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nº 83 - outubro/dezembro 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

Publicação do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e do Programa de Pós-graduação em Ciências Criminais da Escola de Direito da PUCRS publicada pela Editora Tirant lo Blanch Brasil. Os conceitos emitidos em trabalhos assinados são de responsabilidade de seus autores. Os originais não serão devolvidos, embora não publicados. Os artigos são divulgados no idioma original ou traduzidos. Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias dos originais obtidas na Secretaria do Supremo Tribunal Federal e dos demais tribunais. Proibida a reprodução parcial ou total, sem autorização dos editores.

Revista de Estudos Criminais – Ano XX – Nº 83 ISSN 1676-8698

Periodicidade trimestral

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Registro DOI: 10.53071/jou-2022-05-10-627a631e6cf05 Disponível em: https://doi.org/10.53071/jou-2022-05-10-627a631e6cf05 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

nº 83 - outubro/dezembro 2021

Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais

ISSN 1676-8698

ANO XX – 2021 – Nº 83 Editores-chefes Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

Editores-assistentes Mestre Alberto Ruttke Mestre Antônio Goya de Almeida Martins-Costa Mestra Daniela Dora Eilberg Doutora Maria Eduarda Azambuja Amaral

Consultores Prof. Dr. Daniel Achutti Prof. Dr. Diógenes Vicente Hassan Ribeiro

Conselho Editorial Nacional Profa. Dra. Ana Cláudia Bastos de Pinho (Universidade Federal do Pará) Prof. Dr. Augusto Jobim do Amaral (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Aury Celso Lopes Júnior (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt (Faculdade Damas da Instrução Cristã/PE) Profa. Dra. Clarice Beatriz Sohngen (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Davi Tangerino (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Fabio Roberto D’Avila (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Felipe Augusto Forte de Negreiros Deodato (Universidade Federal da Paraíba) Prof. Dr. Geraldo Prado (Universidade Autónoma de Lisboa) Profa. Dra. Helena Regina Lobo da Costa (Universidade de São Paulo) Profa. Dra. Heloisa Estellita (Fundação Getúlio Vargas) Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Universidade Federal do Paraná) Prof. Dr. Luiz Eduardo Soares (Universidade Federal do Rio de Janeiro) Prof. Dr. Marcelo de Almeida Ruivo (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Paulo Vinícius Sporleder Souza (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) Prof. Dr. Sebastian Borges de Albuquerque Mello (Universidade Federal da Bahia) Prof. Dr. Salo de Carvalho (Universidade Federal do Rio de Janeiro)

Endereço para correspondência: Prof. Dr. Alexandre Wunderlich – Direção da Revista de Estudos Criminais Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais – PPGCCRIM Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS Av. Ipiranga, 6681 – Porto Alegre/RS CEP 90619-900 – E-mail: rec@itecrs.org

ANO XX – 2021 – Nº 83 Conselho Editorial Internacional Prof. Dr. Adem Sözüer (Universidade de Istambul) Prof. Dr. Arndt Sinn (Universidade de Osnabrück) Prof. Dr. Byung-Sun Cho (Universidade Cheongju) Profa. Dra. Clelia Iasevoli (Universidade de Nápoles) Prof. Dr. David Sanchez Rúbio (Universidade de Sevilha) Prof. Dr. Fernando Machado Pelloni (Universidade de Buenos Aires) Prof. Dr. Luís Greco (Universidade Humboldt de Berlim) Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente (Universidade Autónoma de Lisboa) Prof. Dr. Manuel Jesus Sabariego Gómez (Universidade de Sevilha) Profa. Dra. Maria João Antunes (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Rui Cunha Martins (Universidade de Coimbra) Prof. Dr. Stefano Ruggieri (Università deli Studi di Messina) Prof. Dr. Vittorio Manes (Universidade de Bolonha)

Professores pareceristas Adrian Silva. Adriano Teixeira. Alaor Leite. Alexis Couto de Brito. André Machado Maya. Ângelo Roberto Ilha da Silva. Antônio Martins. Antonio Tovo. Antônio Vieira. Bruno Tadeu Buonicore. Bruno Rotta de Almeida. Caique Ribeiro Galicia. Camila Hernandes. Carolina Stein. Camile Eltz de Lima. Carlo Velho Masi. Chiavelli Facenda Falavigno. Christiane Russomano Freire. Conrado Gontijo. Daniel Brod Rodrigues de Sousa. Denis Andrade Sampaio Junior. Denise Luz. Eduardo Baldissera Carvalho Salles. Eduardo Pitrez de Aguiar Corrêa. Eduardo Saad-Diniz. Eduardo Viana. Fabiane da Rosa Cavalcanti. Felipe De-Lorenzi. Felipe Faoro Bertoni. Felipe Mrack Giacomolli. Frederico Horta. Gabriel Divan. Gamil Föppel. Guilherme Lucchesi. Henrique Saibro. Jacqueline Sinhoretto. Jádia Timm dos Santos. Janaina Roland Matida. João Daniel Rassi. João Paulo Orsini Martinelli. Jorge Trindade. José Carlos Porciúncula. Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya. Laura Gigante Albuquerque. Laura Girardi Hypolito. Leonardo Schmitt de Bem. Luiz Antônio Bogo Chies. Luiza Farias Martins. Marçal Luis Ribeiro Carvalho. Marcella Alves Mascarenhas Nardelli. Marcelo Almeida Ruivo dos Santos. Marcelo Azambuja Araújo. Marcelo Buttelli Ramos. Marcelo Mayora Alves. Marco Scapini. Marcos Eduardo Eberhardt. Mariana Gastal. Marina Pinhão Coelho Araújo. Michelle Karen Batista dos Santos. Nestor Araruna Santiago. Patrícia Carraro Rossetto. Paulo César Busato. Raffaella Pallamolla. Ramiro Gomes Von Saltiel. Raphael Boldt. Raquel Lima Scalcon. Renata Machado Saraiva. Romulo Fonseca Morais. Ruth Maria Chittó Gauer. Thiago Allisson Cardoso de Jesus. Thiago Bottino do Amaral. Víctor Gabriel Rodríguez. Twig Lopes. Vinicius Gomes de Vasconcellos.

