Wagner Menezes
CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL DOUTRINA, LEGISLAÇÃO E JURISPRUDENCIA
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade Valência - Espanha CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NAde PUBLICAÇÃO
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M513c Menezes, Wagner Curso de direito internacional [recurso eletrônico] : doutrina, legislação e jurisprudência / Wagner Menezes. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2023. recurso digital ; 1 MB (Curso de direito internacional ; 1) Formato: ebook Modo de acesso: world wide web ISBN 978-65-5908-491-3 (recurso eletrônico) 1. Direito internacional público. 2. Direito internacional privado. 3. Relações internacionais. 4. Livros eletrônicos. I. Título. II. Série. 22-81778 CDU: 341.1/.9 Gabriela Faray Ferreira Lopes - Bibliotecária - CRB-7/6643 DOI: 10.53071/boo-2022-12-23-63a5b8bb7e79e
22/12/2022 27/12/2022
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/
Impresso no Brasil / Printed in Brazil
Wagner Menezes Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Livre-docente na Universidade de São Paulo (USP) Doutor com pós-doutorado na Universidade de Pádova (Itália) e Universidade de Paris (França) Fellow Professor na Universidade da Califórnia – Berkeley (EUA) Presidente da Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI) Presidente do Congresso Brasileiro de Direito Internacional (CBDI) Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) Foi Secretário executivo da Sociedade latino-Americana de Direito Internacional (SLADI) Foi Consultor das Nações Unidas para o combate a corrupção, tráfico de armas e pirataria no mar (ONU) Árbitro do Sistema de Solução de controvérsias do MERCOSUL – Protocolo de Olivos Árbitro e Consultor
CURSO DE DIREITO INTERNACIONAL DOUTRINA, LEGISLAÇÃO E JURISPRUDENCIA
Sumário Dedicatória..................................................................................................... 15 Vicente Marotta Rangel
Agradecimentos............................................................................................... 16 Epígrafe........................................................................................................... 17 Gustav Radbruch
Prefácio........................................................................................................... 18 João Clemente Baena Soares
Prolegômenos. ................................................................................................ 22 Capítulo 1 O Direito Internacional e sua importância no contexto da ciência jurídica.....28 1.1. O Direito como ciência............................................................................................. 28 1.2. O Direito Internacional como ramo do Direito......................................................... 31 1.3. Direito Internacional no sistema jurídico.................................................................. 33 1.4. O Direito Internacional e sua importância no sistema jurídico brasileiro...................35 1.5. O Direito Internacional e sua aplicação prática ........................................................ 38 1.6. O ensino e o Estudo do Direito Internacional nos cursos de Direito e Relações Internacionais.................................................................................................................. 40 1.7. Um Direito que corresponde à Sociedade, Comunidade ou humanidade?................. 42 1.8. Direito Internacional na contemporaneidade............................................................ 44 1.9. Direito Internacional na contemporaneidade como um “Direito para todos”............45
Capítulo 2 Humanidade, sociedade internacional e sua evolução histórica..................... 48 2.1. Dimensão Antropológica do Direito Internacional.................................................... 48 2.2. Sociedade dos povos no tempo antigo....................................................................... 50 2.3. Sociedade dos povos e o império Romano................................................................. 53 2.4. Sociedade dos povos na idade média......................................................................... 55 2.5. Sociedade internacional clássica................................................................................. 57 2.6. Sociedade internacional contemporânea.................................................................... 66
Capítulo 3 O fundamento do Direito Internacional e sua afirmação teórica e doutrinária. .................................................................................................... 85 3.1. O Fundamento do Direito Internacional e sua importância conceitual...................... 85
3.2. A discussão sobre o Fundamento e sua classificação teórica doutrinária.....................86 3.3. Direito natural e universalismo na abordagem teológica de Francisco de Vitória (14801546) e Francisco Suarez (1548-1617)............................................................................. 89 3.4. O Pensamento Secular de Alberico Gentili (1552-1608)........................................... 92 3.5. Hugo Grócio (1583-1645): O voluntarismo emergente no Direito Natural.............. 93 3.6. Samuel Pufendorf (1632-1694), Cristian Wolff (1679-1754): O Direito Natural Racional........................................................................................................................... 94 3.7. O positivismo no Direito Internacional: A posição de Richard Zouch (1590-1660), Samuel Rachel (1628-1691) e a concepção positivista de Cornelius Van Bynkershoek (1673-1743).................................................................................................................... 97 3.8. Emer De Vattel (1714-1767): O positivismo soberanista e a concepção do Direito Internacional clássico..................................................................................................... 102 3.9. O idealismo como resistência em Abbé De Saint Pierre (1658-1743) e Immanuel Kant (1724-1804).................................................................................................................. 103 3.10. O positivismo sistemático de Georg-Friedrich Von Martens (1756-1821)............. 105 3.11. A teoria da autolimitação em Georg Jellinek (1851-1911)..................................... 107 3.12. Karl Heinrich Triepel (1868-1946), Dionizzio Anzilotti (1867-1950) e a teoria positivista voluntarista: a vontade unilateral e a vontade coletiva.................................... 109 3.13. Positivismo normativo crítico de Hans Kelsen (1881-1973) ................................. 110 3.14. A escola sociológica em Leon Duguit (1859-1928) E Georges Scelle (1878-1961): entre o positivismo e o jusnaturalismo............................................................................ 112 3.15. A reação jusnaturalista moderna em Louis Le Fur (1870-1943) ............................ 114 3.16. Direito Internacional contemporâneo entre a fragmentação e a unidade ...............115 3.17. Por um fundamento axiomático-sistêmico do Direito Internacional na contemporaneidade........................................................................................................ 120
