da propriedade do homem e não sujeito de direito à época. E mais legitima uma hipocrisia na qual, privilégios e impunidade são culturalmente naturalizados em razão de poder social. Todas essas regras levaram à absolvição de muitos homens pelo

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reconhecimento nos júris da tese de defesa da honra. Crimes passionais, na década de 70 eram condutas aceitas e denominava-se que o autor havia matado por amor, era algo comum, essa tese foi a que prevaleceu no famoso caso Doca Street e Ângela Diniz. O julgamento desse caso se deu em 1979 e contou com a maestria da defesa do advogado criminalista Evandro Lins e Silva, de memorável carreira. Ao utilizar a aludida tese defensiva, esmiuçou a vida da vítima, mostrando-a como pessoa promíscua, transformando Doca na verdadeira vítima e Ângela culpada e merecedora de sua morte. Nessa época tinha-se um machismo gritante e opressão da mulher, a defesa foi um sucesso. Enquanto Doca era aplaudido, Ângela era chicoteada, pela sociedade. Os jurados o condenaram a pena de reclusão de dois anos, com direito a suspensão condicional da pena (não precisaria se recolher ao cárcere). Um homicídio doloso com essa pena irrisória foi praticamente uma absolvição. Inconformada, a acusação recorreu da decisão. Os movimentos feministas da época ganhavam voz, todas as mulheres se sentiam injustiçadas. Era preciso que a mulher tivesse direito a suas próprias escolhas e que como ser humano fizesse jus ao direito à vida. Foi quando, então, surgiu o slogan “quem ama não mata”. Toda a movimentação em torno dessa injustiça fez ser designado novo julgamento, o qual ocorreu em novembro de 1981, figurando como advogado de defesa do réu, o Dr. Humberto Telles. Dessa vez, o júri não acolheu a tese de legítima defesa da honra, mas sim que houve homicídio doloso qualificado, razão pela qual foi condenado em quinze anos de reclusão. Desde então a tese de legítima defesa da honra não é aceita, e não pode mais ser utilizada como justificativa para o assassinato de mulheres.25 Sendo atualmente considerada inconstitucional, por afrontar disposições expressamente previstas na Constituição Federal de 1988. Também a questão do adultério foi, até meados do século XX, tratado diferentemente para o homem e a mulher, enquanto era considerado crime para a mulher, o homem adúltero era visto como tendo um deslize de comportamento. A grande preocupação do direito era limitar a mulher na sua capacidade cível, no seu poder patrimonial, na sua educação, e, de forma geral, no seu poder de decisão no seio social e familiar. E essa limitação cabia ao Direito Civil, com vistas a garantir os dois pilares da sociedade, família e propriedade, subjugados ao poder do patriarcado. O dispositivo do Código Civil de 1916, art. 219, IV que previa como 25

ELUF. Luiza Nagib. A paixão no banco dos réus. 4ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

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erro essencial quanto à pessoa, passível de anulação do casamento o defloramento da mulher ignorado pelo marido. Mas não figurava só no âmbito da legislação civil as diferenças, o antigo Código de Processo Penal, que é de 1941, previa que a mulher não poderia exercer o direito de queixa sem a permissão do marido, salvo quando estivesse separada ou a queixa fosse contra ele. A divisão dos papéis, entre o masculino e o feminino, está tão arraigada na sociedade que até aparenta normalidade. A igualdade entre homem e mulher foi contemplada tardiamente, surgindo em 1945 na Carta da ONU e posteriormente na Declaração Universal de Direitos Humanos e Pacto de direitos Civis e Políticos. A Constituição de 1988 foi um divisor de águas, para efetivação da igualdade. Em 2004, a Lei nº 10.886 acrescentou os §§ 9º e 10 ao art. 129 ao Código Penal, criando-se o tipo de violência doméstica no § 9º e uma causa especial de aumento no § 10. A lei nº 11.106/2005 conferiu nova redação aos arts. 148, 215, 216, 226, 227 e 231 do CP, retirando expressões que remetiam à honestidade da mulher e elevando a pena em razão do vínculo familiar ou afetivo com o agente. Retirou a possibilidade de extinção da punibilidade por força do casamento da vítima com o réu. Mas a lei que mudou o sistema de proteção à mulher foi a lei 11.340/2006, Lei da Violência Doméstica ou Lei Maria da Penha. Feita essa digressão, que nos possibilita voltarmos no caminho para chegarmos até aqui, nos cabe agora formular as seguintes perguntas: por que persiste a culpabilização da vítima do estupro, creditando-se a ela a responsabilidade pela agressão? Por que persiste a estigmatização da vítima de violência doméstica na figura da “mulher que gosta de apanhar”? São questões que suscitam outras questões sobre uma cultura que persiste em uma violência silente, multifacetada e continuada. Em uma espécie de ditadura que sempre existiu, e que impõe certos padrões de comportamento à mulher, que não estão de acordo com realidade do nosso tempo, não foram firmados em consonância com a necessidade da boa convivência, mas de acordo com valores de uma sociedade machista, patriarcal, e muitas vezes misógina. Desse modo para que seja respeitada, e tenha direito a ter direito, deve seguir essas regras. Mas como as mulheres têm questionado tais padrões e regras, tal comportamento tem causado muito desconforto aos mais conservadores e as bravas contestadoras, têm sofrido as consequências pela rebeldia, carregar o fardo de ser uma desviante. Essa idealização da mulher “honesta” no código penal ou a “virtuosa” da visão neoconservadora não pode ser mais aceitável. Não em uma sociedade