ANO XX – 2021 – Nº 83 PUCRS Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais Decano da Escola de Direito Prof. Dr. Fabricio Dreyer de Avila Pozzebon

Decana Associada Profa. Dra. Regina Linden Ruaro

Coordenador do PPGCCRIM Prof. Dr. Nereu José Giacomolli

ITEC Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais Diretoria Presidente Rodrigo Moraes de Oliveira Vice-Presidente Camile Eltz de Lima Secretário Alberto Ruttke Tesoureira Helena Costa Franco

Conselho Permanente Alexandre Wunderlich Andrei Zenkner Schmidt Antonio Tovo Bruna Aspar Lima Camile Eltz de Lima Daniel Achutti Fabio Roberto D’ Avila Felipe de Oliveira Fernanda Osório Giovani Saavedra Helena Costa Franco Jader Marques Lilian Reolon Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Marcelo Almeida Ruivo Paulo Vinícius Sporleder de Souza Rafael Braude Canterji Rodrigo Moraes de Oliveira Salo de Carvalho

Revista de Estudos Criminais 83 Outubro/Dezembro 2021

Notas dos Editores A Revista de Estudos Criminais chega ao número 83 e assim finalizamos as publicações do ano de 2021. Foram quatro importantes volumes que consolidaram a parceria entre o Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais e o Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS com a prestigiada editora Tirant lo Blanch do Brasil. A REC reafirmou à comunidade jurídica o seu compromisso com a técnica e a cientificidade nas publicações, mantendo-se no patamar de excelência dos reconhecidos periódicos nacionais e internacionais. Um passo realmente importante, que só foi possível em razão da parceria com a Tirant lo Blanch, é que a REC, além do tradicional acesso por meio impresso, passou a constar no catálogo digital do acervo da Biblioteca Virtual Internacional da editora, podendo ser acessada desde qualquer local do mundo e por um número ilimitado de interessados. Como é de conhecimento dos nossos leitores, a REC é obra coletiva, um trabalho calcado verdadeiramente no voluntariado e na doação pessoal de professores e professoras com atuação na área das ciências criminais e que estão engajados no ITEC e no PPGCCRIM da PUCRS. Seguindo essa tradição, comunicamos que os Professores Doutores Daniel Achutti e Rodrigo Moraes de Oliveira assumirão a responsabilidade pelas futuras edições da REC, representando o ITEC e o PPGCCRIM da PUCRS, respectivamente. Queremos agradecer o apoio de todos aqueles que contribuíram para os quatro volumes publicados em 2021, especialmente aos autores e pareceristas. Nosso especial reconhecimento e gratidão aos editores assistentes, os mestres Alberto Ruttke, Antonio Martins-Costa, Daniela Dora Eilberg e a doutora Maria Eduarda Azambuja Amaral, pelo apoio fundamental e indispensável que recebemos.

Prof. Dr. Alexandre Wunderlich Prof. Dr. Nereu Giacomolli

Sumário 11 23

Parecer Jurídico (Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente)

Os confrontos do judiciário face à doutrina e ao legislativo (Miguel Reale Júnior)

Introdução à “Criminologia Dialética”: fundamentos teóricos e atualidade do humanismo criminológico de Roberto Lyra Filho (Salo de Carvalho)

Aproximações entre Niklas Luhmann e Günther Jakobs: a teoria dos sistemas sociais como base do funcionalismo penal de Jakobs (André Luís Callegari e Raul Marques Linhares)

Da ausência de prática de crime pela omissão de receita derivada de crime anterior: inaplicabilidade, ao Direito Penal Tributário, do princípio do non olet (Gamil Föppel e Josiane Minardi)

117

Lições do Jury nullification ao procedimento do Júri brasileiro (Antonio Henrique Graciano Suxberger)

Sumário

135

Repensando a atuação do Ministério Público na esfera criminal: uma reflexão à luz da Constituição de 1988 sob a ótica da transformação de conflitos e da construção estratégica da paz (Samia Saad Gallotti Bonavides e Mário Edson Passerino Fischer da Silva)