Capítulo 4 Método, objeto e conceito do Direito Internacional.................................. 127 4.1. A importância do domínio dos conceitos................................................................ 127 4.2. Apreciação fenomenológica do Direito Internacional.............................................. 128 4.3. Os Métodos no Direito Internacional..................................................................... 130 4.4. Objeto do Direito Internacional.............................................................................. 132 4.5. Epistemologia e Direito Internacional..................................................................... 135 4.6. Denominação.........................................................................................................138 4.7. Natureza jurídica do Direito Internacional.............................................................. 142 4.8. A função do Direito Internacional........................................................................... 144 4.9. Finalidades do Direito Internacional....................................................................... 146 4.10. Conceito do Direito Internacional........................................................................ 148 4.11. Por uma hermenêutica plural do Direito Internacional.......................................... 154
Capítulo 5 Sujeitos do Direito Internacional................................................................ 158 5.1. A titularidade subjetiva no Direito Internacional .................................................... 158 5.2. Os Estados..............................................................................................................159 5.2.1. O Estado e sua apreciação histórica e conceitual................................................ 159 5.2.2. Elementos constitutivos do Estado..................................................................... 162 5.2.2.1. População permanente ................................................................................. 162 5.2.2.2. Território determinado................................................................................. 164 5.2.2.2.1. Aquisição e perda do território................................................................ 166 5.2.2.2.2. Mutação territorial..................................................................................167 5.2.2.3. Governo.......................................................................................................169 5.2.2.4. Capacidade de entrar em relações com os demais Estados.............................172 5.2.2.5. Apontamentos reflexivos sobre os elementos constitutivos dos Estados.........173 5.2.3. Reconhecimento do Estado............................................................................... 175 5.2.4. Formas de Estado............................................................................................... 176 5.2.4.1. Federação de Estados.................................................................................... 176 5.2.4.2. Confederação de Estados.............................................................................. 177 5.2.4.3. Comunidades de Estados.............................................................................. 178 5.2.4.4. Outras associações........................................................................................ 179 5.2.5. Sucessão de Estados: Direitos e obrigações Internacionais.................................. 180 5.2.6. Os Princípios nas Relações de Cooperação entre os Estados ..............................183 5.2.6.1. Respeito a Autodeterminação dos Estados.................................................... 183 5.2.6.2. Solução Pacífica de Controvérsias entre os Estados........................................ 184 5.2.6.3. O Dever de não intervir................................................................................ 184 5.2.6.4. Dever de cooperação..................................................................................... 185 5.2.6.5. Dever de não uso de força............................................................................. 185 5.2.6.6. Princípio da igualdade soberana ................................................................... 186 5.2.6.7. Reflexões finais sobre os princípios de cooperação entre Estados...................186 5.2.7. O Estado na contemporaneidade....................................................................... 187 5.3. A Institucionalização do Direito Internacional ....................................................... 187 5.3.1. As Instituições Internacionais............................................................................. 187 5.3.2. As Organizações Internacionais ......................................................................... 189 5.3.2.1. Surgimento das organizações Internacionais e evolução histórica..................189 5.3.2.2. Elementos característicos de uma Organização Internacional........................192 5.3.2.3. Elementos organizacionais importantes para o funcionamento das Organizações Internacionais ........................................................................................................... 194 5.3.2.4. Conceito das Organizações Internacionais.................................................... 198