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onde a mulher responde por seus atos, com plena autonomia, onde é muitas vezes ela a provedora da família, onde a igualdade de gênero está positivada na Constituição. Ou seja, jurídica e faticamente tais requisitos, de “honestidade” são claramente anacrônicos. Diante do quanto explanado anteriormente, se a mesma lógica perversa e machista, que estabeleceu a tese da legitima defesa da honra e que resultou na ínfima condenação, que a principio prevaleceu no famoso caso Doca Street e Ângela Diniz nos anos 70, for a que estaria se operando de forma repetida no recente e também famoso caso Neymar e Najila, estaríamos diante da exigência de padrões morais retrógrados da “mulher virtuosa” para que esta faça jus a tutela protetiva do estado! O cenário é claro e dá conta da violência atemporal e interseccional26 sofrida pela mulher, pelo simples fato de ser mulher! Afinal a base usada para defesa a princípio não seria a mesma, desconstruir a imagem de mulher digna e culpabilizar a vítima? Será que o preconceito da “mulher honesta” saiu do código penal, mas não deixou o inconsciente coletivo? Quando valores morais ultrapassados irão se descolar do presente, em nossa sociedade? Adorno afirma que questões morais surgem apenas quando o éthos coletivo deixa de imperar. Podemos provavelmente dizer que as questões morais sempre surgem quando as normas morais de comportamento deixam de ser autoevidentes e indiscutíveis na vida de uma comunidade. 27 Deixando claro que esse “éthos coletivo” não é alcançado pelo consenso, mas através de imposição, portanto uma violência disfarçada de pacto, quando tal regra de conduta torna-se anacrônica e não mais é um valor compartilhado pelo coletivo. Penso que estamos diante desse quadro de violência. Nesse mesmo sentido o pensamento de Judith Butler sobre esse tema: [...] esse éthos só se torna violência uma vez que tenha se tornado um anacronismo. O que há de estranho em termos históricos – e temporais – nessa forma de violência ética é que, embora o éthos coletivo tenha se tornado anacrônico, ele não se tornou passado: insiste em se impor no presente como anacrônico. O ethos se recusa a se tornar passado, e a violência é sua forma de se impor no 26

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Contribuição da professora estadunidense de Direito da Universidade da Califórnia e da Universidade de Columbia, Kimberlé Crenshaw em 1989. A autora trouxe com essa denominação a real dimensão das múltiplas violências sofridas pelas mulheres. Interseccional é, portanto o conceito do fenômeno vivido pelas mulheres quando experimentam a opressão em configurações variadas e em diferentes graus de intensidade. Padrões culturais de opressão não só estão interligados, mas também estão unidos e influenciados pelos sistemas interseccionais da sociedade. Exemplos disso incluem: raça, gênero, classe, capacidades físico-mentais e etnia. ADORNO, Theodor W. Problemes of Moral Philosophy. Stanford: Stanford University Press, 2001, p. 16.

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presente. Com efeito, ele não só se impõe no presente como também busca ofuscá-lo [...]28

Tem-se desse modo, a cristalização de padrões de forma imperceptível, estabelecendo e impondo padrões morais dissonantes em uma pretensão que ignora direitos dos indivíduos. Adorno e Butler nos ajudam a entender que a violência contra mulher é parte de uma violência muito maior e que consiste em parte em uma indiferença quanto às escolhas e a própria liberdade de ser do individuo, que compromete a sua singularidade. É uma violência ética porque implica aceite dessas precondições, numa pretensão de universalidade que ignora os “direitos” do individuo, criando uma ilusão de inclusão, porque é determinante para escolha de quem cabe à participação no Estado Democrático de Direito, como “povo” e porque determina quem é merecedor ou não da tutela protetiva do estado, como “cidadão”. Ou seja o sistema perfaz uma dinâmica que ao mesmo tempo que inclui, exclui.

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mídia legitima ao homem exercer a dominação, a subjugação e o controle da mulher através da força. Ao invés de promover pela Educação, as necessárias oportunidades aos mais vulneráveis. Muitos foram os avanços: a mulher conquistou o direito de votar, alcançou juridicamente a capacidade civil plena – ainda que casada – de se divorciar, de trabalhar no espaço público, de administrar o seu próprio dinheiro, de sentir prazer no sexo, de usar métodos contraceptivos, de não ser obrigada a colocar (ou retirar) o sobrenome do marido, de dizer “sim” para o sexo consensual e de dizer “não” para aquele indesejado, e ter sua escolha respeitada. Tais conquistas merecem a cláusula da vedação do retrocesso. E em cenários como o atual, pós-democrático, ou líquido, parafraseando Bauman, são os direitos da mulher e da natureza, imediatamente, alvos centrais de subjugo. Conforme assevera Fernanda Menna Pinto Peres: Não nos parece coincidência que, nesse cenário de retrocessos com o patriarcado se debatendo, o poder do povo, então representado ineditamente por uma mulher no país, tenha lhe sido arrancado e entregue a um homem branco, rico e hetero, casado com uma esposa bela, recatada e do lar, sendo este homem sido recentemente substituído por outra figura masculina, branca e hetero, ainda mais misógina, homofóbica, e movida pela apologia ao ódio e à violência, sendo esta a bandeira de seu projeto autoritário; figura esta lançada no protagonismo da cena política pelo apoio fascista do norte da América, pelos robôs cibernéticos e pela Igreja Evangélica – a despeito da induvidosa laicidade do Estado Brasileiro, segundo a Constituição Federal. 29

