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INSTITUCIONES DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA Y AUDITORÍA FORENSE PARA LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE Y LA CORRUPCIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

INSTITUCIONES DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA Y AUDITORÍA FORENSE PARA LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE Y LA CORRUPCIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AJENJO

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca (ORCID ID: 0000-0003-0045-796X)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3838-2021 ISBN: 978-84-1113-320-3 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

Parte Introductoria Investigación administrativa y auditoría forense dentro del ciclo sistémico antifraude 1. Prevención versus represión...................................................................

2. Ciclo sistémico de lucha antifraude.......................................................

3. Advertencia metodológica.....................................................................

Parte General Investigaciones administrativas y responsabilidades de la lucha antifraude Capítulo 1 Investigaciones administrativas y auditoría forense....................................

1. Investigaciones administrativas.............................................................

2. Instituciones y facultades de investigación............................................. Fraude y corrupción....................................................................... Instituciones Antifraude.................................................................

26 26 32

3. Auditoría forense...................................................................................

Capítulo 2 Procedimiento y buenas prácticas de investigación administrativa.............

1. Disposiciones generales.........................................................................

2. Selección de operaciones.......................................................................

3. Investigación y verificaciones in situ......................................................

4. Informe final y recomendaciones........................................................... Informe final.................................................................................. Seguimiento de recomendaciones................................................... Prueba prejudicial..........................................................................

78 78 86 90

Índice

Capítulo 3 Responsabilidades jurídicas derivadas de las investigaciones administrativas.............................................................................................................

1. Responsabilidades jurídicas...................................................................

2. Responsabilidades financieras............................................................... Tipos de responsabilidad financiera............................................... Procedimiento de reintegro de subvenciones.................................. Procedimiento de responsabilidad contable....................................

97 97 100 102

3. Responsabilidades penales..................................................................... Tipos de responsabilidad penal...................................................... Fraude de subvenciones................................................................. Prevaricación administrativa.......................................................... Malversación.................................................................................

106 106 108 113 116

Parte Especial Investigaciones administrativas y procedimientos afectados por los derechos fundamentales Capítulo 1 Operaciones digitales forenses y limitaciones de los derechos fundamentales en las investigaciones administrativas...................................................

125

1. Investigaciones administrativas versus limitación de derechos fundamentales..............................................................................................

125

2. Operaciones digitales forenses...............................................................

134

3. Secretos constitucionalmente protegidos............................................... Generalidades................................................................................ Secreto de las comunicaciones........................................................

139 139 144

Capítulo 2 Entrada y registro con afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio en las investigaciones administrativas.................................................

153

1. Facultad de entrada y registro...............................................................

153

2. Domicilio constitucionalmente protegido..............................................

159

3. Autorización judicial.............................................................................

167

Índice

Capítulo 3 Derecho de denuncia y canales de comunicación en las investigaciones administrativas..........................................................................................

177

1. Derecho de denuncia.............................................................................

177

2. Canales de denuncia..............................................................................

189

3. Procedimiento de denuncia....................................................................

196

Parte Conclusiva Principios característicos de la investigación administrativa y la auditoría forense...........................................................................

205

Abreviaturas, siglas y acrónimos...................................................

209

Bibliografía...................................................................................

210

Parte Introductoria

INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA Y AUDITORÍA FORENSE DENTRO DEL CICLO SISTÉMICO ANTIFRAUDE

1. PREVENCIÓN VERSUS REPRESIÓN § 1.

§ 2.

§ 3.

El sistema administrativo napoleónico de corte liberal se caracterizaba por una estricta separación de poderes, por lo que el control del ejercicio de las potestades ejecutivas se dilucidaba en su propia esfera, con especial protagonismo del Consejo de Estado francés en la jurisdicción contencioso-administrativa. En este marco, la prevención del fraude y la corrupción del sector público incumbía a la actividad de autocontrol administrativo, bajo el manto de la aplicación del principio de jerarquía y la actuación revisora basada en el principio de proscripción de la desviación de poder. Por su parte, el Poder Judicial únicamente podía ejercer la represión de las decisiones administrativas arbitrarias más graves que eran castigadas por la jurisdicción penal. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 sigue esta nítida distinción liberal entre la fase de prevención del fraude, realizada por las instituciones de naturaleza administrativa, y la fase de represión, que corresponde al aparato judicial en respuesta frente al crimen. En el Capítulo II se ocupa de las “Medidas preventivas” relativas a las políticas y prácticas administrativas, la creación de órganos especializados de coordinación y supervisión, el establecimiento de procedimientos transparentes, eficientes y equitativos, la promoción de la participación ciudadana y la garantía del buen funcionamiento de la Administración de Justicia. Y el Capítulo III referencia la “Penalización y aplicación de la ley” mediante la definición de las tipologías y grados de participación en los actos corruptos, las bases de la instrucción, enjuiciamiento y ejecución de los delitos y la especialización y cooperación entre las autoridades encargadas de la persecución. La estructura institucional al servicio de la política antifraude atribuye preventivamente el protagonismo a las autoridades administrativas del ámbito jerárquico y de control para que posteriormente entren en acción las autoridades de índole judicial. Entre las autoridades preventivas cabe citar, además de los órganos de la propia estructura de la Administración

§ 4.