5.3.2.5. Classificação das Organizações Internacionais...............................................199 5.3.2.6. As Organizações Internacionais como Sujeito do Direito Internacional........203 5.3.2.7. A atribuição de Personalidade Jurídica de Direito Internacional às Organizações Internacionais............................................................................................................205 5.3.2.8. As Organizações Internacionais e o Direito Brasileiro...................................209 5.4. A Organização das Nações Unidas - ONU.............................................................. 211 5.4.1. Bases estruturais da Organização das Nações Unidas..........................................211 5.4.2. Membros da ONU............................................................................................214 5.4.3. Propósitos e princípios da ONU........................................................................ 215 5.4.4. Órgãos da ONU................................................................................................217 5.4.4.1. Órgãos principais.......................................................................................... 218 5.4.4.1.1. Assembleia Geral..................................................................................... 218 5.4.4.1.2. Conselho de Segurança............................................................................ 220 5.4.4.1.3. Conselho Econômico e Social ................................................................ 223 5.4.4.1.4. O Secretariado........................................................................................224 5.4.4.1.5. A Corte Internacional de Justiça.............................................................. 226 5.4.4.2. Órgãos subsidiários.......................................................................................227 5.4.4.3. Organismos especializados............................................................................ 228 5.4.4.4. O Brasil e a ONU........................................................................................229 5.4.5. A Organização dos Estados Americanos - OEA.................................................. 230 5.4.5.1. Universalismo e regionalismo.......................................................................230 5.4.5.2. Bases estruturais da Organização dos Estados Americanos - OEA.................232 5.4.5.3. Membros da Organização dos Estados Americanos-OEA.............................237 5.4.5.4. Propósitos e princípios da Organização dos Estados Americanos...................239 5.4.5.5. órgãos da Organização dos Estados Americanos............................................241 5.4.5.5.1. Assembleia Geral .................................................................................... 241 5.4.5.5.2. Reunião de consulta dos ministros das relações exteriores........................242 5.4.5.5.3. Os Conselhos da Organização dos Estados Americanos ..........................243 5.4.5.5.4. A Comissão Jurídica Interamericana........................................................245 5.4.5.5.5. Comissão Interamericana de Direitos Humanos......................................246 5.4.5.5.6. Secretaria Geral....................................................................................... 246 5.4.5.5.7. Conferências Especializadas.....................................................................248 5.4.5.5.8. Organismos especializados....................................................................... 248 5.4.5.5.9. Órgãos Subsidiários e entidades autônomas da OEA...............................249 5.4.5.5.10. Segurança e Defesa Coletiva Regional................................................... 250 5.5. O Ser Humano como Sujeito do Direito Internacional........................................... 252 5.5.1. A subjetividade internacional do “Ser Humano”................................................ 252
5.5.2. Ética da espécie e Direito Internacional.............................................................. 258 5.5.3. Dimensões da atribuição de subjetividade ao ser humano.................................. 259 5.5.3.1. Os indivíduos............................................................................................... 260 5.5.3.2. Os povos......................................................................................................262 5.5.3.3. A Humanidade.............................................................................................264 5.6. Sujeitos atípicos......................................................................................................268 5.6.1. Atipicidade e subjetividade Internacional........................................................... 268 5.6.2. A Santa Sé..........................................................................................................269 5.6.3. A Ordem de Malta............................................................................................. 271 5.6.4. Cruz Vermelha Internacional............................................................................. 272 5.6.5. Os Microestados e os Estados com reconhecimento limitado.............................274 5.7. Atores internacionais e transnacionais em um novo contexto normativo global.......276 5.7.1. Atores internacionais e governança..................................................................... 276 5.7.2. As Organizações Não Governamentais – ONGS de caráter internacional e transnacional...............................................................................................................279 5.7.3. As Empresas Globais e Transnacionais................................................................ 280 5.7.4. Entidades transnacionais de concertação............................................................ 283
Capítulo 6 Os princípios do Direito Internacional........................................................ 288 6.1. Noções Gerais Sobre os Princípios no Direito......................................................... 288 6.2. Os Princípios e o Direito Internacional................................................................... 290 6.3. Os Princípios do Direito Internacional.................................................................... 293 6.4. Os Princípios Gerais do Direito Internacional......................................................... 294 6.4.1. Princípio da Igualdade entre os Estados............................................................. 295 6.4.2. O Princípio da Boa-Fé....................................................................................... 297 6.4.3. O Princípio da Solução Pacífica dos Conflitos.................................................... 298 6.4.4. O princípio da cooperação entre os Povos.......................................................... 299 6.4.5. Princípio da Autodeterminação dos Povos.......................................................... 300 6.4.6. Princípio da não-Intervenção............................................................................. 303 6.4.7. O Princípio da Proibição de ameaça ou uso de força contra territórios de outros Estados........................................................................................................................305 6.4.8. O Princípio “Pacta Sunt Servanda”.................................................................... 307 6.4.9. O Princípio da Reciprocidade............................................................................ 308 6.4.10. Princípio do primado e do respeito aos Direitos Humanos...............................310 6.4.11. Princípios do Direito Internacional Regional caracteristicamente LatinoAmericanos..................................................................................................................312 6.4.11.1. O Princípio da Assistência recíproca contra Agressão Externa: A legitima defesa coletiva...................................................................................................................... 313