Portanto a ideologia da defesa social, combinada com o neoconservadorismo, adubada pela mídia estimula preconceitos, julgamentos e condenações antecipadas. Aos veículos de comunicação coube dentro dessa estrutura perversa que desacredita a mulher, incessantemente usar e abusar das versões para gerar notícia, sem se preocupar com os estragos que fazem na vida das pessoas, tomando-os como meros danos colaterais indesejados, mas necessários diante da premente estratagema falaciosa da supremacia da informação. E assim a sociedade ávida por “informação” e cativa de um realinhamento com o movimento de lei e da ordem, acaba tolerando abusos em prol de um bem maior: a resposta às grandes questões sociais. Mas obviamente, o recrudescimento do sistema punitivo não é capaz de sanar tais problemas, muito pelo contrário, gera tantos outros. A mídia auxilia ao criar o consenso desse discurso conservador que faz eco na sociedade, visando legitimar uma legislação autoritária, uma política beligerante, fomentar os preconceitos, e assim, através do combate as condutas desviantes, ao inimigo do Estado e por conseguinte da sociedade neoconservadora, próprio das ideologias da segurança nacional e da defesa social, elimina pessoas, mitiga direitos fundamentais, ao criminalizar os agentes das condutas desviantes, em um discurso que se alimenta da mera manipulação de evidências e de muito preconceito e sexismo. O resultado de todo esse caos, é mais violência. Ao naturalizar as diferenças entre masculino e feminino e definir que tais diferenças de papéis, a 28

BUTLER, Judith. Relatar a si mesmo: Critica da violência ética. Belo Horizonte: Autentica, 2017, p. 15.

Faz-se mister desenvolver políticas públicas para que a invisibilidade da violência contra mulher e seus efeitos sejam combatidos e que os avanços legislativos tenham efetividade e que vejamos na prática redução dos números da estatística dos casos de violência. A violência contra a mulher configura-se em um conflito de gênero, portanto não se pode deixar de analisar esse conflito como uma relação de poder, entre o gênero masculino, representado socialmente como forte, e o gênero feminino, representado socialmente como o fraco. Tal violência tem sido naturalizada há gerações, com o suporte do nosso ordenamento, que serve a quem detém o poder e segue a mesma logica de dominação30 masculina patriarcal. Desde a década de 30, os movimentos feministas têm buscado seu espaço. Mesmo que diminutos, os avanços nos primeiros tempos tem sido 29 30

PERES, Fernanda. A dominação da natureza e da mulher pelo patriarcado. Carta Capital. 2019. Disponível em: https://www.cartacapital.com.br/blogs/sororidade-em-pauta/a-dominacao-da-mulher-e-da-natureza-pela-patriarcado/Acessado em 22 do junho 2019. Sobre o tema Cf. BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. 3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000.

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cada vez mais visíveis. Mas tais movimentos, assim como a desobediência civil a eles associada assustam a sociedade brasileira de forte perfil conservador. Em consequência o exercício da democracia na sua forma desobediência sempre assustou, principalmente quando ganham representatividade e arrastam multidões. Desse modo as manifestações populares em nosso país historicamente oscilaram entre serem combatidas pelo medo do caos ou por gerarem uma esperança radical revolucionária.

O preço tem sido alto. Muitas vidas foram sacrificadas. Mas deve restar a certeza que não será em vão. A vida humana é cheia de tensões, mas pra valer a pena precisa ser uma vida digna de ser vivida, por isso a luta, a resistência, a desobediência civil, e tantas outras formas precisam ser frentes de batalha.

Pensar em nossa democracia e nos espaços reservados para nós mulheres é pensar nesse neoconservadorismo que preza pelo modelo machista certinho, onde aos homens cabe tudo e às mulheres a lei. É constatar que o Estado Democrático degenerou em uma tirania da maioria, sem espaço para vozes dissonantes.

A política, na lição de Hannah Arendt se dá através da ação, e essa só é possível no exercício da liberdade. Então a luta de todas nós é por uma liberdade que gere ação e possibilite que sejamos sujeitos de direito e atores políticos através do nosso reconhecimento da igualdade entre todos os humanos. Essa igualdade que é condição e objetivo ao mesmo tempo, da ação política, é que viabilizará a participação das mulheres na sociedade, não de forma artificial, sustentada em leis de cotas, mas pelo reconhecimento ao exercitarmos todos juntos a liberdade de sermos cidadãos em pé de igualdade.

Movimentos por políticas públicas de gênero e pelo direto das mulheres viverem em um estado neoconsevador são uma necessidade e não um luxo ou espetáculo para a mídia pautar. Em um cenário neoliberal no qual cada um deve ser no máximo responsável por si mesmo, a “sororidade” assusta e por isso sofre controle e a repressão crescentes. Mas é por essa mesma razão que é preciso exercitar o direito de ação através da política usando da liberdade que nos é inerente para dizer, parafraseando Butler, nós não somos descartáveis... Assim, as mulheres têm cada vez mais se unido para reivindicar seu espaço e para expressar sua indignação diante das injustiças das quais são alvo. E na lição de Judith Butler: Podemos encarar essas manifestações de massa como uma rejeição coletiva da precariedade induzida social e economicamente. Mais do que isso, entretanto, o que vemos quando os corpos se reúnem em assembleia nas ruas, praças ou em locais públicos é o exercício – que se pode chamar de performativo – do direito de aparecer, uma demanda corporal por um conjunto de vidas mais visíveis. 31

Para vencermos os discursos autoritários e o modelo que silencia, adoece e mata mulheres Brasil a fora, será preciso rompermos com a visão de mundo do patriarcado, percebermos que precisamos nos unir para entendermos que todos devemos ser protegidos pela lei, para não nos tornarmos objetos da violência dela decorrente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo desse artigo fizemos uma série de questionamentos e chegamos a esse momento sem muitas respostas, porque nossa história está em curso. A lei no nosso país tem estabelecido quem pode ser visto, ouvido e reconhecido. E nós mulheres temos ousado desafiar essa ordem imposta. 31

BUTLER, Judith. Corpos em Aliança e a política das ruas: Notas para uma teoria performativa de Assembleia. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2018. P. 31.