159

Retórica da corrupção no cenário global: efeitos do punitivismo internacional na lei brasileira

179

Neurocapitalismo e sofrimento psíquico: modos contemporâneos de controle social

(Rafael Barros Bernardes da Silveira, Jamilla Monteiro Sarkis e Leonardo Augusto Marinho Marques)

(Augusto Jobim do Amaral e Camila de Oliveira Angel)

PARECER JURÍDICO P rof . D r . M anuel M onteiro G uedes V alente OBJETO: Prescrição da Pena de Prisão Resultante do Perdão Parcial por força da Lei do Perdão Genérico e Amnistia de Pequenas Infrações de 1999, aprovada pela Lei n.º 29/99, de 12 de maio1 PALAVRAS-CHAVE: Pena, prescrição, perdão, amnistia, legalidade.

1 Enquadramento do tema e questão central A foi condenado, no dia X de janeiro de 2004, como autor material, pela prática de dois crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a), n.º 2, n.º 5, al. a) e n.º 8.º, al. b) do DL n.º 28/84, de 20 janeiro, nas penas de quatro anos de prisão por cada um dos crimes. Em cúmulo jurídico, A foi condenado a uma pena única de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão. À medida da pena de pena de prisão resultante do cúmulo jurídico foi perdoado um ano de prisão, sob condição resolutiva, nos termos previstos no artigo 1.º e 4.º da Lei do Perdão Genérico e Amnistia de Pequenas Infrações, em razão da comemoração dos 25 Anos da Revolução do 25 de Abril de 1974, aprovada pela Lei n.º 29/99, de 12 de maio. O processo correu termos na então Vara Y do Tribunal de Z, tendo transitado em julgado no dia 5 de setembro de 2006, ou seja, há 11 anos. Os factos imputados a A – detentor dos poderes de gestão das pessoas coletivas B e C – iniciaram-se nos idos de 1992 e terminaram em junho de 1993, quanto à pessoa coletiva B, e em novembro de 1993, quanto à pessoa coletiva C. Os factos consignantes da prática dos crimes supra ocorreram, no mínimo, há 24 anos: 19932017; e o processo-crime teve início em 1997, i. e., há 20 anos. Estamos perante um cenário do sistema de justiça criminal que se resume à seguinte linha temporal: factos praticados – 24 anos; início do processo – 20 anos; condenação há 13 anos e 9 meses; e trânsito em julgado – 11 anos. Tendo o processo-crime transitado em julgado há mais de 10 anos, coloca-se a questão de se saber se a [execução da] pena de prisão, aplicada a A, prescreveu (?), o que impende saber se devemos atender: 1

Este texto tem como base um estudo/parecer elaborado sobre a prescrição da pena de prisão beneficiada com perdão parcial da pena aplicada. Esta posição venceu no Supremo Tribunal de Justiça Italiano, que, por isso, decidiu não executar o mandado de detenção europeu que pendia sobre A. 11

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a) À medida da pena resultante do cúmulo jurídico, ou seja, à pena de 5 anos e 6 meses de prisão? ou, b) À medida da pena resultante da aplicação do perdão parcial – amnistia imprópria – de um ano de prisão – 4 anos e 6 meses de prisão –, resultante a final por aplicação da Lei do Perdão e Amnistia? O Supremo Tribunal de Justiça [STJ] entendeu que, para efeitos de contagem de tempo de prescrição da execução da pena, se deve atender à data do trânsito em julgado e à medida da pena aplicada em concreto em cúmulo jurídico2, ou seja, entende que não é a medida da pena resultante da subtração do perdão parcial que conta para aferição do prazo de prescrição da pena. No caso em análise, segundo esta doutrina jurisprudencial isolada e ferida de inconstitucionalidade por violação do princípio da necessidade da intervenção penal3, a medida da pena a atender é a de 5 anos e 6 meses. Mas esta tese isolada jurisprudencial é contrária à norma e à melhor doutrina e às finalidades do Direito processual penal, e até mesmo do Direito enquanto dimensão material da justiça; assim como é contrária aos princípios da política criminal de prevenção especial, a par da prevenção geral positiva, sendo de destacar o sentido político-criminal do perdão4.

2 O perdão e a amnistia: conceitualização e dimensão políticoconstitucional O perdão e a amnistia são institutos do milenar direito de graça5 e integram a soberania política e legislativa de um Estado constitucional6, que se contrapõe ou se afirma como um limite ao poder de punir do Estado7. 2

