Bruno Freire e Silva
A Admissibilidade e os Limites das Convenções Processuais Atípicas no Processo do Trabalho
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
S578
Silva, Bruno Freire e A Admissibilidade e os limites das convenções processuais atípicas no processo do trabalho [livro eletrônico] / Bruno Freire e Silva; prefácio Cândido Rangel Dinamarco . - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 6.041Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-456-2 1.Direito do trabalho. 2. Convenções processuais. 3. Processo do trabalho. I. Título. CDU: 349.2 Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2022-09-19-6328bb2d23003
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Bruno Freire e Silva
A Admissibilidade e os Limites das Convenções Processuais Atípicas no Processo do Trabalho Prefácio Cândido Rangel Dinamarco
Sumário Prefácio.............................................................................................................. 8 Cândido Rangel Dinamarco Introdução. ..................................................................................................... 10 1. Surgimento e Desenvolvimento das Convenções Processuais ...................... 13 1.1 Direito romano e evolução do direito processual ........................................... 13 1.2 Alemanha....................................................................................................... 15 1.3 Itália............................................................................................................... 17 1.4 Estados Unidos.............................................................................................. 19 1.5 Inglaterra........................................................................................................ 23 1.6 França............................................................................................................ 24 1.7 Portugal......................................................................................................... 27 1.8 Argentina....................................................................................................... 28 1.9 Brasil.............................................................................................................. 31 1.10 Conclusão parcial......................................................................................... 35 2. A Injustificada Resistência de Aplicação do Instituto no Processo do Trabalho.......................................................................................................... 39 2.1 Tribunal Superior do Trabalho e da Doutrina Trabalhista............................... 39 2.1.1 Vulnerabilidade ........................................................................................ 44 2.1.1.1 Contornos de um conceito jurídico indeterminado de vulnerabilidade .44 2.1.1.2 Necessidade de aferição em concreto da vulnerabilidade ou falta de capacidade negocial.......................................................................................... 49 2.1.1.3 Inexistência de vulnerabilidade para algumas partes que integram a relação jurídico-processual trabalhista .............................................................. 51 2.1.1.4 Uma importante comparação com o tratamento dispensado ao portador de deficiência .................................................................................................. 54 2.1.2 Processo do trabalho.................................................................................. 56 2.1.2.1 Novo perfil do processo do trabalho..................................................... 57 2.1.2.2 A instrumentalidade processual a serviço do novo direito do trabalho..... 62 2.1.2.3 Diversidade de demandas da competência da Justiça do Trabalho ........ 68 2.1.2.4 O perfil conciliador do processo do trabalho ....................................... 72 2.2 Conclusão parcial .......................................................................................... 74 3. Uma Leitura das Convenções Processuais pelo Prisma do Processo do Trabalho.......................................................................................................... 79
3.1 Instituto previamente existente na seara processual trabalhista........................ 79 3.2 Natureza jurídica e contextualização do instituto na teoria dos fatos jurídicos.... 83 3.2.1 Fatos jurídicos processuais......................................................................... 83 3.2.2 Atos jurídicos processuais.......................................................................... 85 3.2.3 Atos jurídicos processuais lato sensu e atos jurídicos processuais stricto sensu.................................................................................................................. 87 3.2.3 Atos processuais ilícitos............................................................................. 89 3.2.4 Ato-fato jurídico processual....................................................................... 90 3.2.5 Negócio jurídico (convenção processual)................................................... 91 3.3 Terminologia e conceito ................................................................................ 94 3.4 Classificação................................................................................................... 98 3.4.1 Convenções processuais típicas e atípicas................................................... 98 3.4.2 Convenções processuais bilaterais e plurilaterais...................................... 100 3.4.3 Convenções processuais prévias e incidentais........................................... 101 3.4.4 Convenções processuais dispositivas e obrigacionais ............................... 105 3.4.5 Convenções processuais onerosas e gratuitas............................................ 107 3.4.6 Convenções processuais aleatórias e comutativas..................................... 108 3.4.7 Convenções processuais endoprocessuais ou extraprocessuais................... 109 3.4.8 Convenções processuais solenes e não solenes.......................................... 109 3.5 Pressupostos de existência, validade e eficácia .............................................. 110 3.5.1 Existência .............................................................................................. 112 3.5.1.1 Agente................................................................................................ 112 3.5.1.2 Manifestação de vontade e referibilidade............................................ 113 3.5.1.3 Forma................................................................................................ 114 3.5.1.4 Objeto............................................................................................... 115 3.5.2 Validade ................................................................................................ 115 3.5.2.1 Capacidade, liberdade e igualdade das partes...................................... 116 3.5.2.2 Licitude, validade e determinabilidade do objeto................................ 120 3.5.2.3 Observância das normas cogentes e fundamentais do direito processual.... 125 3.5.3 Eficácia................................................................................................... 130 3.5.3.1 Necessidade de homologação judicial................................................. 130 3.5.3.2 Limites: da convenção processual ou da atividade jurisdicional?......... 131 3.5.3.3 Simbiose entre publicismo e privatismo.............................................. 134 3.5.3.4 Eficácia imediata e controle jurisdicional: processo civil x processo do trabalho.......................................................................................................... 135 3.5.3.5 Ainda sobre a resistência da doutrina trabalhista quanto à eficácia das convenções processuais .................................................................................. 138 3.6 Interpretação................................................................................................ 142
