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MARÍA CARMELINA LONDOÑO LÁZARO

LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN EN LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA DERECHO INTERNACIONAL Y CAMBIOS ESTRUCTURALES DEL ESTADO

María Carmelina Londoño Lázaro

México D.F., 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/

Colección Justicia Interamericana Director: Eduardo Ferrer Mac-Gregor

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-763-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Juan, a nuestras preciosas cinco hijas y a mis padres

Índice AGRADECIMIENTOS............................................................................ 13 ABREVIATURAS..................................................................................... 15 PRÓLOGO.............................................................................................. 17 INTRODUCCIÓN................................................................................... 21

Capítulo 1

LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN Y SU CONTEXTO: EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. Planteamiento general........................................................................ 29 1.1. El régimen de la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos y su concreción en el Sistema Interamericano..... 31 1.2. Los elementos esenciales de la responsabilidad estatal: precisiones conceptuales......................................................................... 35 2. El hecho ilícito internacional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................................................................................... 46 2.1. La violación de las obligaciones del Estado en virtud de la Convención Americana..................................................................... 46 2.2. La conducta atribuible al Estado................................................ 64 3. Las consecuencias del hecho ilícito internacional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos........................................................ 78 3.1. La obligación de reparar en el sistema interamericano de derechos humanos............................................................................. 79 3.2. La obligación de prestar garantías de no repetición de hechos lesivos a los derechos humanos en el sistema interamericano...... 89 4. Recapitulación.................................................................................... 96

Capítulo 2

LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1. Planteamiento general: noción e identificación de las garantías de no repetición........................................................................................... 99 1.1. El concepto de Garantías de no repetición: un vocablo abierto... 101

Índice

1.2. Test de identificación: noción y condiciones esenciales de las garantías de no repetición.............................................................. 103 1.3. Fundamentación y contenido de las garantías de no repetición en la práctica de la Corte Interamericana........................................ 105 2. Los orígenes y fundamentación de las garantías de no repetición de violaciones a los Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana................................................................................... 108 2.1. Abriendo caminos: la pugna interna de la Corte......................... 109 2.2. Reparar y prevenir nuevas violaciones, dos caras de la misma moneda: el deber de garantía en el caso Garrido y Baigorria...... 112 2.3. Argumentos circulares y pendulares: el caso Loayza Tamayo...... 116 2.4. La encrucijada de los legisladores: ¿una nueva fuente de la ley nacional?.................................................................................... 121 2.5. Un reclamo recurrente: el ámbito de lo penal en la mira de la Corte.......................................................................................... 125 2.6. Más allá del legislador: la vinculación de los órganos del Estado en las decisiones de la Corte....................................................... 128 2.7. A modo de colofón: las transformaciones del derecho interno promovidas con la nueva jurisprudencia interamericana............. 132 3. Clasificación de las medidas adoptadas por la Corte Interamericana como garantías de no repetición de violaciones a Derechos Humanos 134 3.1. Derogación de normas jurídicas.................................................. 135 3.2. Creación y adopción de normas, mecanismos, políticas y prácticas al interior del Estado............................................................. 147 3.3. Modificación del Derecho interno a partir de directrices internacionales....................................................................................... 166 3.4. Los programas educativos como estrategia para la prevención de violaciones a derechos humanos................................................. 187 4. Recapitulación.................................................................................... 189

Capítulo 3

LA LEGITIMIDAD DE LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN: UNA PROPUESTA PARA SU FUNDAMENTACIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 1. Planteamiento general........................................................................ 191 2. El concepto de Garantías de no repetición: Una propuesta para el Sistema Interamericano........................................................................... 195 3. La función preventiva del derecho: el ámbito en el que se justifican las garantías de no repetición................................................................... 199 3.1. Función preventiva y Derecho.................................................... 199 3.2. La función preventiva del Derecho en la Convención Americana sobre Derechos Humanos........................................................... 202

Índice

4. En el corazón del sistema: los fundamentos de las Garantías de no repetición........................................................................................... 216 4.1. Los principios pro persona, subsidiaridad y efectividad en la base del Sistema Interamericano......................................................... 217 4.2. El principio pacta sunt servanda y las obligaciones generales de la Convención Americana........................................................... 230 4.3. La tarea encomendada a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.................................................................................... 235 5. Recapitulación..................................................................................... 254