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Cf. Ac. do STJ de 06-06-2006, Processo n.º 2055/06-5.: «(IV) - Para efeitos do disposto no art. 122.º do CP, a pena aplicada que importa ter em conta é a pena inicial em que o arguido foi condenado e não aquela que resulta após aplicação de um perdão. (V) - O direito de graça nada tem a ver com o facto e sua dignidade penal que, com ou sem «perdão», se mantém intacto, apenas sendo modificada a efectividade da sanção». Nesta mesma linha já se havia pronunciado o STJ, Acórdão de 30 de setembro de 1992, Processo n.º 43088. Consagrado no artigo 18.º, n.º 2 conjugado com o artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa [CRP]. Cf. Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção europeia dos Direitos do Homem. 3.ª Edição. Lisboa: UCE, 2015, p. 487. No sentido do direito de graça ser manifestação de um direito positivo subordinado à justiça desde tempos antigos, Gustav Radbruch. Filosofia do Direito. Tradução do alemão Rechtsphilophie de Marlene Holzhausen e Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2004, pp. 255-256. Já Cesare Beccaria defendia que a graça, expressa na clemência e perdão, é atributo da soberania, sendo a clemência a virtude do legislador. Cf. Cesare Beccaria. Dos Delitos e das Penas. Tradução do italiano Dei Delitti e delle Pene de José de faria Costa. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, p 161. Neste sentido se pode ler Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências jurídicas do crime. Lisboa: Aequitas Editora, 1993, p. 685; Hans-Heinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tradução do alemão Lehrbuch des Strafrechts: All. Teil de Miguel Olmedo Cardenete. 5.ª Edição. Granada: Comares Editorial, 2002, pp. 994-996 (995); Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel e Heinz Zipf. Derecho Penal. Parte General – Volume 2 – Formas de aparación del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. Tradução da 7.ª Edição alemã Strafrecht Allgemeiner Teil. Teilband 2. Erscheinungsformen

Parecer Jurídico Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente

A Constituição portuguesa – al. f) do artigo 161.º da CRP – consagra os dois institutos jurídicos – amnistia e perdão –, contudo, importa, desde já, afirmar que as suas dimensões material e processual não conflituam, sendo um a consequência do anterior e havendo um limite concreto à dimensão material do perdão, conhecido pela doutrina alemã, como amnistia imprópria. A amnistia afirma-se na processualidade penal [«extingue o procedimento»] e na materialidade penal [cessação da execução da pena e seus efeitos (punibilidade)]; já o perdão concretiza-se na materialidade penal [extinção, no todo ou em parte, da pena (punibilidade)]. Mas quer um quer outro instituto funciona, como escrevera Radbruch8, na linha de Jhering, como uma válvula de segurança do sistema penal de modo que a ordem jurídica funcione como um ato de magnanimidade e de tolerância da persecução penal9. A amnistia e o perdão, que são aprovados por lei da Assembleia da República, no âmbito da competência político e legislativa, que lhe é exclusiva nos termos do artigo 161.º da CRP, representam um limite da ação penal – entendida como um todo do sistema de justiça criminal que inicia com a notícia do crime e cessa com a execução efetiva da pena10 – e são dois institutos que conjugam valores essenciais da justiça: a efetiva realização da justiça de forma célere sem que se admita delongas e tardias intervenções e execuções das sanções aplicadas em concreto, sob pena de violação do princípio da humanidade a par de negação das finalidades de prevenção especial positiva. A amnistia e o perdão têm como base a ideia de que a comunidade, representada pelo poder político-legislativo na Assembleia da República, considera que uma determinada conduta humana negativa, ocorrida há um longo e determinado período de tempo, deixa (deixou) de estar sujeita a um juízo de reprovação e de censura que, em regra, aporta ou, por um motivo de celebração de um ato histórico ou heroico, a comunidade aceita que o poder político-legislativo conceda, por lei geral e abstrata, um perdão das consequências jurídicas do crime ou uma amnistia da conduta por meio da extinção do procedimento ou da pena aplicada em concreto, fazendo cessar os seus efeitos jurídicos11.

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des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat de Jorge Bofill Genzsch. Buenos Aires: Editorial ASTREA, 1995, pp. 963-966. Cf. Gustav Radbruch. Filosofia do Direito, p. 259. Cf. Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 685. Quanto à tolerância e avocação do perdão como axioma da legitimidade e limite do poder de punir, na linha de Santo Agostinho, Luís Nunes de Almeida, Mota Pinto, Raul Zaffaroni, Luigi Ferrajoli, Arthur Kaufmann e Winfried Hassemer, Manuel Monteiro Guedes Valente. Do Ministério Público e da Polícia. Prevenção Criminal e Ação Penal Como Execução de uma Política Criminal do Ser Humano. Lisboa: UCE, 2013, pp. 353-367. Expressão positiva no n.º 2 do artigo 53.º do CPP. Neste sentido se podem ler Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, pp. 685-687; HansHeinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal. …, pp. 994-995; Reinhart Maurach, Karl 13

