TRATADO SOBRE LOS CRÍMENES DE GUERRA EN EL DERECHO ESPAÑOL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional
Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
TRATADO SOBRE LOS CRÍMENES DE GUERRA EN EL DERECHO ESPAÑOL
FERNANDO PIGNATELLI Y MECA
General Consejero Togado (R) Magistrado del Tribunal Supremo Doctor en Derecho
tirant lo blanch Valencia, 2023
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A mis padres, que me educaron en el respeto al maestro, la devoción a los libros y el amor al trabajo
Índice PRÓLOGO 19 PARTE PRIMERA BASE CONVENCIONAL DEL SISTEMA ESPAÑOL DE CASTIGO DE LA DELICUENCIA DE GUERRA CAPÍTULO PRIMERO. LA SANCIÓN PENAL INTERNA COMO ASPECTO ESENCIAL DEL SISTEMA DE EFICACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ............................................................................ 27 1. DETERMINACIONES PREVIAS ............................................................................ 29 1.1. LA REALIDAD ACTUAL DE LA VIOLENCIA BÉLICA 29 1.2. LA RESPUESTA DEL DERECHO. CONCEPTO, EVOLUCIÓN Y CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ....................................................................................................................... 39 1.3. LA ARTICULACIÓN EN SEDE INTERNA DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESPETAR LAS NORMAS CONVENCIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 53 1.4. LOS PRINCIPIOS QUE ACTUALMENTE CONFORMAN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ............................... 78 1.4.1. Consideraciones previas 78 1.4.2. Los principios que informan el Derecho internacional humanitario . 80 2. LOS SISTEMAS DE EFICACIA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. ESPECIAL REFERENCIA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL Y A LA CORTE PENAL INTERNACIONAL 89 2.1. EL ALUMBRAMIENTO, TRAS LA PRIMERA GUERRA MUNDIAL, DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL 89 2.1.1. La represión en el Imperio alemán ....................................................... 89 2.1.2. La represión en el Imperio otomano .................................................... 116 2.2. EL PERIODO DE ENTREGUERRAS 124 2.3. TRAS LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL............................................. 132 2.3.1. La represión de hechos llevados a cabo con ocasión del conflicto armado en Europa.................................................................................... 135 2.3.2. La represión de hechos llevados a cabo con ocasión del conflicto armado en el Lejano Oriente 360 2.4. DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL A LA ACTUALIDAD ..... 436 2.4.1. La situación hasta 1993 436 2.4.2. Los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda 441
CAPÍTULO TERCERO. LA NATURALEZA NO AUTOEJECUTIVA DE LAS NORMAS CONVENCIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO RELATIVAS A LA TIPIFICACIÓN Y EL CASTIGO DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y SU PUESTA EN PRÁCTICA O APLICACIÓN EN
1.
2. GRADO EN QUE, HASTA 1995, HABÍA DADO ESPAÑA CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACIÓN CONVENCIONALMENTE ASUMIDA DE ADAPTAR SU DERECHO PENAL INTERNO A LAS PRESCRIPCIONES DE LOS CUATRO CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949
10 Índice general 2.4.3. Tribunales Penales internacionalizados, mixtos o híbridos 458 2.4.3.1. El Tribunal Especial para Sierra Leona (TESL) ............ 463 2.4.3.2. Cámaras o Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya (ECCC) .............................................................. 467 2.4.3.3. Los Paneles Especiales para los Crímenes Graves en Timor-Leste .......................................................................... 471 2.4.3.4. Cámara Especializada para crímenes de guerra en la Corte Estatal de Bosnia y Herzegovina, Tribunales de Kosovo y Fiscalía de Crímenes de Guerra de Serbia 476 2.4.3.5. El Alto Tribunal Especial Iraquí bajo la supervisión de los Estados Unidos 483 2.4.3.6. Tribunal Especial para el Líbano (TEL) ......................... 485 2.4.3.7. Cámaras Africanas Extraordinarias en Senegal (CAE) 492 2.4.3.8. La Corte Penal Especial para la República Centroafricana 495 2.4.3.9. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia 497 2.4.4. La Corte Penal Internacional ................................................................ 500
LAS INFRACCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ............. 527 1. DETERMINACIONES PREVIAS 529 2. LOS EFECTOS EN SEDE INTERNA DEL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LA CPI 532 2.1. JURISDICCIÓN
DE LA MISMA ............. 540 2.2. ORGANIZACIÓN DE LA CPI 554 2.3. PENAS ....................................................................................................................... 560
LA REPRESIÓN EN
ÁMBITO INTERNO DE LOS CRÍMENES DE GUERRA 563
CAPÍTULO SEGUNDO. LA SANCIÓN EN SEDE INTERNA DE
DE LA CPI Y EJERCICIO
3.
