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Derechos y libertades, internet y tics

Pablo GarcĂa MexĂa

Profesor visitante de Derecho de Internet The College of William & Mary Letrado de las Cortes

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com). Director de la Colección:

LORENZO COTINO HUESO

Profesor Titular de Derecho constitucional de la Universidad de Valencia, Coordinador de Derecho TICs, Red de Especialistas de Derecho de las Tecnologías de la Información y Comunicación, www.derechotics.com

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-671-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A MarĂa, mi escritora favorita

ÍNDICE PREFACIO (Y AGRADECIMIENTOS).......................................................... 11 I. INTERNET, UN ESCENARIO CRUCIAL PARA LOS DERECHOS Y LIBERTADES........................................................................................... 13 II. EL ACCESO A INTERNET: REQUISITO DE PARTIDA Y DERECHO CIUDADANO................................................................................... 15 III. LOS DERECHOS DIRECTAMENTE AFECTADOS POR INTERNET Y LAS TICs.......................................................................................... 19 III.1. La privacidad en el entorno digital............................................... 22 III.1.A. Privacidad y Ciencia de la privacidad. En particular, la privacidad por diseño......................................................... 25 III.1.B. Internet y protección de datos........................................... 27 III.1.C. La privacidad en el entorno Big Data. En especial, el cloud computing y la Internet de las cosas...................... 33 III.1.D. Privacidad y ciberespionaje............................................... 38 III.2. La libertad de expresión y de información en Internet............ 42 III.2.A. Libre expresión e información frente a honor y privacidad. En especial, el derecho al olvido............................... 45 III.2.B. La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet en este tipo de conflictos..................................... 51 III.3. La propiedad intelectual en Internet: sus choques con la libertad de expresión y la privacidad.............................................. 52 III.4. Los derechos del gobierno y administración electrónicos....... 59 III.4.A. Introducción: El eGovernment en el contexto de la sociedad del conocimiento.................................................... 60 III.4.B. Breves aclaraciones sobre administración electrónica y transparencia en el régimen jurídico español................. 62 III.4.C. El llamado gobierno abierto (o gobierno en red)........... 65 III.4.C.a. ¿Qué es el gobierno abierto?: sus principios y objetivos.............................................................. 65 III.4.C.b. Cómo funciona el gobierno abierto................. 68 III.4.C.c. El Open data como mecanismo de gobierno abierto.................................................................. 70

Índice

IV. EPÍLOGO. LA APERTURA RESPONSABLE DE INTERNET COMO GARANTÍA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES EN LÍNEA............................................................................................................ 77 V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES....................................... 79 ANEXO: UN ESBOZO DE CARTA EUROPEA DE DERECHOS Y LIBERTADES EN EL ENTORNO DIGITAL............................................. 85 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................... 89

PREFACIO (Y AGRADECIMIENTOS) La idea de publicar esta obra surgió a raíz de mi participación en el Grupo de expertos designado para elaborar el documento de base del Plan de derechos humanos del Gobierno de España, durante los primeros meses de 2013. Mi integración en dicho Grupo lo era a título de especialista en los aspectos legales de Internet, y en él estaba encargado de abordar precisamente los asuntos que en lo esencial dan contenido a este libro, es decir, el impacto de Internet y las TICs sobre los derechos y libertades. Aquel documento sigue sus propios derroteros. No obstante, las notas que en su momento preparé con ese fin han supuesto un muy útil punto de partida para el trabajo que el lector ahora contempla. Por todo ello, quiero agradecer a Benigno Pendás, a la sazón Director general del Centro de estudios políticos y constitucionales, la confianza que en su momento depositó en mi persona para que me integrase en el mencionado Grupo de trabajo. También a mi esposa María Calvo y a mis hijos, Pablo, Alejandra, María y Pedro, siempre principales “damnificados” del tiempo suplementario que todo libro requiere.