3.6.1 Observância da Natureza Processual das Convenções e Necessidade de Aperfeiçoamento da Prestação Jurisdicional...................................................... 142 3.6.2 In dubio pro libertate.............................................................................. 143 3.6.3 Prevalência da Intenção das Partes e Análise Imparcial............................. 144 3.6.4 Boa-fé..................................................................................................... 145 3.6.5 Interpretação mais benéfica ao Aderente e restrita para negócios benéficos..... 147 3.6.6 Razoabilidade da negociação................................................................... 148 3.6.7 Interpretação Negociada.......................................................................... 149 3.7 Conclusão parcial......................................................................................... 149 4. A admissibilidade de Convenções Processuais Atípicas no Processo do Trabalho para obtenção da Efetividade da Tutela Jurisdicional por meio de uma releitura da Instrumentalidade Processual............................................ 156 4.1 A insuperável instrumentalidade desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco: definição de escopos, objetivos e utilidade do processo....................................... 157 4.2 Uma necessária releitura da instrumentalidade processual ............................ 159 4.3 Perfil do processo do trabalho favorável à admissibilidade das convenções processuais atípicas como meio de atingir os escopos propostos pela instrumentalidade processual........................................................................................................... 163 4.4 Valores da instrumentalidade a serem obtidos por meio de convenções processuais atípicas para fins de efetividade da tutela jurisdicional...................... 168 4.4.1 Segurança jurídica................................................................................... 168 4.4.2 Fase de conhecimento............................................................................. 169 4.4.3 Fase recursal............................................................................................ 174 4.4.4 Fase executiva.......................................................................................... 177 4.5 Acesso à ordem jurídica justa........................................................................ 179 4.5.1 Fase de conhecimento............................................................................. 181 4.5.2 Fase recursal............................................................................................ 185 4.5.3 Execução................................................................................................. 189 4.6 Razoável duração do processo....................................................................... 194 4.6.1 Fase de conhecimento............................................................................. 198 4.6.2 Fase recursal............................................................................................ 202 4.6.3 Fase de execução...................................................................................... 207 4.7 Adequação procedimental............................................................................ 209 4.7.1 Fase de conhecimento............................................................................. 210 4.7.2 Fase recursal............................................................................................ 216 4.7.3 Fase de execução...................................................................................... 222 4.8 Conclusão parcial ........................................................................................ 224 Considerações finais....................................................................................... 228
Prefácio Esta obra de Bruno Freire e Silva constitui acima de tudo um culto a uma linha doutrinária e metodológica da mais patente dignidade na ciência processual moderna, representada pela convergência de todos os ramos do processo a um patamar mais elevado e abrangente de todos eles, que é a teoria geral do processo. Seu autor conseguiu com muita habilidade transitar entre os conceitos e institutos mais desenvolvidos e mais cultivados na seara do direito processo civil e as peculiaridades do processo trabalhista, que é a sua especialidade acadêmica, vindo daquele processo a este para construir uma estrutura muito sólida e sustentada pelos grandes pilares daquela teoria geral. Eu quase ousaria dizer que este é um estudo de teoria geral do processo, mais que de direito processual trabalhista. Ao discorrer sobre o novo perfil do processo do trabalho, ele me honra com a citação de obra minha para afirmar que “a natureza alimentar do crédito, objeto de sua tutela, é um campo fecundo para aplicação da instrumentalidade processual, que deve estar sempre a serviço do direito material, por meio de constante atualização e adequação dos institutos processuais”. Ao falar na natureza alimentar do crédito e passar a ao exame das projeções dessa natureza sobre o processo trabalhista o Autor adere a essa premissa metodológica também de grande magnitude, representada pela instrumentalidade do processo ao direito material e aos valores culturais e humanos subjacentes a este. Ao longo de todo seu escrito, Bruno se vale dos conceitos e colocações inerentes a essa premissa, na busca de soluções técnicas, conceituais e sobretudo práticas, sempre com a preocupação de apresentar o processo trabalhista como um instrumental a serviço da justiça e da abertura de caminhos para a ordem jurídica justa, sem preconceitos, sem distorções e sem desprezo à necessidade de oferecer a trabalhadores e empregadores um clima de segurança jurídica exigido pela Constituição Federal. Sobre esse precioso e seguro pano-de-fundo, a obra de Bruno Freire e Silva desenvolve com firmeza o estudo do processo trabalhista e de suas peculiaridades, passando pelo seu papel conciliador, pela relevância da vulnerabilidade de uma das partes, pela competência da Justiça do Trabalho para os conflitos entre empregados e empregadores, para ao fim desembocar no capítulo das convenções processuais, que constitui seu núcleo central e seu objetivo específico. Vai então ao confronto entre as convenções processuais típicas e as atípicas, fornecendo uma rica exemplificação daquelas, calcada no direito positivo, para em seguida voltar-se às atípicas, com freqüentes e pertinentes remissões ao processo civil e 8