EL
ESPAÑA 577
DETERMINACIONES PREVIAS
579
............................................................................
EL PROTOCOLO
ELLOS DE
584 2.1. LA
DIGO PENAL MILITAR DE 1985 587 2.2. EL CÓDIGO PENAL DE 1995 ........................................................................ 596 2.2.1. La Propuesta del CEDIH de 1991 597 2.2.2. La Propuesta del CEDIH de 2001 ...................................................... 599 2.2.3. La Propuesta del CEDIH de 2007 609
Y
I ADICIONAL A
1977
SITUACIÓN HASTA 1995. ESPECIAL REFERENCIA AL CÓ
PARTE SEGUNDA
TIPIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995
CAPÍTULO CUARTO. LA TIPIFICACIÓN CONTENIDA EN EL CAPÍTULO III DEL TÍTULO XXIV DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL: PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA MISMA 615
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA CONCRETA APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN RELACIÓN CON LOS TIPOS DELICTIVOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 609 A 614 DEL CÓDIGO PENAL ................................... 617
1.1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL ................................................. 617
1.2. LA CONCRETA APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN RELACIÓN CON LOS TIPOS DELICTIVOS CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 609 A 614 DEL CÓDIGO PENAL .................................................................................................
2. LA NO TIPIFICACIÓN DE LOS ACTOS CONTRARIOS AL IUS AD BELLUM EN EL DERECHO ESPAÑOL
3. LAS CARACTERÍSTICAS MÁS DESTACABLES DE LA REGULACIÓN DE LOS DELITOS DE GUERRA EN EL CAPÍTULO III DEL
SANCIÓN DE LOS DELITOS DE GUERRA COMETIDOS CON OCASIÓN DE UN CONFLICTO ARMADO SIN CARÁCTER INTERNACIONAL
3.5. LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA DEL CONCURSO IDEAL HETEROGÉNEO DE DELITOS EN ORDEN A LA PENALIDAD APLICABLE Y CUESTIONES QUE PLANTEA ................................................
CAPÍTULO QUINTO. EL ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO DE LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 Y
11 Índice general
639
695
SEGUNDO
CÓDIGO PENAL ......... 719 3.1. LA DEFINICIÓN DE LAS PERSONAS PROTEGIDAS ......................... 720 3.2. EL SISTEMA DE TIPIFICACIÓN ................................................................ 721 3.3. LA SISTEMATIZACIÓN DE LOS TIPOS DELICTIVOS INCRIMINADOS 725 3.4.
727
TÍTULO XXIV DEL LIBRO
DEL
LA
729
DE LA PUNICIÓN PENAL DE LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES 739 3.7. LA PREVISIÓN DE UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ESPECÍFICA PARA LOS DELITOS DE GUERRA ...................................... 742 3.8. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DETERMINADOS DELITOS DE GUERRA Y DE SUS PENAS...................................................................... 744
3.6. LA FALTA DE PREVISIÓN
SU PREVISIÓN EN
CÓDIGO
MILITAR DE
755
EL
PENAL
2015
CAPÍTULO SEXTO. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL; EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
CAPÍTULO SÉPTIMO. EL CONTEXTO O ÁMBITO OCASIONAL O TEMPORAL; LA SITUACIÓN DE CONFLICTO ARMADO ..............................
1. EL CONFLICTO ARMADO DE CARÁCTER INTERNACIONAL...........
2. EL CONFLICTO ARMADO SIN CARÁCTER INTERNACIONAL .........
3. LA DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA Y ÁMBITO DE EXTENSIÓN DEL CONFLICTO ARMADO EN EL DERECHO ESPAÑOL Y CONSECUENCIAS COMPETENCIALES Y DE OTRA ÍNDOLE QUE COMPORTA ...........................................................................................................