I. INTERNET, UN ESCENARIO CRUCIAL PARA LOS DERECHOS Y LIBERTADES Internet y en general el entorno digital, basado en las TICs, es hoy un medio de decisiva y creciente centralidad en la vida social y personal. Al tiempo, y posiblemente a resultas de lo anterior, Internet es escenario de algunos de los más relevantes conflictos por el dominio político, económico y social de nuestro mundo. Será pues en gran medida en la Red, y a causa de la Red, donde se decidirá el destino de lo que en años venideros deba y pueda entenderse por libertad, por democracia o por igualdad. En esta misma línea, afirma Rodotà (2010) que Internet constituye el más importante reto que los derechos y libertades han de afrontar en el mundo de hoy. Más aún si tenemos en cuenta que el entorno digital se ve decisivamente caracterizado hoy en día por la irrupción de las tecnologías Big Data, que vienen transformando “el dato” en una mercancía de alto valor, a la par que imparablemente inundan a las personas con verdaderos “océanos de información”, cada vez mejor procesada: el resultado será una especie de “Internet total”, disponible en cualesquiera tiempo y lugar. Es pues natural que algunos vean en Internet, como elemento clave de las TICs, uno de los dos factores determinantes del surgimiento de toda una nueva generación de derechos, los llamados derechos “de cuarta generación”1. No faltan voces, desde los mismos albores del Derecho de la Red, en favor de una regulación de estos derechos a escala global, como única opción viable (Frosini 2000), “impuesta por una autoridad sin fronteras” (Ainis, cit. en Scaffardi 2003, 106). En línea similar se sitúan tesis como la de Vidal 1

Esta cuarta generación de derechos, aparecida a fines del siglo XX, estaría representada por los que han de proteger a la persona frente a amenazas procedentes de las biotecnologías (prohibición de la clonación reproductiva humana, por ejemplo) y de las propias TICs (Internet, cómo no, entre ellas). Sobre el tema, cfr. en general, entre otros muchos, Colliard (2002). Señala en este sentido Pérez Luño (2006, 396) que las TICs “constituyen un inmenso cauce de desarrollo de la condición humana”; pero a la par suponen “la aparición de riesgos y amenazas para la libertad más implacables” que los de cualquier periodo histórico anterior.

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Fueyo (2006, 321 y ss.), cuando propugna “la progresiva universalización de los derechos fundamentales” de la mano de Internet. Pensar sin embargo que Estados tan dispares como España, Canadá, China, México, Irán o Nigeria puedan llegar con facilidad a acuerdos relevantes con este fin es ciertamente demasiado optimista. No solo sus respectivos ordenamientos, también sus muy dispares culturas nacionales (Kohl 2007, 278-287), lo hacen prácticamente irrealizable, al menos a un plazo próximo. De ahí el acierto de opiniones como la de Bizer (2003, 22), cuando afirmaba, hace ya diez años, que la llegada de una “Carta internacional de derechos electrónicos en la Red”, en la línea de un tratado internacional convencional, se hará aún esperar. Nada de esto impide en cambio que, sin perjuicio de alguna iniciativa nacional, pudiera irse avanzando a escalas territoriales más reducidas, sin ir más lejos la europea2. Así pudiera configurarse en nuestro continente lo que podríamos denominar una “Carta europea de derechos en el entorno digital”: la desarrollaremos en otro lugar de esta obra, concretamente como Anexo a la misma, a fin de sintetizar en ella los principios e ideas esenciales aquí expuestos.

CNIL, la Agencia francesa de protección de datos (2012, 54), propone que Francia elabore “una ley de derechos fundamentales del entorno digital”. La idea es tanto más relevante, pues ha hallado eco en el Gobierno francés, que se propone llevarla a cabo, como atestigua la llamada Hoja de ruta sobre el entorno digital del Primer Ministro, hecha pública el 28 de febrero de 2013: el Gobierno remitirá al Parlamento el correspondiente proyecto de ley a más tardar en los comienzos de 2014. Cfr. http://goo.gl/ZztfT.

II. EL ACCESO A INTERNET: REQUISITO DE PARTIDA Y DERECHO CIUDADANO A efectos expositivos en el campo de las ciencias sociales, suele considerararse que Internet se compone de tres principales facetas o estratos: el del código, es decir, los estándares y protocolos que “programan” su funcionamiento y que obedece desde su nacimiento a pautas única y exclusivamente tecnológicas3; el de los contenidos, tan variados como se pueda imaginar 3