especialmente ao art. 190 do estatuto deste, onde reside o trato sistemático dessas convenções. Com todo esse conteúdo a obra de Bruno Freire e Silva constitui uma preciosa colaboração ao direito processual do país, tanto pela vertente do processo do trabalho quanto da teoria geral do processo. Tenho a certeza de que essa obra será do agrado não somente dos estudiosos do direito processual quanto dos operadores desse sistema. Parabéns, Bruno, e muito obrigado por me permitir o acesso ao seu livro como um leitor privilegiado, antes de sua oferta ao público em geral. Cândido Rangel Dinamarco
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Introdução A ideia de desenvolver o presente trabalho surgiu com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015 e a inserção no sistema processual civil do autorregramento da vontade dos litigantes no novo modelo de processo cooperativo, pelo qual, conforme autorização do novel art. 190 do diploma processual, as partes passaram a ter a possibilidade de realizar acordos processuais para alteração do procedimento ou de situações jurídicas processuais, consistentes em ônus, poderes, deveres e faculdades processuais. Apesar de as convenções processuais já existirem no Código de Processo Civil de 1973 e serem utilizadas no processo do trabalho, em casos, por exemplo, de desistência ou suspensão do processo, entre outras situações, a novidade inserida no novel diploma foi a generalização dos acordos, que passaram a não mais se limitar aos modelos previstos na lei, admitindo-se sua utilização na forma atípica. Ocorre que o Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Instrução Normativa 39, pela qual se posicionou sobre os dispositivos do Novo Código de Processo Civil que seriam aplicados ao processo do trabalho, rejeitou o uso das convenções processuais na seara laboral, o que foi acompanhado pela majoritária doutrina pátria, que também não concebeu a possibilidade de utilização dos negócios jurídicos processuais sob o argumento de suposta vulnerabilidade do trabalhador. Como nossa leitura foi completamente diferente da realizada tanto pelo órgão jurisdicional de cúpula da Justiça do Trabalho quanto pela qualificada doutrina trabalhista, decidimos escrever a presente tese sobre a admissibilidade e os limites das convenções processuais atípicas no processo do trabalho. Assim o fizemos por vislumbrarmos no novo instituto das convenções processuais uma possibilidade de aperfeiçoamento da tutela jurisdicional na seara trabalhista, diante da insuficiência normativa processual existente nesse campo, da simplicidade e informalidade que sempre marcaram o processo do trabalho, além das recentes alterações legislativas que modificaram profundamente as relações de trabalho individuais e coletivas, com uma grande valorização da autonomia da vontade no direito material. A partir desse contexto, procuramos desenvolver nosso objetivo de sustentar a admissibilidade das convenções processuais no processo do trabalho por meio da utilização da instrumentalidade processual como método para obtenção 10
de efetividade da tutela jurisdicional. Para tanto, o trabalho foi estruturado em quatro capítulos. No primeiro capítulo, analisamos o surgimento e desenvolvimento das convenções processuais, mesmo que de forma breve, desde o direito romano. Contextualizamos esse desenvolvimento dentro das fases do direito processual em diferentes países, como Alemanha, Itália, Estados Unidos, Inglaterra, França, Portugal e Argentina, até chegar ao Brasil, com a introdução do instituto em sua forma atípica pelo Código de Processo Civil. No segundo capítulo, examinamos com profundidade as razões da resistência de aplicação do instituto no processo do trabalho para superá-los, diante da impossibilidade de genericamente presumir a vulnerabilidade do trabalhador, suprimida em muitas situações pela atuação dos advogados ou mesmo pela capacidade negocial existente para os empregados hipersuficientes, sindicatos e Ministério Público do Trabalho, todos partes de conflitos trabalhistas e que não podem ser privados da utilização de convenções processuais. Superados os óbices e as resistências para admissibilidade das convenções processuais, no terceiro capítulo realizamos uma teoria geral e leitura das convenções processuais pelo prisma do processo do trabalho, abordando sua natureza jurídica, contextualização na teoria dos fatos jurídicos, terminologia, conceito, classificação, interpretação, além dos pressupostos de existência, validade e eficácia. Quanto à eficácia das convenções processuais no processo do trabalho, tratamos também nesse capítulo do importante tema de seus limites e necessidade de tratamento distinto do processo civil quanto ao controle jurisdicional, diante da presunção relativa de vulnerabilidade que sustentamos existir em convenções incidentais, quando o empregado exerce o jus postulandi e não tem assistência técnica de advogado, e, em convenções prévias, quando o empregado hipossuficiente ainda está subordinado e dependente economicamente de seu empregador. No quarto, último e mais importante capítulo da tese, comprovamos que a adoção de convenções processuais pode ensejar efetividade e eficiência para a tutela jurisdicional trabalhista, e assim o fizemos pela utilização da instrumentalidade como método de trabalho para aplicação do direito e solução do conflito. Valemo-nos, para tanto, da teoria desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco, que parte da jurisdição como fenômeno sociopolítico e que legitima sua atuação mediante os fins alcançados, o que denominou de escopos jurídicos, políticos e sociais. Na releitura que realizamos da instrumentalidade processual como proposta por Cândido Rangel Dinamarco, efetuamos pequena adaptação no que tange à proeminência do juiz como sujeito processual ativo na busca da efetividade pro11
cessual, com uma mudança de foco para as partes que passam, nesse universo dos acordos processuais, a ter uma participação ativa na definição do procedimento, ônus, poderes, deveres e faculdades processuais. O viés publicista da teoria, entretanto, é mantida com a possibilidade de controle do juiz sobre a capacidade negocial das partes, além da viabilidade de rejeição de convenções processuais que desrespeitem normas cogentes e fundamentais do direito processual. Como a natureza pública do processo não é antagônica aos interesses privados dos jurisdicionados, a alteração do procedimento e das situações jurídico-processuais deve ser admitida desde que para possibilitar ao Estado que promova a mais efetiva e eficiente prestação jurisdicional, em cooperação, pois, com a atuação das partes. Assim, a grande contribuição da instrumentalidade processual, voltada para uma visão teleológica do processo, impulsionou-nos a demonstrar que, por meio de convenções processuais atípicas, é possível obter, no processo do trabalho, segurança jurídica, acesso à ordem jurídica justa, razoável duração do processo e adequação procedimental, valores que viabilizam os escopos jurídicos, sociais e políticos essenciais para a efetividade da tutela jurisdicional.