4. LA RELACIÓN DE LOS HECHOS CON EL CONFLICTO ARMADO COMO CIRCUNSTANCIA DETERMINANTE DE SU CALIFICACIÓN COMO DELITOS DE GUERRA ................................................................
1. EL SUJETO ACTIVO .....................................................................................................
1.1. DETERMINACIONES PREVIAS. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL INDIVIDUO Y LA CONFIGURACIÓN DE UN SUJETO ACTIVO ABSTRACTO EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO; LA DOCTRINA DE LA EMPRESA CRIMINAL COMÚN O CONJUNTA .....................................................................................
1.2. DISPOSICIONES COMUNES; EL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO XXIV DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL .......................
1.2.1. El artículo 615 ..........................................................................................
1.2.2. La sanción de quienes ordenen la comisión de delitos de guerra y la responsabilidad de los superiores por los actos de sus subordinados ..........................................................................................................
1.2.2.1.
12 Índice general
779
791
807
815
826
834 CAPÍTULO
SUBJETIVO 841
OCTAVO. ÁMBITO
843
854
884
885
897
Antecedentes
subordinados 902 1.2.2.2. Los artículos 86.2 y
del Protocolo I Adicional de 1977 910 1.2.2.3. La jurisprudencia
artículo
Estatuto de la CPI 923 1.2.2.4. La comisión por omisión en el Derecho español 953 1.2.2.5. El artículo 615 bis 971 1.2.3. El artículo 616 1020 1.2.4. El artículo 616 bis 1024 1.2.4.1. La obediencia jerárquica 1024 1.2.4.2. El artículo 20.7º del Código Penal 1028 1.2.4.3. La obediencia en el ámbito militar 1036 1.2.4.4. El artículo 44.3 del Código Penal Militar de 2015 1042 2. EL SUJETO PASIVO; LAS PERSONAS PROTEGIDAS 1060 2.1. CONSIDERACIONES GENERALES 1060
y jurisprudencia consecuente a la Segunda Guerra Mundial acerca de la responsabilidad de los superiores por actuaciones de sus
87
de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc y el
28 del
13 Índice general 2.2. EL ARTÍCULO 608 1069 2.2.1. Heridos y enfermos, náufragos y personal sanitario y religioso .... 1076 2.2.2. Prisioneros de guerra 1087 2.2.3. Población civil y personas civiles; especial consideración de los periodistas 1107 2.2.4. Personas fuera de combate y personal de la Potencia protectora y de su sustituto 1119 2.2.5. Los parlamentarios y las personas que los acompañen 1127 2.2.6. Personal de las Naciones Unidas y personal asociado ...................... 1128 2.2.7. Personas protegidas en virtud del Protocolo II Adicional o por cualesquiera otros tratados internacionales en que España fuere Parte . 1132 2.2.8. Los miembros de la Comisión Internacional de Encuesta 1144 PARTE TERCERA EXAMEN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN EL CAPÍTULO III DEL TÍTULO XXIV DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO PENAL
ATAQUES CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD FÍSICA
MENTAL,
SALUD,
SUPERVIVENCIA
LA INTEGRIDAD MORAL O LA DIGNIDAD DE LAS PERSONAS PROTEGIDAS. EL ARTÍCULO 609 .............................................................................................. 1151 1. CONSIDERACIONES GENERALES 1153 2. MODALIDADES COMISIVAS 1166 2.1. EL MALTRATO DE OBRA 1166 2.2. PUESTA EN GRAVE PELIGRO, POR ACCIÓN U OMISIÓN, DE LA VIDA, LA SALUD O LA INTEGRIDAD ............................................. 1173 2.3. LA TORTURA O LOS TRATOS INHUMANOS .................................... 1174 2.4. LOS GRANDES SUFRIMIENTOS ................................................................ 1203 2.5. EL ACTO MÉDICO NO INDICADO Y NO AJUSTADO A LAS NORMAS MÉDICAS GENERALMENTE RECONOCIDAS 1205 CAPÍTULO DÉCIMO. CONDUCCIÓN ILÍCITA DE LAS HOSTILIDADES. EL ARTÍCULO 610 .................................................................................................... 1217 1. CONSIDERACIONES GENERALES 1219 2. MODALIDADES COMISIVAS 1233 2.1. EMPLEO DE MÉTODOS O MEDIOS DE COMBATE PROHIBIDOS ............................................................................................................................ 1233 2.2. EMPLEO DE MÉTODOS O MEDIOS DE COMBATE DESTINADOS A CAUSAR SUFRIMIENTOS INNECESARIOS O MALES SUPERFLUOS ........................................................................................................ 1276 2.3. EMPLEO DE MÉTODOS O MEDIOS DE COMBATE QUE PUEDAN DAÑAR EL MEDIO AMBIENTE NATURAL 1309 2.4. ORDENAR NO DAR CUARTEL 1326
CAPÍTULO NOVENO.
