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DELITOS DE TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS, OBJETOS O MERCANCÍAS

Paz M. de la Cuesta Aguado Catedrática de Derecho Penal Universidad de Cantabria

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

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Al Prof. Dr. D. Francisco Javier Álvarez García

ÍNDICE Prefacio........................................................................................................... 11 Capítulo I VALORACIÓN POLÍTICO CRIMINAL DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN EL CONTROL DEL TRÁFICO DE PERSONAS, OBJETOS O MERCANCÍAS 1. Consideraciones preliminares................................................................... 15 2. Los delitos de tráfico de personas, objetos o mercancías en el Código Penal español............................................................................................... 18 3. Antecedentes históricos............................................................................ 19 3.1. La intervención penal en el tráfico de armas.................................... 21 3.2. Las restricciones penales al comercio basadas en razones de salud pública............................................................................................ 25 3.3. Tráfico de material documental con valor derivado de su significado jurídico............................................................................................ 28 4. El Derecho Penal económico y la intervención penal en los mercados....... 32 4.1. Los delitos de tráfico de personas, objetos o mercancías como delitos económicos................................................................................ 32 4.2. Modelos de intervención: modelo de prohibición y modelo de control.................................................................................................. 39 5. La tipificación del tráfico.......................................................................... 40 5.1. Conductas punibles......................................................................... 40 5.2. Valoración crítica............................................................................ 44 Capítulo II LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS EN LOS DELITOS DE TRÁFICO DE PERSONAS, OBJETOS Y MERCANCÍAS 1. Estado de la cuestión: la automática vinculación entre bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro................................................................... 47 2. Los bienes jurídicos colectivos como argumento para la legitimación de la intervención penal.................................................................................... 49 2.1. Referente material y objeto de la conducta...................................... 51 2.2. Los bienes jurídicos protegidos en los tipos penales en concreto...... 57 2.3. Objetos de comercio y objetos jurídicamente protegidos................. 62 2.4. La teoría del bien jurídico protegido en los delitos de peligro.......... 65

Índice

Capítulo III LOS TIPOS PENALES DE LOS DELITOS DE TRÁFICO DE PERSONAS, OBJETOS Y MERCANCÍAS 1. Introducción............................................................................................. 69 2. Estructura típica: delitos de peligro con o sin resultado y modalidades de conducta................................................................................................... 71 3. Caracterización dogmática de los tipos..................................................... 73 3.1. Los delitos de tráfico de personas, objetos y mercancías como delitos de emprendimiento.................................................................... 77 3.2. Los delitos de tráfico de personas, objetos y mercancías como preceptos pluridelictivos....................................................................... 80 3.3. Los delitos de tráfico de personas, objetos y mercancías como específicas extensiones de responsabilidad penal.................................... 83 3.4. Los delitos de tráfico de personas, objetos y mercancías como preparación de resultados prohibidos................................................... 88 3.5. Finalmente, ¿son delitos de peligro abstracto? Recapitulación y valoración político-criminal................................................................ 94 Capítulo IV AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS CONTRA EL TRÁFICO DE PERSONAS, OBJETOS Y MERCANCÍAS 1. Cuestiones previas.................................................................................... 99 2. El concepto unitario de autor y la responsabilidad del partícipe en los delitos de tráfico de personas, objetos y mercancías.................................. 100 Epílogo............................................................................................................ 107 Bibliografía..................................................................................................... 113

PREFACIO I. En estos momentos de crisis social, económica, política e institucional, en una sociedad cuyo modelo está sometido a fuertes presiones, en una materia científica tan cercana al modelo social, que, además, está siendo objeto de la vigesimoctava reforma desde que en 1995 se aprobó el actual Código Penal, parece oportuno abordar el tema, siempre incómodo pero inexcusable, de la necesidad y fines de la ley penal, lo que, con otras palabras y en términos más generales, no es sino reflexionar sobre la función y efectos del Derecho Penal en nuestra sociedad. Y todo ello en un momento en que, azuzados por la necesidad de justificar, legitimar, racionalizar y orientar a sus consecuencias político criminales las concretas normas penales, puede percibirse una tendencia no explícita a centrar el análisis doctrinal —y el jurisprudencial va de suyo— en estudios de parte especial. A esta tendencia me sumo en este trabajo, revisando un conjunto de delitos que, con características típicas comunes, se encuentran dispersos por el Código Penal pero que no han sido objeto de estudio conjunto o, al menos, comparado. Ahora bien, este trabajo, que bien puede catalogarse de parte especial, intenta recuperar el pulso dogmático, abstracto y teórico propio de la Teoría Jurídica del Delito, en el convencimiento de que el avance teórico debe —solo puede— partir del estudio pormenorizado de los problemas que plantean los (nuevos) tipos penales. II. En la radiografía del estado actual de la Justicia Penal que hace el Anteproyecto de reforma del Código Penal y que, al menos en su enunciación, parece coincidir con la opinión pública a que dan voz los medios de comunicación, los problemas más acuciantes a los que se enfrenta nuestra sociedad y, por ende, el Legislador, serían tres: primero, la desconfianza de la sociedad en la Administración de Justicia, segundo, la necesidad de garantizar resoluciones judiciales que sean percibidas por la sociedad como justas y, finalmente, la eficacia de la Justicia Penal. Estas rotundas afirmaciones, que iluminan el frontispicio del Anteproyecto de Reforma del CP, podrían invitar, como primera reflexión, a pensar que si efectivamente estos —y no otros— fueran los mayores problemas con los que se encuentra la justicia penal, quizá no hubiera estado de más promover, antes incluso que la Reforma del Código Penal, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una regulación más precisa del Derecho de Indulto —en el ejercicio del cual, por cierto, destacan vivamente los indultados por delitos contra la Administración Pública— o, incluso, otras medidas públicas, distintas y con mayor calado social que la reforma de un Derecho Penal que, desde hace tiempo, ha convertido el