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1. Surgimento e Desenvolvimento das Convenções Processuais Em uma tese que propõe a admissão de convenções processuais atípicas no processo do trabalho é necessário, previamente, contextualizar o surgimento e desenvolvimento do instituto no direito processual. No presente capítulo é o que buscaremos empreender de forma sintética, partindo de outros países como Alemanha, Itália, Estados Unidos, Inglaterra, França, Portugal e Argentina, até chegar ao Brasil, para que possamos nos valer dessa experiência estrangeira como fonte para atingir os escopos propostos neste estudo.
1.1 Direito romano e evolução do direito processual O direito dos povos de línguas neolatinas ou românicas, como português, francês, italiano e espanhol, foi bastante influenciado pelo direito romano, o que também ocorre no campo do direito processual. Como muito bem destaca J. Cretella Júnior: [...] a parte formalista, a nomenclatura, as fórmulas, os procedimentos, a atuação das partes e o do juiz, se bem que, em nossos dias, estejam bastante diferenciados dos correspondentes romanos, servem, entretanto, para elucidar aquele que se proponha a fazer um estudo processual mais profundo, investigando-lhe as raízes remotas, à luz dos dados históricos.1
A história do processo romano é dividida em três períodos: (i) processo das ações da lei; (ii) processo formular; (iii) processo extraordinário. Cada fase compreende um sistema processual típico.2 No processo formulário, é possível aferir uma gênese de contratualização do processo por meio da Litis Contestatio, ato pelo qual as partes concordavam
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CRETELA JUNIOR, J. Curso de Direito Romano: o direito romano e o direito civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1995, 18ª Edição, p. 408. O Professor Catedrático de Direito Romano da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, Adalício Coelho Nogueira, na clássica obra Introdução ao Direito Romano, Forense, 1966, p. 11, destacou que “O direito Romano atingiu, gradualmente, um dos ideais mais caros ao espírito moderno: o da igualdade do direito de todos os homens. Obtiveram-na, inicialmente, os patrícios. Depois, a Lei das XII Tábuas estendeu-a aos demais cidadãos. Posteriormente, ampliou-se o círculo igualitário e dentro dele se integraram os peregrinos. Foi, sem dúvida, essa conquista que lhe imprimiu o cunho de universalidade, que tanto o singularizou. O direito de uma pequena comunidade rural e, depois, o de um processo Estado-Cidade transformou-se no de um império, que abarcava os limites do mundo, então conhecido”. 13
em submeter a controvérsia, nos termos de uma fórmula, ao julgamento de um terceiro.3 Afinal, como bem ressaltou J. Cretella Júnior: Como o nome indica e como afirma o erudito Festo, contestari litem dicuntur duo aut plures adversarii quod, ordinato judicio, utraque pars dicere solet: testes estote (“Diz-se que dois ou mais adversários contestam a lide, quando, ordenada a fórmula, ambas as partes costumam dizer: eis as testemunhas”). De simples fase de apresentação de testemunha, depois de organizada a instância, a litis contestatio passa a ser a aceitação pelo réu da fórmula escrita entregue pelo magistrado ao autor e deste ao réu. Trata-se de verdadeiro contrato judiciário em que o acordo das partes se manifesta no momento em que o autor dá conhecimento ao réu da fórmula (edere judicium), lendo-a em voz alta ou remetendo-lhe uma cópia, ao mesmo tempo que o réu concorda em aceitar o conteúdo transmitido (accipere judicium).4
O caráter contratual da litiscontestação em Roma, que manteve tais características durante toda a segunda fase do processo civil romano (período formulário), foi destacado por boa parte da doutrina.5 Após essa gênese de contratualização do processo no direito romano, o direito processual é dividido em períodos de evolução metodológica iniciados com a fase denominada imanentista, em que prevalecia uma teoria unitária do ordenamento jurídico. Nessa fase, o direito processual era considerado um mero apêndice do direito material, o que se poderia constatar pela expressão “direito adjetivo” para denominar aquele e “direito substantivo” para referir-se a este.6 Como nesse período o foco de estudo era o direito civil, os institutos relacionados ao processo eram entendidos como de natureza privada, bem como os princípios e as regras que o inspiravam. Apesar de não ser unânime, a visão privatista do processo nessa etapa de sua evolução era predominante. O procedimento era um conjunto de atos coordenados para solucionar conflitos do direito substancial, sem qualquer relevância ou estudo do Estado-Juiz, da jurisdição (como função estatal) e da relação jurídico-processual. Em meados do século XIX, pois, essa predominância do privatismo processual ensejava uma concepção liberal, com a defesa da mínima intervenção do Estado na autonomia privada e valorização de liberdade individual e defesa. O 3
