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EL TRABAJO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS Coordinador Ángel Blasco Pellicer Autores María José Aradilla Marqués Ángel Blasco Pellicer José Bonet Navarro Sofía de Andrés García Elena García Testal José María Goerlich Peset Ricardo Juan Sánchez Guillermo Rodríguez Pastor Adela Serra Rodríguez

Valencia, 2012

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Índice Capítulo 1 LA CUESTIONADA ACEPTACIÓN DEL EJERCICIO ASALARIADO DE PROFESIONES LIBERALES 1. Introducción...................................................................................................................................... 2. La prestación de servicios liberales: ejercicio de la profesión por cuenta ajena y por cuenta propia............................................................................................................................ 3. La justificación de las reticencias para la admisión de la prestación asalariada de profesiones liberales....................................................................................................................... 4. Prestaciones por cuenta ajena en despachos de abogados: abogados que prestan servicios como colaboradores, pasantes y relaciones laborales............................. A) Relaciones de colaboración: prestaciones de servicios por cuenta ajena.......... B) Pasantes: relaciones formativas en despachos jurídicos........................................... C) La relación laboral (especial) en el ámbito de los despachos jurídicos............... 5. Las prestaciones de servicios sanitarios por cuenta de entidades sanitarias privadas. 6. Una reflexión final: “todas o ninguna”......................................................................................

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Capítulo 2 LA RELACIÓN ESPECIAL DE LOS ABOGADOS QUE PRESTAN SERVICIOS EN DESPACHOS DE ABOGADOS, INDIVIDUALES O COLECTIVOS: DELIMITACIÓN, FUENTES REGULADORAS Y CONTRATACIÓN 1. Ejercicio de la abogacía y ordenamiento laboral: aparición de la relación laboral especial................................................................................................................................................ 2. Relación especial de la abogacía y principio constitucional de igualdad................... 3. Delimitación de la relación especial......................................................................................... 3.1. El trabajador: ejercicio de la abogacía por cuenta propia y por cuenta ajena. 3.1.1. Titularidad del despacho y ejercicio por cuenta propia.............................. 3.1.2. Ejercicio por cuenta propia en despachos ajenos: modalidades............. 3.2. La relevancia delimitadora del empleador y sus problemas................................. 4. Fuentes................................................................................................................................................ 4.1. Ley y reglamento en la ordenación de la relación especial.................................... 4.2. El papel de las normas profesionales............................................................................. 4.3. Autonomía colectiva............................................................................................................ 4.3.1. Convenios y relaciones colectivas en los despachos de abogados......... 4.3.2. Valoración crítica........................................................................................................ 5. Contratación...................................................................................................................................... Bibliografía citada....................................................................................................................................

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Capítulo 3 ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO Y RÉGIMEN DE PRESTACIÓN DE LA ACTIVIDAD LABORAL DE LOS ABOGADOS 1. Las razones que justifican la moderación del poder de dirección empresarial y las especiales consecuencias de los principios de confianza y confidencialidad........... 2. El ejercicio del poder de dirección de los titulares de los despachos........................... 3. La dedicación exclusiva: característica básica del régimen de prestación de la actividad laboral................................................................................................................................... 4. El pacto de permanencia.............................................................................................................. 5. Un peculiar pacto de no competencia postcontractual....................................................

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Capítulo 4 LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ABOGADOS QUE PRESTAN SERVICIOS EN DESPACHOS PROFESIONALES: TIEMPO DE TRABAJO, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO 1. Introducción...................................................................................................................................... 2. Tiempo de trabajo........................................................................................................................... 2.1 Cuestiones generales........................................................................................................... 2.2. Jornada de trabajo: duración y distribución................................................................ 2.2.1. Duración de la jornada de trabajo....................................................................... 2.2.2. Distribución de la jornada...................................................................................... 2.3. Descansos, vacaciones, fiestas y permisos................................................................... 2.4. ¿Horas extraordinarias?....................................................................................................... 2.5. Trabajo nocturno................................................................................................................... 2.6. ¿Aplicación del art. 41 ET?.................................................................................................. 3. Vicisitudes de la relación laboral especial: suspensión del contrato de trabajo....... 3.1. Cuestiones generales........................................................................................................... 3.2. Excedencia voluntaria.......................................................................................................... 3.3. Suspensión del contrato por asumir la condición de socio del despacho....... 4. Vicisitudes de la relación laboral especial: extinción del contrato de trabajo........... 4.1. Extinción del contrato por voluntad del abogado.................................................... 4.1.1. Extinción por incumplimiento contractual del titular del despacho...... 4.1.2. Dimisión con preaviso o desistimiento.............................................................. 4.1.3. Deber del abogado................................................................................................... 4.1.4. Dimisión con preaviso y pacto de permanencia............................................ 4.2. Extinción por voluntad del titular del despacho........................................................ 4.2.1. Nuevas causas de extinción del contrato.......................................................... 4.2.2. Requisitos formales................................................................................................... 4.2.3. Obligación del abogado.......................................................................................... 4.3. Régimen disciplinario..........................................................................................................