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endurecimiento de las penas en su principal arma contra el delito. En esta línea, los aspectos más polémicos de esta reforma son la incorporación al texto punitivo de la denominada prisión permanente revisable y la custodia de seguridad. Esta opción político-criminal tiene un doble significado: por un lado, en el plano de la justificación de la intervención penal, el Anteproyecto se suma a las teorías que legitiman y justifican el Derecho Penal en los fines de la pena, y, en concreto, en la prevención especial. Así, según el texto —cito textualmente— “la prisión permanente revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del penado”, y la custodia de seguridad, al más puro estilo del positivismo criminológico, se presenta como una medida de seguridad para delincuentes reincidentes peligrosos. Y, por otro lado, mantiene y refuerza un modelo dualista de intervención penal que legitima la coexistencia de un sistema penal garantista basado en la culpabilidad para el delincuente “normal” sobre el que recae una pena en sentido estricto, con “otro” modelo de derecho penal no garantista, basado en la peligrosidad, para el delincuente “recalcitrante” merecedor de una medida de seguridad (además de la pena) y, finalmente, introduce en nuestro ordenamiento jurídico un modelo de pena indeterminada poco respetuoso con el principio de legalidad. Con todo ello, la actual reforma penal, se presenta a sí misma como una especie de “rescate” de la Justicia Penal; otro más, después del económico sobre cuya utilidad y necesidad mucho se ha debatido. III. En un momento en el que la universidad y el Derecho Penal se ven acosados por voces que reclaman una mayor atención a los problemas prácticos y una justicia penal “eficaz”, concepto sobre el que aún no se ha teorizado, aunque me aventuraría a sospechar que si lo hiciéramos, nos encontraríamos con que “Justicia Penal eficaz”, en más ocasiones de las convenientes, es sinónimo de “Justicia Penal autoritaria”. Pero, al margen de ello, la exigencia de “practicidad” y eficacia y el abandono de cuestiones teóricas, a las que se califica de abstractas y meramente académicas, se materializa en la existencia de tipos duplicados e innecesarios, de delitos que tienden a facilitar la prueba mediante la eliminación de requisitos a probar, de reformas penales por vía de urgencia o con olvido —léase, abandono— de principios penales garantistas. El desprestigio de la reflexión dogmática discurre en paralelo con la ausencia de especialización en Derecho Penal. Así, en una materia de una enorme dificultad teórica, que ocupa más del 70% de la actividad judicial y que entraña la privación de derechos esenciales para los ciudadanos, no es extraño que el debate jurídico se reduzca a un problema de prueba; la petición de pena se deje

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en manos del fiscal y cuestiones dogmáticas de calado, como la relación de riesgo o la participación en delitos de propia mano contra la seguridad, por ejemplo, ostenten el dudoso honor de ser consideradas abstracciones doctrinales alejadas de la realidad, cuando son cuestiones que pueden condicionar o evitar la imposición de una pena, incluso de privación de libertad. Reconozco, por tanto, la existencia de críticas a los modelos teóricos abstractos propios de la Dogmática penal, así como las que se realizan a una universidad supuestamente demasiado alejada de la realidad. Y, sin embargo, pese a ir contracorriente, voy a sugerirles una reflexión teórica. Por varias razones: primero, porque como dijera algún buen filósofo, no hay mejor práctica que una buena teoría; segundo, como forma de reivindicar la mejor labor de una universidad pública, cuyo mayor activo es la producción de ideas, de pensamiento racional y crítico, de modelos teóricos sobre los que sustentar la técnica o la sociedad —quizá, de ahí los recortes— y, tercero, porque solo desde la abstracción teórica se puede superar la irracionalidad, la demagogia y los argumentos falaces que acompañan habitualmente al debate sobre los fines y las funciones del Derecho Penal y, como consecuencia, sobre la necesidad de la intervención penal, el poder punitivo del Estado y la reforma penal. IV. La percepción social de la violencia se ha incrementado en los últimos 20 años y de forma paralela se ha producido un constante incremento de la intervención penal en beneficio de la “seguridad”. La seguridad, como valor a proteger, se ha extendido a todos los ámbitos y sirve para fundamentar tipos penales de difícil justificación dogmática y estructuras imposibles, junto a propuestas que equiparan la pena entre autor y partícipe o proponen sancionar como delito consumado lo que serían tentativas o meros actos preparatorios. La violencia, el riesgo y la amenaza se han convertido en fenómenos centrales del Derecho Penal de la Sociedad del Riesgo. La opinión pública, que se siente amenazada, reclama el recurso al Derecho Penal, con penas cada vez más graves y garantías cada vez menores y los teóricos de la seguridad dividen a los ciudadanos en “Nosotros”, ciudadanos normales que respetamos las leyes —casi siempre—, y “los Otros”, los enemigos que, de forma sistemática y reiterada, infringen la ley penal. Nosotros, ciudadanos respetuosos, por lo general, con la ley penal (con permiso de la delincuencia de cuello blanco o de quienes circulamos por las vías públicas españolas), gozaremos de los privilegios garantistas de un Derecho Penal democrático. Pero, y este es el mensaje más o menos subliminal, la lucha efectiva contra la delincuencia peligrosa requiere de otro tipo de