O
LA
LA
Y
CAPÍTULO DECIMOPRIMERO. INFRACCIONES MUY GRAVES CONTRA PERSONAS PROTEGIDAS. EL ARTÍCULO 611
1. ATAQUES EN VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE DISTINCIÓN O PROPORCIONALIDAD Y ATAQUES, REPRESALIAS O ACTOS O AMENAZAS DE VIOLENCIA CUYO OBJETO SEA ATERRORIZAR A LA POBLACIÓN CIVIL ...............................................................
1.1. ATAQUES INDISCRIMINADOS O EXCESIVOS ..................................
1.2. ATAQUES, REPRESALIAS O ACTOS O AMENAZAS DE VIOLENCIA CUYO OBJETO SEA ATERRORIZAR A LA POBLACIÓN CIVIL ...........................................................................................................
2. DESTRUCCIÓN O DAÑO DE BUQUE O AERONAVE NO MILITAR DEL ENEMIGO O NEUTRAL
3. OBLIGAR A PRISIONERO DE GUERRA O A PERSONA CIVIL A SERVIR EN LAS FUERZAS ARMADAS ENEMIGAS O PRIVARLOS DE SU
5.
6.
O MANTENER PRÁCTICAS DE SEGREGACIÓN RACIAL Y DEMÁS PRÁCTICAS INHUMANAS Y DEGRADANTES BASADAS EN OTRAS DISTINCIONES DE CARÁCTER DESFAVORABLE, QUE ENTRAÑEN UN ULTRAJE CONTRA LA DIGNIDAD PERSONAL .........................................................................................................................
7. IMPEDIR O DEMORAR, INJUSTIFICADAMENTE, LA LIBERACIÓN O REPATRIACIÓN DE PRISIONEROS DE GUERRA O PERSONAS CIVILES ...............................................................................................................
8. DECLARAR ABOLIDOS, SUSPENDIDOS O
14 Índice general
1331
1336
1338
1347
1362
DERECHO A UN JUICIO REGULAR E IMPARCIAL 1383 3.1. SERVICIO EN FUERZAS ARMADAS ENEMIGAS ............................... 1386 3.2. PRIVACIÓN DEL DERECHO A UN JUICIO REGULAR E IMPARCIAL 1392
DEPORTACIÓN, TRASLADO FORZOSO, TOMA DE REHENES, DETENCIÓN O CONFINAMIENTO ILEGAL DE PERSONAS PROTEGIDAS
ESCUDOS HUMANOS .................................................................................................................................. 1425
4.
Y UTILIZACIÓN DE ESTAS COMO
TRASLADO
DE LA POBLACIÓN DEL OCUPANTE 1443
Y ASENTAMIENTO EN TERRITORIO OCUPADO
REALIZAR
1484
1506
INADMISIBLES ANTE UN JUEZ O TRIBUNAL LOS DERECHOS O ACCIONES DE LOS NACIONALES DE LA PARTE ADVERSA ......................................................... 1518 9. ATENTADOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL 1525 9.1. DETERMINACIONES PREVIAS .................................................................. 1529 9.2. MODALIDADES COMISIVAS ....................................................................... 1574 9.2.1. Violación 1574 9.2.2. Esclavitud sexual 1584 9.2.3. Prostitución inducida o forzada ........................................................... 1589 9.2.4. Embarazo forzado ................................................................................... 1595 9.2.5. Esterilización forzada 1600 9.2.6. Cualquier otra forma de agresión sexual 1604
Índice general
CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO. OTRAS INFRACCIONES DE LA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. EL ARTÍCULO 612