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Loïc Cadiet, in Perspectivas sobre o Sistema da Justiça Civil Francesa – Seis Lições brasileiras, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 78, também traz essa perspectiva ao afirmar que “As convenções relativas ao processo não são, portanto, tão novas: inserem-se em uma antiga tradição contratualista em matéria de regramento de conflitos, que remonta à análise contratual do processo herdado da chamada “litis contestatio” do direito romano”. Op. Cit., p. 426. Nesse sentido TUCCI, José Rogério Cruz e; Azevedo, Luiz Carlos de. Lições de História do Processo Civil Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 99; e GOLDSCHMIDT, James. Direito Processual Civil I. Tradução Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2003, p. 26. Reflexos dessa fase avançaram no tempo, de modo a alcançar o Código Civil Brasileiro de 1916, cuja interpretação de seu art. 75 era no sentido de que o direito substancial violado transformava-se em ação: “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura”.
direito processual estava voltado para a tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos, sem maiores preocupações com o direito objetivo e interesses públicos. O processo era visto como “coisa das partes” e os institutos do direito processual como ação, jurisdição e processo estavam focados no jurisdicionado.7 Somente na fase denominada “científica” que se desenvolveu a teoria dualista do processo, com o reconhecimento da autonomia da relação jurídico-processual, de natureza marcadamente pública, como distinta da relação jurídico-material deduzida na demanda.
1.2 Alemanha A definição da natureza pública da relação processual, por englobar o Estado-Juiz, passou a ser o grande óbice para o desenvolvimento dos negócios jurídicos processuais. De toda sorte, no século XIX, mais precisamente em 1887, o conceito de acordo ou contrato processual foi tratado com mais profundidade pela primeira vez por Josef Kohler no clássico Ueber processrechtliche Vertrage und Creationen.8 Segundo a linha de pensamento da natureza pública da relação jurídico-processual, sustentada especialmente por Oskar von Büllow, os acordos processuais seriam inadmissíveis porque seria vedado às partes convencionar sobre poderes de outrem, no caso, o Estado-Juiz. Excluído o que estivesse expressamente definido na lei, eventuais acordos processuais significariam uma ofensa à ordem legal. O referido professor alemão se voltou contra a chamada “teoria da mutação”, que admitia às partes modificar por sua vontade o direito positivo vigente.9 A evolução do privatismo para o publicismo, ou hiperpublicismo, como preferem alguns, foi muito bem diagnosticada por Arruda Alvim, que chama atenção nessa fase da ciência processual para uma visão dos negócios jurídicos como antiquada: De fato, em virtude da obra de Oskar Büllow e da influência da ZPO (obra de Franz Klein), podemos afirmar que a concepção de processo civil de índole predominantemente privatista, visto como coisa das partes, foi gradativamente substituída por uma perspectiva pública, que valorizava o papel do Estado e a autonomia da relação processual. Dessa modificação paradigmática advieram o incremento dos poderes judiciais e a indisponibilidade das normas processuais (e procedimentais), reduzindo-se a margem de dispositividade das partes. Por isso, até bem pouco tempo atrás, a questão dos negócios processuais poderia ser representativa de uma nostalgia dessa visão já antiquada, privatista, da jurisdição.10
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AROCA, Juan Monteiro. El Mito autoritario de la “buena fe procesal”. In: Aroca, Juan Montero (coord.). Proceso Civil e ideologia: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 302-307. KOHLER, Josef. Ueber processrechtliche Vertrage und Creationen. Gruchots Beitrage, XXXI, 1887, apud CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016. BÜLLOW, Oskar von. Die Lehre von der Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen. Aalen: Scientia, reimpressão da original, 1969, p. 78. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 18ª Ed. São Paulo: RT, 2019, P. 614-615. 15