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armas. Ya no vale un Derecho Penal que, a fuer de garantista y respetuoso con los Derechos Humanos, es calificado de ineficaz. Hace algunos años adopté, como cuestión de principio, la decisión de no volver a hablar más sobre el mal denominado Derecho Penal del enemigo que no es Derecho Penal sino, precisamente, su ausencia. Sin embargo, los vientos reformistas exigen traerlo, de nuevo, a la palestra. El Derecho Penal del enemigo —o, más correctamente, el modelo penal para los enemigos— no nos resulta desconocido: ejemplos de este “otro modelo penal” también existen muchos en la historia, más o menos cercanos en el tiempo y podemos encontrarlo en todos aquellos ordenamientos jurídicos en los que se ha negado el reconocimiento del estatuto jurídico de la persona a un grupo de ellas. La Alemania Nazi lo aplicó a otras razas; las dictaduras latinoamericanas lo aplicaron a sus desaparecidos, montoneros y jóvenes de distintas ideologías no afines al régimen a quienes calificaron de terroristas —es decir, enemigos— y a quienes negaron el derecho al Derecho Penal, de la misma forma que hoy se niega, en el territorio de algunos estados a grupos de ciudadanos (generalmente ciudadanas) o fuera de su territorio, a quienes expresamente califican como enemigos. Sin embargo, el discurso del miedo, aunque extendido, debe ser revisado y sometido a severa crítica y no debe servir para fundamentar la expansión penal. V. Los delitos que he seleccionado bajo la denominación común de delitos contra el tráfico de personal, objetos y mercancías tienen la virtud de ser consecuencia de las opciones político criminales enunciadas en los apartados anteriores, razón que por sí sola justificaría una revisión conjunta. Son, además, delitos que en su concreta tipificación excepcionan reglas generalmente admitidas y que parecen transitar por un camino distinto al marcado por la crítica racional propia de la Teoría del Delito. Adviértase ya que voy a realizar propuestas muy arriesgadas. ¿Qué interés puede tener, si no, acudir a la editorial Tirant lo Blanch —a quien agradezco la publicación— para publicar una reflexión? Es más, ¿qué interés puede tener, a estas alturas, una reflexión si no lo es para plantear propuestas arriesgadas? Aunque, por otro lado, ante afirmaciones (generalmente admitidas) como, por ejemplo, las que acogen, para estos tipos, un concepto unitario de autor para, a continuación, imponer pena a los partícipes, quizá algunas de mis propuestas no lo sean tanto (arriesgadas) sino más bien meramente extravagantes en el sentido originario del término.

Capítulo I

VALORACIÓN POLÍTICO CRIMINAL DE LA INTERVENCIÓN PENAL EN EL CONTROL DEL TRÁFICO DE PERSONAS, OBJETOS O MERCANCÍAS 1. Consideraciones preliminares I. Dispersos por nuestro Código Penal podemos encontrar una serie de delitos que, sin aparente conexión entre ellos, presentan características típicas y verbos típicos comunes si no idénticos y están destinados —según la redacción típica— a sancionar la realización de conductas a las que genéricamente podríamos denominar de “tráfico de personas, objetos y mercancías”1. Estos delitos, entre los que destaca como “delito-estrella” el delito de tráfico de drogas, presentan una estructura típica compleja y problemas técnicos importantes que sirven como compendio de las cuestiones que más han interesado a la Doctrina en estos últimos años: estructura típica de delitos de peligro abstracto, bienes jurídicos protegidos y la vinculación entre ambos. En la década de los 80 del siglo pasado, la Doctrina ya realizó una poda significativa sobre los tradicionalmente considerados como delitos de peligro abstracto para excluir, de entre ellos, aquellos que eran meramente formales. Así, fueron quedando al margen de la tipicidad penal, interpretativamente primero y de lege data después, los delitos de policía, los delitos consistentes en la violación de reglas ético-morales o éticoreligiosa, o las meras infracciones de carácter administrativo, lo que vino a significar una reducción cuantitativa de los delitos de peligro abstracto y su sometimiento a crítica en cuanto que categoría bajo la que encontraban amparo dogmático delitos de peligro y mera actividad poco respetuosos con los principios de lesividad y culpabilidad. La posición mayoritaria en España propugnaba “reconvertir” los viejos delitos de peligro abstracto en delitos materiales, en los que era preciso constatar un mínimo de peligrosidad mediante fórmulas diversas y, especialmente, mediante la reinterpretación de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro

Los dos primeros capítulos fueron publicados inicialmente como artículo bajo el título “Delitos de tráfico ilegal de personas, objetos y mercancía”, en RDPC 9 (2013), pp. 53 ss.

