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La garantía efectiva del derecho a la salud requiere de un esquema jurídico en el que los profesionales de la medicina respondan por la malpraxis en la que puedan incurrir. En este libro, Miguel Carbonell ha reunido diez sentencias emblemáticas sobre el tema, a partir de las cuales se analizan los distintos tipos de responsabilidad médica, el daño que se puede causar y las maneras en las que puede ser reparado.

Miguel Carbonell

El lector obtendrá una visión amplia de un conjunto de problemas sustantivos y procesales alrededor de la malpraxis médica, ya sea que se cometa en el ejercicio de la medicina privada o en el ámbito de las instituciones hospitalarias públicas, en cuyo caso pueden derivar responsabilidades administrativas o la responsabilidad patrimonial del Estado. Se trata de un libro recomendado para profesionales del derecho y también para el personal que trabaja en las distintas áreas de la medicina, incluyendo al personal de enfermería.

SENTENCIAS BÁSICAS TOMO II

MALPRAXIS MÉDICA

9 788413 780689

TOMO II

978-84-1378-068-9

SENTENCIAS BÁSICAS

Miguel Carbonell

SENTENCIAS BÁSICAS TOMO II

MALPRAXIS MÉDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SENTENCIAS BÁSICAS TOMO II

MALPRAXIS MÉDICA

Miguel Carbonell Centro de Estudios Jurídicos Carbonell AC

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-069-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Estudio preliminar El derecho a la salud y la responsabilidad jurídica del personal médico 1. El derecho a la salud como derecho humano.......................................... 9 2. Malpraxis médica.................................................................................. 29 3. El contenido del presente libro............................................................... 39 CONTRADICCIÓN DE TESIS 93/2011 Responsabilidad civil médico-sanitaria Comentario................................................................................................ 43 Sentencia.................................................................................................... 49 AMPARO DIRECTO 42/2012 Daño moral por responsabilidad médica y carga de la prueba Comentario................................................................................................ 73 Sentencia.................................................................................................... 77 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 10/2012 Responsabilidad patrimonial del Estado por actos médicos Comentario................................................................................................ 181 Sentencia.................................................................................................... 185 AMPARO EN REVISIÓN 117/2012 Libertad prescriptiva y derecho a la salud Comentario................................................................................................ 233 Sentencia.................................................................................................... 236 AMPARO DIRECTO 51/2013 El acto médico como acto complejo Comentario................................................................................................ 271 Sentencia.................................................................................................... 274 AMPARO EN REVISIÓN 584/2013 Responsabilidad de las instituciones hospitalarias (I) Comentario................................................................................................ 397 Sentencia.................................................................................................... 400

Índice

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 4594/2015 Responsabilidad de las instituciones hospitalarias (II) Comentario................................................................................................ 489 Sentencia.................................................................................................... 490 AMPARO DIRECTO 18/2015 Formas de calcular las indemnizaciones por malpraxis médica Comentario................................................................................................ 523 Sentencia.................................................................................................... 531 AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 809/2014 Prescripción de la responsabilidad médica Comentario................................................................................................ 657 Sentencia.................................................................................................... 658 CASO POBLETE VILCHES CONTRA CHILE Corte Interamericana de Derechos Humanos Responsabilidad internacional por violación al derecho a la salud en caso de malpraxis médica Comentario................................................................................................ 683 Sentencia.................................................................................................... 685

Estudio preliminar El derecho a la salud y la responsabilidad jurídica del personal médico Miguel Carbonell Director del Centro de Estudios Jurídicos Carbonell AC

1. El derecho a la salud como derecho humano El párrafo tercero del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el derecho a la protección de la salud que tienen todas las personas. En su segunda parte, dicho párrafo ordena al legislador definir las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud, así como disponer la concurrencia entre los distintos niveles de gobierno sobre la materia, de acuerdo con lo establecido en la fracción XVI del artículo 73 constitucional. Su texto es el siguiente: Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La Ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social.