6.4.11.2. O princípio do “Uti Possidetis” e o “Uti Possidetis Iuris”............................315 6.4.11.3. O Princípio do Asilo Diplomático.............................................................. 318 6.4.11.4. O Princípio da Solidariedade nas relações internacionais............................322
Capítulo 7 As fontes do Direito Internacional.............................................................. 329 7.1. Como compreender a teoria das fontes no Direito.................................................. 329 7.2. As fontes do Direito Internacional.......................................................................... 331 7.2.1. Os Tratados........................................................................................................ 334 7.2.2. Costume............................................................................................................ 337 7.2.3. Princípios Gerais do Direito............................................................................... 344 7.2.4. Decisões judiciais e jurisprudência..................................................................... 347 7.2.5. A Doutrina........................................................................................................ 350 7.2.6. A Analogia e a equidade..................................................................................... 353 7.2.7. O reconhecimento de outras fontes do Direito Internacional............................. 355 7.2.7.1. Os atos unilaterais dos Estados..................................................................... 355 7.2.7.2. Os Atos das Organizações Internacionais...................................................... 359 7.2.7.3. A Soft Law como fonte do Direito Internacional........................................... 365 7.3. O fenômeno convencional e o Direito dos Tratados................................................ 375 7.3.1. Codificação e fenômeno convencional............................................................... 375 7.3.2. O Direito dos Tratados e a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.......379 7.3.2.1. Elementos conceituais fundamentais............................................................. 380 7.3.2.2. Etapas na elaboração de um tratado.............................................................. 385 7.3.2.2.1. A negociação de um tratado ................................................................... 386 7.3.2.2.2. Adoção do Texto..................................................................................... 386 7.3.2.2.3. Autenticação........................................................................................... 386 7.3.2.2.4. Ratificação............................................................................................... 388 7.3.2.2.5. Entrada em vigor..................................................................................... 389 7.3.2.2.6. Registro e Publicação............................................................................... 390 7.3.2.3. Estrutura de um tratado .............................................................................. 391 7.3.2.3.1. Título...................................................................................................... 392 7.3.2.3.2. Preâmbulo............................................................................................... 392 7.3.2.3.3. Dispositivos normativos.......................................................................... 393 7.3.2.3.4. Dispositivos normativos finais................................................................. 393 7.3.2.3.5. Assinaturas ............................................................................................. 394 7.3.2.3.6. Anexos.................................................................................................... 394 7.3.2.4. Interpretação dos Tratados............................................................................ 394 7.3.2.5. Antinomias entre Tratados Sucessivos........................................................... 395
7.3.2.6. Possibilidade de emenda e modificação dos tratados vigentes........................397 7.3.2.7. A nulidade dos Tratados...............................................................................397 7.3.2.8. A Extinção e Suspensão dos Tratados............................................................ 399 7.3.2.9. Processo relativo à Nulidade, extinção, ou suspensão da execução de um tratado.......................................................................................................................404 7.3.2.10. O “Jus Cogens” como categoria normativa e o caráter das Obrigação “erga omnes”......................................................................................................................404 7.3.2.11. Categorização normativa do tratado e observação de seu primado, frente a ordem normativa nacional......................................................................................... 410 7.4. O Direito dos Tratados no Brasil............................................................................. 413 7.4.1. Contextualização dos tratados no Direito brasileiro............................................413 7.4.2. Tratados e sua compreensão normativa no Brasil................................................ 414 7.4.3. Tramitação nacional: Processo de aprovação ou rejeição dos tratados pelo Congresso....................................................................................................................418 7.4.4. Apreciação jurisprudencial dos tratados no Brasil...............................................421 7.4.5. Consolidação sobre o entendimento dos tratados no Direito brasileiro..............429 7.4.6. Proposição reflexiva para mudança de interpretação sobre tratados no Direito brasileiro ..................................................................................................................... 430