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Índice 4.3.1. Incumplimientos contractuales en los que puede incurrir un abogado..................................................................................................................................... 4.3.2. Deber del abogado de informar y de entregar la documentación.......... 4.3.3. Procedimiento sancionador................................................................................... 4.3.4. Impugnación ante el orden social....................................................................... 4.4. ¿Readmisión obligatoria?...................................................................................................

Capítulo 5 EL TRABAJO POR CUENTA PROPIA DEL ABOGADO: CUESTIONES DE ENCUADRAMIENTO EN LA SEGURIDAD SOCIAL*........................................................... 1. Introducción...................................................................................................................................... 2. Antecedentes y evolución normativa...................................................................................... 3. Criterios para la calificación de Mutualidades alternativas.............................................. 4. El carácter de opción privada...................................................................................................... 5. Sobre el alcance a este colectivo, de determinados derechos atribuidos a quienes forman parte del Sistema público de la Seguridad Social................................................ 6. El Ejercicio Colectivo de la Abogacía........................................................................................

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Capítulo 6 RECLAMACIÓN LITIGIOSA DE HONORARIOS: DIAGNÓSTICO Y TERAPIA ANTE DEMASIADA PATOLOGÍA LEGAL 1. Objeto, dos precisiones terminológicas y un antecedente legislativo......................... 2. Manifestaciones generales e inmediatas de patología legal en un procedimiento dudosamente útil y excesivamente debatido....................................................................... 2.1. Sobre la dudosa conveniencia de la vía procesal específicamente prevista en el art. 35 LEC...................................................................................................................... 2.2. Excesivos desacuerdos tradicionales resueltos inadvertidamente por la Ley 13/2009 si bien con dudas de constitucionalidad..................................................... 3. Diagnóstico y terapia ante excesiva patología de aplicación.......................................... 3.1. Patología en relación a la atribución competencial.................................................. 3.1.1. Dudoso régimen aplicable en el caso de la reclamación de minuta por el abogado................................................................................................................... 3.1.2. Atribución de competencia en los supuestos no previstos....................... 3.2. Patología de aplicación en relación a las partes......................................................... 3.2.1. Principal patología en torno a la legitimación activa y pasiva.................. 3.2.2. En contra de la pretendida amputación de la pluralidad subjetiva solamente porque introduce dosis de complicación........................................ A) Impugnación por alguno de los litisconsortes....................................... B) Pago por no todos los litisconsortes.......................................................... C) Ejecución por falta de pago total y ausencia de impugnación........

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Índice 3.3. Imprevisión sobre el carácter facultativo de la postulación y un apunte sobre su fundamento............................................................................................................... 3.4. Ámbito material de la impugnación por indebidos, una patología más allá de la legalidad......................................................................................................................... 3.5. Impugnación por excesivos y límites a la libertad en la fijación de honorarios...............................................................................................................................................

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Capítulo 7 LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE LOS ABOGADOS POR MALA FE PROCESAL Y LA COMPETENCIA DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES PARA SU DETERMINACIÓN 1. Introducción: las dos modalidades de responsabilidad disciplinaria de los abogados y la mala fe procesal............................................................................................................... 2. La aplicación del art. 247 LEC a los abogados....................................................................... 3. El bien jurídico protegido en el art. 247.4 LEC...................................................................... 4. La inexistente distinción entre las “multas administrativas” y las “multas procesales”: sólo existe un único régimen disciplinario-procesal de los abogados............... 4.1. La “buena fe procesal” como ejemplo de las “obligaciones procesales” de los abogados.................................................................................................................................. 4.2. Coincidencia en el ámbito objetivo y bien jurídico tutelado en las dos regulaciones normativas.............................................................................................................. 4.3. El procedimiento sancionador y las sanciones previstas en los dos textos legales. Su atribución también a los secretarios judiciales..................................... 5. La atribución forense de la mala fe profesional a los colegios de abogados............. 6. La distorsión jurisprudencial del régimen de responsabilidad disciplinaria-procesal de los abogados. Una realidad persistente...................................................................... Bibliografía..................................................................................................................................................