El derecho a la salud (o a su protección1) es uno de los derechos humanos por antonomasia. Se trata de un derecho complejo que se despliega en una amplia serie de posiciones jurídicas fundamentales para los

No es lo mismo el derecho a la salud que el derecho a la protección de la salud; aunque considero que no es relevante entrar en cuestiones puramente semánticas, sí es apropiado señalar que el primero es más amplio, mientras que el segundo parece dar cuenta, más bien, de la obligación que tiene el Estado de desarrollar acciones positivas tendientes justamente a proteger la salud o repararla cuando ha sido afectada; sobre esto, Leary, Virginia A., «Justicibialidad y más allá: procedimientos de

Miguel Carbonell

particulares y para el Estado. Por una parte, el derecho a la salud tiene un carácter prestacional en la medida en que principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones positivas (de hacer) por parte de los poderes públicos. Así por ejemplo, a partir del derecho a la salud, corresponde al Estado asegurar la asistencia médica una vez que la salud, por la causa que sea, ha sido afectada; esto es lo que se llama el «derecho a la atención o asistencia sanitaria».2 El derecho a la salud también genera, por otro lado y tal como sucede con todos los derechos humanos,3 la obligación del Estado de preservar el bien jurídico protegido por la Constitución, es decir, la salud; tal protección supone la obligación del Estado de abstenerse de dañar la salud, que es una obligación negativa; de la misma manera, hace nacer la obligación —positiva— de evitar que particulares, grupos o empresas la dañen.4 Podría decirse que el derecho a la salud se despliega en un haz relativamente complejo de derechos y posiciones subjetivas. La salud, como objeto de protección del derecho que se comenta, se puede entender, de acuerdo con una definición de la Organización Mundial de la Salud, como «un Estado de bienestar físico, psíquico y social,

quejas y el derecho a la salud», Revista de la Comisión Internacional de Juristas, número 55, Ginebra, diciembre de 1995, págs. 91 y ss. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, «El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible», La Ley. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, año LXV, número 119, Buenos Aires, 25 de junio de 2001, pág. 16. Ver lo que señala el párrafo tercero del artículo 1 constitucional. En términos generales, la obligación de respetar los derechos humanos significa que el Estado —lo que incluye a todos sus organismos y agentes, sea cual sea el nivel de gobierno en el que se encuentren y sea cual sea la forma de organización administrativa que adopten— debe abstenerse de hacer cualquier cosa que viole la integridad de los individuos, de los grupos sociales o ponga en riesgo sus libertades y derechos; lo anterior incluye el respeto del Estado hacia el uso de los recursos disponibles para que los sujetos de los derechos puedan satisfacer estos derechos por sí mismos, haciendo uso de los medios que consideren más adecuados. Las obligaciones de los poderes públicos en materia de derechos fundamentales han sido detalladas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en su Observación General número 3, referida justamente a la índole de las obligaciones de los Estados, dictada en su Quinto Periodo de Sesiones, en el año de 1990. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, «El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible», cit., pág. 16.

Estudio preliminar

tanto del individuo, como de la colectividad».5 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que «…la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud, no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también a un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita a las personas un balance integral» (Caso Poblete Vilches contra Chile, párrafo 118). Es importante enfatizar la idea, contenida en la definición anterior, de que la salud tiene un componente individual y un componente colectivo o social.6 Desde luego, el goce de la salud es un bien individual, pues

Ver el Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, pág. 100), así como las observaciones de Freire, José Manuel, «Política sanitaria» en VV.AA., Políticas sociales y Estado de bienestar en España. Memoria de 1999, Madrid, Trotta, 1999, pág. 433. Así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis: Registro: 2019358 DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD. DIMENSIONES INDIVIDUAL Y SOCIAL. La protección de la salud es un objetivo que el Estado puede perseguir legítimamente, toda vez que se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 4o. constitucional, en el cual se establece expresamente que toda persona tiene derecho a la protección de la salud. Al respecto, no hay que perder de vista que este derecho tiene una proyección tanto individual o personal, como una pública o social. Respecto a la protección a la salud de las personas en lo individual, el derecho a la salud se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva otro derecho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica. De ahí que resulta evidente que el Estado tiene un interés constitucional en procurarles a las personas en lo individual un adecuado estado de salud y bienestar. Por otro lado, la faceta social o pública del derecho a la salud consiste en el deber del Estado de atender los problemas de salud que afectan a la sociedad en general, así como en establecer los mecanismos necesarios para que todas las personas tengan acceso a los servicios de salud. Lo anterior comprende el deber de emprender las acciones necesarias para alcanzar ese fin, tales como el desarrollo de políticas públicas, controles de calidad de los servicios de salud, identificación de los principales problemas que afecten la salud pública del conglomerado social, entre otras.