Após a grande resistência aos negócios jurídicos processuais encontrada desde o século XIX, decorrente do desenvolvimento da teoria do publicismo da relação jurídico-processual, houve uma virada da experiência europeia, conforme destaca Antonio do Passo Cabral,11 com a retomada do tema das convenções processuais na literatura alemã.12 Antonio do Passo Cabral assinala importantes teses concernentes ao desenvolvimento das convenções processuais na Alemanha: Sachse, em texto famoso de 1929 sobre os acordos probatórios, defendeu que, no direito processual, o que não fosse proibido deveria ser permitido, embora a ausência de proibição legal não levasse necessariamente à aceitação das convenções. Dever-se-ia analisar, entre as normas processuais, quais são aquelas estabelecidas no interesse predominante das partes, e verificar os limites da negociação processual. Shiedermair, na sua tese de livre-docência de 1935, seguiu uma linha liberal favorável às convenções processuais, concentrando sua investigação científica na análise dogmática da formação dos acordos, sua admissibilidade e efeitos, o que procurou empreender no viés do conceito de “disposição”. Baumgartel, em outra conhecida tese de livre-docência, buscou trabalhar com um método indutivo: partiu do particularismo das convenções típicas (previstas em lei), para analisá-las no contexto da teoria geral dos atos processuais, a fim de propor categorias mais genéricas e universalizáveis. Schlosser estabeleceu uma preferência normativa do ordenamento em favor da liberdade de conformação do processo à vontade das partes. Para inverter essa prioridade sistêmica, tem o juiz o “ônus argumentativo” em sentido contrário, exigindo-se dele uma fundamentação mais intensa e específica, à luz das circunstâncias concretas, que pudesse infirmar a liberdade e autonomia dos sujeitos do processo para convencionar.13
Os alemães costumam utilizar expressões como contrato processual (Prozessverträge), convenção processual (Vereinbarung) ou convênio processual.14 É importante ressaltar que inexiste no Código de Processo Civil alemão cláusula geral que autorize a celebração de negócios processuais atípicos, o que ensejou um maior estudo do instituto na modalidade típica, mas não impediu a doutrina de defender expressamente o cabimento da modalidade atípica. Christoph A. Kern, por exemplo, destaca a existência de duas espécies de convenções processuais, o contrato de procedimento stricto sensu (prozessuale Verfügungsverträge) e o contrato que cria obrigações respeito de procedimentos já existentes na lei (prozessuale Verpflichtungsverträge): “German courts and the majority of legal writers distinguish two types of procedural contracts: Procedural contracts in the strict sense and contracts creating na obligation with respect to proceedings”.15 11 12
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CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 114. Barbosa Moreira in Convenções das partes sobre matéria processual, Temas de direito processual: terceira série, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 91, cita os autores alemães que na época defendiam a possibilidade de celebração de convenções processuais atípicas no Direito Processual Civil Alemão: ROSENBERG, Leo; SCHWAB, Karl Heinz. Zivilprezessrecht. 13ª ed. Munique, 1981, p. 380; ARENS, Peter. Zivilprozessrecht. Munique, 1978, p. 135; BAUR, Fritz. Zivilprozessrecht. 3ª ed, Frankfurt am Main, 1979, p. 86; e HELLWIG, Hans-jürgem. Zur Systematik des zivilprozessrechtichem Vetrages. Bonn, 1968, p. 81. CABRAL, Antonio do Passo. Op. Cit, ps. 114 e 115. BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. 2ª edição. Salvador: Juspodvm, 2018, p. 100. KERN, Christoph A.. Procedural contracts in Germany. Negócios Processuais. Coordenação Antonio do Passo Cabral; Pedro Henrique Nogueira. Salvador: JusPodivum, 2015, 181.
O primeiro contrato mencionado pelo professor corresponde à nossa convenção processual atípica, ou seja, aquela em que as partes criam um novo procedimento não previsto na lei. O segundo contrato, por sua vez, corresponderia à nossa convenção processual típica, cuja escolha das partes recai sobre algum procedimento já disposto na lei, trazendo alguma limitação ou emenda. No primeiro caso, o professor alemão assinala que a convenção processual gera efeito imediato, inclusive para a Corte, e consiste na emenda, exclusão ou criação de uma regra específica que não exista como procedimento regular, e, no segundo caso, estipula obrigações relacionadas ao comportamento das partes no tocante a futuros atos processuais que tenham previsão legal, a exemplo da promessa de desistir de uma ação ou de uma apelação ou mesmo no que diz respeito à não utilização de determinada prova. O Professor Christoph A. Kern explica que: Procedural in the strict sense (“prozessuale Verfügungsverträge”) are contracts whith have a immediate effect on the rules governing court proceedings. The effect of such contracts consists in amending or excluding the application of a especific rule or in creating a rule which does not exist in regular proceedings. This effect is an immediate one because the amendment, exclusion ou inclusion of a rule binds not only the parties, but also the court. Less difficult are contracts which create obligations for a party with regard to this party’s behavior in pending or future proceedings (“prozessuale Verpflichtungsverträge”). Examples are contracts by which one party promisses to withdraw an action or an appeal or not to use certain means of proof. In this case, the contract does not alter the procedural rules as such. It only demands a certain behavior of a party when the procedural rules allow the party to act in more than one way.16
