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TRATA DE MUJERES CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL

Análisis político-criminal del artículo 177 bis del Código penal

Agustina Iglesias Skulj

Valencia, 2013

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Para as mulleres en movimentoâ€Ś Para vos, InĂŠs

ÍNDICE PRÓLOGO.............................................................................................. 13

Capítulo 1

EL MITO DE LA TRATA DE BLANCAS: MUJERES Y SEXUALIDAD EN MOVIMIENTO 1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN. CUESTIONES METODOLÓGICAS........................................................... 17 2. EL ESTADO COMO REGULADOR DE LA PROSTITUCIÓN......... 27 2.1. La prostitución disciplinaria....................................................... 30 2.2. El movimiento abolicionista de Josephine Butler........................ 37 3. LA CONSTRUCCIÓN DE LA TRATA DE MUJERES COMO UN PROBLEMA INTERNACIONAL...................................................... 40 3.1. Los primeros instrumentos internacionales contra la trata de blancas....................................................................................... 43 4. EL “MITO” DE LA TRATA DE BLANCAS....................................... 50 5. EL DEBATE ACTUAL: EL PROTOCOLO......................................... 56 6. LA APELACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA TRANSNACIONAL......................... 67 7. LAS CIFRAS Y LAS ESTRATEGIAS CONTRA LA TRATA.............. 75 8. LAS EXCLUIDAS DE LA PROTECCIÓN.......................................... 83 9. LA CONSTRUCCIÓN DE LA VÍCTIMA.......................................... 85

Capítulo 2

EL TRÁFICO DE INMIGRANTES Y LA INMIGRACIÓN CLANDESTINA DEL ART. 318.1 BIS: ANÁLISIS POLÍTICO-CRIMINAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES EN LAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL EN LA ÚLTIMA DÉCADA 1. LA “EXCLUSIVIDAD” DE LA CIUDADANÍA EN EL ÁMBITO DE LAS POLÍTICAS MIGRATORIAS DE LA UNIÓN EUROPEA.......... 90 1.2. La política migratoria de la Unión Europea................................ 96 1.3. El control de la inmigración clandestina en el espacio de libertad, seguridad y justicia..................................................................... 106

Índice

2. LA TRATA DE PERSONAS EN EL CONTEXTO EUROPEO........... 115 2.1. La Convención contra la trata de seres humanos........................ 120 3. LA TRATA DE PERSONAS Y EL TRÁFICO DE INMIGRANTES A LA LUZ DE LA DEFINICIÓN DE LOS PROTOCOLOS: ¿DOS REALIDADES DIFERENTES?.................................................................. 128 4. ANÁLISIS TÍPICO DEL ART 318 BIS CP TRAS LAS SUCESIVAS REFORMAS...................................................................................... 130 4.1. El tipo penal: el art. 318 bis CP antes de la reforma de la LO 5/2010........................................................................................ 137 4.2. Los conceptos de tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina........................................................................................ 142 4.3. Análisis del bien jurídico del inciso primero del art. 318 bis CP.. 152 4.3.a. El debate doctrinal sobre el bien jurídico protegido por el art. 318 bis...................................................................... 156 4.3.b. Toma de postura. La construcción artificial de la antijuridicidad material.............................................................. 174 4.4. El tráfico con fines de explotación sexual. Art. 318.2 bis............ 181 4.5. El inciso 3 del art. 318 bis.......................................................... 189 5. LA REFORMA DEL ART. 318 BIS POR LA LO 5/2010.................... 192

Capítulo 3

LA TRATA DE SERES HUMANOS: EL ART. 177 BIS CP Y LAS POLÍTICAS DE LUCHA CONTRA LA TRATA CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL 1. EL TRABAJO AFECTIVO Y EL TRABAJO SEXUAL EN EL ÁMBITO DE LA ECONOMÍA DE CUIDADOS......................................... 199 1.2. La sexualidad y el género en las políticas públicas...................... 205 2. LAS TEORÍAS PUSH/PULL VS. EL MODELO DE LA AUTONOMÍA................................................................................................... 208 3. LA EXPLOTACIÓN EN EL CONTEXTO DE LA AUTONOMÍA MIGRANTE...................................................................................... 210 3.1. Una precisión: las mujeres y los feminismos................................ 214 4. MUJER, SEXO Y TRABAJADORAS DEL SEXO: UNIVERSALIDAD Y PARTICULARISMO....................................................................... 218 5. LAS POLÍTICAS DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD................................................................................ 220 6. EL MOVIMIENTO DE LAS TRABAJADORAS DEL SEXO.............. 225 7. LAS MEDIDAS POLÍTICO-CRIMINALES ADOPTADAS EN EL ÁMBITO ESPAÑOL.......................................................................... 230 7.1. La incorporación del delito de trata de personas......................... 231 7.2. Análisis del tipo básico de trata de personas............................... 235 7.2.a. El bien jurídico protegido en el delito de trata................. 239

