LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS LÍMITES
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
VÍCTOR MORENO CATENA
ANA CAÑIZARES LASO
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
CONSUELO RAMÓN CHORNET
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
MARTA LORENTE SARIÑENA TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
JAVIER DE LUCAS MARTÍN RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUS LÍMITES
Concepción Barrero Rodríguez Emilio Guichot
tirant lo blanch Valencia, 2023
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© Concepción Barrero Rodríguez Emilio Guichot
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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-505-1 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Colección Contratación Pública Iberoamericana Directores Dr. Enrique Díaz Bravo
Investigador Posdoctoral “María Zambrano”, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla, España
Dr. José Antonio Moreno Molina
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Castilla – La Mancha, España
Consejo Académico: Dr. Michele Cozzio
Professore Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento y Director del Osservatorio di Diritto Comunitario e Nazionale sugli Appalti Pubblici, Italia
Dr. Nuno Cunha Rodriguez
Vice-Presidente do Instituto Europeu y Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal
Dr. Roberto Galán Vioque
Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Sevilla, España
Dr. José María Gimeno Feliú
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Zaragoza y Codirector del Observatorio de Contratación Pública de España
Dra. Vivian López Lima
Professora Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Brasil
Dr. Miguel Alejandro López Olvera
Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México
Dr. Jorge I. Muratorio
Director del Observatorio de Contratación Pública de Argentina y socio del Estudio O’Farrell, Argentina
Dr. Juan Carlos Morón Urbina
Profesor de Derecho Administrativo, Pontificia Universidad Católica del Perú y socio del Estudio Echecopar, Perú
Prof. Aníbal Rodríguez Letelier
Decano de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Chile y socio del Estudio Mackenna y Cruzat, Chile
Dr. Jaime Rodríguez-Arana Muñoz
Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de La Coruña y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo
Dra. Patricia Valcárcel Fernández
Catedrática de Derecho Administrativo, Universidad de Vigo, España
Índice LISTADO DE ABREVIATURAS.....................................................................
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PRESENTACIÓN................................................................................................
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Primera Parte LA TRANSPARENCIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA I. II.
III. IV.
CONSIDERACIONES INICIALES............................................................. LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA............ 1. El contenido del principio: la transparencia como motivación de las decisiones de la Administración contratante y como información sobre su actividad.......................................... 2. Transparencia en la normativa de contratos y en la de acceso a la información pública: un principio de igual alcance al servicio de intereses diferentes............................................. 3. El régimen de la publicidad en la contratación: la transparencia como publicidad activa y como derecho de acceso a la información....................................................................................... UNA CUESTIÓN PREVIA: LOS SUJETOS OBLIGADOS................. LA PUBLICIDAD ACTIVA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA..... 1. Qué información ha de publicarse. Su progresiva ampliación tanto por la normativa de contratos, como por la de transparencia en un proceso de influencia recíproca..........................
1.1. El contenido de las obligaciones de publicidad en la LCSP 2017............................................................................................ 1.2. Las obligaciones de información en materia contractual en las Leyes de Transparencia Pública. Su decisiva influencia en las normas sobre contratación................................................................................................. 1.3. ¿Convendría diferenciar entre obligaciones de publicidad propias de las Leyes de Transparencia y de la Ley de Contratos?............................................................... 2. Dónde ha de ofrecerse la información......................................... 3. Cuándo ha de publicarse la información y por cuánto tiempo.........................................................................................................
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Índice
4. Cómo ha de ofrecerse la información.......................................... 5. El control del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa................................................................................................
V.
89 94
5.1. Las consecuencias de la falta de publicidad de los contenidos determinados en el artículo 63 LCSP. En particular, su incidencia en la validez del contrato............................................................................................... 5.2. El control del cumplimiento de la publicidad activa en las Leyes de Transparencia Pública...........................
105
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL..................................................................................................................... 1. El “acceso universal” en las Leyes de Transparencia...............
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94
1.1. Notas generales. Su exclusión ante la existencia de regímenes específicos de acceso a la información................................................................................................. 1.2. El acceso a la información por cualquier persona y por los licitadores a los procedimientos ya concluidos. La aplicación del régimen general de las Leyes de Transparencia ante la inexistencia de una normativa especial en materia de contratación.......