La mejor muestra de que sus evidentes raíces tecnológicas continúan en gran medida marcando el rumbo de Internet la constituye el modo en que se gobierna. Lo hace a través de ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), un organismo no gubernamental pero que desde su origen mantiene un vínculo contractual con el Departamento de Comercio de los EE.UU. (a resultas de que Arpanet, la “red madre” de Internet, nació a fines de los cincuenta de la cooperación entre el Departamento norteamericano de Defensa y un grupo de cinco universidades del oeste de aquel país): ICANN gestiona el llamado sistema de nombres de dominio (DNS), verdadera “llave” de la Red, en cuanto que los nombres de dominio, gracias a su correspondencia con las llamadas direcciones IP, hacen posible que Internet localice en su interior los puntos concretos entre los que se ha de establecer comunicación. Pese al vínculo de ICANN con el gobierno estadounidense, la gestión cotidiana de la Red obedece a pautas primordialmente técnicas, gracias a su vez a la intensa colaboración entre ICANN y otro ente clave, el IETF (Internet Engineering Task Force), auténtico núcleo tecnológico de Internet, en cuyo seno se vienen elaborando los estándares y protocolos que la hicieron nacer. A la vez, ICANN aglutina en órganos internos de asesoramiento a representantes de gobiernos, empresas y sociedad en general, lo que ha permitido bautizar este esquema de gestión como “modelo multilateral” (“multistakeholder”). Todo ello explica que, desde hace algunos años, ICANN haya venido siendo el foco principal de controversia, y por qué no decirlo, de lucha abierta, a propósito del gobierno de Internet. Esa controversia se está haciendo patente en un foro auspiciado por las Naciones Unidas (más concretamente, por el organismo especializado de ellas dependiente, la Unión Internacional de Telecomunicaciones o UIT): la llamada Cumbre mundial sobre la sociedad de la información, que se viene celebrando regularmente desde 2003 (cfr. http://goo.gl/NO3ky). La reunión de la Cumbre celebrada en Túnez en 2006 creaba a su vez otro ámbito de discusión más específico, el llamado Foro para la Gobernanza de Internet (cfr. http://www.intgovforum.org). La controversia y la pugna en el seno de la Cumbre mundial se basa en la pretensión de determinados países emergentes (en especial China y Rusia) de privar a los EE.UU. de su actual posición hegemónica en el gobierno de la Red (gracias al indicado vínculo con ICANN). En otros términos, se trataría de poner fin al actual modelo multilateral, para transformarlo en otro que, bajo la veste de las Naciones Unidas, permitiera un mayor control por parte de los Estados.

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(desde un periódico en línea hasta una compraventa o un servicio administrativo); y el de la infraestructura o soporte físico, desde fibra óptica a cable coaxial telefónico, hasta el propio espectro radioeléctrico, en cuanto actúa como medio de transmisión de la Internet “sin hilos”. El campo natural de expansión de los derechos en Internet es sin duda el de los contenidos, en cuanto que son éstos los que habrán de poderse desarrollar en ella con libertad: son de hecho contenidos de la Red los que pueden lesionar la igualdad de las personas, al resultar discriminatorios respecto de, por ejemplo, un determinado sindicato; son contenidos de Internet los que pueden conculcar la privacidad, si es una fotografía de una persona la que sin su consentimiento aparece en una página web; o son los contenidos potenciales que finalmente no accederían a la Red, en el supuesto caso de un periódico en línea que, sin más, fuera cerrado por un gobierno, los que por sí mismos evidenciarían una quiebra de la libertad de expresión. A todo ello se dedicará pues el grueso de este libro. Por su parte, el soporte físico resulta en cualquier caso imprescindible para Internet, pues es obviamente esa infraestructura la que la señal digitalizada con arreglo al protocolo TCP/IP emplea en su difusión. Sin acceso a la infraestructura, no hay acceso a Internet. De ahí la importancia, si se quiere “refleja”, pero no por ello pequeña, de garantizar ese acceso: una garantía que se ha llegado a instrumentar, a partir de comienzos del siglo XXI, en forma de auténtico derecho ciudadano, el derecho de acceso a la Red. Varias organizaciones internacionales han venido considerando el acceso a Internet como un derecho básico: es el caso de la Unión Europea, desde el Paquete de directivas sobre telecomunicaciones del año 20024; o

Ambas posturas han vuelto a evidenciar su pugna en la reunión del Foro para la Gobernanza de Internet celebrada en Nairobi en septiembre de 2011, así como en la de la Conferencia Mundial sobre las Telecomunicaciones Internacionales, celebrada bajo los auspicios de la UIT en Dubai en diciembre de 2012, siendo la posición de España, como la del resto de sus socios en la Unión Europea, la de mantener el actual modelo multilateral de gobierno de Internet, como la fórmula más compatible con su naturaleza de red abierta (García Mexía y Villarino Marzo 2013a, 74; García Mexía 2012a, 74-76). Sobre los orígenes tecnológicos del problema, cfr. Abbate (1999). Mientras que sobre las cuestiones de mayor actualidad, en particular la controversia mantenida en Dubai, cfr. http://goo.gl/fc6KX. La Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y