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hipotético, en línea con la propuesta de GALLAS2 traducida y adaptada a nuestro Ordenamiento Jurídico por TORIO LÓPEZ3. Indudablemente este proceso de racionalización de la intervención penal tuvo como punto de partida la re-evaluación de los bienes jurídicos que se pregonaban como dignos de protección, lo que permitió detectar cómo la categoría de los delitos de peligro abstracto —cajón de sastre, como fue calificada ya en aquellos momentos— era utilizada por el Legislador como estructura que obviaba la evaluación crítica del bien jurídico protegido efectivamente en cada tipo penal. El Código Penal de 1995 fue muy receptivo con los avances doctrinales en línea garantista y, específicamente, con el debate sobre la constitucionalidad de los delitos de peligro y mera actividad (delitos de peligro abstracto), lo que se tradujo en la preferencia por los delitos de peligro concreto. El nuevo Código Penal, sin embargo, también tipifica algunos delitos de peligro que no son de resultado, en ocasiones con críticas doctrinales, pero ahora sí, avalados por la legitimidad procedimental de la que carecía la legislación penal anterior. II. Designo como “delitos de tráfico de personas, objetos o mercancías” un grupo de tipos penales con modalidades de acción muy similares en las que los objetos del tráfico comercial son objetos, productos o personas que son tratadas como objeto de transacción en la estructura del mercado (arts. 156 bis 1 o 312 CP). Desde una perspectiva de Política Criminal, la necesidad de intervenir penalmente en determinados mercados, limitando las transacciones comerciales, se ha justificado o por la peligrosidad inherente a los objetos o sustancias objeto de mismo o, cuando el tráfico versa sobre personas, en la Dignidad Humana, valor esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico pero que difícilmente puede cumplir las funciones que la Dogmática exige a los bienes jurídicos protegidos4. Junto 2

GALLAS, W., “Abstrakte und Konkrete Gefährdung”, en Festschrift fúr Ernst Heinitz Zum 70. Geburtstag, Berlín, 1972, pp. 171 ss. Sobre su propuesta puede verse también HOYER, A., Die Eignungsdelikte, Berlín, 1987, pp. 24 ss. TORIO LÓPEZ, A., “Los delitos de peligro hipotético. (Contribución al estudio diferencial de los delitos de peligro abstracto)”, en ADPCP (1981), pp. 865 ss. El concepto de “Dignidad de la persona” tiene un indudable peso simbólico y argumentativo, pero, como concepto material que es, no sirve para delimitar su propio contenido y su valor radica en ambiguas presunciones. Su inclusión en la Constitución Española no aporta tampoco valor normativo alguno (Véase PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Derechos y derechos fundamentales, Madrid, 1993, p. 193). El meta-concepto Dignidad de la persona inspira el principio por el cual toda persona tiene derecho a gozar del estatuto jurídico reconocido a las personas (en mi opinión, además, el más amplio de ellos) que incluye el reconocimiento de Derechos Humanos, derechos de las minorías en el sentido propuesto por DWORKIN (véase en DWOR-

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a lo anterior, la intervención penal en el tráfico comercial se explica porque en una economía de mercado —que se sustenta en el intercambio de bienes y servicios (comercio o “tráfico”)— la propia actividad comercial tiene sustantividad propia para, en determinados supuestos, justificar la intervención penal. En este sentido, la STS 321/2005, de 10 de marzo, reconoce expresamente que “traficar, acorde con nuestro Diccionario de la Lengua, supone tanto como comerciar o negociar”. Ahora bien, esta opción de Política Criminal dista mucho de ser pacíficamente aceptada, pues desde una perspectiva criminológica la intervención penal no ha obtenido los objetivos propugnados y, sin embargo, produce otros efectos adversos (creación de mafias; peligrosidad añadida para los consumidores, aplicación selectiva de la pena a los eslabones más bajos de la cadena, etc.). Bien es cierto que las reticencias doctrinales se plantean con diversa intensidad para los distintos delitos —e incluso en algunos no se plantea, como sucede con el tráfico de armas o de materiales nucleares o radiactivos—. Por otro lado, no puede negarse que la intervención penal sancionando el tráfico comercial que solo es típico si es ilícito extiende una sombra de duda sobre las finalidades de la intervención penal, habida cuenta de que, al final, podría resultar que fuera la ausencia de control administrativo lo que convirtiera la conducta en punible. Bien es cierto que en las materias a las que nos referimos, al menos en general, el control administrativo puede ser esencial, por cuanto que garantiza —o al menos eso se supone— la seguridad y sanidad en el tráfico de mercancías y productos y, por tanto, en el mercado. Aún así este argumento no sirve para acallar todas las dudas doctrinales. Por otro lado, y con independencia de planteamientos genéricos, la concreta intervención en cada mercado necesita de específicos argumentos legitimadores Desde una perspectiva puramente dogmática, este heterogéneo grupo de tipos penales presenta características comunes en cuanto a los fines que cada uno de ellos persigue —y, en este sentido son homogéneos— entre las que cabría destacar: dificultades para la determinación de los bienes jurídicos protegidos; amplitud de la descripción de las conductas típicas