1. CONSIDERACIONES GENERALES
2. MODALIDADES COMISIVAS .................................................................................
2.1. VIOLACIÓN DE LA PROTECCIÓN DEBIDA A MEDIOS, ELEMENTOS, INSTALACIONES O LUGARES SANITARIOS O DONDE SE AGRUPA A PERSONAS PROTEGIDAS
2.1.1. Hospitales, instalaciones, material, unidades y medios de transporte sanitarios
2.1.2. Lugares especialmente protegidos ........................................................
2.2. EJERCICIOS DE VIOLENCIA SOBRE PERSONAL PROTECTOR, INTEGRANTE DE INSTITUCIONES TUITIVAS O HABILITADO PARA USAR LOS SIGNOS O SEÑALES DISTINTIVOS DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA
2.3. ACTUACIONES CONTRA PERSONAS PROTEGIDAS EN PODER DE UNA PARTE EN CONFLICTO
2.3.1. Las injurias graves ....................................................................................
2.3.2. Privar o no procurar la alimentación indispensable o la asistencia médica necesaria ......................................................................................
2.3.3. Trato humillante o degradante .............................................................
2.3.4. Omisión de información
2.3.5. Imposición de castigos colectivos por actos individuales 1681
2.3.6. Violación de prescripciones sobre alojamiento de mujeres y familias y protección especial de mujeres y niños 1684
2.3.7. Reclutamiento o alistamiento de menores de dieciocho años o su utilización para participar directamente en las hostilidades ........... 1699
2.4. USO INDEBIDO DE SIGNOS, EMBLEMAS O SEÑALES .................. 1713
2.5. UTILIZACIÓN INDEBIDA O PÉRFIDA DE BANDERA, UNIFORME, INSIGNIA O EMBLEMA DISTINTIVO 1723
2.6. UTILIZACIÓN INDEBIDA O PÉRFIDA DE BANDERA DE PARLAMENTO O RENDICIÓN Y ATENTADO CONTRA LA INVIOLABILIDAD O RETENCIÓN INDEBIDA DE PARLAMENTARIO O QUIENES LO ACOMPAÑEN, PERSONAL DE LA POTENCIA PROTECTORA O SU SUSTITUTO O MIEMBRO DE LA COMISIÓN INTERNACIONAL DE ENCUESTA .............................................. 1736
2.7. DESPOJO DE CADÁVERES Y PERSONAS PROTEGIDAS EN PODER DE LA PARTE ADVERSA
1745
2.8. HAMBREAR DOLOSAMENTE A LA POBLACIÓN CIVIL 1752
2.9. VIOLACIÓN DE ACUERDOS CELEBRADOS CON LA PARTE ADVERSA ................................................................................................................ 1763
2.10. ATAQUES CONTRA MIEMBROS DEL PERSONAL DE LAS NACIONES UNIDAS, PERSONAL ASOCIADO O PARTICIPANTE EN UNA MISIÓN DE PAZ O DE ASISTENCIA HUMANITARIA, DE CONFORMIDAD CON LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
1766
15
1611
1614
1616
1616
1619
1627
1641
1658
1660
1669
1671
1677
CAPÍTULO DECIMOTERCERO. PROTECCIÓN DE DETERMINADOS BIENES
1.
1.6.
1.7.
DE BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO Y TRANSPORTE DE BIENES CULTURALES.......................
1.8. PROTECCIÓN PENAL EN EL ÁMBITO CONVENCIONAL DE LOS BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO EN CASO DE CONFLICTO ARMADO, CON ESPECIAL REFERENCIA AL SEGUNDO PROTOCOLO DE 26 DE MARZO DE 1999 ....................
2. LOS DELITOS DE GUERRA CONTRA BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO EN EL DERECHO ESPAÑOL
3. MODALIDADES COMISIVAS; LA ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 613 DEL CÓDIGO PENAL .................................................................................
3.1. EL APARTADO 1 DEL ARTÍCULO 613. LOS TIPOS BÁSICOS ...... 1893
3.1.1. Protección de bienes culturales y lugares de culto colocados bajo protección general ...................................................................................
3.1.1.1. Ataques, represalias o actos de hostilidad contra bienes culturales o lugares de culto colocados bajo protección general ....................................................................................
3.1.1.2. Uso indebido, en apoyo de una acción militar, de bienes culturales o lugares de culto colocados bajo protección general ...........................................................................