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la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), desde 20115. También las propias Naciones Unidas, a través de dos iniciativas: una de ellas calificaba el acceso a Internet como un derecho instrumental, consecuencia de la libertad de expresión, a raíz de un informe de mayo de 2011 de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos6; otra, más relevante y asimismo más reciente, fue la Resolución del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 5 de julio de 2012, en cuanto proclama que los mismos derechos que las personas tienen “offline” deben también protegerse online, en particular la libertad de expresión7. Mientras que diversos Estados han ido dando pasos relevantes en igual sentido. Por una parte, y en la misma línea de la UE y la OSCE, una serie de países introdujeron el acceso a Internet como un derecho básico: se trataba de Estonia desde 2000, Grecia desde 2001 (lo hizo incluso como un derecho constitucional), España y Finlandia desde 2003, Alemania desde 2004, o Turquía desde 2010, por solo citar los más relevantes. En otros países, la vía seguida fue la citada de Naciones Unidas en su documento de 2011: reconocer el acceso a Internet como derecho instrumental derivado de la libertad de expresión: los ejemplos más relevantes son los de Portugal, Rusia o Ucrania8. En este grupo destaca el caso de Francia, donde los tribunales han sido decisivos para considerar el acceso a Internet como derecho derivado de la libertad de expresión, desde 20099. Un paso más allá lo daban Finlandia en octubre de 200910 y España, en marzo de 2011, al conceder un derecho al acceso a Internet, no por cualquier medio, sino por banda ancha, es decir, de alta velocidad, con un mínimo de 1 Mb por segundo en sentido descendente11. los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva servicio universal) incluyó el acceso “de forma funcional” a Internet dentro de la rúbrica del servicio universal de telecomunicaciones (art. 4.2). 5 Cfr. http://goo.gl/ejCFA. 6 Cfr. http://goo.gl/jWMFr. 7 Cfr. http://goo.gl/Ek47z. 8 Cfr. http://goo.gl/ejCFA. 9 Así lo hizo el Consejo Constitucional francés, cfr. http://goo.gl/j7H4o También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de diciembre de 2012, correspondiente al caso Ahmet Yildirim, cfr. http://goo.gl/ulAH2. 10 Cfr. http://goo.gl/ejCFA. 11 Cfr. Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible (art. 52), desarrollada por Real decreto 726/2011, de 20 de mayo, por el que se modifica el Reglamento sobre las

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Finalmente, los Países Bajos regulaban en junio de 2011 el primer derecho mundial a disfrutar de una Red neutral, al prohibir que los proveedores de servicios de Internet bloqueen o ralenticen el tráfico, salvo por motivos de seguridad nacional, congestión en las líneas o lucha contra el spam; también se impide que los proveedores de Internet facturen a los usuarios en función de los servicios o aplicaciones de los que disfruten12. La Comisión Europea, por su parte, hacía público en julio de 2013 un borrador con la primera regulación continental de la gestión del tráfico y la neutralidad de la Red, en el marco de una Propuesta de Reglamento por el que se pretende crear un mercado único de comunicaciones electrónicas13. La iniciativa es muy importante, pues, por primera vez, y más allá de una mera proclamación de principios incluida en el paquete regulatorio de 2009, la Unión Europea introduce normas relativas a la neutralidad y el carácter abierto de Internet14.

condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por Real decreto 424/2005, de 15 de abril. Cfr. “Netherlands debates net neutrality and anonimity online”, The Washington Post, 24 de junio de 2011, http://goo.gl/65pa6; “Dutch parliament passes Europe’s first neutrality law”; Ars Technica, junio de 2011, http://goo.gl/7K2J0. Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de septiembre de 2013, por el que se establecen medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas y para crear un continente conectado, y se modifican las Directivas 2002/20/CE, 2002/21/CE y 2002/22/CE y los Reglamentos (CE) nº 1211/2009 y (UE) nº 531/2012. COM(2013) 627 final. Esa proclamación de principios fue la “Declaración de la Comisión sobre la Neutralidad de Internet”, efectivamente contenida en la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009.