KIN, R., Los Derechos en serio, Madrid 1997), etc. Pero ni reúne los requisitos que la Dogmática exige a los bienes jurídicos para ser penalmente protegidos, ni serviría para legitimar una concreta intervención penal por su excesiva amplitud y vaguedad. Sería muy útil, sin embargo, para impedir la racionalización de la intervención penal mediante la presunción de validez y legitimidad que aporta. Más ampliamente, DE LA CUESTA AGUADO, PM, “Persona, dignidad y Derecho Penal”, en Libro Homenaje al Prof. Barbero Santos, de Berdugo Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero (Dir.), Salamanca-Ciudad Real, 2001, pp. 209 passim.

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que podrían atentar contra el principio de taxatividad; concepto extensivo cuando no extenso de autoría; estructura típica y dificultades para determinar el momento de la consumación, entre otros. Todo ello junto a la confusa variedad terminológica de la que hace alarde el Legislador penal para describir lo que, aparentemente al menos, es muy similar, si no idéntico.

2. Los delitos de tráfico de personas, objetos o mercancías en el Código Penal español I. El grupo nada desdeñable de tipos penales cuyo nomen iuris hace referencia al “tráfico” de personas, objetos o mercancías en nuestro Código Penal, podemos distinguir siete subgrupos de tráfico punible: 1) En primer lugar, enunciaremos los supuestos de tráfico de personas, en los que incluiremos las siguientes modalidades: 1.1.– Tráfico de mano de obra (art. 312 CP); 1.2.– Tráfico de personas (arts. 177 bis CP; 313 CP y 318 bis CP); 1.3.– Tráfico de personas para extracción de órganos (art. 156 bis. 1 CP). 2) En el art. 156 bis. 1 CP aún podemos distinguir una nueva modalidad típica de tráfico de órganos distinta del tráfico de personas. 3) Como tráfico punible de material documental (en sentido amplio) podemos incluir: 3.1.– Tráfico de material pornográfico relativo a menores: art. 189 1.b) y 7 CP5; 3.2.– Tráfico de documentos de identidad falsos, art. 392.2.2 CP; 3.3.– Tráfico de certificados, art. 399.2 CP, o 3.4.– Tráfico de moneda (art. 386 CP). 4) Entre los delitos destinados a tipificar el tráfico de programas informáticos o similares, enunciaremos los artículos 248. 2 b), 270 y 286 1.1ª CP. 5) Entre los delitos relativos a la fauna y la flora, nuestro Código Penal incluye dos modalidades de tráfico de objetos ambientales, el tráfico de “especies vegetales” (art. 332 CP) y el tráfico de “especies animales”, (art. 334 CP). 6) Especial importancia cobran los delitos relativos al tráfico de sustancias o materiales peligrosos entre los que podemos distinguir los siguientes: 6.1.– Tráfico de materiales nucleares y sustancias

Incluyo el material pornográfico como documento porque suele aparecer como documento gráfico cualquiera que sea su soporte (papel fotográfico, digital, etc.) tal y como reconoce la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica el Código Penal, o la SAP Alicante (Sección 3ª) 204/2001, de 15 de octubre.

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radiactivas (art. 345 CP); 6.2.– Tráfico de productos químicos y sustancias nocivas para la salud que no son calificadas como drogas o estupefacientes (arts. art. 348 CP, 349 CP, 359 CP y 360 CP); 6.3. Tráfico de sustancias dopantes (art. 361 bis CP); 6.4.– Tráfico de drogas y precursores (arts. 368 CP y siguientes) y, finalmente, 6.5.– Tráfico de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes (art. 568 CP). 7) Finalmente, como categoría independiente, catalogaremos el tráfico de armas tipificado en el art. 566.1 CP. II. Por su parte, la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando regula el delito de tráfico ilícito por antonomasia: el delito de contrabando6. El estudio de las modalidades delictivas que se presentan bajo la figura del delito de contrabando no va a ser objeto de este trabajo. Por un lado, los delitos de contrabando no son homogéneos a los aquí seleccionados y materialmente, introducen un elemento ajeno a los tipos contenidos en el Código Penal: la vulneración del régimen aduanero. La vulneración de la actividad de control desarrollada por las autoridades aduaneras, como característica común a los delitos de contrabando tiene carácter instrumental; no constituye el bien jurídico protegido. Los bienes jurídicos protegidos serían Erario Público, “intereses de política comercial”, “protección de un monopolio comercial”, etc.7. En el Código Penal, sin embargo, el criterio sistemático utilizado con los delitos que intervienen en procesos de comercialización ha sido, precisamente, el del bien jurídico. Pero la razón fundamental por la que se excluyen estos tipos penales de esta investigación es que los preceptos penales de la LO 12/1995 magnifican los problemas formales y materiales que el grupo de delitos seleccionado por nosotros presentan, a la vez que plantean un heterogéneo abanico de posibilidades concursales con ellos.