Índice

7.2.b. Elementos de la definición de trata.................................. 244 8. LAS CRÍTICAS A LA INCORPORACIÓN DEL ART. 177 BIS.............. 262 9. EL PLAN INTEGRAL DE LUCHA CONTRA LA TRATA DE MUJERES CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL............................... 267 9.1. Evaluación Crítica de los resultados del Plan a partir de los resúmenes ejecutivos 2010-2011....................................................... 272 10. LA RESIDENCIA EXTRAORDINARIA PARA LAS VÍCTIMAS DE TRATA DEL ART. 59 BIS LOEX....................................................... 278 11. PROTOCOLO MARCO DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS......................................................... 282 12. CONCLUSIONES.............................................................................. 286 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 295

PRÓLOGO Este libro es, en parte, producto de la tesis doctoral defendida en la Universidad de Salamanca el 30 de noviembre de 20091. El tiempo transcurrido desde aquella fecha ha sido muy fructífero en varios sentidos. El primero, es que he tenido la oportunidad de trabajar en el equipo de investigación (ECRIM) que dirige la Prof.ª Patricia Faraldo Cabana, quien desde el primer día de mi incorporación me ha brindado apoyo y ha compartido sus conocimientos de una forma que nunca podre agradecer suficientemente. En relación directa con lo anterior, gracias al hecho de haber disfrutado de un contrato postdoctoral he avanzado en las intuiciones con las que construí la tesis doctoral respecto del control de las migraciones irregulares a lo largo del espacio europeo. Asimismo, me ha dado la posibilidad de profundizar en el estudio de la trata de mujeres con fines de explotación sexual desde una perspectiva de género y de la sexualidad2. Debido al constante aumento de flujos migratorios en los primeros años de este siglo y el papel crucial que representó el Estado español en el control de la frontera sur europea se diagramaron severas políticas migratorias que, entre otros, han tenido efectos político-criminales, criminológicos y dogmáticos no menores. Éstos se constituyeron en un profuso objeto de estudio, en particular respecto del tráfico ilícito de inmigrantes y la inmigración clandestina tipificados en el art. 318 bis del CP, y más recientemente, la trata de personas incorporada a través del art. 177 bis al Código Penal a través de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre.

En su mayor parte, la tesis doctoral ya se encuentra publicada bajo el título El cambio en el estatuto de la Ley penal y en los mecanismos de control: flujos migratorios y gubernamentalidad neoliberal, Comares, Granada, 2011. El proyecto Medidas alternativas á privación de libertade: riscos e beneficios (Código 10PXB101082PR). Gracias a este contrato pude realizar una estancia de investigación durante los tres últimos meses del año 2011 en la Universidad de Chicago bajo la inmejorable guía del Profesor Bernard Harcourt en el Departamento de Ciencias Políticas.

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La incorporación del delito de trata de personas, según el Preámbulo de la Ley de reforma, tuvo anclaje en las dificultades de aplicación e interpretación del art. 318 bis CP, que produjo no pocos inconvenientes derivados de la confusión en que incurrió el legislador en el momento de aprobar el Título XV bis, “De los delitos contra los ciudadanos extranjeros”. Si bien la trata y el tráfico de inmigrantes pueden ser encuadrados en el contexto de los flujos migratorios actuales, lo cierto es que configuran realidades criminológicas diferentes. La incompatibilidad establecida entre el bien jurídico protegido del tráfico de inmigrantes con la protección de los derechos humanos de las personas migrantes se encuentra todavía vigente. De esta forma, aun con la intención de solventar las dificultades antes descritas a través de la incorporación del art. 177 bis CP, la redacción del tipo básico del art. 318 bis CP no ha sido reformada; por lo tanto, requiere de un estudio político criminal que parta del bien jurídico del tipo básico y su incompatibilidad con un Estado social y democrático de Derecho y los principios del Derecho penal. Los argumentos que, en su momento justificaron la reforma quedaron distorsionados por la pervivencia del delito del art. 318 bis, si bien, en cierto modo, alguna de las críticas que recibió en su día por parte de la doctrina ha quedado saldada mediante el art. 177 bis CP. El esquema de este trabajo se organiza en tres capítulos. El primero de ellos está dedicado a la trata de personas, analizándola desde una perspectiva histórica, con la intención de detectar los elementos comunes y las novedades que están presentes en la regulación actual, tanto en el ámbito internacional como español. Asimismo, como se señaló en el párrafo anterior, es necesario ubicar estas reflexiones en el contexto más amplio del control de los flujos migratorios en la última década. Por estos motivos, este capítulo se dirige a profundizar en los debates habidos en el seno de la sanción de los Protocolos de Palermo en el año 2000. La perspectiva de género desde la que se encara esta investigación deriva en un análisis particular respecto de las definiciones que han ido surgiendo a partir de los Protocolos tanto en el ámbito europeo como español. Con los distintos argumentos detectados en aquellas discusiones previas es posible ver cuál fue la perspectiva de género que logró adueñarse del debate y de la definición de la trata como una categoría política y, aún más importante, las consecuencias