Precisamos reaprender que cada “eu” traz em si o “nós” e dá sentido a tudo. Portanto sejamos na individualidade a representação da unidade de todas as mulheres, na humanidade e consequente respeito que deve gerar.

Superar a condição de precariedade própria do nosso tempo, transcender essa busca incessante e (im)possível por nos tornarmos economicamente autossuficientes, quando grande parte da população é considerada para o sistema descartável por sua insolvência, é enfrentar como Dom Quixote moinhos de vento do paradoxal reconhecimento pelo não reconhecimento, que nos coloca facilmente da condição de Sísifo à subjugação ao sistema, com facilidade. Conclui-se que a solução para combater a violência que torna o Brasil um país perigoso para mulheres, não é o sistema penal de controle e repressão, mas sim, desenvolver políticas públicas de proteção, investir em Educação e desconstruir essa lógica perversa e misógina que nos trouxe até esse momento de estatísticas alarmantes para que, as próximas gerações de mulheres possam viver uma realidade de menos conflito, dor e sofrimento. Que a sociedade consiga construir a igualdade efetiva entre homens e mulheres, através da Educação, para que possa haver relações mais saudáveis, cada vez menos abusivas e tóxicas.

A SAÚDE NO BRASIL E A SUA JUDICIALIZAÇÃO Flávia Mendes Moreira de Andrade Mélo1

I. INTRODUÇÃO A judicialização em matéria de direito de saúde no Brasil vem ganhando destaque devido ao seu significativo aumento ao longo dos anos2, e grande repercussão nas finanças públicas da União, Estados e Municípios. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) durante a III Jornada de Direito da Saúde em março de 2019, divulgou pesquisa encomendada ao Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper) em que se observou que o número de demandas judiciais relativas à saúde registrou um aumento de 130%3 (cento e trinta por cento), entre 2008 e 2017. O ingresso de demandas na área de direito à saúde vem sendo adotada como estratégia dos sujeitos ao longo dos anos, para acesso a este direito social fundamental por meio do Poder Judiciário. Ademais, a judicialização tem se mostrado como reflexo das falhas nas comunicações dentro do complexo sistema de saúde pública brasileiro. O presente artigo procurará rememorar o contexto da saúde no Brasil desde o período colonial, passando por importantes marcos históricos, tais como a Constituição Federal de 1948 que reconheceu a relação entre a saúde e melhores condições econômicas do país; a Lei nº 2.312/54 que estabeleceu ser a saúde dever do Estado e da família na defesa e proteção à saúde do indivíduo; a 8ª Conferência Nacional de Saúde (1986) considerada o marco da reforma sanitária no Brasil; a Constituição Federal de 1988, que incluiu a saúde no 1

2 3

Advogada, bacharela em direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL, pós-graduada, mediadora judicial inscrita no Cadastro Nacional de Justiça (CNJ), vice-presidente da Comissão de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia, Subseção de Vitória da Conquista – Bahia, membro da Comissão de Direito Médico e da Saúde da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Bahia, Subseção de Vitória da Conquista – Bahia. Integrante do Comitê Jurídico da Associação de Pessoas com Doenças Inflamatórias Crônicas - DII BRASIL. Contato: flaviamendesmelo@gmail.com. TCU. Aumentam os gastos públicos com judicialização da saúde. 2017. Disponível em: <https://portal.tcu. gov.br/imprensa/noticias/aumentam-os-gastos-publicos-com-judicializacao-da-saude.htm>. Acesso em: 28 set. 2018 MELO, Jeferson; HERCULANO, Lenir Camimura; “Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Disponível em: < site: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/88612-demandas-judiciais-relativas-a-saude-crescem-130-em-dez-anos>. Acesso em: 10 de maio de 2019.

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rol de direitos fundamentais sociais; e as Leis nº 8.080 de 19 de setembro de 1990, e n° 8.142 de 28 de dezembro de 1990, que regulamentaram o Sistema Único de Saúde (SUS). Ainda, analisaremos as fases distintas de entendimento dos tribunais superiores acerca da temática do direito à saúde, sendo examinada também a Audiência Pública nº 4 – ocorrida no STF em 2009, e que resultou na estruturação de ações para levantamento de dados, tomadas de decisões, estabelecimento de estratégias, elaboração de recomendações e enunciados por meio das jornadas de direito da saúde do CNJ para orientação das decisões pelos tribunais.

II. MEMÓRIA DA SAÚDE NO BRASIL E SUA JUDICIALIZAÇÃO Embora o marco crucial para a saúde no Brasil seja o movimento pela Reforma Sanitária, que avançou e organizou suas propostas na 8ª Conferência Nacional de Saúde (CNS) em 1986, sabe-se que desde o período Brasil-Colônia já havia adoção de algumas medidas, mesmo que incipientes, na possibilidade das limitações técnicas, científicas e industriais disponíveis à época. No período de 1521 o rei de Portugal Dom Manuel instituiu as figuras do físico-mor, do cirurgião-mor do Reino, e dos Comissários-mor nas Províncias como Brasil. Ao cargo de físico-mor do Reino, Estados e Domínios Ultramarinos cabia a superintendência dos negócios de saúde e higiene em todo o Reino e domínios. No Brasil, o físico-mor e seus delegados eram responsáveis pelo controle da medicina exercida por diferentes curadores, como físicos, cirurgiões, barbeiros, sangradores e parteiras, além da fiscalização das boticas e o comércio de drogas. Ao Cirurgião-mor cabia a fiscalização das artes físicas e cirúrgicas. Tais cargos foram extintos em 1782 com o surgimento da Junta do Protomedicato4. A Junta do Protomedicato a partir de 17 de junho de 1782 centralizou em um único órgão atribuições que eram desempenhadas tanto pelo físico-mor quanto pelo cirurgião-mor. Todavia, com a vinda da corte portuguesa para o Brasil em 1808 foi restabelecido os cargos de físico-mor e cirurgião-mor, mesmo na prática tais funções já serem desempenhadas pela Junta, sendo que este órgão veio a ser extinto em 1809. Após a Independência do Brasil (1822) foram extintos vários órgãos, as figuras do físico-mor, cirurgião-mor e provedor-mor do Império, passando para 4

CABRAL, Dilma. Físico-mor/Fisicatura-Mor do Reino, Estado e Domínios Ultramarinos. Disponível em: <http://mapa.an.gov.br/index.php/dicionario-periodo-colonial/182-fisico-mor-fisicatura-mor-do-reino-estado-e-dominios-ultramarinos>. Acesso em: 10 de maio de 2019.