1894
1894
1916
3.1.1.3. Apropiación a gran escala, robo, saqueo o vandalismo de bienes culturales o lugares de culto colocados bajo protección general 1918
3.1.2. Protección de otros bienes u objetos que no son bienes culturales o lugares de culto colocados bajo protección general 1924
16 Índice general
CASO DE CONFLICTO ARMADO. EL ARTÍCULO 613 1775
EN
DETERMINACIONES PREVIAS. LA PROTECCIÓN CONVENCIONAL DE LOS BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO EN CASO DE CONFLICTO ARMADO 1778 1.1. LA CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 14 DE MAYO DE 1954 1782 1.1.1. Concepto de bienes culturales ............................................................. 1789 1.1.2. Protección general y especial de los bienes culturales 1791
LOS DOS PROTOCOLOS ADICIONALES A LOS CUATRO CONVENIOS DE GINEBRA DE 1949 DE 8 DE JUNIO DE 1977 .... 1797 1.3. EL SEGUNDO PROTOCOLO DE 26 DE MARZO DE 1999; LA PROTECCIÓN REFORZADA 1803 1.3.1. El Segundo Protocolo de 1999 ............................................................. 1807 1.3.2. La protección reforzada.......................................................................... 1825 1.4. PRECAUCIONES EN LOS ATAQUES A BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO ..................................................................................... 1845
PROTECCIÓN DE BIENES CULTURALES Y LUGARES DE CULTO EN TERRITORIO OCUPADO 1857
1.2.
1.5.
PROTECCIÓN
CULTURALES
INTERNACIONAL 1862
DE LOS BIENES
Y LUGARES DE CULTO EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER
SEÑALIZACIÓN
1870
1870
................................................................................................. 1871
1.7.1. Señalización
1.7.2. Transporte
1873
1889
1892
3.1.2.1. Ataques, represalias o actos de hostilidad contra bienes de carácter civil de la parte adversa 1924
3.1.2.2. Ataque, destrucción, sustracción o inutilización de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil ........................................................................... 1936
3.1.2.3. Ataques o represalias contra las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas ..................................... 1952
3.1.2.4. Destrucción, daño o apoderamiento sin necesidad militar, apropiación mediante violencia o intimidación y pillaje de cosas ajenas 1962
3.1.2.5. Requisa indebida o innecesaria y destrucción o captura de buque o aeronave no militares y su carga con infracción de la normativa aplicable ...........................................
3.1.2.6. Ataques contra medios materiales de una misión de paz o de asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas
3.2. EL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 613. LOS
17 Índice
general
1974
2018
TIPOS AGRAVADOS 2024 CAPÍTULO DECIMOCUARTO. TIPO GENERAL RESIDUAL. EL ARTÍCULO 614 2035 1. CONSIDERACIONES GENERALES 2037 2. MODALIDADES COMISIVAS 2051 2.1. CONDUCCIÓN DE LAS HOSTILIDADES 2051 2.2. REGULACIÓN DE LOS MEDIOS Y MÉTODOS DE COMBATE 2051 2.3. PROTECCIÓN DE LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS . 2054 2.4. TRATO DEBIDO A LOS PRISIONEROS DE GUERRA ...................... 2054 2.5. PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CIVILES ....................................... 2055 2.6. PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES EN CASO DE CONFLICTO ARMADO 2055
Aun cuando en nuestro país el examen doctrinal de la figura del crimen de guerra se ha abordado en muy contadas ocasiones, es lo cierto que un estudio lo más completo posible de la regulación actual de esta suerte de delitos requiere, en nuestra opinión, dada su inmediata y estrechísima vinculación con normas de Derecho penal internacional, e, incluso, más remotamente, de Derecho internacional penal (prescindiendo de regulaciones consuetudinarias e internas que podrían alargar innecesariamente el análisis), remontarse a los comienzos del pasado siglo, cuando comenzó a codificarse, positivizándolo, el Derecho penal internacional que, en la última década de dicho siglo, pasó a integrarse en nuestro Código Penal, extrayéndolo del Código Penal Militar al que tradicionalmente había quedado reducida la materia y acabando así con una anomalía que nos separaba de casi todos los Estados de nuestro entorno occidental.
No es preciso reflexionar demasiado sobre la importancia que presenta actualmente la regulación punitiva de que se trata. En esta segunda década del siglo XXI parece más inalcanzable que nunca el propósito, expresado en junio de 1945 en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; el recurso a la violencia bélica, a cuya amenaza o uso se comprometen a abstenerse de recurrir los Miembros de la Organización, es decir, hoy todos los Estados integrantes de la comunidad internacional, continúa siendo un fenómeno real que el ser humano vive, y padece, a diario.