Prólogo

que ello ha ocasionado en el ámbito de la política criminal y en el control de los flujos migratorios, en particular femeninos. El segundo capítulo se estructura en función de un análisis comparativo de los delitos de tráfico de inmigrantes y de trata de seres humanos. Se analizará, en primer lugar, la definición de ambas conductas en el ámbito internacional a nivel de las Naciones Unidas (ONU) y en los instrumentos sancionados a nivel de la Unión Europea (UE). Lo primero que se hace evidente en la lectura de las definiciones es la genderización3 que emana de las mismas. Es decir, el delito de tráfico ilegal y de inmigración clandestina se define, en principio neutralmente, pero con un sujeto varón que autónomamente decide migrar y recurre a intermediarios para llevar a cabo el cruce ilegal de fronteras. Por su parte, la trata de personas se caracteriza por la presencia de la vulnerabilidad, la coerción y la violencia con la finalidad de explotación laboral, sexual, la mendicidad o la extracción de órganos. Se consideró que los sujetos que debían recibir una protección especial eran las mujeres y los niños. En este sentido, este trabajo está dedicado a investigar un aspecto particular del fenómeno de la trata, aquella que tiene fines de explotación sexual de mujeres. Los otros fenómenos comprendidos en la definición de trata, serán abordados incidentalmente cuando se considere conveniente para el desarrollo de las argumentaciones. La elección de la trata de mujeres con fines de explotación sexual surge del estudio de una realidad criminológica que ha ido cobrando cada vez mayor relevancia no sólo a nivel español. Por estos motivos, se realizará una genealogía de la evolución en el ámbito europeo y español respecto de la protección de los derechos humanos de las personas migrantes4, en particular aquellas sin autorización de residencia.

Con este término se hace referencia a la distinción de la que parte la sanción de los Protocolos que complementan la Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Transnacional. El primero de ellos, el Protocolo contra el tráfico ilícito de inmigrantes por tierra, mar y aire, y el segundo, dirigido a prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en especial, mujeres y niños. Es necesario hacer una aclaración respecto de la elección por el término migrantes en detrimento de otros tales como extranjeros o inmigrantes. La razón por la cual se escoge reside en que migrante permite trasladar el peso

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Por estos motivos, dedicamos las primeras páginas del trabajo al contexto del cual emerge la problematización de la trata de seres humanos como una cuestión de gran relevancia que exige una intervención eficaz por parte de los gobiernos. Asimismo, en la segunda parte, se interrelacionarán las definiciones de los instrumentos internacionales y la perspectiva de género desde la que se construye la trata de mujeres con fines de explotación sexual y su incidencia en la confección de los delitos de los art. 318 bis y 177 bis CP. Con esta finalidad se llevará a cabo un análisis políticocriminal respecto del bien jurídico del delito que castiga el tráfico ilícito de inmigrantes y la inmigración clandestina. De este análisis extraeremos conclusiones que serán utilizadas a la hora de analizar la incorporación al ordenamiento jurídico penal del delito de trata de personas y la confección de políticas de lucha contra la trata con fines de explotación sexual como un objetivo prioritario en el ámbito de las políticas de género. En el tercer y último capítulo, serán analizadas las medidas que se han ido adoptando en el Estado español, en especial el Plan Integral contra la trata con fines de explotación sexual de las mujeres, que han redundado en la reforma del Código Penal, en la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y con carácter más reciente la sanción de un Protocolo Marco de protección de las víctimas de trata de seres humanos. Las conclusiones incidirán eventualmente en la conexión de la forma en la que se problematiza la trata de mujeres con fines de explotación sexual, sus efectos en el ámbito de la sexualidad femenina en el contexto más amplio de los cambios que se están produciendo en el ámbito del trabajo, del acceso a la ciudadanía y en la redefinición de las relaciones de género en el mercado de trabajo neoliberal.