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Capítulo 8 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE ABOGADOS Y PROCURADORES 1. Planteamiento general.................................................................................................................. 2. La calificación de la relación profesional del abogado y del procurador. Responsabilidad contractual o extracontractual................................................................................ 2.1. La naturaleza jurídica de la relación profesional........................................................ 2.2. La responsabilidad derivada del incumplimiento de deberes profesionales: contractual o extracontractual......................................................................................... 2.2.1. La responsabilidad civil del abogado y procurador de oficio.................... 2.2.2. La responsabilidad civil por la prestación gratuita de servicios profesionales..........................................................................................................................

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Índice

2.2.3. La responsabilidad por el ejercicio de la abogacía por cuenta ajena..... 2.2.4. El ámbito de la responsabilidad extracontractual: los daños ocasionados a terceros.............................................................................................................. 2.2.5. La responsabilidad civil derivada de delito...................................................... 3. Los presupuestos de la responsabilidad civil del abogado y del procurador............ 3.1. El incumplimiento obligacional: obligación de medios y de resultado............. 3.2. La tipificación de conductas negligentes. Incumplimientos profesionales del abogado y del procurador.......................................................................................... 3.3. La configuración del daño y la relación de causalidad entre el incumplimiento profesional y el daño....................................................................................................... 3.3.1. Las posiciones de la jurisprudencia sobre la identificación del daño: el daño por la pérdida de la oportunidad............................................................. 3.3.2. Crítica sobre las posiciones jurisprudenciales. La prueba del daño por la pérdida de la oportunidad................................................................................. 3.3.3. La determinación del quantum indemnizatorio por el daño por la privación de la oportunidad........................................................................................ 3.3.4. Otros daños derivados del incumplimiento profesional: los gastos y costas procesales.......................................................................................................

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Capítulo 9 EL ACCESO AL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA: LA LEY 34/2006, DE 30 DE OCTUBRE, SOBRE EL ACCESO A LAS PROFESIONES DE ABOGADO Y PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES 1. Introducción...................................................................................................................................... 2. La necesidad de regular el acceso a la abogacía.................................................................. 3. Sujetos a los que es de aplicación el nuevo sistema............................................................... 4. Requisitos universitarios para acceder al ejercicio de la abogacía................................ 5. La creación de un nuevo título profesional y su obtención............................................. 5.1. La obtención de la capacitación profesional............................................................... 5.2. La evaluación de la capacitación profesional.............................................................. 6. A modo de conclusión................................................................................................................... Bibliografía..................................................................................................................................................

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Capítulo 10 DEONTOLOGÍA DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO Independencia.......................................................................................................................................... Libertad de defensa................................................................................................................................. Confianza e integridad........................................................................................................................... Secreto profesional.................................................................................................................................. Incompatibilidades..................................................................................................................................

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Índice La publicidad............................................................................................................................................. La competencia desleal......................................................................................................................... Venia y sustitución................................................................................................................................... Los colegios................................................................................................................................................ Los tribunales............................................................................................................................................ Relaciones entre abogados.................................................................................................................. Los clientes................................................................................................................................................. La parte contraria..................................................................................................................................... Honorarios.................................................................................................................................................. Fondos ajenos........................................................................................................................................... Cobertura de la responsabilidad civil...............................................................................................

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Capítulo 1

La cuestionada aceptación del ejercicio asalariado de profesiones liberales Elena García Testal

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la SS. Universitat de València

Sumario: 1. Introducción. 2. La prestación de servicios liberales: ejercicio de la profesión por cuenta ajena y por cuenta propia. 3. La justificación de las reticencias para la admisión de la prestación asalariada de profesiones liberales. 4. Una reflexión final: “todas o ninguna”.

1. INTRODUCCIÓN Las posibilidades de vinculación laboral de los profesionales liberales no ha sido pacifica ni unánimemente admitida por los Tribunales del Orden Social. La actuación judicial puede responder a diferentes razones que han venido justificando la exclusión de las profesiones liberales del ámbito del trabajo asalariado. El estudio que se presenta trata de poner de manifiesto cuáles han sido las causas de esta tendencia restrictiva así como mostrar la problemática que ha generado la aceptación del trabajo asalariado realizado por profesionales liberales.

2. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS LIBERALES: EJERCICIO DE LA PROFESIÓN POR CUENTA AJENA Y POR CUENTA PROPIA La prestación de servicios de los profesionales liberales puede quedar amparada en una diversidad de regímenes jurídicos dependiendo, como es obvio, de las circunstancias en que se realicen. Centrándonos en el ejercicio

individual1, para los supuestos de asesoramiento o asistencia de abogados, graduados sociales, médicos, economistas, asesores fiscales, arquitectos, etc., caben dos opciones: Si las tareas se desarrollan con autonomía e independencia, las partes podrán quedar vinculadas civilmente, por un contrato de arrendamiento de servicios o por un contrato de ejecución de obra (si la actividad consiste en la realización de una obra, la realización de un informe, de un estudio, de un proyecto, por ejemplo). Si, por el contrario, existe dependencia o subordinación a un empresario o cliente, las partes quedarán vinculadas laboralmente y deberá formalizarse un contrato de trabajo. Además, como se sabe, es perfectamente posible que exista ejercicio libre y autónomo de la profesión con unos clientes y simultáneamente, por las circunstancias en que se desarrolla la actividad, se tenga con determinada persona física o jurídica una relación que deba calificarse como laboral. A estos supuestos de ejercicio individual deben añadirse aquellos en que se produce el ejercicio en grupo de profesiones liberales, mediante la constitución de sociedades profesionales al amparo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo2.