III. LOS DERECHOS DIRECTAMENTE AFECTADOS POR INTERNET Y LAS TICs Esta obra debe necesariamente partir de una doble delimitación. Primero, ha de prescindir de toda una serie de derechos que solo se ven afectados por Internet a resultas de la comisión de delitos15. Segundo, debe excluir aquéllos a los que Internet solo afecta, por así decir, indirectamente16. Los dos pasos anteriores nos permiten a su vez identificar una serie de derechos que comparten dos rasgos en común: primero, el poder ser condicionados a través de Internet de formas distintas a la comisión de delitos, por más que por supuesto todos ellos puedan igualmente serlo mediante hechos delictivos (una injuria vertida en un correo electrónico, por ejemplo). Y segundo, que la Red y las TICs constituyen un medio indiscutiblemente suficiente para condicionar el libre ejercicio de todos y cada uno de ellos, cuando no supone su propia razón de ser (como sucede con los derechos del gobierno y administración electrónicos). Esos derechos y libertades serían los que aquí denominamos “derechos directamente afectados por Internet y las TICs”, en una catalogación cuya validez se ha visto muchas veces respaldada por la propia experiencia, en forma de múltiples conflictos, frecuentemente plasmados en decisiones jurisprudenciales (García Mexía 2009, 86 y ss.)17. Se trata de los siguientes: 15

La vida o la libertad personal serían ejemplos en tal sentido, pues la Red no constituye obviamente per se instrumento suficiente para matar o secuestrar a alguien, por más que sí pudiera haberse empleado como medio para incitar a la comisión de un homicidio o un secuestro. A pesar de lo dicho, el alcance del ciberdelito es cada vez más amplio. Así, conforme ha afirmado la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC): “Es difícil imaginar, no ya un delito informático, sino tan siquiera delito alguno, que no involucre pruebas electrónicas vinculadas con conectividad a Internet” (UNODC 2013, x). Para un comentario sintético sobre el citado estudio, cfr. http://goo.gl/UdxCi. En efecto, deberán quedar excluidos los derechos afectados por la Red de modo meramente indirecto, en cuanto que Internet no constituye por sí sola un instrumento suficiente para condicionar su libre ejercicio. Un ejemplo: aunque cabe pensar en la afectación de la libertad de asociación a través de la página web de un club filantrópico que incitara a no afiliarse a otro de similares características, el hecho de que una persona que pensara afiliarse terminara no haciéndolo tras leer el contenido de aquella página no es resultado necesario y suficiente de esa lectura, habiendo podido incidir otros muchos factores en la decisión final. En el mismo sentido, cfr. Lepage (2002, 15).

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privacidad en sus diversas manifestaciones (intimidad personal y familiar, derecho a la propia imagen, secreto de las comunicaciones, derecho a la identidad y protección de datos); libertad de expresión e información; propiedad intelectual; y derechos del gobierno y administración electrónicos18. Nos referiremos asimismo al derecho al honor, si bien solamente en cuanto pueda verse afectado online por la libertad de expresión e información. En tanto que el tratamiento que aquí hagamos de la propiedad intelectual no podrá ser en modo alguno sistemático, ni mucho menos exhaustivo: habrá de reducirse a un sucinto análisis de la difusión de contenidos protegidos en Internet y del choque de los derechos de autor con el de protección de datos y la libertad de expresión e información19. Sobre todo ello, véase la figura siguiente: 18

En cierto modo a caballo entre los derechos directamente afectados por la Red y los solo afectados indirectamente, hallaríamos dos derechos, por otro lado capitales: la dignidad humana y la igualdad. A la primera volveremos a referirnos, en la medida en que sobre ella incide una de las manifestaciones de la privacidad, el derecho a la identidad (en particular digital). Por otro lado, la manifestación de desigualdad por excelencia en la sociedad de la información es la denominada “brecha digital”. Así lo destaca, muy acertadamente, Bernadí Gil (2006, 164-167). Debe también recordarse que el artículo 3.4 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, permite restringir esta actividad por razones de prevención y persecución del delito, incluidas la lucha contra transgresiones de la igualdad tan flagrantes como “la instigación al odio por motivos de raza, sexo, religión o nacionalidad”, así como “las violaciones de la dignidad humana de personas individuales”. La inclusión del derecho de propiedad, en cualquiera de su manifestaciones, en las tablas de derechos con mayor relevancia en España, sobraría para justificar la presencia de la propiedad intelectual, y también de la industrial, en este análisis: cfr. Protocolo adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 20 de marzo de 1952, art. 1; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, firmada en el seno de la Unión Europea el 7 de diciembre de 2000 [Texto subsiguiente a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (2010/C 83/02), de 30 de marzo de 2010] (en adelante, CDFUE), art. 17 (con expresa mención de la protección de la propiedad intelectual en el art. 17.2); Constitución española (CE), art. 33. Nótese además que, pese a que la versión española de la CDFUE habla de “propiedad intelectual”, con lo que podría haber pie para dar por excluida la propiedad industrial de esa mención de especial protección ex art. 17.2 CDFUE, la versión inglesa de este mismo apartado habla de “intellectual property”: si tenemos en cuenta que la expresión inglesa “intellectual property” engloba indiscutiblemente la propiedad industrial (OMPI, s.d.; 3 y ss.), surge cuando menos una razonable duda interpretativa, en