del análisis desde la figura central del Estado soberano (inmigrante/extranjero) hacia la autonomía del sujeto que apuesta por la movilidad. En efecto, cuando en este libro se haga referencia directa a las normas, se respetará el nomen iuris de inmigrantes/inmigración. En el mismo sentido, Brandariz García, J.A., Sistema penal y control de los migrantes. Gramática del migrante como infractor penal, Comares, Granada, 2011, p. 6-7.

Capítulo 1

EL mito de la trata de blancas: mujeres y sexualidad en movimiento 1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN. CUESTIONES METODOLÓGICAS El papel de la sexualidad en la vida íntima y política de las mujeres ha sido históricamente muy relevante. El ámbito de la sexualidad produce sus propias políticas, desigualdades y formas de opresión. Decir que la sexualidad es política parece, a primera vista, una obviedad; sin embargo, hay momentos precisos en los que ésta se encuentra más expuesta a ser politizada y renegociada. Por ejemplo, durante el siglo XIX en Inglaterra y en Estados Unidos se prestó particular atención hacia el control de los vicios y las conductas desviadas. Se observan en aquel período campañas educativas y políticas para alentar la castidad, eliminar la prostitución, reprimir la masturbación, especialmente, entre las jóvenes. Estas cruzadas morales tenían por objeto la censura de obras de arte, de obras musicales, literatura, así como medidas para el control de la natalidad y el aborto. La consolidación de la moral victoriana y sus mecanismos de control fue el resultado de una larga lucha cuyos efectos sobre la sexualidad, a través de las prácticas médicas, policiales y legales llegan hasta hoy5. Desde los primeros movimientos por los derechos civiles de las mujeres, la sexualidad se ha entendido como un obstáculo que pertenece exclusivamente al ámbito femenino6. Con este punto de partida,

Rubin, G., “Thinking Sex: Notes for a Radical Theory of the Politics of Sexuality”, en Parker, R./Aggleton, P., Culture, Society and Sexuality. A Reader, Routledge, 1998, p. 143-144. De acuerdo con Jeffreys, S., The Spinster and Her Enemies: Feminism and Sexuality, 1880-1930, Pandora, London, 1985, p. 47, la sexualización del cuerpo femenino configuraba un impedimento para las oportunidades de las mujeres, tales como educación, trabajo y el desarrollo personal. Como resultado de esta premisa, las campañas del primer feminismo focalizadas en la cuestión de la trata de mujeres con fines de explotación sexual estaban diri-

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no es extraño que la prostitución haya sido un objetivo ideológico y político dentro de este esquema, descalificándola por su relación de dominación sobre el cuerpo femenino en el contexto de una cultura patriarcal. Por ello no resulta baladí que las relaciones que se han ido estableciendo entre el feminismo y la sexualidad presenten aspectos muy complejos, debido a que la sexualidad es un campo de relaciones de poder, acreedora también de sus relaciones —más próximas o más distantes— con la categoría del género. En efecto, a lo largo de la historia del feminismo se observan, al menos, dos posturas sobre la sexualidad. La primera ha criticado las restricciones impuestas a la conducta sexual de las mujeres y, por lo tanto, ha luchado por su liberación sexual y también de los hombres. La segunda postura ha considerado que el papel de la sexualidad activa de la mujer es una mera extensión de los privilegios que, en este campo, gozan los varones7. Esta última tendencia describe las conductas sobre la sexualidad femenina de la peor forma posible, y define como intolerables prácticas como la pornografía, la prostitución, o cualquier forma de manifestación sexual que se aleje de la normatividad. Este discurso recrea una sexualidad moralizante y conservadora que no busca denunciar las desigualdades de género que se producen en el ámbito, por ejemplo, del trabajo sexual, sino que dirige sus salvas retóricas a la total eliminación de la industria del sexo8.