3. Antecedentes históricos Ya en el grupo de delitos seleccionado, nos encontramos ante modelos de intervención penal que desbordan los estrechos márgenes del denominado Derecho Penal clásico y, aunque la mayoría de los tipos penales que conforman el objeto de nuestro estudio han sido introducidos en el perio6

Sobre la evolución histórica y la Ley Orgánica de contrabando de 1982 puede verse MUÑOZ MERINO, A., El delito de contrabando, Elcano (Navarra), 1992. MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, C., Derecho Penal económico y de la empresa. Parte especial, 2ª ed., Valencia, 2005, p. 848.

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do democrático y protegen bienes jurídicos protegidos de muy reciente configuración, algunos cuentan con antecedentes en nuestra legislación histórica. Así, con antecedentes incluso —salvando, lógicamente, las diferencias— en las VII Partidas o en la Novísima Recopilación, podemos encontrar ya, en los primeros Códigos penales, delitos que tipifican el tráfico de personas, objetos y mercancías en los siguientes ámbitos: entre los delitos contra el Orden Público, delitos que limitan el libre comercio de armas; entre los delitos contra la Salud Pública, delitos que limitan el libre comercio de medicamentos y, finalmente, delitos que tipifican el libre comercio de documentos u objetos con valor representativo en el tráfico jurídico (moneda falsa, documentos de identidad falsos, etc.). La intervención penal en estos ámbitos ha ido ampliándose a partir del s. XX, con la excepción de los delitos relativos a la prostitución que, aunque conocidos desde antiguo, se han ido reduciendo para, a grandes rasgos y con excepciones, centrarse en la protección del bien jurídico protegido “libertad o indemnidad sexual”, y los delitos de tráfico de armas, que, cual Guadiana, aparecen y desaparecen según la orientación más o menos liberal de los Códigos penales, hasta que en el Código Penal de 1944 se asientan definitivamente. Otras figuras delictivas, en cambio, son fruto de los cambios sociales, económicos y tecnológicos vividos que desde la segunda mitad del siglo XX han conducido a la expansión del Derecho Penal y a la intervención en nuevos mercados. Así, en 1964, como consecuencia de los acuerdo con los EEUU y como condición de estos para la cesión de tecnología nuclear a la España franquista, se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico un nuevo delito de tráfico de materiales nucleares y radiactivos en una ley especial, la Ley de Energía Nuclear. Posteriormente, los movimientos migratorios originados por el desequilibrio entre diversas regiones del planeta han conducido al Derecho Penal a intervenir para restringir un mercado de trabajo en el que la mano de obra pudiera circular libremente. El Código Penal de 1995 introdujo nuevas modalidades de tráfico (objetos ambientales) y amplió otros tradicionales (nuevas sustancias peligrosas). Finalmente la reforma operada por la LO 5/2010 en el Código Penal ha añadido los delitos de tráfico de órganos, lo que significa que al Derecho Penal se le abre un campo de actuación nuevo. No obstante, no todas las modalidades delictivas que vamos a estudiar son de reciente aparición. Por el contrario, los primeros códigos penales ya contenían tipos penales destinados a proteger a los consumidores y a la sociedad en su conjunto frente a productos lesivos para la salud de las personas o para el propio

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Estado. Así, como ya hemos adelantado, el Código Penal de 1822 introducía restricciones a la libre circulación en tres sectores económicos: armas, medicamentos o drogas. Junto a ellos, también se tipificaba el tráfico de ciertos documentos falsos y la prostitución8. En la actualidad, salvando las distancias, se mantiene la intervención en cada uno de estos sectores si bien se realiza, al menos en el plano teórico, con diversa fundamentación9:

3.1. La intervención penal en el tráfico de armas La evolución histórico-legislativa de la intervención penal en el mercado de armas10 muestra una creciente severidad. En nuestros primeros Códigos penales tan solo se sancionaba la tenencia de armas o, todo lo más, la fabricación y tráfico de explosivos que puedan causar estragos. Aún así, la evolución de la tipificación de la tenencia de armas o explosivos dibuja una estrecha vinculación con el régimen político al que el Código Penal responde y con la necesidad de los distintos gobiernos de controlar 8 9