Capítulo 8 A relação entre Direito Internacional e o direito interno.......................... 433 8.1. Contextualização do tema....................................................................................... 433 8.2. Evolução histórica e contextualização teórica........................................................... 435 8.3. Teorias Clássicas sobre a relação do Direito Internacional com o Direito Interno.........439 8.3.1. A teoria dualista ................................................................................................ 439 8.3.2. A teoria monista................................................................................................ 441 8.3.3. Teorias Conciliatórias sobre a relação do Direito Internacional e o Direito Interno......444 8.3.4. Perspectivas Sobre as Teorias da Relação do Direito Internacional com o Direito Interno........................................................................................................................446 8.4. A relação do Direito Internacional contemporâneo com o Direito interno..............451 8.5. A Natureza Transnormativa de Aplicação de Normas Internacionais e os Ordenamentos Internos na contemporaneidade.....................................................................................454 8.6. A aplicação de normas internacionais e seu impacto................................................458 8.6.1. A relação de transposição...................................................................................459 8.7. Novas perspectivas sobre a relação do Direito Internacional com o Direito Interno.461
Capítulo 9 Proibição do uso da força e a segurança coletiva no Direito Internacional. .... 465 9.1. O Direito Internacional e o uso da força................................................................. 465
9.2. A guerra e o Direito Internacional na história.......................................................... 467 9.2.1. A guerra na Idade Antiga e o Direito Internacional............................................ 469 9.2.2. A Guerra na Idade Média e o Direito Internacional........................................... 471 9.2.3. A guerra na Idade Moderna e o Direito Internacional........................................473 9.2.4. A Guerra na Idade Contemporânea e o Direito Internacional ........................... 474 9.3. A Guerra: conceito e extensão................................................................................. 476 9.4. Normas costumeiras de guerra................................................................................ 479 9.4.1. Declaração de Guerra e seus efeitos.................................................................... 480 9.4.2. Tratamento entre os Estados Beligerantes........................................................... 484 9.4.3. Fim da Guerra e suas repercussões...................................................................... 486 9.4.4. A Neutralidade.................................................................................................. 487 9.4.4.1. Deveres dos Neutros..................................................................................... 489 9.4.4.2. Direitos dos Neutros..................................................................................... 490 9.4.4.3. Sanções decorrentes da guerra....................................................................... 491 9.5. Proscrição do Direito de Guerra.............................................................................. 492 9.6. Proibição do uso da força na Carta das Nações Unidas............................................ 496 9.7. Exceção legal à proibição do uso de força................................................................ 500 9.7.1. Legítima defesa.................................................................................................. 501 9.7.2. Legítima defesa coletiva..................................................................................... 502 9.7.3. Estados Inimigos................................................................................................ 503 9.7.4. Autorização pelo Conselho de Segurança........................................................... 503 9.8. As missões de paz da ONU e os Capacetes Azuis (Peace-Keeping)........................... 505 9.9. A Intervenção Humanitária..................................................................................... 509 9.10. A Responsabilidade de Proteger - R2P................................................................... 512 9.11. O Discurso da legítima defesa preventiva.............................................................. 514 9.12. A solidariedade defensiva regional......................................................................... 515 9.12.1. A OEA e o Tratado Interamericano de Assistência Recíproca - TIAR...............518 9.12.2. A Organização do Tratado do Atlântico Norte - OTAN................................... 519 9.12.3. O Pacto de Varsóvia......................................................................................... 520 9.12.4. A ANZUS....................................................................................................... 521 9.12.5. A Liga dos Estados Árabes................................................................................ 522 9.12.6. A Organização da Unidade Africana (OUA) e a União Africana (UA)..............522 9.12.7. A União Europeia e defesa regional.................................................................. 524 9.13. Conflitos Armados e novos desafios ao Direito Internacional................................ 524
Capítulo 10 Responsabilidade internacional.................................................................... 530 10.1. Noção e Delimitação do Tema.............................................................................. 530