gidas a que la mujer dejara de ser considerada un objeto sexual, ya que esto le permitiría entrar en el mundo masculino y por lo tanto, a los espacios de liberación anhelados. El discurso político por aquellos días apuntaba a que la mujer dejara de ser considerada un objeto y pudiera, finalmente, devenir un sujeto político. De esta forma, no es extraño que las primeras campañas por los derechos civiles señalaran al sexo, la sexualidad y el cuerpo sexuado, como un lugar para la opresión de las mujeres. Los términos del debate se extendieron también a la segunda ola del feminismo a fines del s. XX. Rubin, G., “Thinking Sex… ”, op. cit., p. 165. La autora afirma que este feminismo conservador ha encarado las luchas contra la pornografía, la prostitución y otras formas de lo que esta tendencia considera desviaciones y abusos de la sexualidad femenina. Este enfoque se ha denominado en la literatura el paradigma de la opresión. Vid., Witzer, R., “Sex Work: paradigms and Policies”, en Weitzer, R. (ed.), Sex For Sale. Prostitution, Pornography, and the Sex Industry, 2º ed., Routledge, New York-London, 2010 p. 5; Mestre I Mestre, R., “Trabajo sexual

Trata de mujeres con fines de explotación sexual

En el ámbito de la ley, el cuerpo sexuado de las mujeres está constituido por una multiplicidad de elementos y categorías (delincuente, reproductor, transgresor). Sin embargo, muy difícilmente encontraremos descripciones sobre lo erótico o lo placentero. La trayectoria de la ley se traza con prohibiciones, reglamentaciones y penalidades destinadas a prevenir, controlar y sancionar. En el contexto de la sexualidad estas prohibiciones operan a lo largo de la línea trazada por la normalidad: en el ámbito del matrimonio, no-comercial y heterosexual9. Asimismo, las prohibiciones legales como expresiones de poder son productivas en distintos sentidos. Los intentos de reprimir han dado lugar también a formas de resistencia, que producen subjetividades que se visibilizan y activan, en parte, por el impacto de los mecanismos designados para producir exclusión. A partir de 1970 el género se convierte en la lente a través de la cual la posición de la mujer podrá ser investigada y analizada. Ello dio lugar, a grandes rasgos, a la división sufrida por el movimiento de mujeres entre el feminismo de la igualdad y el de la diferencia, de acuerdo con la relación entre las mujeres y los espacios de lucha política. Sin embargo, en aquel momento se produjo una confusión entre la sexualidad y el género en el ámbito de las reivindicaciones y luchas políticas10. Con todo, es importante mantener la diferencia entre el género y la sexualidad. Gayle Rubin, en su famoso artículo “El tráfico de mujeres”, acuñó el concepto del sistema sexo/género como una serie de mecanismos a partir de los cuales se transforma la sexualidad biológica en productos de la actividad humana11. De acuerdo con Foucault, a partir del siglo XVIII las sociedades occidentales

e igualdad”, en Holgado Fernández, I. (ed.), Prostituciones. Diálogos sobre sexo de pago, Barcelona, Icaria, 2008, p. 59. Vid., AA.VV., El eje del mal es heterosexual. Figuraciones, movimientos y prácticas feministas queer, Traficantes de sueños, Madrid, 2005. Vid., Osborne, R./Medina Petit, C., “Evolución del concepto de género (Selección de textos de Beauvoir, Millet, Rubin y Butler)”, en Empiria. Revista de Metodología de Ciencias Sociales, núm. 15, 2008, p. 147-182; Braidotti, R., Feminismo, diferencia sexual y subjetividad nómade, Gedisa, Barcelona, 2004, en especial, p. 131 ss. La autora, en un artículo posterior, redefine el sistema sexo/género, vid. Rubin, G., “Thinking Sex…”, op. cit., p. 169.

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crearon y desarrollaron nuevos dispositivos sobre la sexualidad12; el aporte de Rubin, entre otras feministas, es poner de relieve que el desarrollo de este sistema sexual tuvo lugar en el contexto de relaciones de género. Ello podría explicar, al menos parcialmente, la razón por la que cierta parte del feminismo considera que las prácticas desviadas son propias de los varones, mientras que la pureza pertenece al ámbito femenino. En este contexto no es extraño que la pornografía, la sodomía, el masoquismo y la homosexualidad se consideren como expresiones eminentemente masculinas. Si miramos directamente a la industria del sexo, las mujeres han sido excluidas de la producción y del consumo hasta no hace mucho tiempo13. El género impacta en las operaciones del sistema sexual, y éste contiene manifestaciones específicas del primero; sin embargo, se trata de dos ámbitos de práctica social diferenciados. De esta forma, el intento teórico de Catherine McKinnon de subsumir la sexualidad en el género produce que este último opere como una categoría que explica todas las desigualdades y explotaciones. Sin embargo, esta postura deja intactas las relaciones de poder que se reproducen en el ámbito de la sexualidad. Tanto la sexualidad como el género son sistemas de poder que alientan unas determinadas prácticas y prohíben y descalifican otras. El feminismo durante la década de los ochenta analizó la sexualidad en el contexto más amplio de las relaciones de género desiguales, en particular, en la existencia de instituciones opresivas que daban al hombre poder sobre la mujer14. En particular, en el caso de la pros