Tradicionalmente las profesiones liberales se han ejercido de forma individual, autónoma e independiente. Por todos, GARCÍA PIÑERO, NP, “La relación laboral especial de los abogados al servicio de despachos profesionales: fundamento, iter normativo, fuentes reguladoras y ámbito de aplicación”, en Revista Española de Derecho del Trabajo, Civitas, nº 136/2007, pp. 901-902. De la misma autora, “Del abogado autónomo al abogado trabajador por cuenta ajena: la relación laboral especial de los abogados al servicio de despachos profesionales”, Revista del Ministerio de Trabajo e inmigración, nº 83, 2009. Pese a que en la actualidad la agrupación de profesionales presenta una fase de auge, su existencia ya había sido puesta de manifiesto anteriormente. En efecto, como ya afirmara LEGA, C, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, A. Giuffré, Milán, 1974, pág. 587, las transformaciones económico-sociales y científicas determinan un cambio en el modo de ejercicio de las profesiones liberales que, del tradicional individualismo han pasado a la realización del mismo mediante fórmulas agrupadas en “estudios profesionales”. También CAPILLA RONCERO, F, “Sociedades profesionales liberales. Cuestiones sobre su admisibilidad”, en AAVV, El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Universidad de Granada, Granada, 1993, pág. 209, pone de manifiesto la necesidad de contar “con una organización, a veces compleja, de medios humanos y materiales, de elevado o elevadísimo costo…” y, por otro lado, como la especialización de los conocimientos técnicos y científicos provoca la restricción del ámbito de actuación del profesional a un sector específico. En el mismo sentido, MONTOYA MELGAR, A. y CÁMARA BOTÍA, A, Abogados: profesión liberal y contrato de trabajo, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 26. MONTOYA MELGAR, A. y CÁMARA BOTÍA, A., Médicos al servicio de entida-

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Pues bien, sentado lo anterior, lo siguiente que hay que señalar es que la forma de constituirse una prestación de servicios de profesionales liberales va a depender indudablemente de la libre decisión de los sujetos contratantes, pero al tiempo no debe olvidarse que la opción entre una y otra tiene importantes consecuencias no sólo jurídicas sino también económicas. En efecto, si se opta por formalizar una relación de dependencia o subordinación entre el profesional y el cliente resultaran aplicables las normas laborales (y deberán ser, en consecuencia, respetados, los mínimos legales y convencionales); pero además surge la obligación de que el profesional sea dado de alta en el RGSS, por lo que el coste económico de la protección social del trabajador se imputará al empresario (y no al profesional). Si, por el contrario, las partes configuran su relación con autonomía e independencia se aplicaran los correspondientes preceptos del Código Civil, la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio), y además el profesional deberá de darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o en la Mutualidad de previsión social que pueda haber constituido el colegio profesional correspondiente3. Como decía, la opción entre contratación laboral o civil permanece dentro del ámbito de decisión de las partes contratantes. Ahora bien, la naturaleza jurídica del contrato es indisponible para ellas, de modo que profesional y cliente, trabajador y empresario, aunque libres para decidir la modalidad contractual, deben respetar la necesaria adecuación entre el contenido del contrato y la modalidad elegida, esto es, como resulta innegable ha de haber una adecuación entre la realidad objetiva de la relación y la denominación que se ha dado a la misma, pues en caso contrario se estará utilizando erróneamente o de modo fraudulento el tipo contractual. De acuerdo con ello a la hora de calificar una prestación de servicios debe prevalecer sobre la naturaleza atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia o ausencia

des sanitarias privadas, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 27. Igualmente, LUJÁN ALCARAZ, J, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pág. 462. Sobre las distintas opciones de protección social, ARADILLA MARQUÉS, MJ, “La Seguridad Social de los abogados”, en La relación laboral especial de los abogados, Valencia, 2007, pp. 135 y ss.