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às câmaras municipais e à justiça ordinária as suas antigas atribuições. Na segunda metade do século XIX, com a Revolução Industrial e a migração populacional para os centros urbanos, o governo passou a destinar valores para o combate de epidemias e a buscar melhores condições sanitárias da capital e outras províncias do Império, além de ter criado a Junta Central de Higiene Pública. A Constituição Imperial de 1824 conferia somente a garantia dos “socorros públicos” aos cidadãos brasileiros, não tratando expressamente do direito à saúde. A Constituição de 1891 retirou de texto constitucional a garantia aos “socorros públicos”, mas em seu artigo 72, caput, registrou que era assegurado aos brasileiros e estrangeiros residentes no país “segurança individual”, o que pode ser interpretado como uma indireta a proteção sanitária. Nas primeiras décadas do século XX epidemias de febre amarela, malária e outras doenças transmissíveis causaram grandes impactos na sociedade. Diante de tais situações, houve o incentivo às pesquisas biomédicas criando-se, inclusive, as campanhas sanitárias. No ano de 1900 foi criado o Instituto Soroterápico Federal, com o objetivo de fabricar soros e vacinas contra a peste. Tal instituto mais tarde viria a se chamar Fundação Oswaldo Cruz, em homenagem ao sanitarista que ocupou o cargo de Diretor-Geral de Saúde Pública – cargo correspondente ao de Ministro da Saúde hoje, reformando o código sanitário e reestruturando todos os órgãos de higiene do país5. Outro importante marco da evolução sanitária no Brasil foi a reforma instituída por Carlos Chagas, que reorganizou os serviços de Saúde Pública e criou o Departamento Nacional de Saúde Pública. Na Constituição de 1934 houve ampliação do rol de direitos individuais e políticos, criando normas e atribuindo competência à União e aos Estados na área de saúde em seu artigo 106. Além disso, conferiu assistência médica e sanitária aos trabalhadores e gestantes em seu artigo 1217 sendo reconhecida 5 6

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Fundação Nacional de Saúde (FNS). Cronologia Histórica da Saúde Pública. Disponível em: <http://www. funasa.gov.br:8080/cronologia-historica-da-saude-publica>. Acesso em: 10 de maio de 2019. BRASIL, Constituição Federal de 1934, art. 10: “Compete concorrentemente à União e aos Estados: I – velar na guarda da Constituição e das leis; II – cuidar da saúde e assistência públicas; III – proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte; IV – promover a colonização; V – fiscalizar a aplicação das leis sociais; VI – difundir a instrução pública em todos os seus graus; VII – criar outros impostos, além dos que lhes são atribuídos privativamente”. BRASIL, Constituição Federal de 1934, art. 121, §1º, h: ”A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte”.

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como a constituição que mais proporcionou avanços na área de direito à saúde – até a CF/1988, vindo a CF/1937 a manter todas as conquistas alcançadas.

de saúde nos quatro cantos do país, para posteriormente serem apresentadas em plenário nos dias em que se sucedeu a 8ª CNS.

Em 1941, com o Decreto Lei nº 3.171, foi processada nova reforma da Saúde Pública Federal sob a orientação de Barros Barreto. Nesta, o Departamento Nacional de Saúde foi reorganizado criando-se: a Divisão de Organização Sanitária; Divisão de Organização Hospitalar; Instituto Oswaldo Cruz, Serviço Nacional de Lepra; Serviço Nacional de Tuberculose; Serviço Nacional de Febre Amarela; Serviço Nacional de Malária; Serviço Nacional de Peste; Serviço Nacional de Doenças Mentais; Serviço Nacional de Educação Sanitária; Serviço Nacional de Fiscalização Médica; Serviço de Saúde dos Portos; Serviço Federal de Águas e Esgotos; Serviço Federal de Bioestatística; e Sete Delegacias Federais de Saúde, entre outras providências.

A conjuntura política da época permitiu tal aprofundamento e aproximação da população propiciando a organização de interesses que culminaram com a inclusão da saúde como direito social fundamental, sendo “direito de todos e um dever do Estado”.

A Constituição de 1946 manteve a competência privativa da União para legislar em matéria de saúde, e garantiu pela primeira vez o direito à vida em seu artigo 1418. Já em 1948 existe o marco da saúde pública moderna com a criação do primeiro Conselho de Saúde. O governo passa a ver a saúde da população como uma de suas funções administrativas, e passa a ter a visão de dependência entre melhores condições de saúde da população com melhores condições econômicas do país. Através do Decreto nº 34.596, de 16 de novembro de 1953, é criado o Ministério da Saúde e por meio da Lei nº 2.312/54 são estabelecidas as normas gerais sobre defesa e proteção da saúde onde em seu artigo 1º é estabelecido que “é dever do Estado, bem como da família, defender e proteger a saúde do indivíduo”. Com a constituição de 1967 foi mantida a competência privativa da União para legislar em matéria de saúde9, e assegurou aos trabalhadores e às suas famílias – ou seja, somente parcela da população brasileira, assistência médica, hospitalar e médica preventiva. Em 1986 ocorreu a 8ª CNS, um marco na história do direito sanitário no Brasil que forneceu as bases para criação do Sistema Único de Saúde (SUS) e para elaboração do capítulo sobre saúde na Constituição Federal de 1988. Tal conferência não foi uma simples reforma administrativa, foi a reunião de toda a sociedade através das pré-conferências levantando as demandas em matéria 8 9

BRASIL, Constituição Federal de 1946, art. 141, caput: “A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade (...)” BRASIL, Constituição Federal de 1967, art. 8º, inc. XIV e XVII: “ Compete à União: XIV – estabelecer planos nacionais de educação e de saúde; XVII – legislar sobre: c) Normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde; de regime penitenciário”.