Miguel Carbonell

cada persona puede o no tenerlo, con independencia de que su familia o sus vecinos también tengan buena salud. Pero la salud tiene una dimensión colectiva si consideramos que hay factores sociales que tienden a preservarla o a quebrarla, tales como las epidemias, la contaminación, la circulación de agentes patógenos, la falta de hábitos higiénicos, las inapropiadas medidas de prevención de enfermedades, etcétera. La salud como un bien social solamente se puede preservar mediante un esfuerzo colectivo, por medio del cual se desarrolla un sistema de atención sanitaria adecuado.7 La protección de la salud y el desarrollo de los correspondientes sistemas sanitarios asistenciales es una de las tareas fundamentales —en términos políticos y económicos— de los Estados democráticos contemporáneos y representa una de las claves del Estado de bienestar. Durante el siglo XX se produjeron impresionantes avances científicos en el campo de la salud, como resultado de lo que se ha calificado como la «revolución terapéutica». Sobre todo a partir de los años cincuenta del siglo pasado, hemos asistido a una constante aceleración de la puesta a punto de terapias farmacológicas y quirúrgicas, al desarrollo de instrumentos médicos y de investigaciones genéticas que han permitido enfrentar y derrotar a una serie de enfermedades que en el pasado habían causado graves pérdidas humanas. Tal desarrollo ha permitido que la salud no se vea como un simple objetivo de «política pública», sino sobre todo como un derecho del que todos pueden disfrutar porque las condiciones técnicas y tecnológicas lo permiten. Pero ese disfrute no es algo que se consiga como una derivación automática del desarrollo de la ciencia médica, sino que es necesario establecer una serie de dispositivos e instituciones para hacerlo actuable. De la consideración del derecho a la salud como derecho fundamental deriva que el sistema de prestaciones que se establezca para hacerlo realidad debe tener por lo menos las tres siguientes características: universalidad, equidad y calidad.8

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, «El derecho a la atención sanitaria como derecho exigible», cit., pág. 17. Echániz Salgado, José I., «Política sanitaria: la reforma de la sanidad» en VV.AA., Políticas sociales y Estado de bienestar en España. Memoria de 1999, cit., pág. 400.

Estudio preliminar

La universalidad, derivada conceptualmente del carácter de derecho fundamental de la protección a la salud, es recogida también normativamente por vía directa del texto del artículo 4 constitucional, al designar como sujeto del derecho a «toda persona».9 La equidad implica que los servicios sanitarios públicos sean financiados principalmente por impuestos y no por el pago de cuotas de sus usuarios, salvo de aquellos que tengan capacidad económica suficiente. Con ello se buscan evitar las discriminaciones en el acceso, así como la consecución —por ese medio— del mandato de redistribución del ingreso y la riqueza consagrado en el artículo 25 de la misma Constitución mexicana. Esto es resultado precisamente de los mandatos de no discriminación que aparecen tanto en la Constitución (ver el artículo 1 párrafo quinto, el cual expresamente recoge la prohibición de discriminar por «condiciones de salud») como en el derecho internacional de los derechos humanos. Por ejemplo, la no discriminación en materia de derechos sociales se encuentra explícitamente recogida en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dispone lo siguiente: «Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión

Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son «todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar». El propio autor aclara que por derecho subjetivo debe entenderse «cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica», mientras que por status debemos entender «la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas»; ver la obra del autor Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pág. 37. La universalidad de los derechos va unida a su carácter de fundamentales. Es por eso que el propio Ferrajoli afirma que «…en caso de que se quiera tutelar un derecho como “fundamental”, es preciso sustraerlo, de un lado, al intercambio mercantil, confiriéndolo igualmente mediante su enunciación en forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad política del legislador ordinario mediante la estipulación de tal regla en una norma constitucional colocada por encima del mismo», Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 4ª edición, 2009, pág. 292.