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Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, a distinção entre amnistia e perdão assenta no alcance atribuído a cada um dos institutos: a amnistia tem como alcance a infração enquanto tal – impedir a sua punição ou extinguir a punição e produzir a consequente extinção da própria pena –, conquanto o perdão genérico [total ou parcial] cinge-se tão-só à “sanção já aplicada, extinguindo-a no todo ou em parte”12. O perdão é uma amnistia imprópria, é uma medida de clemência13, é uma decisão de pendor político14, e integra, em regra, a lei de amnistia: v. g., Lei n.º 29/99, de 12 de maio15. A aprovação da lei do perdão e amnistia é uma competência político-legislativa da Assembleia da República, órgão de soberania com competência exclusiva nesta matéria, e detém um total pendor político, assim como se insere num comando constitucional que garante à decisão da Assembleia da República uma legitimidade jus normativo-constitucional e sociológica16: o perdão garante, assim, uma força normogenética do sistema jurídico, considerado no seu todo, aos efeitos concretos na e da decisão judicial. Os efeitos do perdão são claros: extinção, parcial ou total, da sanção aplicada. Esta aceção resulta do sentido jurídico do instituto e do próprio preceito legal, nos termos do n.º 2 do artigo 128.º do CP: «O perdão genérico extingue a pena, no todo ou em parte». É nesta dimensão que devem ser interpretadas as normas da Lei n.º 29/99, de 12 de maio, ou seja, como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, as “leis de amnistia [perdão], como providências de exceção, devem ser interpretadas e aplicadas nos seus precisos termos, sem ampliações nem restrições, que nelas não venham expressas”17.

13 14 15 16 17

Heinz Gössel e Heinz Zipf. Derecho Penal. …, pp. 965. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa Anotada – Volume II. 4.ª Edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 291. Como já decidiu o STJ: “A aplicação do perdão só pode ser decidida após escolha e fixação da medida da respetiva pena” [Ac. STJ 19-04-2006, Processo n.º 655/06 – 3.ª Secção. In: http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/criminal2006.pdf. Cf. Manuel Simas Santos e Manuel leal-Henriques. Código Penal Anotado – Volume II – Artigos 69.º-A a 130.º. 4.ª Edição. Lisboa: Reis do Livro, 2015, p. 651, e Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Código Penal …. 3.ª Edição, p. 495. Cf. Ac. STJ de 18-05-1994, Processo n.º 046137, consultado http://www.dgsi.pt/. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituição da República … – Volume II. 4.ª Edição., p. 292; Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Código …. 3.ª Edição, p. 495; e ler Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, pp. 698. Os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da Lei n.º 29/99, de 12 de maio. Cf. Reinhold Zippelius. Teoria Geral do Estado. Tradução do alemão Allgemeine Staatslehre de Karin Praefke-Aires Coutinho. 3.ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, pp. 71,154-156, 388-389. Cf. Ac. STJ, de 7 de dezembro de 2000, Processo n.º 2748/000-5. O exposto entre [] e o itálico são nossos. Mas entendemos que esta posição só pode ser admitida se da mesma não resultar uma grave lesão da unidade da ordem jurídica considerada no seu todo e uma grave lesão do princípio da igualdade e da legalidade penal.

Parecer Jurídico Prof. Dr. Manuel Monteiro Guedes Valente

O intérprete não pode dar vida a uma interpretação que a lei, em si mesma, retirou, nem pode dar vida a uma interpretação contrária à força precetiva do tópico jurídico extinção imposta pelo código penal [artigos 127.º, n.º 1 e 128.º, n.ºs 2 e 3 do CP], nem pode, na nossa opinião, dar vida a uma interpretação contrária à unidade da ordem jurídica considerada no seu todo e ao princípio da igualdade penal. Acresce referir que, mesmo sendo aplicado o perdão por força de lei, a lei do perdão e de amnistia pode exigir a aplicação de condições resolutivas – v. g., artigo 4.º da Lei n.º 29/99 –, o que, terá como efeito, a revogação do perdão se o condenado sujeito dessa clemência não cumprir a condição resolutiva. Esta opção político-legislativa e de aplicação preceptiva não afasta a aplicação de uma condição resolutiva, como já decidira o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 153/2007, de 2 de março de 200718. Mas esta revogação do perdão, que tem como efeito a reposição da pena original, só pode ocorrer com a prévia audição do condenado19, e, caso assim não seja, estaremos perante uma inconstitucionalidade material por violação do artigo 32.º da CRP. E, frise-se, mesmo que ocorra a revogação da medida de clemência – perdão –, e como já decidiu o STJ, a mesma não implica que o condenado tivesse de cumprir o tempo da pena de prisão perdoado, sob pena de violação direta das regras das competências dos tribunais ou do instituto da conexão de processo20. Em suma, o perdão genérico ou amnistia imprópria, de toda ou de parte da pena, incide sobre a culpa21, sobre a reprovação, é uma das causas de extinção da sanção aplicada, como resulta do n.º 1 do artigo 127.º do CP. Ou seja, o que está em causa é uma extinção e não uma suspensão de toda ou de uma parte da pena; nem a condição resolutiva pode ser entendida como uma suspensão de toda ou de uma parte da pena [de prisão]. A imposição de uma condição resolutiva não é nem deve ser considerada como uma suspensão do perdão, desde logo por ser teleológica e axiologicamente contrária no discurso em confronto. Se o tribunal aplica uma pena inicial, em cúmulo jurídico, e perdoa um ano de pena de prisão por força da lei de perdão e amnistia [Lei n.º 29/99], extinguindo, assim, um ano à pena de prisão inicial aplicada, mesmo que sob condição de não praticar qualquer tipo de crime durante um determinado período de tempo, a 18 19 20 21