Capítulo 4

LOS LÍMITES DE LAS GARANTÍAS DE NO REPETICIÓN COMO CONDICIONES DE LEGITIMIDAD 1. Planteamiento general........................................................................ 257 2. Teoría sobre los límites de las garantías de no repetición.................... 258 2.1. La teoría de “los efectos reflejos”: el criterio de necesidad como límite.......................................................................................... 259 2.2. Sólo un fin justifica estos medios: el criterio de adecuación como límite.......................................................................................... 283 2.3. El margen nacional de apreciación como límite para el accionar de la Corte Interamericana......................................................... 291 2.4. A modo de corolario: la articulación práctica de los tres límites. 303 3. Los efectos adversos de un uso indiscriminado de las garantías de no repetición........................................................................................... 306 4. Recapitulación.................................................................................... 310 CONCLUSIONES................................................................................... 313 APÉNDICE: Análisis de las garantías de no repetición en la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1989-2012 319 ANEXO................................................................................................... 323 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................... 399

Agradecimientos La presente obra es producto de la investigación doctoral llevada a cabo durante cinco años en la Universidad Austral de Argentina bajo la dirección del Prof. Dr. Juan Cianciardo. Los resultados alcanzados son fruto de la generosidad de muchos a quienes adeudo gratitud perenne. El respaldo institucional de la Universidad de La Sabana fue una primera condición indispensable en este proyecto. Con especial aprecio, agradezco la confianza y decidido apoyo de todos los directivos y colegas, entre los que debo resaltar, en particular, al Señor Rector Obdulio Velásquez, las Vice-Rectoras Liliana Ospina y María Clara Quintero, la Directora de Docencia Luz Ángela Vanegas, la Directora de Investigaciones Leonor Botero, la Directora de Relaciones Internacionales Victoria Cruz, nuestro actual Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Álvaro Mendoza, así como su predecesor, Luis Gonzalo Velásquez. A mis colegas de la Facultad expreso mi sincero cariño en respuesta a su amistad y disposición al diálogo, entorno en el que encontré valiosos aportes intelectuales y personales. Entre ellos, un reconocimiento especial a María Clara Obando, Gabriel Mora, Carlos Enrique Arévalo, Juana Inés Acosta, Jorge Oviedo, Iván Garzón. A mi director, Juan Cianciardo, no tengo como agradecerle suficientemente toda la formación que me aportó en estos años. Sus orientaciones permanentes, su agudeza intelectual y su ejemplo constituyeron el más valioso aporte académico a esta tesis. Mi agradecimiento es también para Pilar Zambrano, a quien estimo y admiro. Mi deuda se extiende a otros amigos académicos con quienes tuve oportunidad de discutir aspectos de mi tesis enriqueciendo, indudablemente, mis reflexiones. Aquí quisiera destacar el apoyo de mi amiga Carolina Olarte; de mis compañeros y profesores en las diversas estancias de investigación en la Universidad Austral, particularmente, Fernando Toller, Rodolfo Vigo y Alfonso Santiago; de aquellos de quienes recibí retroalimentación y apoyo en American University en el año 2009; en la Academia de Derechos Humanos del European University Institute en el año 2011; en la Academia de Verano de Venecia del European Inter-University Centre for Human Rights and

María Carmelina Londoño Lázaro

Democratization en el año 2012; y, finalmente, en el Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra, de manera muy especial mi agradecimiento a Caridad Velarde. Todo ese apoyo fue muy importante. Pero el impulso definitivo de este proyecto lo aporta mi familia y es a ellos a quien debo el reconocimiento más grande. A mi esposo Juan, con quien comparto, además del tesoro de nuestras cinco niñas, la pasión por el Derecho, por su amor perseverante y por haberme ayudado a trazar los derroteros más importantes de este trabajo gracias a su lucidez, escucha paciente y dedicación generosa. Con él logramos que nuestras tesis doctorales se convirtieran en la mejor oportunidad para fortalecer nuestro crecimiento familiar y hacerlo compatible con nuestros afanes profesionales. A mis hijas María José, Ana Lucía, Ángela María, Mariapaz y Luisa Fernanda, que me aportaron tanta ilusión y estímulo para culminar mi doctorado. Sólo con el amor generoso y sin límites de mis padres Bernardo (quien ahora nos contempla desde el cielo) y Marina, así como la de mis suegros Luis Enrique (a cuya memoria rindo un homenaje especial) e Hilda María, fueron posibles las estancias de investigación y tantas horas de dedicación al estudio. Esa devoción al estudio que debo especialmente a mis padres y remotamente también a mis abuelos. A su lado, la ayuda de mis hermanos fue, así mismo, imprescindible. A todos ellos mi amor constante y agradecimiento sincero. Doy las gracias, por último, a los profesores Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Santiago, miembros del tribunal encargado de juzgar la tesis doctoral, por las observaciones y sugerencias que tuvieron a bien hacerme. Finalmente debo confesar que no creo que sea casualidad que después de cinco años de investigación, esta tesis logre culminarse en un “año de la Fe”. Esta circunstancia imprime un profundo significado adicional que no puedo eludir y que me anima a continuar con brío el camino de la vida académica.