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Figuranº nº1.1.El Elimpacto impacto de de Internet Internet yy las Figura las TICs TICs sobre sobrelos losderechos derechosyylibertades libertades El impacto de Internet-‐TICs en los derechos y libertades

Derechos afectados exclusivamente a través de hechos delic&vos

Derechos afectados indirectamente

Privacidad

Derechos afectados directamente

Libertad de expresión e información

Propiedad intelectual

Derechos del gobierno y administración electrónicos

Derecho al honor

La privacidad es uno de tales derechos porque este tipo de tecnologías resultan como es sabido La privacidad es uno de tales derechos porque de esteexpresión, tipo de tecnologías particularmente invasivas en la esfera personal. La libertad por cuanto la Red resultan como es sabido particularmente invasivas en la esfera personal. La constituye la mayor plataforma que probablemente haya creado la Humanidad en su favor, de ahí libertad de expresión, por cuanto la Red constituye la mayor plataforma que la facilidad con la que el poder público, aunque también poderes económicos o sociales, pueden probablemente haya creado la Humanidad en su favor, de ahí la facilidad con terminar quebrándola. Y la propiedad intelectual, dada la capacidad de Internet de generar copias la que el poder público, aunque también poderes económicos o sociales, puede obras protegidas, a infinita escala y con idéntica calidad a los originales. Además, Internet y el den terminar quebrándola. Y la propiedad intelectual, dada la capacidad de entorno digital han venido propiciando, no solo esa afectación de estos tres derechos por Internet de generar copias de obras protegidas, a infinita escala y con idéntiseparado, sino el choque entre ellos, al que por naturaleza son proclives. Por último, y como ca calidad a los originales. Además, Internet y el entorno digital han venido antes decíamos, sin Internet y las TICs, los derechos del gobierno y administración propiciando, no solo esa afectación de estos tres derechos por separado, sino electrónicos sencillamente no tendrían razón de ser. son proclives. Por último, y como el choque entre ellos, al que por naturaleza

antes decíamos, sin Internet y las TICs, los derechos del gobierno y adminis-

Finalmente, la electrónicos obra habrá sencillamente de ceñirse a no la tendrían dimensión constitucional de estos derechos tración razón de ser. directamente afectados por Internet y las TICs, sin poder extenderse a sus posibles ramificaciones en múltiples ordenamiento jurídico. el sentido de quesectores también del la propiedad industrial debiera entenderse singularmente III.1.

protegida por la CDFUE.

A pesar de todo expuesto,digital la propiedad industrial queda de entrada excluida de esta La privacidad en elloentorno obra, por cuanto, a diferencia de la propiedad intelectual, la necesidad de protegerla frente al impacto que sobre ella ha generado Internet no deriva en posibles lesiones de derechos y libertades de rango constitucional, esencialmente el derecho a la privacidad o la libertad de expresión e información; o al menos no sucede así de un modo tan intenso y generalizado como en el caso de la propiedad intelectual. Todo ello por supuesto sin perjuicio de que la propiedad industrial en la Red constituya una de las ramas de mayor interés, riqueza y profundidad del Derecho de Internet.

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Finalmente, la obra habrá de ceñirse a la dimensión constitucional de estos derechos directamente afectados por Internet y las TICs, sin poder extenderse a sus posibles ramificaciones en múltiples sectores del ordenamiento jurídico.

III.1. La privacidad en el entorno digital Aunque su cita sea tan reiterada, la clásica expresión de Louis Brandeis y Samuel Warren en 1890 sigue siendo hoy tan generalizadamente reconocida como cuando se pronunció: la privacidad es “el derecho a ser dejado en paz”20. Aunque también sucede en otros ámbitos, la noción de privacidad habitualmente empleada en el entorno digital engloba toda una serie de conceptos aledaños21: – Uno de esos conceptos es el de intimidad, en sus dimensiones personal y familiar, y que, como en la Constitución se refleja, se proyecta con naturalidad en el derecho a la propia imagen e incluso al secreto de las comunicaciones22.