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2. El derecho de acceso de los licitadores a los procedimientos “en curso”............................................................................................
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2.1. Quiénes son interesados en un “procedimiento en curso”............................................................................................ 2.2. La inaplicación de las Leyes de Transparencia. Su régimen jurídico propio........................................................ 2.2.1. El régimen general de acceso en la LCSP 2017: una normativa insuficiente. La aplicación supletoria de la LPAC ..................................... 2.2.2. El derecho de acceso en el artículo 52 LCSP 2017.................................................................................... 2.2.2.1. Los titulares del derecho......................... 2.2.2.2. Su objeto......................................................... 2.2.2.3. El ejercicio del derecho............................ 2.2.2.4. Materialización del acceso....................... 2.2.2.5. La denegación del acceso al expediente por el órgano de contratación....................................................................
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Índice
11 Segunda Parte LÍMITES A LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
I.
II.
III.
IV.
LA NECESIDAD DE UN ESTUDIO INTEGRADO DE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL......................................................................................................... LA DOCTRINA GENERAL SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS LÍMITES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN Y SU PROYECCIÓN A LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATOS......................................................................... 1. Derecho de la Unión Europea.......................................................... 2. Derecho español..................................................................................... 3. Síntesis y conexión con la normativa de contratos................ LA CLASIFICACIÓN DE LOS LÍMITES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN LA NORMATIVA DE CONTRATOS Y EN LA DE TRANSPARENCIA .................................................................................. EL LÍMITE DE LA CONFIDENCIALIDAD DE LOS SECRETOS EMPRESARIALES............................................................................................ 1. Un mismo bien protegido bajo diferentes denominaciones................................................................................................................. 2. La definición externa del concepto de secreto empresarial...................................................................................................................
2.1. Su formulación......................................................................... 2.2. Su recepción por los tribunales españoles de contratación ..................................................................................... 2.3. Su recepción por las autoridades españolas de transparencia.....................................................................................
3. Los principios derivados de ambos bloques normativos y de su interpretación por los tribunales administrativos y órganos consultivos de contratación y por las autoridades de transparencia.....................................................................................
3.1. La protección de la confidencialidad prevista en la normativa de contratos........................................................ 3.1.1. La regulación legal...................................................... 3.1.2 La jurisprudencia europea....................................... 3.1.3. Su aplicación por tribunales administrativos y órganos consultivos de contratación ............ 3.2. La doctrina de las autoridades de transparencia .... 3.2.1. Derecho de la Unión Europea............................... 3.2.2. Derecho español..........................................................
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V.
Índice
3.3. Síntesis.........................................................................................
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OTROS LÍMITES............................................................................................... 1. El derecho a la protección de datos..............................................
260 260
1.1. El concepto de dato personal en la normativa de protección de datos............................................................... 1.2. Normativa de contratos....................................................... 1.3. Normativa de acceso a la información pública......... 1.3.1. Derecho de la Unión Europea............................... 1.3.2. Derecho español.......................................................... 1.4. Síntesis.........................................................................................
2. El límite del interés público................................................................
2.1. La normativa de contratos.................................................. 2.2. La normativa de acceso a la información pública.... 2.2.1. Derecho de la Unión Europea............................... 2.2.2. Derecho español ........................................................ 2.3. Síntesis.........................................................................................
3. El límite de la integridad de los procedimientos de contratación............................................................................................................
260 261 263 263 265 268 270
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286
3.1. Derecho de la Unión Europea........................................... 3.2. Derecho español...................................................................... 3.3. Síntesis y reflexión final........................................................
286 288 292
BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................................................
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LISTADO DE ABREVIATURAS
BOE CEADP
Boletín Oficial del Estado Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos CTAR Consejo de Transparencia de Aragón CTBG Consejo de Transparencia y Buen Gobierno CTC Comisionado de Transparencia y Acceso a la información pública de Canarias CTCYL Comisión de Transparencia de Castilla y León CTG Comisionado de Transparencia de Galicia CTN Consejo de Transparencia de Navarra CTRM Consejo de Transparencia de la Región de Murcia CTPD Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía CVT Consejo valenciano de Transparencia GAIP Comisión de Garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña DOUE Diario Oficial de la Unión Europea JCCA Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo LCSP 2017 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público LCSP 2007 Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. LOPDGDD Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
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Abreviaturas
LSE
Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.