A doutrina alemã também demonstra uma preocupação que se repete no Brasil, e que será abordada na presente tese, no sentido de que a rigidez na aplicação de regras gerais não tem a flexibilidade necessária para tratamento de casos atípicos, por outro lado, a total liberação na definição de procedimentos pode afetar a eficiência, a previsibilidade e a justiça que devem permear qualquer processo judicial.17
1.3 Itália Na Itália, no início do século XX, Salvatore Satta seguia o mesmo pensamento de Büllow, defendendo a linha do publicismo da relação jurídica processual, de modo a impedir a realização de convenções processuais pelas partes.18 Chiovenda admitia os acordos, porém sustentava diversas limitações, entre elas a 16 17 18
Ibid, ps. 181 e 184. Nesse sentido, in Procedural contrats in Germany, Op. Cit., p. 191, conclui Christoph A. Kern que “On the one hand, na overly strict application of the general rules does not allow for the necessary flexibility in certain atypical cases. On the other hand, a too liberal approach would affect the efficiency, the predictability and probalby also the fairness and justice of the proceedings”. SATTA, Salvatore. Contributo alla dottrina dell’arbitrato. Milano: Vita e Pensiero, 1931, p. 44. 17
necessidade de expressa previsão legal para executar convenções processuais, ou seja, somente adotava convenções processuais típicas,19 o que posteriormente foi também acompanhado por Salvatore Satta.20 Carnelutti reconheceu os negócios em suas obras e estudou vários acordos processuais em textos esparsos.21 Embora não tenha escrito uma obra extensa a respeito, Emilio Betti talvez tenha sido o que mais se referiu aos negócios processuais.22 O italiano Enrico Tullio Liebman, fugindo das leis raciais de Mussolini, veio para o Brasil e exerceu grande influência no direito processual brasileiro por ter ministrado aulas na Universidade de São Paulo, e, posicionando-se contrário aos negócios processuais, pontuou na época que: [...] não se requer absolutamente que seja voltada à obtenção de determinado efeito, não podendo ela tampouco determiná-lo e moldá-lo conforme melhor lhe agrade, porque o efeito já está fixado e preestabelecido em lei. Nisso, os atos processuais distinguem-se de outras categorias de atos jurídicos e especificamente dos negócios jurídicos.23
É digno de registro que, no processo administrativo italiano, o art. 11 da Lei 241, de 7 de agosto de 1990, instituiu, no âmbito administrativo, a possibilidade de celebração de “acordos de procedimento”, com reflexos diretos na tutela jurisdicional dela oriundos.24 Na esfera jurisdicional, as convenções processuais tiveram efetivamente início com a celebração de protocolli de procedura, assemelhados aos protocolos institucionais de procedimento franceses, que serão vistos no subcapítulo 1.6, e consistiram em instrumentos firmados entre o presidente da Ordem dos Advogados e o presidente de um tribunal. O professor da Universidade de Firenze, Remo Caponi, é um dos processualistas italianos da atualidade que mais se preocupou em identificar o atual estágio, na Itália, do estudo da “autonomia privada” (autonomia privata) e dos “acordos de procedimento” (accordi processuali). Remo Caponi assinala que há um grande silêncio da literatura italiana sobre a possibilidade de convenções processuais e imputa algumas razões para essa realidade: (i) concepção de molde liberal clássico, que não admite a possibilidade de meio-termo entre a arbitragem e a justiça estatal; (ii) moção no sentido do “fortalecimento da autoridade do magistrado”, resultante de uma concepção de processo como meio de atuação do direito objetivo no caso concreto, que renega, 19 20 21 22 23 24 18
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Diritto Processuale. Nápole: Jovene, 1965, p.102. SATTA, Salvatore. Accordo (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffré, vol. I, 1958, p. 300. CARNELUTTI, Francesco. Note Sull’accertamento negoziale. Rivista di Diritto Processuale Civile, 1940, n. 1, p. 5. BETTI, Emilio. Diritto processuale Civile Italiano. Roma: Il Foro Italiano, 1936, p. 36 ss, 282 ss. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Trad. Cândido Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1984, p. 227. TIGANO, Fabrizio. Gli accordi procedimental. Torino: Giappichelli, 2000, p. 108-246.