Esta acepción jurídica viene a implicar lo mismo que por privacidad se entiende en términos gramaticales. El Diccionario de la Real Academia Española la define como el “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”. Como se sabe, y sin perjuicio del recurso al francés para configurar el sufijo “(c)idad”, el término privacidad está tomado del inglés “privacy” (Díaz Rojo 2002). De ahí que sea útil anotar la definición del vocablo “privacy” en el Oxford English Dictionary: “A state in which one is not observed or disturbed by other people” (“estado de quien no es observado o molestado por otras personas”). Más allá de que el concepto español es prescriptivo (se tiene “derecho a” proteger ese ámbito libre de intromisión), frente al inglés, que es descriptivo (se trata de un mero “estado”), ambos terminan desembocando en la misma idea: la de que la privacidad implica un ámbito libre de intromisión, de observación o de molestias. Puede encontrarse una clara muestra de esta idea en el concepto de privacidad que maneja la Agencia británica de protección de datos, sin lugar a dudas una de las mejor documentadas de Europa y, por ende, de todo el mundo (ICO 2008, 6-7). En el plano gramatical, la intimidad se refiere a un ámbito personal más restringido, en cuanto que “más interno y profundo” (Díaz Rojo 2002). En este sentido, bien puede afirmarse que privacidad e intimidad están entre sí en relación de género y especie; la primera englobaría la segunda. Un ejemplo: una cuenta bancaria contiene información personal, pero no íntima; mientras que las relaciones afectivas, a la vez que personales, entrarían también de lleno en la esfera de la intimidad.

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– Otro sería el de confidencialidad, que a su vez es uno de los bienes jurídicos que animan otra de las dimensiones constitutivas de la privacidad, el derecho a la protección de datos, al tiempo que el principal bien jurídico del derecho al secreto de las comunicaciones23. – En tercer lugar, el propio concepto de protección de datos como derecho: • Primero, porque es ya hoy universalmente sostenido en Europa que la protección de datos constituye un derecho perfectamente autónomo frente a la propia privacidad24. • Segundo, porque el derecho a la protección de datos se encuentra respecto de la privacidad en una relación de medio-fin: así se desprende de la exposición de motivos de la vieja Ley Orgánica

Así se infiere, respecto del más concreto ámbito de la protección de datos, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD, arts. 1 y 3.a.). El artículo 8 CEDH; el artículo 7 CDFUE; y los tres primeros apartados del artículo 18 CE concretan este régimen jurídico para nuestro país. Abundante jurisprudencia, en ocasiones bien temprana, comenzó a evidenciar la facilidad con la que estos derechos pueden verse afectados en la Red. Como muestra, respecto de la intimidad, citaremos la sentencia de 5 de julio de 2002 del Tribunal de Gran Instancia de París (asunto La Découverte), donde quedó excluida la posibilidad de esgrimir la intimidad en foros de Internet de carácter público. Cfr. World Internet Law Report (en adelante, WILR), noviembre de 2002, p. 12. Por otro lado, en una contundente sentencia de 8 de diciembre de 1999, relativa al asunto Lynda Lacoste, el Tribunal de Gran Instancia de Nanterre reconoció la transgresión del derecho a la propia imagen de la demandante, a resultas de la publicación no consentida en Internet de una serie de fotografías suyas. En sentido muy similar se había pronunciado el Tribunal de Apelación de París, en el asunto Estelle Hallyday, fallado el 10 de febrero de 1999. Mientras que la sentencia de 6 de septiembre de 2006, del Tribunal Superior Regional de Colonia no dudó en considerar la publicación de ciertos correos electrónicos privados como una violación del derecho al secreto de las comunicaciones del demandante. Cfr. World Communications Regulation Report (en adelante, WCRR), octubre de 2006, p. 33. Lo confidencial es lo reservado (Díaz Rojo 2002). En tal sentido, puede ser privado (por ejemplo un secreto personal o un secreto industrial), pero también puede no serlo (así, un secreto oficial). Por supuesto, dentro de lo privadamente confidencial, ese secreto podrá o no ser íntimo: una contraseña de acceso a una cuenta de correo electrónico será personal, pero no íntima; la revelación a otro de una opinión personal acerca de un tercero sí que podrá serlo. Por todas, cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 94/1998 y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de marzo de 1987, caso Länder.