Na referida conferência, o médico sanitarista e político Sérgio Arouca10 ressaltou que o conceito de saúde extrapolava o sentido de se estar ou não doente, devendo ser entendido como um bem-estar físico, social, afetivo e de ausência do medo, seja pela violência ou de qualquer outra situação que interfira na casa, trabalho, salário condigno, água, vestimenta, educação, ambiente, entre outras situações que propiciam uma vida digna, a livre opinião, a livre sociedade e organização, a livre autodeterminação de um povo que não esteja submetida a violência.

Sérgio Arouca ainda ressaltou que “Estado é diferente de governo, supõe um território, um povo e um governo”. Ao Estado caberia o direito de garantir a saúde a seu povo, de garantir uma ampla transformação, que não era uma simples reforma administrativa, e que culminaria com a criação de um organismo que mais tarde se tornaria o Sistema Único de Saúde (SUS). No relatório final da 8ª CNS, realizada em março de 1986, o direito à saúde foi definido como a garantia, pelo Estado, de condições dignas de vida e de acesso universal e igualitário às ações e serviços de promoção, proteção e recuperação de saúde, em todos os níveis, a todos os habitantes do território nacional, levando ao desenvolvimento pleno do ser humano em sua individualidade. Além disso, o relatório ressaltou que a saúde não é um conceito abstrato, e que a mesma “define-se no contexto histórico de uma sociedade e num dado momento de seu desenvolvimento, devendo ser conquistada pela população em suas lutas cotidianas”. Dessa forma, tal conferência serviu de base para a abordagem do tema na Constituição Federal de 1988, que inseriu o direito à saúde no rol de direitos fundamentais sociais (artigo 6º, caput) e estabeleceu que a saúde fosse tutelada pela seguridade social (artigos 196 a 200). Além disso, posteriormente a carta magna vieram as Lei nº 8.080/90 e Lei n° 8.142/90, que regulamentaram o Sistema Único de Saúde (SUS) trazendo toda a estrutura necessária para a 10

AROUCA, Sérgio. Direito é saúde. Pronunciamento durante a 8ª Conferência Nacional de Saúde de 1986. VideoSaúde Distribuidora da Fiocruz. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=-_HmqWCTEeQ>. Acesso em: 2 de abril de 2019.

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efetividade do direito à saúde.

III. DIREITO À SAÚDE: CF/88 E JUDICIALIZAÇÃO Seguindo o entendimento da 8ª Conferência Nacional de Saúde os artigos 196 a 200 da CF/88 estabeleceram as bases jurídico-constitucional da proteção à saúde do país. Os referidos artigos dispõem sobre os princípios básicos que devem reger as ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput, I a III) e sobre os deveres do Poder Público (arts. 196 e 197); organizam o SUS e definem suas competências (art. 200); estipulam os patamares mínimos de financiamento das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, §§ 1º, 2º e 3º); e definem os critérios da participação da iniciativa privada na assistência à saúde (art. 199). Também, os artigos 23, II e 24, XII, a CF/88 dispuseram sobre as competências dos entes federativos em matéria de proteção e defesa da saúde. O art. 23, inciso II da CF/88 estabelece ser de competência comum dos Municípios, Estados e União a execução de ações e serviços destinados a cuidar da saúde e que estes devem se organizar em um federalismo cooperativo. Já o art. 24, inciso XII da CF/88 prevê a competência concorrente destes em matéria de previdência social, proteção e defesa da saúde, todavia, o art. 30, inciso II da CF/88 registra que a competência dos municípios é suplementar a legislação federal e estadual no que couber. O artigo 196 da CF/1988, ao tratar do direito à saúde registrou que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. Assim, imbuída destes objetivos a CF/1988 detalhou um sistema abrangente englobando saúde, previdência e assistência social em um modelo de proteção moderno e solidário. Em seus artigos 6º e 196 o acesso universal aos serviços de saúde possibilitou o desenvolvimento do sistema de saúde brasileiro, especialmente com a criação constitucional do SUS. Como direito social, o direito à saúde deve ter aplicação imediata, obrigando os entes públicos a adotarem políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e tratamento daquelas já existentes. A 8ª Conferência Nacional de Saúde de 1986 havia ressaltado que tal direito deveria ser efetivo, real, e não abstrato. Neste sentido, após a entrada em vigor da CF/88 as demandas versando sobre direito à saúde se iniciaram