Dicho fenómeno tiene lugar no solo en tierras de lo que se ha dado llamar Estados fallidos, es decir, en otros continentes, sobre todo el africano, al que nuestro país no puede ser ajeno aunque solo sea por razones geográficas, así como el asiático y el latinoamericano, este tan cercano histórica y culturalmente a España, en los que, casi desde la finalización del último conflicto mundial, a etapas de ebullición de conflictos armados, internacionales e internos, se siguen periodos en que la amenaza del ejercicio de la fuerza armada parece adormecida; como hemos comprobado con sorpresa desde la última década del pasado siglo hasta la actualidad, en la propia Europa, en donde tal vez los recuerdos de la extrema barbarie que acarreó la segunda conflagración mundial se encuentran más vivos, se vienen produciendo enfrentamientos bélicos, y ello en sus manifestaciones tanto de conflictos armados de carácter internacional (generalmente con el objetivo de atentar contra la integridad territorial de un Estado) como sin tal carácter.
En todo caso, la latente amenaza de la guerra se cierne hoy, de modo permanente y ominoso, sobre sociedades en que las tensiones raciales, religiosas, ideológicas y polí-
PRÓLOGO
Fernando Pignatelli y Meca
ticas, las desigualdades e injusticias sociales y económicas, estructuralmente presentes siempre en ellas, las disputas por los recursos, etc., se agudizan y constituyen el germen de los conflictos armados.
El Derecho penal actual, que en nada se asemeja al de hace tres décadas, pretende regular todos los aspectos de la realidad que ponen en riesgo o afectan a los bienes jurídicos que nuestra sociedad entiende prioritario proteger.
En este sentido, una sociedad globalizada, en la que la información traslada, en tiempo real, acontecimientos que tienen lugar en lejanos parajes, a la que, afortunadamente, no resultan ajenos los sufrimientos que la violencia armada inflige, directa o indirectamente, a millones de seres humanos y en la que el sentimiento de formar parte, no ya a nivel regional sino universal, de la comunidad internacional hace que tales desdichas se vivan e interioricen como propias, no puede mostrarse ajena a las atrocidades que sobre personas y bienes el fenómeno bélico inevitablemente comporta, ello sin perjuicio de prever la posibilidad, no por remota e indeseable completamente descartable, de que sea en el propio territorio nacional en sentido jurídico donde ese fenómeno pudiera desencadenar sus trágicos efectos.
Por ello, tanto en el ámbito interestatal como en el nacional se pretende hoy articular sistemas para la sanción de todos cuantos hechos perpetrados con ocasión del conflicto armado pueden agravar innecesariamente el sufrimiento que de por sí comporta este en los no combatientes u ocasionar daños a determinados bienes y lugares que no sean objetivos militares.
La comunidad internacional, en un principio reducida a los Estados victoriosos tras la Segunda Guerra Mundial, e integrada hoy por más de tres quintas partes de los componentes de la misma, ha llevado a cabo, a través del Derecho internacional humanitario, extraordinarios avances no ya en la regulación convencional del desarrollo de la guerra (el ius in bello) sino, más concretamente, en la proscripción y sanción de cuantos actos suponen vulneración de las hoy numerosas y detalladas reglas por las que este se rige, estableciendo al efecto tanto prescripciones penales convencionales e instando a los Estados a implementar tales normas punitivas en sus ordenamientos jurídicos, como, sobre todo, instituciones o estructuras jurisdiccionales que puedan suplir la inacción de los Estados, principales garantes, en todo caso, de la aplicación de aquellas prescripciones, respecto a tales vulneraciones, aunque, ciertamente, se echa en falta en estos esfuerzos el concurso de determinadas grandes potencias y de ciertos Estados, fundamentalmente pertenecientes al mundo islámico.
En la compleja sociedad del riesgo actual, en que en todas las facetas del desarrollo y la actividad humana se asumen cada día innumerables riesgos, creemos que el examen del delito de guerra y la valoración de su antijuridicidad no puede disociarse del fenómeno de autorización de asunción de riesgos máximos que los bienes jurídicos que en el mismo, a veces, se protegen y debaten, especialmente la supervivencia del Estado o
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