Miguel Carbonell

política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». Finalmente, la calidad es un requisito no solamente de la existencia misma del sistema comprendido globalmente (puesto que no sirve de nada un sistema sanitario que opere en pésimas condiciones de calidad, lo que puede llevar incluso no a la protección de la salud sino seguramente a su empeoramiento), sino que también es un elemento para alcanzar un mínimo de igualdad entre quienes acceden a servicios públicos de salud y de quienes lo hacen a servicios privados. El derecho a la protección de la salud se encuentra recogido en diversos pactos internacionales de derechos humanos, de entre los cuales conviene citar al menos los siguientes: El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 dispone que: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 establece en su artículo 12 que: «1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo y del medio ambiente; c) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.»

Por su parte, el Protocolo en materia de derechos económicos, sociales y culturales de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (Protocolo de San Salvador), dispone en su artículo 10 lo siguiente: «1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

Estudio preliminar

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.»

Algunas declaraciones y tratados sectoriales también hacen referencia en sus textos al derecho a la salud; por su importancia se deben mencionar al menos a la «Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer» (artículo 11, párrafo 1 inciso f, y artículo 12) y la «Convención sobre los derechos del niño» (artículo 24). Como se puede apreciar, una de las regulaciones más completa del derecho a la salud en el derecho internacional de los derechos humanos es, todavía hoy, la que está prevista en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Dicho artículo ha sido objeto de una extensa y muy rigurosa Observación General (la número 14) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, sobre la que vale la pena detenerse. En primer término, el Comité subraya que el derecho a la salud debe ser entendido como un derecho muy amplio, a partir del cual se genera no solamente la posibilidad de contar con atención médica en caso de enfermedad, «sino que abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano» (párrafo 4; en el mismo sentido, ver párrafo 11). De esta forma, el Comité se aleja de posturas reduccionistas, lo que le permite, entre otras cosas, señalar la vinculación que existe entre el derecho a la salud y los demás derechos fundamentales:

Miguel Carbonell «El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica,10 y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud (párrafo 8).»

El Comité, haciendo un ejercicio de realismo, reconoce que ningún Estado tiene la capacidad para asegurar que toda su población esté sana, puesto que hay una serie de factores que son imposibles de controlar y que influyen en el goce o no de salud (tal es el caso de la propensión individual a sufrir una dolencia, la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados, la falta de prevención, etcétera). En este sentido, «el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud» (párrafo 9). El Comité señala que el derecho a la salud, en todas sus formas y niveles, comprende ciertos elementos esenciales e interrelacionados, que son los siguientes (párrafo 12): A) Disponibilidad: cada Estado Parte debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. B) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado. La accesibilidad comprende cuatro distintas dimensiones: a) no discriminación; b) accesibilidad física, de forma que los establecimientos, bienes y servicios estén al alcance geográfico de todos los sectores de la población, particularmente en el caso de los grupos

La salud genésica, se encarga de explicar el Comité en la nota al pie número 12 de su OG, «significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto». Sobre la salud sexual y reproductiva en general ver la Observación General número 22 del propio Comité DESC de la ONU, del año 2016.

Estudio preliminar

vulnerables o marginados; c) accesibilidad económica (asequibilidad), lo que implica que los servicios de salud estén económicamente al alcance de todos, para lo cual hay que tener en cuenta las siguientes palabras del Comité: «Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos»; d) acceso a la información, lo que comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. C) Aceptabilidad, es decir, que los establecimientos, bienes y servicios sean respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, para lo cual se deberá ser sensible a los requisitos de género y del ciclo de la vida, así como respetar la confidencialidad e intimidad de las personas de que se trate. D) Calidad, de forma que, además de ser culturalmente aceptables, los servicios médicos sean apropiados desde el punto de vista científico, para lo cual se requiere personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas. Luego de señalar estas «condiciones mínimas» que se deben observar como consecuencia del derecho a la salud, el Comité se dedica a aportar consideraciones específicas sobre algunos tipos de enfermedades o sobre ciertos grupos humanos que requieren de atención especial, relacionando cada caso con la correspondiente disposición del artículo 12 del Pacto. Así por ejemplo, el Comité se refiere a la salud materna, infantil y reproductiva en los siguientes términos: «… es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información» (párrafo 14).