LTAIPBG
Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno
LRJAP-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJSP
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
OARCPV
Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco
R
Resolución
RR
Resoluciones
RD
Real Decreto
RDLeg
Real Decreto Legislativo
RPD
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)
S
Sentencia
TACPA
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón
TACPG
Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia
TACPN
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra
TACPC
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias
TACPCM
Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid
TACRC
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
TARCJA
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía
TARCYL
Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León
TC
Tribunal Constitucional
TCCSP
Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público
Abreviaturas
TGUE TJCE TJUE TRLCSP
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Tribunal General de la Unión Europea Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la Unión Europea Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
PRESENTACIÓN
La presente obra tiene por objeto el estudio de la transparencia en el ámbito de la contratación pública. Constituye, junto con la titulada La contratación pública sostenible en la Ley de Contratos del Sector Público, dirigida por el Profesor Roberto Galán, el resultado de la investigación realizada en el marco del proyecto de investigación “Nuevos retos de la contratación pública: transparencia y compromiso social y ambiental”, US-1262172, que ha asumido su financiación” y del Grupo de Investigación “Transparencia y Sostenibilidad de la acción administrativa”, SEJ-193. Además, esta obra se inserta en el ámbito del Proyecto estatal “Observatorio de la Transparencia”, DER201788456-P, que ha dado origen, entre otros resultados, al tratado El derecho de acceso a la información pública, del que somos autores, publicado por esta misma editorial. La obra se estructura en dos partes: la primera, titulada “La transparencia y el acceso a la información en la contratación pública”, de la que es autora Concepción Barrero Rodríguez; y la segunda, “Los límites a la transparencia en la contratación pública”, de la que es autor Emilio Guichot. La primera parte aborda el significado del principio de transparencia y concreta su estudio en una de sus exigencias o manifestaciones, la que se engloba bajo la tradicional denominación de publicidad, también denominada “transparencia formal”, objeto, en los últimos años, de un profuso desarrollo tanto en la normativa sobre contratación como en la de transparencia pública, si bien al servicio de fines diferentes, pues si en el Derecho de la contratación pública tiene por objeto asegurar la igualdad de los interesados en la licitación y adjudicación del contrato, la transparencia que da nombre a las Leyes que la regulan surge con la finalidad, como expresa el Preámbulo de la Ley estatal, de que “los ciudadanos puedan conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los
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Concepción Barrero Rodríguez y Emilio Guichot
fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones”. Esta diferencia en los fines deja sentir sus efectos en extremos fundamentales de su régimen jurídico como el contenido de las obligaciones de publicidad, el momento en el que ha de ofrecerse la información o quiénes y cómo pueden solicitar el acceso a la información en poder de las entidades contratantes. La distinción que las Leyes de Transparencia pública han consolidado entre publicidad activa —la información ofrecida de oficio por los sujetos obligados por la Ley— y publicidad pasiva —o derecho de acceso a la información que cualquier persona puede ejercer mediante una solicitud—, nos ha servido de base para la estructuración de un estudio que puede calificarse de complejo, en la medida en que exige siempre atender a disposiciones procedentes de dos sectores distintos del ordenamiento: el de la contratación y el de la transparencia y el acceso a la información pública. En el primero de estos ámbitos se analiza detenidamente la información objeto de publicidad, en cuyo seno se aprecia una línea evolutiva clara marcada por la ampliación progresiva de la información que las entidades contratantes han de facilitar en un proceso que arranca con la regulación del perfil de contratante en la LCSP 2007, continúa, en la que puede considerarse la primera expansión de sus contenidos, con la promulgación, en 2013, de la LTAIPBG y las Leyes autonómicas que le suceden, para retornar de nuevo, en otro importante avance, a la normativa sobre contratación pública con la LCSP de 2017. Igualmente se expone dónde ha de ofrecerse la información, cuándo ha de publicarse y cuánto tiempo ha de estar disponible, o las características con las que ha de contar la información que se entrega, cuestión fundamental, dado que en ella se juega en buena medida la efectividad real del principio de transparencia. Finalmente, se examina el control del cumplimiento de la publicidad activa, pues es importante averiguar si esa expansión progresiva de la información que las entidades incluidas en los ámbitos de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público y de las Leyes de Transparencia Pública han de ofrecer de oficio, ha ido o no acompañada de la implantación de mecanismos que garanticen su efectivo cumplimiento.