La cuestionada aceptación del ejercicio asalariado de profesiones liberales

de los requisitos que determinan la laboralidad de la prestación de servicios y de las prestaciones realmente llevadas a cabo4. Pues bien, la cuestión acerca de la adecuada calificación del contrato es, desde luego, una cuestión común a otras prestaciones de servicios; no estamos ante un problema específico de las prestaciones de servicios de los profesionales liberales. Pero si en la mayoría de los conflictos de determinación de la naturaleza jurídica de una relación de servicios los tribunales laborales tras la valoración de los diferentes indicios han sido tradicionalmente proclives a la declaración de laboralidad del vínculo, aplicando una presunción de laboralidad que parecía encontrarse en el art. 8.1 ET5, en el caso de los profesionales liberales la actuación ha sido la inversa, habiéndose inclinado los Tribunales por una resistencia a la admisión del contrato de trabajo en el ámbito del ejercicio de las profesiones liberales, especialmente en los casos de prestación de servicios en el interior de despachos profesionales6.

3. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS RETICENCIAS PARA LA ADMISIÓN DE LA PRESTACIÓN ASALARIADA DE PROFESIONES LIBERALES Son varias las razones que concurren en esta actuación judicial, y que pueden justificar este tradicionalmente diferente enfoque en cuanto a la prestación de servicios de los profesionales liberales.

STS de 30 de marzo de 2007 (Rec. 747/2006) y de 7 de noviembre de 2007 (Rec. 2224/2006). El artículo 8.1 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido, dependiente y por cuenta ajena, y quien lo recibe, la condición de laboral (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M, La presunción de existencia del contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1995). La aplicación de la presunción exige que concurran los siguientes requisitos, recogidos en la STS de 5-3-1990: a) Que el interesado preste “un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro” y b) Que esta prestación de servicios sea “a cambio de una retribución” satisfecha por quien lo recibe. La presunción de laboralidad tiene un papel esencial en la expansión del contrato de trabajo, dadas las particularidades del método de indicios, orientando la decisión final GARCÍA RUBIO, MA, “Criterios jurisprudenciales en materia de calificación contractual de los servicios prestados por abogados”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 21/1996, p. 128.

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3.1. En primer lugar, concurre una razón de carácter histórico. El nacimiento del contrato de trabajo y de las primeras normas laborales tiene un destinatario de fronteras perfectamente identificadas sociológicamente: aquel que efectúa un trabajo (por cuenta ajena y subordinado) de carácter manual en actividades industriales7. Solamente este modelo de trabajador, considerado débil económica, social y jurídicamente, era el sujeto hábil para la formalización del contrato de trabajo, y al que se destinaban el conjunto de normas protectoras. De forma que el trabajo intelectual quedaba al margen de las posibilidades de vincularse laboralmente con un empresario. Para la inclusión del trabajo intelectual en las fronteras del contrato de trabajo fueron necesarios dos movimientos. El primero, su inclusión legislativa, esto es, que las normas laborales se refirieran al trabajo intelectual, incluyéndolo en las fronteras del contrato de trabajo, lo que sucedió mediante la aprobación de la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931, que significó una aparente ampliación del concepto de trabajador. En efecto, la ampliación no era de gran alcance, ya que aunque el artículo 6 de la LCT señalaba que sería considerado trabajador tanto el que prestara servicios manuales como intelectuales, el artículo 7 LCT disponía: “No regirá esta ley para los directores, gerentes y altos funcionarios de las empresas que por la representación que puedan ostentar de éstas, por su elevada capacidad técnica, importancia de sus emolumentos y por la índole de su labor, puedan ser considerados independientes de su trabajo”. Si la inclusión legislativa era importante, de mayor relevancia resultaba en la práctica la admisión por los Tribunales, que aún después de la referencia legal venían siendo reacios a considerar la posible vinculación laboral de los profesionales liberales. Es cierto que existen algunas sentencias en los años 40, que comienzan a admitir el vínculo laboral para el ejercicio de profesiones liberales8, pero en general la jurisprudencia era y continuó siendo

CRUZ VILLALÓN, J, “El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado”, en AAVV, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, p. 169 y ss. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1940, relativa a un ingeniero en el cometido de las funciones propias de su profesión. Y coetáneamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1941 y de 15 de abril de 1941, ambas referidas a contratación de servicios de médicos: En la primera de ellas se afirma: “Dado el carácter tuitivo de la legislación laboral y en atención a las necesidades sociales, las dis-