10.2. Tentativa de Codificação....................................................................................... 532 10.3. Elementos da Responsabilidade Internacional dos Estados.................................... 533 10.3.1. Ato Internacionalmente Ilícito......................................................................... 534 10.3.2. O Dano........................................................................................................... 535 10.3.3. A Culpa...........................................................................................................537 10.4. Das condutas atribuíveis a um Estado................................................................... 537 10.4.1. Conduta dos órgãos de um Estado................................................................... 538 10.4.2. Conduta de pessoas ou entidades exercendo atribuições do poder público.......540 10.4.3. Conduta de órgãos colocados à disposição de um Estado por outro Estado......541 10.4.4. Conduta dirigida ou controlada por um Estado............................................... 541 10.4.5. Conduta realizada na falta ou ausência de autoridades oficiais..........................542 10.4.6. Conduta de um movimento de insurreição...................................................... 542 10.4.7. Conduta reconhecida e adotada por um Estado como sua própria................... 543 10.5. Responsabilidade de um Estado em conexão com um ato de outro Estado............ 544 10.6. Circunstâncias Excludentes de Ilicitude................................................................. 545 10.6.1. Consentimento................................................................................................ 545 10.6.2. Legítima Defesa............................................................................................... 546 10.6.3. Contramedidas em relação a um ato internacionalmente ilícito........................547 10.6.4. Força Maior..................................................................................................... 548 10.6.5. Perigo Extremo................................................................................................ 549 10.6.6. Estado de Necessidade..................................................................................... 550 10.7. Consequências da invocação de circunstâncias excludente de ilicitude................... 551 10.8. Invocação da Responsabilidade............................................................................. 551 10.9. Consequências da Responsabilidade Internacional dos Estados............................. 553 10.10. Formas e mecanismos de reparação..................................................................... 554 10.10.1. A Restituição................................................................................................. 555 10.10.2. A Indenização................................................................................................ 556 10.10.3. A Satisfação................................................................................................... 557 10.11. Violações graves de obrigações decorrentes de normas imperativas de Direito Internacional Geral........................................................................................................ 558 10.12. O Instituto da Proteção Diplomática.................................................................. 559 10.12.1. Requisitos para a concessão da Proteção Diplomática..................................... 559 10.12.1.1. Nacionalidade Efetiva............................................................................... 560 10.12.1.2. Esgotamento dos recursos jurisdicionais................................................... 562 10.12.2. Renúncia à Proteção Diplomática.................................................................. 562 10.13. Responsabilidade Internacional das Organizações Internacionais......................... 564 10.14. Responsabilidade Internacional dos particulares.................................................. 566
Capítulo 11 Mecanismos de solução de controvérsias no Direito Internacional............ 571 11.1. Delimitação Conceitual de controvérsia internacional........................................... 571 11.2. A solução de controvérsias no Direito Internacional Público................................. 574 11.3. A solução pacífica de controvérsias como princípio do Direito Internacional.........576 11.3.1. Classificação dos mecanismos pacíficos de solução de controvérsias..................579 11.3.2. Mecanismos diplomáticos de solução de controvérsias..................................... 580 11.3.2.1. Entendimento direto ou negociações diretas............................................... 581 11.3.2.2. Bons ofícios................................................................................................ 582 11.3.2.3. Mediação.................................................................................................... 583 11.3.2.4. Conciliação................................................................................................ 584 11.3.2.5. Investigação ou inquérito............................................................................ 585 11.3.2.6. Sistema de consultas................................................................................... 586 11.3.2.7. Sobre a utilização dos mecanismos pacíficos diplomáticos...........................586 11.3.3. Mecanismos políticos de solução de controvérsias............................................ 587 11.3.3.1. Mecanismos políticos universais................................................................. 590 11.3.3.2. Mecanismos políticos regionais................................................................... 592 11.3.4. Mecanismos jurídicos de solução de controvérsias............................................593 11.3.4.1. A Arbitragem Internacional e a Corte Permanente de Arbitragem...............599 11.3.4.2. A Corte Internacional de Justiça - CIJ........................................................ 602 11.3.4.3. Os Tribunais Especializados........................................................................ 607 11.4. Mecanismos coercitivos de Solução de controvérsias.............................................. 611
Capítulo 12 Direito Internacional como sistema normativo e seus limites. ..................... 617 Bibliografia................................................................................................... 627
Dedicatória IN MEMORIAM AO PROFESSOR Vicente Marotta Rangel