Sobre la que, como hemos advertido, no vamos a detenernos en este trabajo. Junto a los anteriores algunos otros preceptos del Código Penal tipifican o, de alguna forma, hacen referencia al tráfico de objetos. Así, por ejemplo, el art. 298 CP —receptación—. Sin embargo, existen suficientes diferencias con los delitos que aquí hemos seleccionado para excluirlos de esta reflexión. Sobre la evolución histórica del delito de tráfico de armas puede verse BELESTÁ SEGURA, L., “Aproximación al estudio del delito de tenencia de armas prohibidas” en Noticias Jurídicas, enero 2004, disponible en línea en http://noticias.juridicas.com/ articulos/55-Derecho%20Penal/200401-4855121201041110.html (citado: 11.11. 2011). El Código Penal de 1822 destinaba a “la fabricación, venta, introducción y uso de armas generalmente prohibidas por los reglamentos” los artículos 358 y ss. en su Título III “De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra la tranquilidad y orden público” junto a delitos como la rebelión, sedición o “de los motines, tumultos, asonadas ú otras conmociones populares”. En los siguientes códigos penales, desaparece y no vuelve a tipificarse una conducta similar hasta el Código Penal de 1870 en el que, como falta contra el orden público se sanciona a “los que usaren armas sin licencia” (art. 591), pero aún no el tráfico. Conductas de tráfico de armas no vuelven a tipificarse hasta el Código Penal de 1928, cuyo art. 542 tipifica, como delito, el uso y tenencia de armas de fuego sin autorización y el art. 560, fabricar, facilitar, vender o transportar sustancias explosivas que puedan ocasionar grandes estragos. El Código Penal de 1932, de nuevo prescinde de la tipificación del comercio, e incluso, del uso de armas. El Código Penal de 1944 ya regula de forma prolija la tenencia y uso (arts. 254 y ss.) de armas y en los arts. 264 y ss., poseer, fabricar, suministrar, transportar sustancias explosivas con el fin de atentar contra la seguridad nacional. Similar es la regulación del Código Penal de 1973 —punición de la tenencia de armas y del tráfico (en sentido amplio) de explosivos—. De modo que el tráfico de armas, como tal, no se tipifica hasta el Código Penal de 1995, en el art. 566 los delitos contra el Orden Público (“los que fabricaren, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados...”).

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el arsenal armamentístico de la población en general como garantía de su propia supervivencia, sobre todo en regímenes dictatoriales, de hecho, con la salvedad de CP 1822, sólo los códigos de 1928 (que entró en vigor durante la dictadura de Primo de Rivera) y los de 1944 y 1973 (durante la dictadura de Franco) tipifican como delito la tenencia de armas (y el tráfico de explosivos que puedan causar estragos). Esta necesidad de control sobre la población y su capacidad armamentística se mantiene también en la actualidad en sistemas políticos no democrático y, en nuestro “globalizado mundo” ha adquirido una nueva dimensión interestatal que muestra cómo, efectivamente, el control del arsenal en manos de la población es una estrategia política para mantener (o destituir) a los gobernantes11. Desde esta perspectiva el control sobre el mercado de armas es el control sobre el “poder político”12.

Los recientes —en el momento de escribir estas líneas— ejemplos de la intervención internacional en Libia, Siria o, en general, en la represión de la “Primavera Árabe” da buena muestra de ello. La “Comunidad Internacional” —es decir, los estados con intereses en el petróleo y las economías de estos países y con industria armamentística— decide si armar a la población (o no) en función de diversos criterios entre los que no hay que olvidar el intereses por mantener (o no) a un gobierno en un determinado momento. Este argumento también es válido en EEUU. La segunda enmienda de la Constitución estadounidense literalmente dice: “siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”. Esta redacción, sumamente confusa, ha generado ríos de tinta. Las razones históricas del privilegio de los ciudadanos a portar armas en EEUU se remonta a la tradición jurídica inglesa que permitía a los individuos tener armas con la finalidad de poder acudir en apoyo del rey en caso de necesidad. Con el tiempo se fue limitando hasta acabar con el derecho a portar armas en el Reino Unido, pero se mantuvo para las colonias, de donde lo toma el derecho estadounidense. No obstante, los autores de la segunda enmienda de la Constitución de los Estados Unidos introducen, junto al argumento de seguridad nacional, un nuevo argumento para el ciudadano: es el derecho a portar armas para defenderse (de otros individuos o del propio estado que se extralimite) con lo que no se cede al Estado el exclusivo derecho a la defensa de los individuos. En 2008 y 2010 la Corte Suprema de Estados Unidos ha reconocido y extendido a todos los estados y ciudades el derecho de los individuos a portar armas. Trayectoria similar a la del Reino Unido es la acaecida en el sistema jurídico español. Las VII Partidas, en la Partida Segunda, Título 21, Ley 4 concebía la posesión de armas como un deber de buen ciudadano con una doble finalidad: defender al rey y defenderse a sí mismo (“Y comoquiera que todo hombre que tenga voluntad de ser bueno debe esforzarse por tenerlas, tanto los oradores que dijimos, como los otros que han de gobernar las tierras por sus labores y por sus trabajos, con todo esto no hay ninguno a quien convenga más que a los defensores, porque ellos han de defender la iglesia y los reyes y a todos los otros, y la cordura les hará· que lo sepan hacer a su provecho y sin su daño”).

DELITOS DE TRÁFICO ILEGAL DE PERSONAS...