Foucault, M., La historia de la sexualidad. La voluntad de saber, Vol. 1, Siglo XXI, Buenos Aires, 1996. En efecto, si bien hay feminismos que se apropian del cuerpo femenino y rompen con el lugar reproductor de la sexualidad femenina, todavía no han logrado desarticular el discurso que nos construye como seres cuya sexualidad es el centro privilegiado de la producción de la cultura patriarcal. Sin embargo, podemos encontrar en la literatura herramientas muy útiles que deconstruyen la sexualidad femenina como un lugar de opresión, Vid., entre otras, Beatriz Preciado, Itziar Ziga o Virginie Despentes y su teoría King Kong. Como representante de esta corriente, Pateman escribió en el Contrato Sexual que la prostitución permitía el acceso al cuerpo de la mujer por parte del varón en el mercado capitalista; Pateman, C., The Sexual Contract, Blac-

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titución, a través de argumentos económicos o de género, algunas feministas argumentaban que aquélla era el ejemplo perfecto para demostrar la forma en que la sociedad construye la sexualidad femenina sólo como un objeto de deseo masculino15. Esta teoría de la dominación sobre-determina las relaciones de poder y de género enfocándose únicamente en la actividad sexual de la mujer en la prostitución, dejando de lado cuestiones de clase, económicas y culturales16. Estas deficiencias fueron objeto de severas críticas17. En efecto, las mujeres lesbianas, de color, transexuales o trabajadoras sexuales se enfrentaban a la construcción teórica y política de un sujeto mujer único, liso, “universal”, como una estrategia que permitía criticar una posición esencialista de la mujer como cuerpo reproductor. Esto permitió una nueva perspectiva acerca de la corporalidad disociada de la “naturaleza”, que condujo a un cambio importante en las formas de abordar las discusiones relativas a la prostitución. Lamentablemente, la actualidad del debate sobre el trabajo sexual se encuentra empapada de los argumentos sobre la sexualidad más conservadora. Lo anterior se corrobora sin mucho esfuerzo, sobre todo en la última década, en el enfoque sobre el fenómeno de la trata de mujeres con fines de explotación sexual, que retoma la identificación abolicionista y define la prostitución como explotación. Esta postura conduce a la negación del consentimiento, ya que la prostitución afecta no sólo a la mujer prostituida, sino también al rol de la mujer en la sociedad18. Los años que nos separan de la moral victoriana impiden

17 18

kwell, Oxford, 1988; Miriam, K., “Stopping the Traffic in Women: Power, Agency and Abolicionism in Feminist debates of sex Trafficking”, Journal of Social Philosophy, 36 (1), 2005, p. 1-17. MacKinnon, C., Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987. Scoular, J., “The subject of prostitution: interpreting the discursive, symbolic and material position of sex/work in feminist theory”, Feminist Theory, 5(3), 2004, p. 345. Vid., Mestre i Mestre, R., “Trabajo sexual e igualdad”, op. cit., p. 59-60. Vid., Barry, K., Prostitution and Sexuality, New York University Press, New York, 1995; Farley, M., “Bad for the Body, Bad for the Heart: prostitution harms women even if legalized or decriminalized”, Violence Against Women, 10(10), 2004, p. 1087-1125; Raymond, J.G., “Prostitution as violence against Women”, Women´s International Forum, 21(1), 1999, p. 1-9; Jef-

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la apelación directa a cuestiones morales. En la actualidad el feminismo institucional adscribe la prostitución al ámbito más amplio de la violencia de género19. Ahora bien, al menos en el Estado español, la emergencia del debate sobre la prostitución es deudora de la trata de mujeres con fines de explotación sexual. Desde el inicio estos dos temas están íntimamente relacionados. Por este motivo, el análisis de las migraciones femeninas sólo desde la perspectiva de género deja algunos espacios vacíos que se colman, en general, con valores morales. Es importante, por lo tanto, que en un análisis político-criminal como se propone este trabajo se rescaten las relaciones que se dan entre las mujeres y el Estado, desde una perspectiva de género y de la sexualidad, que deben permanecer como ámbitos separados. De esta manera, el objeto de este trabajo consiste en analizar el cruce entre los mecanismos de control de la frontera y de la sexualidad, a partir del análisis de las normas destinadas, por un lado, a la sanción de la trata de mujeres con fines de explotación sexual y, por otro lado, las medidas adoptadas para la protección de las víctimas. La metodología que se escogió para poder estudiar los cruces y las producciones que se llevan a cabo en el ámbito de la sexualidad femenina consiste en visualizar las distintas posturas feministas intervinientes en el debate, y en la producción de discurso que diseña el