PABLO GARCÍA MEXÍA

5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD), cuando proclamaba, de modo pionero en España, “la privacidad” como “bien jurídico” protegido de aquel derecho. • Y en tercer lugar porque, a diferencia de la privacidad, la esencia del derecho a la protección de datos es por excelencia procedimental: la protección de datos se articula en toda una serie de derechos subsidiarios, en el fondo consistentes en procedimientos, fundamentalmente orientados a garantizar al individuo el control sobre sus datos personales. Nunca mejor que en la protección de datos se observa el acierto del genio anglosajón al afirmar que “los remedios preceden a los derechos”: en el caso del derecho a la protección de datos, puede incluso decirse que “el remedio es el derecho”. – En el entorno digital, con frecuencia se anuda también a la privacidad la noción de seguridad. Es enteramente lógico, si se tiene en cuenta que ambas mantienen entre sí una intensa interdependencia: sin seguridad de las redes y sistemas, difícilmente podrá protegerse la privacidad; sin privacidad, la seguridad pierde una de sus razones de ser, más allá de la mera y simple funcionalidad de esas redes y sistemas. En lo que al análisis estrictamente jurídico se refiere, eso sí, la seguridad de los entornos encuentra mucho mejor acomodo en el enfoque jurídico-penal, es decir, el del ciberdelito y el delito informático, por eso no iremos aquí más allá en su tratamiento. – A todas las mencionadas, solo resta agregar la noción de identidad digital, de inestimable ayuda para delimitar “lo personal”, que sería en este sentido lo que asegura la individualidad; pero también incluso para perfilar “lo íntimo”, a través de una adicional dimensión subjetiva que hace hincapié en la unicidad y la irrepetibilidad25. Desde 25

El diccionario de la Real Academia Española, entre otras acepciones, aquí irrelevantes, incorpora lo que podríamos denominar una noción objetiva y otra subjetiva de identidad. Conforme a la primera, se entiende por identidad el “conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás”. La individualidad es pues aquí lo determinante, ya se predique de una persona o de un grupo. Según la noción subjetiva, identidad sería la “conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás”. En otras palabras, saberse único e irrepetible, siendo esta vez ambos rasgos exclusivamente atribuibles a una persona individual y no a una colectividad.

DERECHOS Y LIBERTADES, INTERNET Y TICs

el punto de vista jurídico, ambas dimensiones confluyen en la idea de dignidad de la persona y se reflejan en derechos como el que toda persona tiene a poseer un nombre, a la propia imagen, a la intimidad y al control de sus datos personales26.

III.1.A. Privacidad y Ciencia de la privacidad. En particular, la privacidad por diseño La creciente relevancia de la privacidad en nuestros tiempos está generando una interesante consecuencia: el concepto ha rebasado las fronteras del Derecho para pasar a ser compartido con otras áreas de conocimiento, ya de ámbito social, ya también, y quizá sea esto lo más singular de la idea, las de ámbito científico o tecnológico: ésta es la carta de naturaleza de la llamada Ciencia de la privacidad27. Aun cuando esta iniciativa científica es altamente innovadora, no es sin embargo del todo nueva, pues la Ciencia de la privacidad debiera en puridad considerarse una rama de la llamada Web Science, o Ciencia de la Web (O’Hara 2011, 69)28.

Conforme a la CDFUE (art. 1), la dignidad de las persona es “inviolable”, queriéndose subrayar su naturaleza absolutamente sagrada para la convivencia humana. La Constitución española, por su parte, conecta la idea de dignidad con “el libre desarrollo de la personalidad”(art. 10.1 CE). La identidad digital puede proyectarse incluso en las libertades de pensamiento y expresión, en cuanto que ambas son manifestación de una determinada e irremplazable personalidad (arts. 9 y 10 CEDH; 10 y 11 CDFUE; 16 y 20 CE). Buenas muestras de su posible quiebra “en línea” son la “Internet nacional” de Irán o el “Gran Cortafuegos” chino (García Mexía 2012a, 71 y ss.; 106). Sobre el tema, cfr. Identity Talk-In-The-Tower (2013). The Future of Identity. Personal information space - The future of identities in a networked world, una excelente síntesis del concepto y de la trascendencia de la identidad en la actual sociedad digital. Está disponible en: http://goo.gl/L71bJo. En línea similar, cfr. CNIL (2012, 50). Con algún antecedente de 2006 a cargo de los mismos autores, la Web Science nació a raíz de un trabajo publicado conjuntamente en 2008 por Tim Berners-Lee, el creador de la World Wide Web, y los profesores J. Hendler, N. Shadbolt, W. Hall y D. Weitzner, en el que propugnaban un “enfoque interdisciplinar para comprender la Web”: un enfoque que engloba perspectivas tecnológico-matemáticas (como la ingeniería Web, la informática, la inteligencia artificial o la propia matemática), científico-sociales (economía, derecho, sociología, comunicación...) y científico-experimentales (biología, ecología, psicología).