Presentación
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Seguidamente, se estudia el régimen del derecho de acceso a la información contractual, caracterizado por su extraordinaria complejidad, toda vez que varía en función de dos datos. De una parte, y, ante todo, de que el derecho se ejerza “por cualquier persona” con la intención de controlar la actuación de las entidades públicas y el manejo que efectúan de los recursos públicos, o bien por los interesados en procedimientos contractuales concretos. De otra parte, la norma aplicable depende también de que el procedimiento a cuya documentación o información se desea acceder haya o no concluido. Todas esas posibilidades son objeto de un examen detallado en el que se exponen sus reglas básicas, así como las dudas interpretativas y carencias presentes tanto en la normativa de contratación, como en la de transparencia pública. En la segunda parte de esta obra se analizan los límites a la transparencia en la contratación pública contemplados en una y otra normativa que, creemos, pueden cohonestarse y agruparse en cuatro grandes grupos, referidos a la protección de derechos e intereses privados de contenido económico —el más importante en materia de contratación pública, que podría denominarse genéricamente como “protección del secreto empresarial”—, a la privacidad, a los intereses públicos y a la integridad de los procedimientos de contratación. El estudio se hace desde una perspectiva que integra el Derecho europeo y nacional, por razones evidentes: la normativa española de contratación es transposición de Directivas de la Unión Europea, y la de transparencia se está interpretando, en materia de límites, en buena medida, con la mirada puesta en el Derecho europeo, no solo, en este caso, de la Unión Europea sino, sobre todo, del Consejo de Europa, en la medida en que la regulación de los límites de la LTAIPBG es en realidad una traducción de la contenida en el Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos, de 2009 y recientemente suscrito por España, cuya Memoria explicativa está siendo decisiva en la interpretación de los mencionados límites. La necesidad de un estudio integrado de los límites contemplados en ambos grupos normativos se pone en evidencia si se contemplan una serie de datos que apuntan hacia una disolución de fronteras.
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Concepción Barrero Rodríguez y Emilio Guichot
Salvo en los casos de procedimientos de contratación en curso o pendientes de la resolución de un recurso especial, la normativa aplicable a las solicitudes de información es la general de transparencia, sean o no interesados los solicitantes. Incluso, en los casos mencionados, siempre cabe que el interesado —normalmente, el licitador no seleccionado— actúe por persona interpuesta, dado que la normativa de transparencia es de aplicación a la información obrante en procedimientos en curso o finalizados y no exige acreditación de interés alguno. Ciertamente la intuición jurídica llevaría a pensar que cuando se trata de una solicitud de información por parte de un interesado en relación con un procedimiento de contratación cuyos resultados aún pueden impugnarse, y estando en juego su derecho de defensa, las posibilidades de acceso a la información deberían ser potencialmente superiores a la del común de los ciudadanos, en los que solo concurre el objetivo general de rendición de cuentas al que sirve la normativa de transparencia. Dicho de otra forma, que en el primer caso la interpretación de los límites al acceso tendería a ser más restrictiva que en el segundo. Pero, como veremos, la doctrina de los tribunales de recursos contractuales en torno al “carácter instrumental” del acceso a la información por parte de los licitadores no adjudicatarios en relación con su derecho de defensa conduce, a menudo, a resultados paradójicamente más restrictivos que los extraídos de la aplicación de la normativa sobre transparencia. Por otra parte, los solicitantes de información obrante en expedientes de contratación ya resueltos que actúan por la vía de la normativa de transparencia son, con frecuencia, empresas del sector que quieren tener acceso a información relativa a un determinado procedimiento de contratación. Ni la normativa de contratos ni la de transparencia se pronuncian expresamente sobre la posibilidad de posterior difusión de la información obtenida, de tal modo que, en principio, es perfectamente legal que tanto un licitador como un ciudadano cualquiera, ajeno al procedimiento de contratación, pueda facilitar la información obtenida al público en general o a las empresas del sector en particular. Ciertamente, esto último puede ser objeto de matizaciones. Acaso podría aducirse que en esos casos cabría actuar jurídicamente alegando una vulneración de la normativa sobre libre competencia por un uso desviado de la información res-