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reticente a la hora de calificar como laborales las prestaciones de servicios de estos profesionales. Por poner un ejemplo: la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 19909 viene a considerar la inexistencia de contrato de trabajo entre dos abogados, de los cuales uno ejercía la titularidad y dirección del despacho en el cual el otro se integró, prestando sus servicios bajo las instrucciones del primero y a cambio de un porcentaje de las minutas devengadas, existiendo horario de trabajo y control sobre la actividad del abogado. La justificación que encuentra el Tribunal Supremo para considerar la inexistencia de relación laboral es el hecho de tratarse de una relación entre profesionales liberales en las que no puede aplicarse la presunción de laboralidad del artículo 8 del ET10. La posición del Tribunal es ciertamente criticable, y no porque efectivamente no puedan existir relaciones de cooperación entre abogados, en las que no se den vínculos de dependencia, que evidentemente es posible. Pero el hecho cierto de que sea la abogacía un clásico entre las profesiones de ejercicio libre, y que tradicionalmente se ha ejercido de forma autónoma, no debe excluir de forma inmediata la posibilidad de establecimiento de vínculos de subordinación entre estos profesionales. Es ésta actuación de los Tribunales la que ha conducido a afirmar a la doctrina11 que el ejercicio de la abogacía ha permanecido tradicionalmente extramuros del ordenamiento laboral por acción de los Tribunales del orden

posiciones protectoras para los obreros fueron ampliadas en su esfera de acción por la LCT de 21 de noviembre de 1931 en el sentido de comprender en tal conceptuación no sólo a las personas que prestan un trabajo manual sino (…) a los llamados trabajadores intelectuales, por lo que a partir de la vigencia de la misma pueden éstos celebrar contratos de trabajo para la prestación de servicios correspondientes a sus respectivas profesiones entre la que ha de estimarse comprendida la de Medicina…”. RJ 197. En el mismo sentido, la STS de 9 de febrero de 1990, RJ 886. Sobre ambas véase LUJÁN ALCARÁZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, citado, págs. 466 y ss. También GARCÍA PIQUERAS, M.: En las fronteras del derecho del trabajo, ed. Comares, Granada, 1999, págs. 21 y ss. GOERLICH PESET, JM, “La relación especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos: configuración general” en AAVV, La relación laboral especial de los abogados, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 15; ESTEBAN LEGARRETA, R, “Algunas reflexiones a propósito de la futura regulación laboral especial de los abogados”, en Revista Jurídica de Catalunya, 3/2006. Del mismo autor, “Relación laboral de abogado y caducidad de acción de despido” en Aranzadi Social 22/2008.

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social, que mostraban una fuerte resistencia a admitir la laboralidad; afirmaciones que, en mi opinión, pueden extenderse al conjunto de las profesiones liberales. Esta situación se mantiene para el ejercicio de la abogacía al menos hasta la STSJ Madrid de 1 de julio de 2003, que vino a marcar un cambio de tendencia en los Tribunales. Sentencia simultánea a la actuación de la Inspección de Trabajo en el ámbito de los despachos jurídicos. Ambas acciones han sido señaladas como las causantes de que finalmente se produjera en 2005 el reconocimiento de la relación como relación laboral especial (DA 1ª de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre), y su posterior desarrollo en 2006, mediante el RD 1331/2006, de 17 de noviembre12. 3.2. En segundo lugar, las razones de estas reticencias judiciales parecen justificarse en las dificultades de separación entre el contrato de trabajo y el contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que tradicionalmente se han enmarcado las prestaciones de servicios profesionales. En realidad es posible constatar la aplicación de lo que se ha venido a denominar “presunción de trabajo libre” según la cual prevalece en la calificación como decisiva la circunstancia de ser el trabajador un profesional liberal que presta servicios propios de su titulación, lo que excluye la posible laboralidad de la prestación de servicios, dada la autonomía técnica con la que desarrolla sus servicios. Y ello frente al criterio que prevalece en otras calificaciones contractuales, el de la concurrencia o inexistencia de la dependencia jurídica. 3.3. Pues bien, antes de continuar me gustaría precisar unas notas sobre el concepto de profesional liberal, que a su vez ayudan a explicar los problemas de calificación jurídica de sus prestaciones de servicios. En mi opinión, la caracterización de este profesional vendrá determinada por 3 factores: – La posesión de una titulación. Se trata de actividades eminentemente intelectuales, para cuyo ejercicio el legislador ha impuesto la previa

Entre otros, DE LA PUEBLA PINILLA, A, “La nueva relación laboral especial de los abogados que prestan servicios en despachos individuales o colectivos”, Relaciones Laborales, nº 4/2006, p.64; GOERLICH PESET, JM, “La relación especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos: configuración general”, citado, p. 15.