freys, S., The Industrial Vagina: The political Economy of the Global Sex Trade, Routledge, London, 2008. Sin embargo, estas posturas ignoran no solo las relaciones de poder que participan en el ámbito de la sexualidad, sino la semiótica particular de las regulaciones y las prácticas sexuales. Ello conduce a que si la “desviación” no es un resultado de un determinado sistema normativo y social, entonces la elección de tales comportamientos desviados pueden ser justificados a partir de una deficiente socialización, violencia y abuso durante la niñez, entre otras. De acuerdo con Cristina Garaizábal, “Una aportación desde una perspectiva crítica sobre el Plan integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual”, en Garrido Giménez, L./ GENERA Associació en defensa dels drets de les dones (coords.), II Jornada de acción contra la trata. Reflexionando desde una perspectiva jurídica sobre tara, prostitución y migraciones, Genera, Barcelona, 2009, p. 39, en el caso del Estado español, ello se debe a que las acciones contra la trata se construyen a partir de las conclusiones de la Comisión Mixta para el Estudio de la Prostitución publicadas en 2007, que equiparaba la prostitución voluntaria y forzada.

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perfil de la víctima de trata y simultáneamente decide quiénes están excluidas de la protección que estas políticas brindan. En efecto, este trabajo se orienta a visualizar las formas en las cuales los mecanismos de control de la inmigración producen mujeres excluidas; sin embargo, no se trata de constatar la existencia previa de las características que configuran la exclusión (raza, género, clase, sexualidad), sino de su productividad en el ámbito de la frontera, entendida como un espacio que va más allá de la línea topográfica que divide territorios20 y se expande gracias a los mecanismos que producen irregularidad21. La producción de irregularidad, junto con la producción de la sexualidad, son los vectores fundamentales que deben formar parte de un análisis que pretenda estudiar las consecuencias de las políticas penales dirigidas a combatir la trata de mujeres con fines de explotación sexual. La introducción de la sexualidad como categoría autónoma tiene su razón de ser en que se ha observado el constante olvido por parte de la literatura penal y migratoria, que la identifica con el género. Esto puede explicarse, como afirma Luibhéid22, debido a que la cuestión del género y la cuestión de la sexualidad, si bien inextricable la una de la otra, son cuestiones distintas y, por lo tanto, la sexualidad requiere un análisis en sus propios términos. En este trabajo se analizará la producción de la sexualidad normativa por la frontera, en el ámbito de la trata de mujeres con fines de explotación sexual en el contexto español.

En este trabajo no serán abordados los mecanismos de control migratorio, ya que este tema fue objeto de tratamiento en una obra anteriormente publicada. Vid., Iglesias Skulj, A., El cambio en el estatuto de la Ley penal…, op. cit., p. 159 ss., 212 ss. Vid., Andrijasevic, R., “The Difference Borders Make: (Il)legality, Migration and Trafficking in Italy among eastern European Women in Prostitution”, en Ahmed, S., et.al. (eds.), Uproting/Regroundings: Questions of Home and Migration, Berg, Oxford, 2003, p. 251-272; Iglesias Skulj, A., “Biopolitical and gender perspectives on border control (special attention to the trafficking in women)”, en Faraldo Cabana, P. (dir.); Iglesias Skulj, A., (coord.), Género y sistema penal. Una perspectiva Internacional, Comares, Granada, 2010, p. 119-127. Luibhéid, E., Entry Denied: controlling sexuality at the border, University of Minnesota Press, Minneapolis, 2002, p. 143 ss.