José Antonio Fernández Ajenjo

ejecutiva, las Intervenciones Generales, las Inspecciones de Servicio, las Abogacías del Estado, el Consejo de Estado o Consejos Consultivos, los Defensores del Pueblo o los Tribunales de Cuentas. En la esfera penal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el Ministerio Fiscal y la Administración de Justicia; así como los cuerpos forenses de auxilio judicial, medicina, pericias, etc. Las instituciones especializadas que ejercen el liderazgo preventivo en esta materia se han configurado ex novo con diferentes configuraciones, conforme a la idiosincrasia de cada ordenamiento jurídico, diferenciando entre las instituciones de naturaleza y represiva. Tal es el caso de los consejos de prevención del fraude (v. gr., la Agencia Francesa Anticorrupción), las agencias antifraude (v. gr., la Oficina Europea de Lucha Antifraude) o las fiscalías anticorrupción (v. gr., la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada).

2. CICLO SISTÉMICO DE LUCHA ANTIFRAUDE § 5.

La configuración moderna de la lucha contra el fraude ha roto con la visión orgánica del modelo prevención/represión, en el que las autoridades no judiciales actuaban exclusivamente antes de cometerse el hecho defraudatorio y las autoridades penales comandaban, también casi en exclusiva, la persecución de los ilícitos derivados de la acción punitiva. En el nuevo modelo se configura el combate frente a la corrupción como un proceso funcional que trata de evitar el gap o brecha de conocimiento entre las autoridades preventivas y represoras. Las investigaciones realizadas, como, por ejemplo, el Primer informe sobre los presuntos casos de fraude, mala gestión y nepotismo en la Comisión Europea, emitido por la Comisión de Expertos Independientes el 15 de marzo de 1999, han coincidido en constatar que los órganos de control tradicionales han logrado obtener indicios parciales de defraudación de los intereses públicos, pero que la desconexión entre ellos y la ausencia de traslado de asuntos a la jurisdicción

Investigación administrativa y auditoría forense dentro del ciclo sistémico antifraude

§ 6.

§ 7.

penal genera una fuerte impunidad. Por otra parte, tampoco existen mecanismos adecuados para establecer sistemas de detección (v. gr., las denuncias de particulares) o de investigación (v. gr., las investigaciones administrativas especializadas), lo que acrecienta el riesgo de que los asuntos que han logrado saltar las barreras preventivas no puedan alcanzar la esfera represiva. El ciclo antifraude trata de solucionar estos problemas insertando, con entidad propia, dos nuevas fases entre la labor preventiva y represiva. En primer lugar, la fase de detección en la que se tiene conocimiento por diversas vías, pero fundamentalmente a través de la denuncia, de prácticas defraudatorias que han superado los controles ordinarios. En segundo lugar, la fase de investigación que, todavía en el ámbito administrativo, y a través de instituciones especializadas dentro de la inspección (v. gr., la Oficina Nacional de Investigación del Fraude) o de nuevo cuño (v. gr., la Oficina Antifraude de Cataluña), trata de obtener evidencias con las cuales instar la apertura de un proceso sancionador. Como consecuencia, se ha sucedido la implementación de nuevos instrumentos de lucha antifraude, impulsados por la citada CNUCC y sus homólogas de corte continental (v. gr., la Convención Interamericana contra la Corrupción de 29 de marzo de 1996), las iniciativas anticorrupción de las Instituciones Financieras Internacionales dentro del marco de la gobernanza y el desarrollo de los Sistemas Nacionales de Integridad por organizaciones como la OCDE o Transparencia Internacional. Los resultados se muestran en la instauración de nuevas organizaciones, como las referidas Agencias Anticorrupción o los Consejos de Prevención de la Corrupción, la elaboración de complejos sistemas de información, como la Base de datos Arachne para la detección de riesgos de fraude y conflictos de interés de la Comisión Europea, o el avance en procedimientos de denuncias que aseguren la protección del informante, como la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre.

16 § 8.