La cuestionada aceptación del ejercicio asalariado de profesiones liberales

posesión de unos conocimientos amparados por la posesión de un título. – La obligatoriedad de inscripción en el Colegio profesional correspondiente. – El desarrollo de su prestación de servicios con grandes dosis de autonomía técnica. Éste es el elemento que más ha contribuido a las reticencias judiciales a la hora de calificar como laboral la prestación de servicios de los profesionales liberales. En efecto, precisamente este elemento es el que conduce a que hablar de profesionales liberales asalariados pueda parecer una contradicción. Parece que los conceptos subordinación jurídica, propia del contrato de trabajo, y autonomía e independencia características de las profesiones liberales sean conceptos opuestos y difíciles de combinar. De forma que el profesional liberal asalariado se configuraría como un ser híbrido, al tiempo subordinado y al tiempo independiente13. La celebración de un contrato de trabajo supone la existencia de una relación de dependencia o subordinación del trabajador al empresario, lo que determina una posición de sumisión al conjunto de poderes empresariales. Sin embargo, pese a la existencia de dependencia en términos jurídicos, es posible conceder a algunos trabajadores un espacio de autodeterminación en su prestación de trabajo, consecuencia de sus conocimientos científicos, técnicos o intelectuales, que deben ser respetados, lo que se ha venido a denominar autonomía técnica. Como resulta lógico, la subordinación técnica, entendida como sumisión a las normas técnico-profesionales que imparte el empresario no existirá en el caso de los profesionales liberales asalariados, sino que nos hallaremos ante una relación de trabajo en la que concurrirá autonomía en la actividad pura y estrictamente profesional, y subordinación en cuanto a las obligaciones contractuales. Y así, la concurrencia de dependencia jurídica no resulta incompatible con el reconocimiento, en algunos casos, de ciertos espacios de autonomía al trabajador, que no van a suponer la conversión del sujeto en trabajador autónomo14. En este sentido

BERRA, D, Preface a RENAUX-PERSONNIC, V, L’avocat salarié: entre indépendance et subordination, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1988, p. 9. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador”, en AAVV: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del

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ha destacado LEGA15 que en las relaciones de trabajo subordinado el trabajador intelectual, cuanto más alto es el grado que ocupa en la escala jerárquica empresarial (…) tanto más goza de autonomía técnica y de amplias facultades discrecionales, por lo que el vínculo de subordinación se relaja notablemente, reduciéndose al mero aspecto jerárquico. Veamos cuáles son las diferencias en cuanto a los márgenes de autonomía o independencia entre el ejercicio libre de la profesión y el ejercicio asalariado. En el ejercicio libre, los profesionales disponen de las libertades de aceptación (la facultad de rechazar o asumir los clientes o las tareas encomendadas)16, la libertad de concepción (la libertad de decidir el modo de llevar a cabo la prestación de sus servicios) y la libertad de ejecución (la autonomía en la actuación del profesional, la libre organización y dirección de los servicios a prestar)17. Cuando la relación se desarrolla laboralmente, el profesional asalariado no dispondrá de la capacidad de aceptar o rechazar el trabajo encomendado18. Este aspecto quedará dentro del poder de dirección del empresario, y además se configurará como un indicio fundamental para poder calificar una prestación de servicios liberales: el profesional liberal, que ejerce de forma autónoma su profesión, mantiene esa facultad de aceptar o rechazar cada uno de los actos profesionales ofertados por el cliente, mientras que en el

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Derecho del Trabajo, Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, ed. Tecnos, Madrid, 1999, pág. 21; también en “Contrato de trabajo y autonomía del trabajador”, en AAVV: Presente y futuro de la contratación laboral y de las pensiones, coord. por MARTÍNEZ ABASCAL, V.A., Comares, Granada, 2000, págs. 419 a 446. LEGA, C.: Le libere professioni intelletuali, A. Giuffré, Milán, 1974, pág.564. De modo que se rechaza la laboralidad del vínculo en las prestaciones de servicios en las que el trabajador dispone de esta facultad de aceptar o rechazar encargos. Véase esta triple clasificación en LUJÁN ALCARAZ, J.: La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, cit., pág. 477 y ss. MONTOYA MELGAR/CÁMARA BOTÍA: Abogados: profesión liberal y contrato de trabajo, citado, pág. 24: “si el abogado carece de la facultad de aceptar o rechazar el asunto encomendado se encuentra inmerso en el ámbito de organización y dirección de un empresario”. También en la jurisprudencia (SsTS de 30 de noviembre de 1987, RJ.8085; de 8 de octubre de 1992, RJ.7622). Respecto a los servicios médicos puede verse, en este sentido, GARCÍA PIQUERAS, M.: En las fronteras del derecho del trabajo, ed. Comares, Granada, 1999, pág. 20.