Cf. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070153.html. Neste sentido, na linha do AC. STJ de 15 de maio de 1997, processo n.º 36/97, veja-se o Acórdão do TRL de 10 de outubro de 2001, publicado na Coletânea de Jurisprudência. Volume 4, p. 137. A estrutura acusatória do processo penal português exige a efetividade do princípio do contraditório, consagrado no artigo 32.º, n.º 5 da CRP. Cf. Ac. STJ de 27 de setembro de 2006, processo n.º 2951/06-3.ª Secção. In: http://www.stj.pt/ficheiros/jurispsumarios/criminal/criminal2006.pdf. Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 697. 15

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pena concreta final é a que resulta da pena inicial subtraída do tempo perdoado. Outra interpretação, que não esta, contraria o direito de graça e a teleologia inata ao instituto do perdão, negando o sentido verídico do efeito extinção, assim como contraria o princípio da legalidade da pena certa, consagrado no artigo 29.º conjugado com o artigo 30.º da CRP. O perdão genérico, de toda ou parte da pena, enquanto integrante do direito de graça – e, como tal, pressuposto negativo da punição22 [da sanção aplicada] –, gera uma extinção dessa totalidade ou da parte da pena subtraída à pena inicial, cabendo a execução da pena esgotar-se tão-só na pena efetiva de prisão apurada após a aplicação do instituto do perdão aprovado por lei da Assembleia da República, porque o efeito jurídico do instituto perdão, para que impeça a consequência jurídica do crime23, é extinção e não a suspensão, mesmo que o perdão seja submetido ao regime de condição resolutiva.

3 Do trânsito em julgado e aplicação da pena em concreto Aplicado o perdão genérico à pena de prisão inicial, impõe-se que a sentença transite em julgado de modo a efetivar a pena de prisão certa para que se garanta a segurança jurídica em defesa da sociedade e em defesa do agente do crime. A determinabilidade e certeza da pena de prisão, que o cidadão tem a cumprir e o Estado tem a executar, é um corolário do princípio da legalidade penal no âmbito do designado Direito penal penitenciário e funciona como limite intransponível da intervenção [execução da pena] do Direito penal. O trânsito em julgado assume relevante papel para que se afirme, em definitivo, ou a declaração de inocência, ou o início da execução da pena de prisão ou o início do prazo de prescrição da execução da pena [de prisão]24. O trânsito em julgado marca o vértice de colisão temporal do processo, mas acima de tudo o vértice de colisão da trilogia piramidal do Direito penal: material, processual e penitenciário. Ou seja, marca o início da terceira face da ação penal: a execução da medida concreta da sanção aplicada. 22 23 24

Seguimos a lúcida posição de Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 692. Nesta linha deve ler-se e seguir Jorge de Figueiredo Dias [Direito Penal. As consequências …, p. 697], uma vez que não se pretende apagar ou fazer desaparecer o crime e a dignidade penal do bem jurídico lesado pela conduta do condenado, mas antes limitar ou impedir a consequência total dessa reprovação. Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 699; Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel e Heinz Zipf. Derecho Penal. Parte General – Volume 2 – …, pp. 968 e ss. (977); e HansHeinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal…, 5.ª Edição, p. 989. Cf. Artigo 122.º, n.º 3 do CP.

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O trânsito em julgado incide sobre a decisão em concreto final – decisão da pena global e certa formada e pronunciada25 – e não sobre a decisão inicial. Desde que o condenado respeite [ou já tenha respeitado] a condição resolutiva, imposta ex lege aquando do perdão de uma parte da pena, a sanção que conta para todos os efeitos penais é a sanção única certa final por força do efeito extintivo da ação penal e da parte da pena perdoada. Caso contrário, não estaríamos perante o instituto do perdão genérico, mas sim do instituto da suspensão parcial da pena. O trânsito em julgado incide e inicia-se com a determinação da sanção resultante da sanção inicial perdoada na parte admitida por lei, de modo que o pressuposto negativo da punição na porção da sanção perdoada seja efetivo.

4 Prescrição da responsabilidade penal [v. g., pena] A prescrição da responsabilidade penal tem uma dimensão bidirecional-funcional: prescrição do facto [fundamento (pressuposto) da persecução criminal] e consequente prescrição do procedimento [como efeito da intervenção penal]26; e prescrição da execução da sanção. Mas quer numa quer noutra função, a prescrição assume-se como um pressuposto negativo da punição – por extinguir a legitimidade de perseguir criminalmente e a legitimidade de punir por meio da execução da sanção aplicada em concreto27. O caso sub judice prende-se, em definitivo, com o pressuposto negativo da punição na dimensão de execução da sanção já aplicada: estamos no campo da prescrição da execução da sanção aplicada em concreto, ou seja, na segunda dimensão funcional. Importa, aqui e desde já, alertar que a prescrição tem uma finalidade e função supralegal ou meta positiva, que resulta da conjugação material e processual do sentido da persecução criminal e respetiva prescrição. Não obstante os autores a integrarem como motor de uma das finalidades do Direito processual penal – restabelecimento da paz jurídica e social28 –, no sentido de maximização da 25 26 27