Con respecto a la higiene del trabajo y del medio ambiente el Comité afirma que es necesaria

Miguel Carbonell «… la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos. Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral» (párrafo 15).

Un lugar destacado para preservar la salud lo ocupa la prevención de las enfermedades. Para lograr esa prevención el Comité considera que se deben establecer programas educativos, orientados sobre todo a hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento; tal es el caso de las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/Sida, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica. Los mencionados programas deben promover los factores sociales determinantes de la buena salud, como lo son la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género (párrafo 16). Como en casi todas las observaciones generales, también en la OG 14 el Comité señala la obligación de los Estados Parte de observar el mandato de no discriminación. Según el Comité «… es preciso hacer hincapié en la igualdad de acceso a la atención de la salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes, y, al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos, en especial en lo que respecta a las obligaciones fundamentales del derecho a la salud. Una asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población» (párrafo 19).

Una manifestación concreta del fenómeno discriminatorio se produce por el trato desigual que frente a los hombres reciben las mujeres. La discriminación de género existe también en el ámbito de la salud, por lo cual el Comité ha considerado oportuno hacer una mención especial del

Estudio preliminar

tema, sugiriendo a los Estados que apliquen una perspectiva de género al asegurar ese derecho: «El Comité recomienda que los Estados incorporen la perspectiva de género en sus políticas, planificación, programas e investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor la salud de la mujer y el hombre. Un enfoque basado en la perspectiva de género reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud del hombre y la mujer. La desagregación, según el sexo, de los datos socioeconómicos y los datos relativos a la salud es indispensable para determinar y subsanar las desigualdades en lo referente a la salud» (párrafo 20).

En consecuencia con lo anterior, «Un objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar» (párrafo 21). También los niños y los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y los pueblos indígenas merecen comentarios particulares del Comité (párrafos 22 a 27). Con base en su propia OG 3, el Comité desarrolla en la OG 14 un estudio para delimitar las obligaciones de los Estados Parte en materia de derecho a la salud. Este ejercicio, que el Comité ya había realizado para otros derechos (señaladamente en la OG 13 para el derecho a la educación y de manera un poco menos extensa en la OG 4 para el derecho a la vivienda) es importante porque ofrece respuestas concretas y hasta cierto punto prácticas a la pregunta de ¿qué deben hacer los Estados para cumplir con las disposiciones del Pacto en materia de derecho a la salud? El Comité se refiere a las obligaciones generales y a las obligaciones específicas. En el caso de las primeras menciona, entre otras, la prohibición de regresividad en el derecho a la salud. Aunque el Comité no ofrece ejemplos concretos, no cuesta imaginar en qué casos estaríamos frente a una medida regresiva; una medida de este tipo podría darse si el Estado decide dejar de suministrar gratuitamente un medicamento a personas que no tienen la capacidad económica para adquirirlo,11 o si cierra un

Sobre este aspecto del derecho a la salud, ver el Amparo en Revisión 251/2016 de la Segunda Sala de la Suprema Corte, el cual si bien se refiere a un caso de vulneración del derecho a la salud mental, contiene argumentos jurídicos sobre el acceso a me-

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hospital, o si reduce el número de médicos o de camas en un determinado centro sanitario. En estos casos, el Comité señala, como ya lo había hecho en la OG 3, que la medida solamente será aceptable si el Estado puede acreditar que estudió y desechó la aplicación de todas las medidas alternativas que fueran aplicables y que la medida tomada está justificada en referencia a la totalidad de las disposiciones del Pacto, y particularmente en relación a la obligación de utilizar plenamente el máximo de los recursos disponibles (párrafo 32). Si el Estado no la justifica de esta forma, estaría violando el Pacto. Para examinar las obligaciones de carácter específico, el Comité se vale de la misma metodología que ha sido detallada desde la OG 3 y se refiere a las obligaciones de respetar, proteger y cumplir el derecho a la salud. Respecto a la obligación de respetar, el Comité señala que los Estados Parte deberán: «… abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas… los Estados deberán abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud» (párrafo 34).

Sobre la obligación de proteger el Comité apunta que los Estados deberán: «Adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar por que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación,

dicamentos que se pueden aplicar a los demás aspectos del derecho a la protección de la salud.