Abreviaturas CADH CDI CorteIDH CIJ/ICJ DDHH DIDH GNR MNA SEDH SIDH

Convención Americana sobre Derechos Humanos Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Internacional de Justicia/International Court of Justice Derechos humanos Derecho Internacional de los Derechos Humanos Garantías de no repetición Margen nacional de apreciación Sistema europeo de derechos humanos Sistema interamericano de derechos humanos

Prólogo El libro que el lector tiene en sus manos es una versión corregida —mínimamente— de la tesis doctoral de su autora, la profesora María Carmelina Londoño, que tuve el honor de dirigir y que se defendió el 20 de septiembre de 2013 en Buenos Aires, frente a un tribunal integrado por los Profs. Dres. Rodrigo Escobar Gil (Miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos), como Presidente, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot (Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México), como Vocal, y Alfonso Santiago (h) (Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Autral), como Secretario. Diversas circunstancias me transformaron en un testigo privilegiado de la singularidad de esa investigación que ahora, luego de un tiempo, se publica, y que obtuvo entonces la calificación máxima de Aprobado Summa Cum Laude por unanimidad. Se trata de un trabajo singular por varias razones, algunas de ellas surgen del propio trabajo, otras del contexto que rodeó su elaboración. Me referiré sucesivamente a unas y otras. La primera razón “objetiva” es el tema. La profesora Londoño se propuso estudiar a fondo un problema de vanguardia, de una enorme importancia práctica, de un gran interés político y jurídico, y casi no estudiado aún: las “garantías de no repetición” de violaciones a los derechos humanos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha creado e impulsado dentro de su jurisprudencia. Sin dudas, la novedad y el carácter jurisprudencial del objeto de estudio generó algunos riesgos: no fue sencillo contextualizar su abordaje, dar con la bibliografía relevante, y examinar y clasificar la creciente jurisprudencia que se generó en torno a él —incluso mientras la tesis iba avanzando—. Como comprobará el lector, la profesora Londoño se enfrentó a cada uno de estos problemas con inteligencia, decisión y, sobre todo, con mucho trabajo. Sobre estas bases construyó, en mi opinión, una investigación magnífica, que está destinada a ser una obra de referencia en la materia. En segundo lugar, en el libro no se eluden ningunas de las aristas complicadas que planteaba la investigación si se pretendía que fuera profunda y rigurosa. Un repaso de su estructura permite fundamentar

Juan Cianciardo

esto último. Como se consigna en la Introducción, el trabajo consta de cuatro capítulos. En el primero de ellos “se ofrece una visión del marco jurídico internacional que sirve como referente para comprender el papel que juegan las garantías de no repetición dentro de la lógica de la responsabilidad internacional del Estado en el sistema interamericano. En ese contexto se profundiza sobre el alcance de las obligaciones generales de la Convención Americana como condición para integrar, más adelante, las garantías de no repetición con el deber de prevención incluido en la obligación de garantía del artículo 1.1. y el deber de adecuar el derecho interno previsto en el artículo 2”. En el segundo capítulo se lleva a cabo un análisis de toda la jurisprudencia de la Corte Interamericana relativa a las garantías de no repetición. “En un primer momento se establecen los criterios básicos para identificar con propiedad estas medidas. Sobre esa base se plantean dos objetivos. En primer lugar, una aproximación histórica a partir de la cual se destacan las dificultades que emanan de las escasas, oscilantes y contradictorias razones que ha presentado el tribunal para justificarlas. Por otro lado, se plantea una propuesta de clasificación que permite un análisis descriptivo y crítico más sólido para confirmar la existencia de una práctica regular y cada vez más desarrollada en la CorteIDH tendiente a provocar cambios estructurales en los países de la región a partir de resoluciones tipo GNR”. El tercer capítulo trata sobre la legitimidad de las garantías de no repetición, y se pretende con él alcanzar: “un concepto consolidado de la figura de las garantías de no repetición, un análisis sobre la función preventiva del Derecho como explicación de la naturaleza que les caracteriza y, finalmente, una justificación basada en razones de orden científico y iusfilosófico para afirmar la legitimidad de su uso”. Finalmente, en el capítulo cuarto se propone “una teoría sobre los límites de las garantías de no repetición como condiciones para refrendar su legitimidad”. La autora del libro elabora tres criterios que en su opinión “el juez internacional tendría que valorar antes de ordenar una GNR, so pena de cercenar la legítima libertad de las autoridades locales en la configuración de las condiciones jurídico-políticas para su comunidad. Los criterios de necesidad, adecuación e imperatividad (para garantizar la competencia judicial) son los ejes centrales llamados a guiar el accionar del tribunal regional y sobre ellos se soportan las tres condiciones diseñadas para definir el alcance de las garantías