Agustina Iglesias Skulj

La relación entre la trata y la prostitución tiene una trayectoria que se trazó hace más de un siglo. El movimiento de mujeres organizado para luchar contra la prostitución a fines del s. XIX en Europa y Estados Unidos resultó en una campaña internacional contra la trata de blancas y en la sanción de instrumentos internacionales para combatir este fenómeno. En 1885 apareció una editorial en un periódico de Londres escrita por W.T. Stead que describía la adquisición de una joven londinense entregada por su madre con fines de que fuera prostituida en París. La respuesta pública a esta editorial fue muy grande, con una manifestación de aproximadamente 200.000 personas en Londres que demandaban, entre otras cosas, que la legislación se modificara y elevara la edad para prestar consentimiento para las niñas, de 13 a 16 años. Esta historia es una de las muchas que abundaban por aquellos días y que contribuyeron a construir la impresión de que la prostitución consistía en la explotación sexual de las jóvenes. Sin embargo, los registros históricos demostraron que las prostitutas británicas no sólo no eran menores vendidas en el mercado, sino que se trataba de jóvenes mujeres que voluntariamente accedían a dedicarse al trabajo sexual, entre otras posibilidades, que ofrecía un mercado laboral altamente discriminatorio y degradado23. La idea de la esclavitud con componentes morales acerca de la sexualidad cautivó tanto al público como a los políticos, en una sociedad expuesta a grandes cambios. En efecto, la creencia sobre la existencia del comercio de mujeres para explotarlas sexualmente no dependía de la “realidad” que podrían presentar las cifras; al contrario, este mito se alimentó de ansiedades diversas acerca del cambio en los roles de género, la sexualidad, las relaciones de clase y de raza con el cambio de siglo. En este sentido, la idea de la “esclava blanca” revelaba no sólo la experiencia de las mujeres de la clase trabajadora en pésimas condiciones laborales del capitalismo industrial emergente, sino, sobre todo, los miedos que despertaba el aumento de los

Vid., Chapkis, W., Live Sex Acts. Women Perfoming Erotic Labor, Routledge, New York, 1997, p. 41; Walkowitz, J.R., Prostitution and Victorian Society. Women, Class, and the State, Cambridge University Press, Cambridge, 1982, p. 38 ss.; Grittner, F.K., White Slavery. Myth, Ideology and American Law, Garland Publishing, Inc., New York-London, 1990, p. 15, 39, 61 ss.

Trata de mujeres con fines de explotación sexual

flujos migratorios femeninos autónomos durante aquellos días24. En efecto, “la prostituta” era una categoría que encarnaba un doble desplazamiento: el primero, a través de las fronteras, y un segundo, que tenía que ver con atravesar la frontera de su sexualidad, de virgen a puta25. El “mito” de la trata de blancas era el catalizador de ansiedades y miedos más profundos en una época de grandes cambios, que vuelve a emerger en la actualidad. La lucha contra la trata de seres humanos, en especial mujeres y niños, ha puesto una vez más sobre el tapete la necesidad de redefinir la sexualidad femenina en un momento de desplazamientos migratorios, dentro de una economía financiarizada y en crisis, y un mercado de trabajo precario e informal26. A pesar de la emergencia de discursos (¿neo?)abolicionistas en la actualidad, es necesario tener en cuenta que desde finales de los ochenta comienza a desmembrarse el sujeto-mujer, acusado de no ser representativo de todas las mujeres27. Frente a esta crisis, emergen lo que en la literatura-militante se ha denominado los nuevos feminismos; éstos en primer lugar, ponen en cuestión las políticas de representación del universal mujer, debido a que la identidad comienza a ser entendida como una multiplicidad, un work in progress, algo abierto a las mutaciones derivadas de las articulaciones entre el género, la raza, la clase,

En particular en Estados Unidos, donde entre 1840 y 1880 llegaron más de ocho millones de europeos. Desde 1880 hasta 1930, la época de oro de las campañas anti-trata, emigraron más de veinte millones de personas, en su mayoría provenientes de Italia, Polonia, Rusia y de origen judío. Esta población fue el principal objetivo de las leyes contra la esclavitud sexual, señalados como los responsables de la explotación. En este sentido Pheterson, G., “The whore stigma”, Social Text, 37(1), 1993, p. 37-64, afirma que la prostituta es el prototipo de la mujer estigmatizada definida por la falta de castidad y por lo tanto, una mujer impura. La prostituta se contrapone a la virgen, quien encarna la imagen de la pura feminidad. El binomio virgen/puta proyecta el estatus de las mujeres prostitutas como un ejemplo fallido de lo femenino. Vid., Iglesias Skulj, A., El cambio en el estatuto de la Ley penal…, op. cit., p. 58 ss. Gil, S.L., Nuevos feminismos. Sentidos comunes en la dispersión. Una historia de trayectorias y rupturas en el Estado español, Traficantes de sueños, Madrid, 2011, p. 35.