Neste sentido, Hans-Heinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal…, 5.ª Edição, p. 989 e Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel e Heinz Zipf. Derecho Penal. Parte General – Volume 2 – …, pp. 976-977. Neste mesmo sentido pode ler-se Hans-Heinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal…, 5.ª Edição, pp. 982 e 989. Neste mesmo sentido pode ler-se Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, pp. 698-715 (700-703); Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Código Penal …. 3.ª Edição, pp. 476 e 487; e Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Tradução do italiano Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale de Andrés Ibañez et Alii. 7.ª Edição. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 574. Neste sentido e a título de exemplo, Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Tradução do alemão Strafverfahrensrecht de Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores del Puerto s.r.l., 2000, pp. 2-5; Jorge de Figueiredo Dias. Direito Processual Penal. Clássicos Jurídicos. Reimpressão 1.ª Edição de 1974. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 44-46; Manuel Monteiro Guedes Valente. Processo Penal – I. 3.ª Edição. Coimbra: Almedina, 2010, pp. 26-28 (27); José de Faria Costa. Direito Penal. Lisboa: INCM, 2017, 95-96 e “O Direito Penal e o Tempo (Algumas Reflexões dentro do nosso Tempo e em redor da Prescrição)”. In: Boletim da Faculdade de Direito – Volume Comemorativo. Coimbra, 2003, pp. 1139 e ss. (1153). 17

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defesa de um Direito como unidade de um sistema, a prescrição, a par de outros institutos jurídicos, integra a dimensão temporal do Direito penal, não quanto ao momento da prática do facto, mas quanto ao tempo ou decurso do tempo que a comunidade considera como admissível para a “expiação do mal”. O tempo tem uma função de restabelecimento da paz jurídica e social; e sempre que o decurso desse tempo deixa de ser razoável29 e se converte em excessivo, a comunidade entende que se restabeleceu a paz jurídica e social, quer por razões de prevenção especial – que tem um tempo para se alcançar e, esgotado esse tempo, deixa de ser fundamento e limite e passa a ser obstáculo e contraproducente –, quer de prevenção geral positiva – uma vez que decorrido tanto tempo sobre os factos tipificados como crime, as expetativas da comunidade já estão, em definitivo, apaziguadas ou frustradas30. Esta dimensão da prescrição, a par da materialidade dogmática, afirma-se na execução da sanção e, por essa razão, a sua execução deve ser impedida por ser de duvidosa utilidade e eficácia e por ser contrária ao sistema normativo com pretensão a (e de) correções [hermenêuticas, exegéticas e práticas] como sistema jurídico uno31, assente nos princípios do Estado constitucional democrático32. Como escreve Figueiredo Dias33, a prescrição é um instituto com natureza mista: material, o instituto da prescrição assume-se como um causa de impedimento da pena ou da sua execução; e no âmbito processual, afirma-se como um obstáculo processual executório da sanção aplicada. A prescrição da pena de prisão aplicada em concreto é um obstáculo à realização (execução) da punição, nega a admissibilidade da punição – execução efetiva da sanção aplicada – por o “decurso do tempo [ter tornado] a execução da pena sem sentido e, por aí, o facto deixou de carecer de punição”34. 29 30 31 32

34 18

Cf. Artigo 20.º, n.º 4, conjugado com o artigo 32.º, n.º 2, ambos da CRP. Assim, Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 699. Segue-se, nesta dimensão do Direito, Robert Alexy. Conceito e Validade do Direto. Tradução do alemão Begriff und Geltung des Recchts de Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 76-77. Quanto a esta dimensão do Estado e da força constitucional democrática na afirmação do direito como sistema jurídico unitário, assente em princípios regentes das normas – fundamento (pressuposto), fim e limite – Martin Kriele. Introdução à Teoria do Estado. Os fundamentos históricos da legitimidade do Estado Constitucional Democrático. Tradução do alemão Einführung in die Staatslehre Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaates de Urbano Carvelli. Porto alegre: Sergio António Fabris Editor, 2009. Cf. Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 700. Neste mesmo sentido deve ler-se, Paulo Pinto de Albuquerque. Comentário do Código Penal …. 3.ª Edição, pp. 476 e 487476-477 e 487; Hans-Heinrich Jeschek e Thomas Weigend. Tratado de Derecho Penal…, 5.ª Edição, p. 982-983 e Reinhart Maurach, Karl Heinz Gössel e Heinz Zipf. Derecho Penal. Parte General – Volume 2 – …, pp. 968-971. Cf. Jorge de Figueiredo Dias. Direito Penal. As consequências …, p. 702. O que se encontra entre [] e o itálico são nossos.

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O decurso de um longo tempo desde o momento da prática do facto típico, acrescido de um longo tempo de processo-crime, e, posteriormente, decorridos mais de 11 (onze) anos após o trânsito em julgado da sentença que fixou a sanção definitiva, impõe que se negue a persecução criminal e, muito mais, se negue a realização da execução da sanção por força do Direito positivo, jurisprudencial e doutrinal, de modo que se possa afirmar a justiça como um valor “que se realiza por meio do instrumento direito”35, ou seja, para que se afirme que a interpretação produzida representa o Direito ideal, porque a norma jurídica se concretiza ou materializa como valor de validade e de justiça36. Consideramos, pois que, as normas impositivas do instituto da prescrição têm de ser interpretadas segundo esse valor normativo como justo e válido.