Esse livro é dedicado ao professor Vicente Marotta Rangel por vários motivos, dentre os quais enumerarei apenas três. O primeiro é por ele ter sido bastião do estudo do Direito Internacional no Brasil, mantendo a disciplina viva na Faculdade de Direito da USP e no Brasil, consolidando com suas aulas e lições, uma escola de pensamento do Direito Internacional. O segundo, é rememorar a existência referencial de um verdadeiro mestre, autêntico, ético, verdadeiro, generoso, e com profundo conhecimento sobre o tema de seu magistério. Finalmente essa dedicatória expressa minha gratidão pessoal pela contribuição que o professor Vicente Marotta Rangel deu à minha carreira acadêmica, não só (o que já seria muito) por ter me incentivado a ir a Hamburgo para um estágio de pesquisa no Tribunal Internacional sobre Direito do Mar, e apoiado com palavras de incentivo meu ingresso na Faculdade de Direito da USP, nutrido com sua amizade e conselhos em telefonemas, e-mails, e conversas em café, mas principalmente porque esse livro começou a ser gestado a partir de sua ideia, quando nos reunimos em sua residência e me propôs escrevermos um curso de Direito Internacional juntos. Infelizmente ainda no início do trabalho, quando apenas tínhamos discutido título, conteúdo e metodologia o professor adoeceu vindo a falecer. Recordo-me que um dos poucos pedidos que o professor Marotta me fez na oportunidade, foi que fizéssemos um agradecimento especial aos professores do Departamento de Direito Internacional do Largo de São Francisco, que o auxiliaram em suas aulas: professores Elizabeth Meirelles e Masato Ninomya, missão que relato e cumpro com a presente publicação, expressando a gratidão do professor. Ao homenagear Vicente Marotta Rangel, com a publicação da presente obra, bem como citar sua obra em várias passagens, sinto-me cumprindo dever do meu magistério, de dar continuidade a sua cátedra e escola, as suas posições e ideias desenvolvidas nas suas aulas na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo à frente da disciplina de Direito Internacional Público, para que nunca sejam esquecidas. Homenagem do Autor. 15
Agradecimentos A presente obra é resultado de minha trajetória acadêmica de vida, do meu magistério em sala de aula e de reflexões e discussões teóricas que envolvem longa maturação intelectual em processo de orientação de mestrado e doutorado, aulas na graduação e pós-graduação no Brasil e no exterior, bancas de defesas de dissertação, teses e concursos, por isso tenho muitas pessoas a quem agradecer. Agradeço inicialmente a todos que me incentivaram a seguir os caminhos do estudo do Direito Internacional, todos os que abriram portas e oportunidades para que eu exercesse meu magistério em minha trajetória acadêmica e profissional: minha família, colegas, amigos, professores, gestores, funcionários e servidores das instituições por onde estive. Aos meus alunos dos cursos de graduação e pós-graduação, em cada semestre, cada curso por cada questionamento, palavra, crítica, apoio, confiança em minha pedagogia e responsabilidade programática e reflexiva, vocês têm me feito melhor progressivamente. Aos meus orientandos pela parceria e amizade de vida, pela dedicação com que se envolveram e se envolvem nas atividades acadêmicas propostas, com que desenvolveram e desenvolvem suas teses, mantendo a defesa da escola axiomática-sistêmica viva como legado, por sua confiança em meu trabalho e metodologia de condução de pesquisa. Especial agradecimento deve ser feito a estimada jurista Julia Brosso Said, sem o qual essa obra não se realizaria. Seu comprometimento, capacidade, dedicação, reflexões críticas, motivação e apoio incondicional, foram fundamentais para sistematização dos temas e articulação teórica. Aos professores Henrique Jerônimo Marcos e Aldo Nunes Filho, pela amizade e pelo suporte teórico no fechamento do trabalho. Agradeço finalmente a minha Editora Tirant Lo Blanch, nas pessoas de suas Diretoras Aline Gostinski e Laura Barrios González, por acreditarem em meu projeto acadêmico e por abrirem espaço para materialização de minha doutrina que segue como meu legado na história. A Todos minha gratidão. São Paulo, Primavera de 2022. 16
Epígrafe
“A essência da ordem jurídica está em ser universal. O Direito não pode realizar uma regulação parcial sem que, pela escolha da parte a ser regulada nas relações humanas, não tome também uma posição quanto às partes não reguladas – justamente, pela exclusão dos efeitos jurídicos. Por isso, um “espaço juridicamente vazio” só o é em virtude da própria vontade da ordem jurídica, e de modo algum juridicamente vazio em sentido estrito; não é um âmbito juridicamente não regulado, antes juridicamente regulado em sentido negativo pela negação de todo efeito jurídico próprio do mundo dos fatos regulados. A ordem jurídica nada quis nesse suposto âmbito juridicamente vazio – não exatamente: quis não querer, o que certamente seria uma contradição em si. Uma anarquia ao lado ou acima de uma ordem jurídica é, na verdade, uma regulação anárquica do domínio dos fatos em questão pela ordem jurídica, sua subtração ao livre jogo das forças nele atuantes [...]. Por conseguinte, a pretensão de vigência de toda ordem jurídica singular abarca a totalidade do globo terrestre... Toda ordem jurídica tem a pretensão de ser direito universal, em toda ordem jurídica está contido o postulado da “unidade do sistema normativo”. Gustav Radbruch
Prefácio A obra oferecida é imponente. O jurista Wagner Menezes realizou um trabalho incomum, de exceção, sobre Direito Internacional. Seus três volumes Doutrina, Legislação e Jurisprudência formam um todo em sua formulação e exposição, com pesquisa exaustiva, atenção à modernidade, texto didático, fluente e confiável. Não é qualquer um que navega o oceano jurídico com segurança e autoridade. Wagner Menezes, por sua biografia, mostra que integra o grupo daqueles poucos que mais sabem. Sua formação, atividade profissional e acadêmica demonstram que é conhecedor de caminhos, informado de todos os percursos, e pode prosseguir em rota batida. O autor não guarda para si o que sabe. Transmite sua ciência, em aulas, escritos, palestras. É criador na academia e propagador na sociedade, para sua satisfação e nosso benefício. Sou do tempo antigo. Na minha faculdade PUC/RJ, entre nós, estudantes, desde o primeiro dos cinco anos, o Direito Internacional não era considerado de primeira linha, ainda que tivéssemos tido grandes mestres como, Hildebrando Accioly, público, e Haroldo Valadão, privado. Nossa atenção ia mais a outras matérias. Sem sentir, refletíamos o que andava em nosso meio naqueles tempos. E nos anos 70 do século passado se agravara: Direito Internacional deixou de ser matéria obrigatória nas Universidades públicas. Wagner Menezes nos mostra o quanto estávamos errados. O Direito Internacional há séculos está na primeira linha de preocupação daqueles que sonham e lutam pela paz e boa convivência entre Estados e Nações. Os princípios que regem as Relações Internacionais têm aceitação geral e aplicação seletiva e irregular. A nossa Constituição de 1988 em seu artigo 4º enumera dez princípios, entre os quais a autodeterminação dos povos, a não intervenção, a igualdade entre os Estados, a solução pacífica dos conflitos. Estes, os clássicos. Acrescenta a independência nacional, a prevalência dos direitos humanos, a defesa da paz o repúdio ao terrorismo e ao racismo, a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, a concessão de asilo político e o seu parágrafo único acrescenta que o país buscará a integração econômica, social, política e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. Esta é a direção a seguir e a determinação a obedecer nas Relações Externas do Brasil. Abro a Carta da Organização dos Estados Americanos em seu artigo 3º Capítulo II, do qual extraio alguns princípios: “a) O Direito Internacional é norma de conduta dos Estados em suas relações recíprocas; b) A ordem internacio18