José Antonio Fernández Ajenjo

Una visión sistémica de la integración de todas estas herramientas en el proceso conlleva reelaborar el clásico esquema antifraude. Por lo tanto, debe definirse un ciclo sistémico de lucha antifraude (CSLA) que, partiendo de las cuatro fases ya definidas, que conviene denominarlas prevención, inteligencia, investigación y represión, establece una red interrelacionada de instrumentos organizativos y operativos como una maquinaria engarzada de forma rotatoria. La delimitación de cada fase, que no deben entenderse como compartimentos estancos, sería la siguiente: a) La fase de prevención trataría de evitar la comisión de abusos de poder, mediante la promoción del buen gobierno y la buena administración e instrumentos como los planes de prevención de la corrupción, los códigos éticos o los tradicionales controles de auditoría internos y externos. b) La fase de inteligencia se dirige a detectar los asuntos que han sobrepasado el funcionamiento ordinario del sector público, a través de mecanismos como los sistemas de alertas o los canales de denuncia, a los que actualmente deben unírsele las TIC mediante técnicas de Big Data & Data Sciencie. c) La fase de investigación se inserta todavía en el ámbito preventivo para obtener evidencias fundadas por parte de las autoridades administrativas de posibles actos defraudatorios con el fin, en su caso, de someterlos al enjuiciamiento de la autoridad jurisdiccional competente. d) La fase de corrección se corresponde con el campo represivo, por lo que entrarán en acción las fuerzas policiales, la jurisdicción penal o sancionadora o los especialistas en recuperación de activos.

Investigación administrativa y auditoría forense dentro del ciclo sistémico antifraude

3. ADVERTENCIA METODOLÓGICA § 9.

§ 10.

§ 11.

La metodología científica de este trabajo es básicamente descriptiva, por lo que se priorizan las propuestas analíticas ya consolidadas en el campo científico del objeto de investigación por encima de la exposición de doctrinas o teorías emergentes. El texto se dirige a profesionales que, con distintos enfoques funcionales como los estudiosos o los servidores públicos, y desde diversas disciplinas científicas, que abarcan multitud de ciencias sociales, comenzando por el Derecho y la Economía, se encuentran involucrados en el reto de la lucha contra el fraude y la corrupción. Por ello, aunque se partirá del lenguaje jurídico, que tradicionalmente impera en esta materia, se tratará de armonizar con la terminología de otros sectores científicos y profesionales, tratando, en lo posible, de conjugar claridad expositiva y rigor técnico. El objeto del trabajo se circunscribe a las instituciones de investigación administrativa del fraude y la corrupción. El primer reto consistirá precisamente en delimitar el ámbito material de actuación de estas funciones, que se encuentran actualmente en proceso de consolidación tras la paulatina implantación de las agencias especializadas en la prevención de la corrupción. A falta de un modelo afianzado entre la doctrina científica y los ordenamientos jurídicos, se adoptará como estándar de referencia la normativa y las técnicas de trabajo de la Oficina Europea de Lucha Antifraude (OLAF) que, con más de 30 años de experiencia, ha servido de punto de partida para la instauración de instituciones asimiladas en España. Las fuentes normativas y científicas parten de las bases del Derecho Administrativo Europeo descrito por Jürgen Schwarze en 1988 (European Administrative Law. Sweet & Marwell/ Office for Offícial. Publications of the European Communities, Bruselas/Luxemburgo, 1992 —versión inglesa—) como punto de partida para encontrar un denominador común a los procedimientos de investigación administrativa. El primer estadio de cada tema será la explicación de los conceptos con referentes doctrinales básicos y el apoyo de la jurisprudencia dictada por los Altos Tribunales. Además, conforme a las

§ 12.

§ 13.

José Antonio Fernández Ajenjo

necesidades expositivas, se tendrán en cuenta las propuestas normativas y científicas de las organizaciones internacionales, comenzando por el referente de la CNUCC; la legislación y el funcionamiento de las Agencias Anticorrupción autonómicas y locales nacionales; la experiencia de los órganos tradicionales de inspección, con especial alusión al ámbito tributario; y los principales trabajos científicos relativos a cada una de las materia tratadas. El estilo narrativo se ha puesto a disposición de las pretensiones metodológicas y objetivas del presente trabajo, que se encuentra a medio camino entre una manual básico en la materia y una guía de buenas prácticas, con el fin de servir a un amplio abanico de interesados para aclarar las dudas que más frecuentemente se encuentran en el ejercicio académico o profesional. Por ello, se ha optado por la técnica de párrafos monotemáticos que suelen ir acompañados por una Nota ejemplificativa, renunciando a un texto literariamente más complejo. Para terminar, destacar que la estructura del trabajo responde a una selección de instituciones vinculadas a las investigaciones administrativas de naturaleza preventiva en la lucha contra la corrupción que no es, sin duda, exhaustiva. La omisión más significativa hace referencia a la investigación de los riesgos derivados de los conflictos de interés: incumplimientos de códigos éticos o normas de incompatibilidades, control de la regulación de los lobbies, etc. Los trabajos de inspección en este campo se encuentra más vinculados al ámbito de los recursos humanos, aunque ciertas agencias antifraude han asumido la competencia en esta materia. Ante la ausencia de tratamiento de esta cuestión tan importante en relación con la lucha contra la corrupción nos permitimos recomendar, de forma introductoria, el excelente trabajo doctoral de Pablo García Mexía (2001), publicado bajo el título de “Los conflictos de intereses y la corrupción contemporánea” por la editorial Aranzadi.

Parte General

INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS Y RESPONSABILIDADES DE LA LUCHA ANTIFRAUDE