La globalización de los mercados y de los conflictos armados ha tenido un pronto reflejo en el mercado (y tráfico) de armas. Así, la democratización y estabilización del sistema político español ha alejado el fantasma de las “asonadas”, por lo que el argumento político ha desaparecido del debate doctrinal —aunque también en la historia reciente de la democracia han existido grupos armados cuya finalidad ha sido acabar con el sistema político instituido y precisamente a ellos iban dirigidos estos preceptos— y ha sido sustituido por el argumento del “orden público” que, aplicado al tráfico de armas, se entiende (o se trata de definir) como la seguridad de las personas frente al peligro que entrañan las armas de fuego (en manos de la población, se entiende)13 y que ha justificado la introducción —rompiendo con la tradición de nuestros códigos penales— del tráfico de armas en un código penal democrático. Este argumento, que trata de justificar la intervención penal (o la utilización del arma penal) del mercado armamentístico en la seguridad de las personas, quiebra cuando se aborda el estudio de los arts. 566 CP y 568 CP desde una perspectiva sistemática. En la actualidad, los delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos se ubican en el Capítulo V del Título XXII del Libro II del Código Penal, rubricado como de los delitos contra el Orden Público, justo después de los desórdenes públicos y antes de los delitos sobre organizaciones y grupos criminales, incluidos los terroristas. Y el propio “Orden Público”, como bien jurídico protegido en todo el título y, por tanto, también en este capítulo, es definido por la Doctrina más garantista como “la tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida comunitaria”14. Junto a ello se suele argumentar que la intervención penal en el mercado o tráfico de armas es necesaria para reducir la criminalidad violenta15, aunque, este último argumento no haya podido ser comprobado empíricamente. Ya en España, se permite a los ciudadanos, 13

Por todos, GARCÍA ALBERO, R., en Comentarios a la parte especial del Derecho penal, 9ª ed., Cizur Menor, 2011, p. 2183, afirma que el bien jurídico protegido es “la seguridad frente a los riesgos derivados de la libre circulación y tenencia e armas y explosivos. Así MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., 2010, p. 884, quien, además, también reconoce el origen político a estos delitos —en p. 902— “en cuanto se priva de este modo al ciudadano de un medio eficaz para atacar al poder o resistirlo y en cuanto le permite (el) control de medios peligrosos y violentos como son las armas de fuego; es una manera de reducir la criminalidad violenta de grandes proporciones y asegurar la tranquilidad pública”. En España es común fundamentar la limitación del acceso de los ciudadanos a las armas de fuego con el argumento de la seguridad de las personas —en el convencimiento de que lo contrario generaría una violencia más grave—. Así, el Tribunal Constitucional (STC 24/2004, de 24 de febrero) ha afirmado que el bien jurídico protegido en

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bajo control de Estado, poseer y usar armas de fuego con finalidades distintas al Orden Público o a la defensa de las personas —para la caza—. En Galicia se ha debatido recientemente sobre la posibilidad de bajar la edad para participar en sesiones de caza a los 14 años y la edad para usar armas de fuego a los 16, lo que implica el acceso de personas muy jóvenes a las armas de fuego. Esta decisión de la comunidad autónoma gallega obedece a intereses económicos pero incidirá —si llega a producirse— en el ámbito de la tipicidad, al menos en los márgenes geográficos de la Comunidad Autónoma. Y a los efectos que ahora nos interesan, ayudan a identificar (y ponen de manifiesto) los intereses políticos y económicos sobre los que se asienta la intervención penal en el tráfico de armas. Ahora bien, como consecuencia de la globalización económica, junto al factor interno (control del orden público), aparecen nuevas razones para la intervención penal del mercado de armas: la necesidad de controlar la extensión de conflictos armados en otros estados (o de mantener en el poder a determinados gobernantes o echarlos según los intereses de los estados que producen y tiene las armas) y la más reciente necesidad de proteger a los propios estados del Primer Mundo de ataques de grupos terroristas. Con ello, el “Orden Público” que ha servido para fundamentar la intervención penal en el mercado de armas interno en el siglo XIX, en el actual siglo XXI adquiere una nueva dimensión de la que dan fe la expansión del Derecho Internacional Humanitario y la proliferación de acuerdos internacionales para el control armamentístico16; argumento que, por cierto, en modo alguno puede legitimar o justificar la intervención penal, que solo puede fundamentarse en la protección de bienes jurídicos y — como ha puesto de manifiesto ROXIN— la ratio legis no es, todavía, un bien jurídico17 (como tampoco lo son las obligaciones adquiridas en el plano internacional por el Estado español).

los delitos de tráfico de armas, municiones y explosivos es la “seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas”. Y, como en otros sectores del Derecho Penal, son precisamente compromisos internacionales los que acaban siendo alegados como fundamento de la Legislación penal. Así, por ejemplo, la LO 5/2010, 22 de junio, reforma parcialmente los arts. 566 y 567 CP para incluir en el catálogo de armas prohibidas las minas antipersona y las municiones en racimo con la finalidad expresa de adecuar estos delitos a los Instrumentos de Derecho Internacional Humanitario ratificados por España. Puede verse más ampliamente FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A., “Tenencia, tráfico y depósito de armas y explosivos” en Comentarios a la Reforma penal, de FJ. Álvarez García y J. González Cussac (Dir.), Madrid, 2010, pp. 500 ss. ROXIN, C., Problemas actuales de la Dogmática penal, Lima, 2004, pp. 39 ss.