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através da solicitação de medicamentos e procedimentos médicos para tratamento de pacientes com o vírus da imunodeficiência humana (HIV/AIDS), o que diante da intensa judicialização fez o Estado adotar políticas públicas de atenção a parcela da população afetada bem como campanhas de conscientização e prevenção. Também, cabe o registro da grande quantidade de demandas à época para a disponibilização de tratamento para as pessoas com diabetes, o que depois deixou de ter grande representatividade judicial em virtude da implantação de programas de atenção aos pacientes e prevenção da doença. Contudo, desde meados da década de 1990 e, principalmente, a partir do início do ano 2000 houve o aumento exponencial das ações judiciais relacionadas ao direito à saúde. Em pesquisa11 realizada registrou-se que no ano 2000 cerca de 70 (setenta) milhões de pessoas não tinham acesso a medicamentos, o que correspondia a aproximadamente 41% (quarenta e um por cento) da população brasileira. Quanto à análise de decisões sobre o tema ao longo dos anos nos tribunais superiores – Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível distinguir 3 (três) fases de entendimento jurisprudencial acerca do tema, sendo que de início prevaleciam as teses das Fazendas Públicas, no sentido da impossibilidade de atendimento estatal de demandas judiciais relacionadas ao direito à saúde12. Como exemplo deste 1º período, temos o Recurso em Mandado de Segurança nº 6564/RS13no ano de 1996. Nos anos 2000 iniciou-se a 2ª fase onde ambas as cortes superiores mudaram de entendimento privilegiando o princípio da dignidade da pessoa humana, com base no mínimo existencial, deferindo pleitos em detrimento da Fazenda Pública. As discussões nas decisões se concentravam no mínimo existencial e a reserva do possível, sem aprofundar muito nas provas e pedidos pleiteados. Exemplos dessa posição jurisprudencial são o RE 195192/RS e o AgRg no RE 271.286/RS no STF, e o RMS 11183/PR no STJ. No caso do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 271.286/ RS14, este possui acentuada importância, pois o assunto foi tratado com pro11 12 13 14

VIEIRA, F.S.; ZUCCHI, P. Distorções causadas pelas ações judiciais à política de medicamentos no Brasil. Rev. Saúde Pública, v. 41, n. 2, p. 214-222, 2007. NETO, Otávio Balestra. A jurisprudência dos tribunais superiores e o direito à saúde – evolução rumo à racionalidade. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rdisan/article/download/100025/98615/>. Acesso em 20 de março de 2019. RMS nº 6564/RS. Plenário do STF. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Data do julgamento: 23 de maio de 1996. Data da publicação: 17 de junho de 1996. AgRg no RE 271.286/RS. Plenário do STF. Ministro Relator Celso de Mello. Data do julgamento: 12 de setembro de 2000. Data da publicação: 24.11.2000. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/

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fundidade e os ministros entenderam que o direito à saúde configura parcela do mínimo existencial devendo ser concretizado pelo poder público e, além disso, no caso concreto determinou-se que o direito se daria de forma solidária entre estado e município. Já em meados da década de 2000, inicia-se a 3ª fase com o aprofundamento do tema surgindo a negativa de alguns pedidos e o estabelecimento de critérios limitando a apreciação e deferimento das demandas judiciais em matéria de direito à saúde. Destaca-se nesse período a realização da audiência pública no STF, em 2009; o julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, em 17 de março de 2010; e a edição da Lei nº 12.401/2011 que alterou a Lei 8.080/1990 incluído um capítulo relativo a assistência terapêutica e da incorporação de tecnologia em saúde. Nesta fase destacamos os processos: Mandado de Segurança nº 8895/ DF, do STJ; Suspensão de Segurança nº 3073/RN, Agravo Regimental da Suspensão de Tutela Antecipada nº 175/CE, Recurso Extraordinário nº 657718, Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855178 e Recurso Extraordinário nº 566471, todos do STF. Registre-se que o RE 566471 está na pauta para julgamento pelo Plenário do STF, e versa sobre a obrigatoriedade, ou não, do Estado em fornecer medicamento de alto custo a pessoa com doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo. Merece destaque o recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 657718, realizado no plenário do STF em 22 de maio de 2019, onde foi fixada a tese de que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos experimentais, ou não registrados na ANVISA. O Supremo entendeu que a ausência de registro da Anvisa proíbe, via de regra, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. No entanto, é possível, em caráter excepcional, se obter o remédio desde que preenchidos 3 (três) pré-requisitos: existência de pedido de registro de medicamento no Brasil, exigência de registro em agências do exterior (como EMA – Agência Europeia, e FDA, Agência Americana), e inexistência de substituto terapêutico registrado. Também, merece atenção o julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 855178, objeto de análise nos dias 22 e 23 de maio de 2019, onde fixou-se a tese de que os entes da federação (União, Estados e Municípios) são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e paginador.jsp?docTP=AC&docID=335538>. Acesso em: 02 de junho de 2019.

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hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Ademais, em estudo inédito sobre a judicialização da saúde realizado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper), sob encomenda do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e divulgado em 18 de março de 2019 – ou seja, antes da análise do RE 657718 e dos Emb. Decl. no RE 855178 e RE 566471, constatou-se um aumento de 130% (cento e trinta por cento) no número de ações judiciais relativas à saúde entre os anos de 2008 e 2017, um crescimento exponencialmente maior se comparado aos 50% (cinquenta por cento) computados para o total de processos judiciais no mesmo período15. Inclusive, desde a Audiência Pública nº 4 realizada no Supremo Tribunal Federal16 (STF) em 2009, que tratou exclusivamente do direito à saúde e onde foram ouvidos advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do SUS, tem se buscado esclarecer as questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas relativas às ações de prestação de saúde – Sistema Único de Saúde (SUS), a fim de trazer um maior aprofundamento para uma melhor análise das ações a serem empregadas pela administração judiciária acerca do tema. Desde a referida audiência o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem aprovado resoluções, portarias e recomendações orientando os tribunais federais e estaduais a criarem varas especializadas na temática do direito à saúde, a criação de núcleos técnicos compostos por profissionais da área de saúde a fim de auxiliarem os magistrados na análise de demandas do tipo – os NATs (Resolução CNJ nº 238/201617), além de criarem comitês estaduais de saúde, criação do Fórum Nacional de Justiça para monitoramento e resolução de demandas de assistência à saúde, entre outros. Inclusive, a partir desta audiência pública o CNJ instituiu um grupo de trabalho (Portaria nº 65018, de 20 de novembro de 2009) que como resultado conseguiu a aprovação da Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, pelo 15 16 17 18