5 Prescrição da execução da pena de prisão fixada após perdão de uma parte da pena por força da Lei do Perdão Genérico e Amnistia de Pequenas Infrações, aprovada pela Lei n.º 29/99, de 12 de maio: a necessária convergência de princípios axiológicos, teleológicos e sistemáticos na resolução de um conflito entre o efeito concreto da pena de prisão e o efeito resultante do perdão de um ano de prisão da medida da pena inicial. A questão concreta A foi condenado, no dia V de janeiro de 2004, como coautor material e em cúmulo jurídico, a uma pena de prisão de 5 anos e 6 meses, pela prática de dois crimes de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo artigo 36.º, n.º 1, al. a), n.º 2, n.º 5, al. a) e n.º 8, al. b) do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro. O Tribunal declarou perdoado um ano da pena única de prisão, nos termos do artigo 1.º e sob condição expressa no artigo 4.º da Lei 29/99, de 12 de maio: não praticar [não ter praticado] qualquer infração dolosa nos três anos sequentes à data em vigor do diploma. O Tribunal apenas aplicou uma condição resolutiva, a prevista no artigo 4.º do diploma –, ou seja, não impôs como condição resolutiva a reparação dos lesados – prevista no artigo 5.º do mesmo diploma –, não obstante tê-lo condenado ao pagamento de indemnizações civis. A única condição resolutiva aplicada ao condenado foi a prevista no artigo 4.º da Lei n.º 29/99, de 12 de maio. A condição resolutiva, prevista no artigo 4.º da Lei n.º 29/99, já se havia concretizado no momento da leitura da sentença, ou seja, já haviam decorridos 5 anos, 7 meses e 27 dias, após a entrada em vigor da Lei do Perdão e Amnistia dos 25 Anos da Revolução 25 de Abril. 35 36

Neste sentido Giuseppe Lumia. Elementos de teoria e Ideologia do Direito. Tradução do italiano Leneamenti di Teoria e Ideologia del Diritto de Denise Agostinetti. São paulo: Martins Fontes, 2003, p. 120. Cf. Norberto Bobbio. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Tradução do italiano de Márcio Pugliesi et Alii. São Paulo: Icone Editora, 2006, p. 137. 19

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A, a V de janeiro de 2004, já havia cumprido a condição resolutiva no momento em que o Tribunal fixou a pena resultante da pena inicial perdoada em 1 ano de pena de prisão. A medida da pena fixada pelo Tribunal, nesse dia, foi, com o perdão parcial – 1 ano da pena única de prisão –, de 4 anos e 6 meses de prisão, que se manteve inalterada até ao trânsito em julgado a 5 de setembro de 2006. O Tribunal extinguiu, por força do perdão parcial de um ano de prisão, a responsabilidade penal e a respetiva pena nessa medida concreta, nos termos do n.º 1 do artigo 127.º e do n.º 3 do artigo 128.º, ambos do CP. Estamos em setembro de 2017, passados 24 anos da prática dos factos, 20 anos do início do processo-crime, 13 anos da condenação e 11 anos do trânsito em julgado. O perdão genérico de um ano de prisão da pena de prisão inicial extinguiu, na medida de 1 ano, a pretensão punitiva do Estado, e objetivou, desta feita e sem margem para dúvidas, a medida da pena de prisão concreta em 4 anos e 6 meses de prisão. Determina o artigo 122.º, n.º 1, alínea c) e, a contrario, a alínea b) do CP que as penas iguais ou superiores a dois anos de prisão e inferiores a 5 anos de prisão prescrevem passados 10 anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, por força do n.º 2 do mesmo preceito. O caso em estudo subsume a prescrição da execução da pena de prisão ao decurso de 10 anos após o trânsito em julgado: pois, já decorreram 11 anos após o trânsito em julgado. Acresce que não foram expostas razões ou demonstrados objetivamente fundamentos de suspensão ou de interrupção da prescrição da pena, como exige os artigos 125.º e 126.º, ambos do CP, tendo o prazo contado ab initio ad finem. Como já se expôs supra, o instituto jurídico da prescrição impõe que seja negada ao Estado a pretensão punitiva e, por essa razão, seja negada a pretensão de execução de uma pena de prisão que a comunidade não só rejeita, com não acolhe por a ação penal ter ultrapassado todos os prazos legais admissíveis constitucional37 e supraconstitucionalmente38. A prescrição [da execução] da pena de prisão é uma decorrência do princípio da inadmissibilidade de penas perpétuas, indeterminadas e indefinidas, consagrado no 37 38

Cf. Artigo 20.º, n.º 4 e artigo 32.º, n.º 2 da CRP. Cf. Artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que, não obstante se fixar mais concretamente no procedimento processual até ao trânsito em julgado, consideram-se verificados os pressupostos no âmbito da execução da pena de prisão.