nal está essencialmente constituída pelo respeito à personalidade, soberania e independência dos Estados e pelo fiel cumprimento das obrigações emanadas dos tratados e outras fontes do Direito Internacional; g) Os Estados Americanos condenam a guerra de agressão: a vitória não dá direitos; j) a justiça e a segurança sociais são bases de uma paz duradoura.” Dos debates no âmbito da ONU, resultou A DECLARAÇÃO RELATIVA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL que regem as Relações Amistosas e Cooperação entre os Estados conforme a Carta, aprovada pela Assembleia Geral de 1970. Que princípios? “Proibição do uso ou ameaça da força, solução pacífica de controvérsia, não-intervenção dos assuntos internos dos Estados, dever de cooperação internacional, igualdade de direitos e autodeterminação dos povos, igualdade soberana dos Estados, boa fé no cumprimento das obrigações internacionais”. Não são novidade. A novidade é terem sido aprovados pelos Estados membros das Nações Unidas. Os precursores Francisco de Vitoria, Francisco Suarez, Hugo de Grotius, Jeremy Bentham (que se tem como o criador da denominação) em seu maior delírio de imaginação não podiam antecipar, por todas as razões, que o Direito que ajudavam a nascer chegaria ao espaço aéreo, e, mais, disciplinaria as atividades do espaço exterior. O inventário do Direito Internacional é vasto e múltiplo em seu alcance. Recordemos as vitórias mais recentes. Os textos sobre Direitos Humanos e Meio Ambiente, o Tratado de Roma, A Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar. Poderíamos prosseguir, mas a exemplificação é diversificada e me parece útil. Os textos principais foram negociados e aprovados em organismos internacionais. O multilateralismo, abominado pela lamentável má fé e triste ignorância de alguns Estadistas e autoridades com responsabilidades de governo, constitui o meio mais legítimo do progresso e afirmação do Direito Internacional. Há falhas, há vazios, lamentavelmente. Dizem que todos os Estados são iguais, mas alguns são mais iguais que outros, já afirmava em metáfora um importante romancista inglês. De um lado o Poder, de outro o Direito. Enfrentam-se a Força e a Lei Internacional. Vejo confronto mais exacerbado nos tempos inquietos e estranhos que vivemos. A Paz Eterna sonhada pelo filósofo não chegará. Ou se algum dia chegar será a Paz do domínio absoluto do mais forte sobre os mais fracos. Não é nisso que acredito. Estou entre aqueles que pensam valer a pena a luta pelo Direito e o Direito como limitador do Poder. Nessa trincheira, em nossa região, registro o trabalho da centenária Comissão Jurídica Interamericana, que, com diferentes denominações, existe e opera desde o começo do século passado. Este não é o espaço para analisar sua obra. O texto diante de nós o faz. Desejo apenas indicar algumas de suas propostas que 19
foram aceitas pelos Estados-Membros da OEA e me parecem de relevância: o Código Bustamante, a Proteção de Bens de Culturais em situações de Conflito Armado, Internacionalização das Normas Internacionais. Seus relatórios propõem legislação modelo, sugerem normas, fazem recomendações. Seus onze membros ditam também pareceres consultivos. No âmbito universal, situa-se em Genebra a Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas, outra força a criar, debater e produzir textos relevantes, sobre por exemplo: responsabilidade internacional dos Estados, reservas aos tratados, proteção diplomática e atos unilaterais dos Estados. São trinta membros que constroem o Direito Internacional, consolidam-no e tratam de seu desenvolvimento progressivo, tal como a Comissão Regional. A Corte da Haia é outra a grande vitória a assinalar, historicamente ativa, respeitada, acatada. Suas sentenças têm contribuído para dirimir escutas e divergências, levam-na igualmente a formar Direito Internacional. Verão os que se dedicarem à leitura, à consulta, da obra de Wagner Menezes, que desde o Tratado Eannatum entre Caldeas de Lagash e UMMA, desde 2450 anos AC, O Direito Internacional permanece e se renova, é dinâmico como a sociedade que pretende disciplinar. Por efeito da multiplicação das organizações e agências especializadas no âmbito das Nações Unidas, também se expande para outras áreas, na origem não contempladas. Mas a questão central do Poder e da Força subsiste. Como estava equivocada o Estadista europeu que, após a primeira guerra mundial, declarou com entusiasmo que aquela tinha sido a guerra para acabar com todas as guerras. As coisas só pioraram desde então. No que nos interessa, criou-se a Sociedade das Nações, malograda, assinou-se o Pacto Briand– Kellog, de renúncia à guerra, esforço de boas intenções, mas sem efetividade. Dois fatos a ressaltar: o fenômeno singular da descolonização trouxe para a organização mundial mais de duas centenas de antigas colônias, agora Estados soberanos. Isso lá fora. Em nossa casa, quase simultaneamente as Universidades passaram a dar cursos de Relações Internacionais e interessaram toda uma geração de jovens, abertos às novas realidades e à visão de que além de nosso território existem outros países e interesses. Beneficiava-se o Direito Internacional, ascendido a maior hierarquia. O então Secretário Geral das Nações Unidas Kofi Annan, em ocasião de dirigir-se aos Membros da Comissão de Direito Internacional, afirmou “o fundamento das Nações Unidas é o Direito. É a ideia de que o comportamento dos Estados e sua relação entre si devem ser governadas por uma lei, igual e aplicável a todos.” Tomara que fosse assim. Não é. Vejamos alguns desvios desse ideal. O preço para a existência da ONU foi aceitar que cinco potências valem mais do que as outras e dispõem de situação especial nas decisões do Conselho 20