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ejercicio asalariado esta facultad no queda en manos del profesional, es el empresario el que decide aceptar o rechazar y el que encomienda los asuntos que debe realizar el trabajador. En cambio, el profesional asalariado sí conserva la libertad de concepción, esto es, dispone de una gran autonomía para decidir el modo de llevar a cabo sus servicios e incluso mantiene un cierto grado de libertad de ejecución, aunque sometido al control y supervisión del empresario. De modo que la subordinación técnica, entendida como sumisión a las normas técnicoprofesionales que imparte el empresario, no existirá en los casos en que los conocimientos técnicos del trabajador son superiores a los del empresario19. Así, encontraremos una relación de trabajo en la que concurre autonomía en la actividad pura y estrictamente profesional, y subordinación en cuanto a las obligaciones contractuales20. Este elemento, admitir que pueda existir autonomía técnica dentro de la subordinación jurídica, es el que ha impedido en muchas ocasiones la calificación judicial como asalariada de estas prestaciones de servicios, por entender que falta la sujeción a las directrices técnicas del cliente: esto es, la existencia de órdenes e instrucciones relativas al cómo llevar a término las funciones asignadas.

MONTOYA MELGAR, A, El poder de dirección del empresario, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1965, pág. 71. En los mismos términos MARTÍNEZ GIRÓN, J, La contratación laboral de servicios profesionales, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1988, pág. 24. Respecto a la contratación laboral de servicios médicos MONTOYA MELGAR/CÁMARA BOTIA, Médicos al servicio de entidades sanitarias privadas, citado, pág. 11, han afirmado: “… el círculo de autonomía técnica para el ejercicio de la profesión médica queda fuera del ámbito del poder de dirección empresarial, sin que ello impida la existencia de dependencia jurídica y, por tanto, de contrato laboral”. También ALONSO PÉREZ, MªT, Los contratos de servicios de abogados, médicos y arquitectos, Bosch, Barcelona, 1997, pág. 77. YZQUIERDO TOLSADA, M, La responsabilidad civil del profesional liberal, ed. Reus, Madrid, 1989, pág. 61. Respecto a la actividad laboral de los médicos, puede verse GITRAMA GONZÁLEZ, M, “Configuración jurídica de los servicios médicos”, en Estudios de derecho público y privado, Ofrecidos al profesor Serrano y Serrano, Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, Valladolid, 1965, pág. 362: “Siempre que se den los requisitos de existencia de contrato de trabajo —subordinación o dependencia mayor o menor no obstante la interna autonomía técnica del médico para desarrollar su actividad terapéutica, continuidad, estabilidad, permanencia…— y que los servicios del médico así enrolado sirvan a la actividad normal del patrono habrá contrato de trabajo”. También MARTÍNEZ-CALCERRADA, L, La responsabilidad civil profesional, Colex, Madrid, 1999, pág. 285.

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3.4. Pero además, y finalmente, las dificultades de calificación se acentúan por la existencia de una serie de prestaciones de servicios que habitualmente se sitúan en la fronteras de la laboralidad, o más bien, se configuran como relaciones no laborales, pero de su análisis podemos derivar la concurrencia de suficientes indicios de laboralidad como para poner en cuestión su naturaleza jurídica. Pese a existir otras áreas en que se han planteado conflictos similares me referiré a dos: las prestaciones de servicios de abogados, desarrolladas por cuenta ajena, en el ámbito de despachos profesionales (4); y las prestaciones de servicios médicos al servicio de entidades sanitarias privadas (5).

4. PRESTACIONES POR CUENTA AJENA EN DESPACHOS DE ABOGADOS: ABOGADOS QUE PRESTAN SERVICIOS COMO COLABORADORES, PASANTES Y RELACIONES LABORALES A) Relaciones de colaboración: prestaciones de servicios por cuenta ajena El art. 27 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado en 2001 (Decreto 658/2001, de 22 de junio), establece que el ejercicio individual de la abogacía podrá desarrollarse por cuenta propia, como titular de un despacho, o por cuenta ajena, como colaborador de un despacho individual o colectivo. Asimismo, este precepto admite que el titular del despacho individual pueda tener en su bufete, pasantes o colaboradores, con o sin relación laboral con los mismos. La posibilidad de colaboración o pasantía en despachos de los que sean titulares otros profesionales abogados está prevista en el EGAE mediante dos fórmulas: el régimen laboral y el denominado régimen de especial colaboración (artículos 27.3 y 27.4). De esta doble fórmula del EGAE respecto a las posibilidades de prestación de servicios por cuenta ajena cabe extraer dos primeras evidencias: la primera, que previamente a la aprobación y regulación de la relación laboral especial ya era posible el vínculo laboral entre un abogado y un despacho; de hecho, así ocurría en algunos bufetes, que tenían contratados laboralmente, mediante relación laboral común, a abogados en ejercicio; pero, segundo, parece que también es posible, según el EGAE, la existencia de colaboradores de un despacho individual o colectivo sin relación laboral.