a segundo plano, a autocomposição e os mecanismos alternativos de resolução de controvérsias.25 Apesar da resistência da doutrina italiana e da predominância do posicionamento contrário ao reconhecimento das convenções processuais,26 Caponi defende que a celebração de acordos de procedimento pode ser mais benéfica para a efetividade da tutela jurisdicional, especialmente a atípica, o que ensejaria a necessidade de uma previsão legal para evitar que sua concretização dependa da autorização do magistrado. Ele sugere a inclusão dos seguintes negócios jurídicos processuais no texto da lei italiana: (i) propositura de demanda nova no juízo de primeiro grau (já admitida pela jurisprudência italiana, no rito ordinário, como “aceitação de contraditório”); (ii) superação das regras de preclusão; (iii) escolha de um modelo de debate entre pluralidade de padrões (ritos) predeterminados pela lei, dentro de uma mesma sequência procedimental unitária, tal como existente nos Direitos inglês e francês; (iv) acordo sobre a instauração de um “processo modelo”, para exame de questões idênticas ou similares em uma única demanda; (v) possibilidade de reconhecimento da procedência do pedido e renúncia ao direito de ação nos processos que versem sobre direitos disponíveis; (vi) acordo sobre a qualificação jurídica e o regramento a ser aplicado para a resolução do mérito.27
1.4 Estados Unidos Nos Estados Unidos da América, que integram a família do common law, apesar de adotar o modelo adversarial, com grande liberdade das partes litigantes, protagonistas da relação processual, na condução do procedimento, não há grande desenvolvimento doutrinário acerca das convenções processuais, pois o tema sempre esteve atrelado ao instituto da arbitragem. Na doutrina estadunidense, a possibilidade de as partes modificarem as regras de procedimento, o que é considerado uma novidade por lá, recebe o nome de “contract procedure”,28 “procedure by contract”,29 “procedure as contract”,30 “contracting for procedure”31 ou “procedure private ordering”, em que o autor fala em “procedure tailoring”, em referência a uma atividade de “alfaiataria procedimental”.32
25 26 27 28 29 30 31 32
CAPONI, Remo. Autonomia privata e processo civile. Gli accordi processual. Quadriderni della Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile: accordi di parte e processo, Milano: Giuffrè, a. 62, n. 11, set. 2008, p. 105. Nesse sentido é possível citar CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processual penali: perfezione ed eficácia. Milano: Giuffrè, 1995, p. 79; MANDRIOLI, Crisanto. Diritto processuale civile. 14ª ed. G Giappichelli: Torino, 2002 e COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civili. 2ª ed. Torino: UTET, 2004, p. 281. CAPONI, Remo. Op. Cit. p. 109-112. HORTON, David. The shadow terms: contract procedureand unilateral amendments. Ucla Law Review, vol. 57, 2010; TALYLOR, David H. e CLIFFE, Sara M. Civil Procedure by Contract: A Convoluted Confluence of Private Contract and Public Procedure in Need of Congressional Control, U Rich, L Rev, vol. 35, 2002. RESNIK, Judith. Procedure as Contract. Notre Dame L. Rev., vo. 80, 2005. DAVIS, Kevin E; HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. Willian & Mary Law Review, vol. 63, n. 2, 2011. DODGE, Jaime L. The limites of procedure private ordering. Virginia Law Review. Vol. 97, n. 4, jun, 2011. 19
David Horton esclarece que as partes estabelecem seus minicódigos de procedimento: Rather than the government, private actors create procedure rules; rather than yielding to the merits, these rules generate litigation; and rather than marching in lockstep, cases follow their own ‘mini-codes of civil procedure.33
É possível localizar muitos exemplos de convenções processuais prévias nos contratos firmados para aquisições de empresas, como cláusulas de deslocamento de competência territorial, exclusão do direito a julgamento por júri, validade de transações on-line, cláusulas arbitrais, entre outras, conforme estudos empíricos doutrinários: The few empirical studies about ex ante contract procedure in the publicy sponsored courts focus on agreements between corpo-rate actors. In a study of 412 merger-and-acquisition contracts, Eisenberg and Miller found that 215 (53 percent) especified a fórum for litigation. They further report that Only 20 percent reporting companies waived the right of trial by jury. Marotta-Wurgler’s study of a sample of 597 software license agreements used on line transactions yields similar results. She foud that Only 6 percente of the agreements in her sample included arbitration clauses and 28 percente of them included choice-of-forum clauses-mostly in favor of the state where the sellers was headquartered. None of them contained class action waivers.34
Assim como na arbitragem, as convenções processuais nesse país podem envolver demandas com supostos hipossuficientes, como consumidores e trabalhadores. Nesse sentido é a lição de Kevin E. Davis e Helen Hershkoff: The last generation has seen a subtle but discernable shift in the relation between private mechanisms for dispute resolution and the public courts. As the literature well documents, increasing number of civil disputes, particularly those involving consumer and employment contracts, are now decided by private decision makers such as arbitrators, mediators, and judges hired for the occasion. Depending on the perspective, these private processes allow the parties to exit-or exile the parties-from the public system of adjudication, effectively carving out spheres of private govern-ment with their own tribunals, procedures, and rules of decision.35
No tema de convenções processuais que envolvem trabalhadores, preocupantes são as cláusulas compromissórias que preveem resolução de disputas exclusivamente por meio de arbitragens individuais (class waiver arbitration agreements), excluindo os referidos trabalhadores da possibilidade de participarem e de se beneficiarem de ações coletivas (class actions) propostas a favor de classes de trabalhadores, o que inclusive já foi objeto de validação pelo Supremo Tribunal Federal.36 Taxamos de preocupantes pois nossa tese consiste na viabilidade de convenções processuais atípicas no processo do trabalho para que se possa obter uma melhor e mais eficiente tutela jurisdicional, o que certamente não ocorrerá
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HORTON, David. The shadow Terms: Contract Procedure and Unilateral Amendments, UCLA L. Rev., vol. 57, p. 605-607. DAVIS, Kevin E; HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In Negócios Processuais. Vol I. Coordenação CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Salvador: JusPodvm, 2017, p. 140. DAVIS, Kevin E.; HERSHKOFF, Helen. Op Cit., p. 132-133. Caso Epic Systems Corp x Lewis U.S., 138 S.Ct 1612 (2018)