MELO, Jeferson; HERCULANO, Lenir Camimura; Demandas judiciais relativas à saúde crescem 130% em dez anos. Agência CNJ de Notícias. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/88612-demandas-judiciais-relativas-a-saude-crescem-130-em-dez-anos>. Acesso em: 10 de maio de 2019. AITH, Fernando Mussa Abujamra. A efetivação do direito à saúde em seus múltiplos caminhos. Novas institucionalidades para a solução de conflitos de saúde. Editora SaraivaJur. 2017. p.126. CNJ, Resolução nº 238 de 06/09/2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3191>. Acesso em: 29 de abril de 2019. CNJ, Portaria nº 650 de 20/11/2009. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=496>. Acesso em: 29 de abril de 2019.

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Plenário do CNJ que traçou as diretrizes aos magistrados quanto às demandas judiciais em matéria de assistência à saúde. Ainda em 30 de março de 2010, o CNJ recomendou aos tribunais a adoção de medidas visando melhor subsidiar os magistrados e operadores do direito na resolução de demandas judiciais em matéria de direito à saúde. No caso, dentre as recomendações estão a celebração de convênios para a disponibilização de apoio técnico composto por médicos e farmacêuticos, a fim de auxiliar o juízo de valor quanto à apreciação de questões clínicas apresentadas nas ações; a orientação de que se evitem autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados na ANVISA, ou em fase experimental; que quando possível, os gestores sejam ouvidos antes da apreciação de medidas de urgência; que seja determinado no momento da concessão de medida abrangida por política pública existente, a inscrição do beneficiário nos respectivos programas, entre outras orientações. Em 6 de abril de 2010, o CNJ publicou a Resolução nº 10719 que instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e proposição de medidas concretas e normatizadas voltadas à otimização de rotinas processuais, prevenção de conflitos judiciais e à definição de estratégias nas questões de direito sanitário. O Fórum da Saúde, além de demandas de assistência pública a saúde, também ampliou a sua área de atuação incluindo a saúde suplementar e ações resultantes das relações de consumo. Ademais, como resultante das ações do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde, vieram as I, II e III20Jornadas Nacionais da Saúde realizadas em 14 e 15 de maio de 2014, 18 e 19 de maio de 2015 e 18 e 19 de março de 2019, respectivamente, onde houveram debates, revisão e consolidação de enunciados interpretativos sobre o direito à saúde que devem orientar todo o judiciário brasileiro na tomada de decisões. Inclusive, muitos dos enunciados foram confirmados em jurisprudências recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF).

IV. CONCLUSÃO A saúde no Brasil percorreu longo caminho até ser reconhecido como um 19 20

CNJ. Resolução Nº 107 de 06/04/2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2831>. Acesso em: 28 de maio de 2019. CNJ. Enunciados da I, II e III, Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/03/e8661c101b2d80ec95593d03dc1f1d3e.pdf>. Acesso em: 28 de maio de2019.

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direito de todos e dever do estado. A proteção do direito à saúde na Constituição Federal de 1988 representa um pacto da sociedade brasileira em benefício da saúde individual e coletiva. Hoje, muitos gestores e estudiosos do direito sanitário criminalizam a judicialização da saúde, entretanto, estas demandas refletem a efetividade, ou não, e também certo descrédito, das políticas públicas de saúde implementadas pela União, Estados e Municípios. O mesmo se aplica em relação a saúde suplementar, pois as demandas judiciais foram e continuam servindo de alerta para os abusos das prestadoras de serviços de saúde em detrimento de seus consumidores. Segundo pesquisa realizada pelo CNJ/Insper – já citada neste artigo -, constatou-se que diversamente da crença de que as decisões judiciais favorecem mais casos individuais do que ações coletivas, viu-se que estas últimas possuíam uma probabilidade 7% (sete por cento) maiores de êxito em seus pleitos. E, ainda, foi apurado em mesma pesquisa que as demandas representadas pela Defensoria Pública que tratam de direito à saúde em sua maioria eram ações individuais, e não coletivas, revelando que a judicialização da saúde se dá muito mais pela via individual do que pela coletiva21. Também, é muito frágil a afirmação de que terceiros atuam fomentando demandas na área de direito à saúde – após ter sido observado em alguns levantamentos que a grande maioria das demandas não são ajuizadas pelas defensorias públicas ou advogados dativos, e sim por escritórios particulares. No caso, não são necessários grandes estudos para a constatação da pequena existência de defensores públicos diante das demandas recebidas, e das dificuldades propositalmente impostas pelas próprias fazendas públicas na remuneração dos advogados dativos. Pensar de forma diferente seria romantizar a atualidade brasileira onde os indivíduos que necessitam de serviços em saúde, ou seus familiares, buscam através de escritórios particulares a celeridade e atenção que não conseguem nas defensorias públicas em virtude do grande déficit de pessoal. Assim, mesmo em condições de hipossuficiência estas pessoas se comprometem com o pagamento de honorários advocatícios sem saber de onde virá a quantia, ou muitas vezes ajustam com os referidos escritórios uma remuneração ao final levando a inclusão do pedido de perdas e danos nas ações judiciais do tipo. Neste sentido, para a questão da judicialização da saúde não existem 21

VENTURA, Miriam; SIMAS, Luciana; PEPE, Vera Lúcia; SCHRAMM, Fermin Roland. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis: Revista da Saúde Coletiva. Physis vol.20 no.1 Rio de Janeiro. 2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73312010000100006>. Acesso em> 29 de abril de 2019.

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