Prólogo

de no repetición. Estas condiciones se precisan de la siguiente manera: en primer lugar, el contexto que brindan las sentencias con efectos reflejos; en segundo lugar, la verificación de una falla estructural y la definición de las modalidades para corregirla; por último, la doctrina del margen nacional de apreciación como criterio indispensable en el proceso de adjudicación judicial. Después de plantear una visión integrada de las tres condiciones, el capítulo termina con una reflexión sobre los efectos adversos que puede acarrear un uso indiscriminado de las garantías de no repetición”. En tercer lugar, el libro es también singular porque tiene su punto de partida en un relevamiento integral de la jurisprudencia a la que se refiere. La profesora Londoño ha estudiado con detenimiento y ha clasificado puntillosamente las doscientas cuarenta y dos sentencias dictadas por la Corte Interamericana a lo largo de veintitrés años. Ese estudio ha sido la usina central de la investigación (aunque no la única, porque la Doctora Londoño conoce muy bien, como se refleja en el libro, la bibliografía referida al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por un lado, y la bibliografía y la jurisprudencia referente al Sistema Europeo de Derechos Humanos, por otra). Esto último justifica, por su utilidad indudable, la inclusión en el libro de un Anexo en el que se sintetiza y clasifica de acuerdo con diversos criterios (cuatro criterios que a su vez se subdividen en otros) cada una de las sentencias analizadas que se refieren de modo directo a las garantías de no repetición. En suma, estas tres razones permiten afirmar sin duda alguna que nos encontramos ante un trabajo original, riguroso, bien escrito, que describe una serie de problemas con una sistemática que no deja fuera nada importante y, a partir de allí, trasciende la descripción para pasar a propuestas concretas y aplicables en un tema de enorme trascendencia. Como anticipé renglones más arriba, a las razones ya explicitadas se agregan otras que refuerzan todo lo ya dicho y permiten su mejor contextualización. Por eso, me referiré a continuación, brevemente, a la autora y a algunas de las circunstancias que rodearon a la factura de este libro, de las que, repito, soy testigo directo. A lo largo de los cinco años que ha demandado la realización de este trabajo la profesora Londoño puso de manifiesto un conjunto de cualidades sobresalientes. En particular, merecen señalarse su constancia, su enorme capacidad para el trabajo de largo aliento (como el que se intuye, por ejemplo, en la lectura del apéndice de esta investigación), su inteligen-

Juan Cianciardo

cia, su humildad para aceptar correcciones y, a la vez, su firmeza para defender las opiniones personales. Todo esto le ha permitido crecer año a año en su condición de investigadora y profesora. Otro rasgo realmente destacado de cara a la elaboración de este trabajo ha sido la capacidad de la Doctora Londoño para aprovechar magníficamente el tiempo. Desde que comenzó la elaboración del libro que hoy ve la luz la profesora ha sido, entre otras cosas: Directora del Programa de Derecho de la Universidad de La Sabana, en Bogotá, equivalente a vicedecana y Jefa del Área de Derecho Internacional de la misma Universidad; ha dictado un promedio de ciento ochenta horas de clase anuales; ha preparado los documentos necesarios para la creación de una nueva Maestría en Derecho Internacional de su Universidad que responde a la escasísima oferta regional para formación de alto nivel en esta materia; ha sido asesora académica de centenares de estudiantes; ha dirigido a lo largo de varios años a distintos grupos de alumnos que concursaron en las competiciones de alegatos más prestigiosas del mundo, etc. Todo esto lo llevó adelante de modo exitoso gracias a su capacidad para trabajar con una intensidad extraordinaria en aquello que tiene en cada momento en sus manos. Relacionado con esto último, vale la pena mencionar que durante los años que demoró la tesis doctoral se han sumado a Majo y a Ana Lucía, las dos primeras hijas de la doctora Londoño, que tienen actualmente once y nueve años, tres hijas más: Nina, Paz y, en septiembre de 2012, Lula. Habitualmente el nacimiento de un hijo es visto como un obstáculo para el desarrollo profesional, especialmente de una mujer. Soy testigo directo de que el caso de la profesora Londoño muestra que esa visión es, al menos algunas veces, falsa. Y que al menos algunas veces no sólo es falsa… Aquí ha ocurrido exactamente lo contrario de lo que habitual y acríticamente se suele asumir: en una medida importante gracias al aliento y la ayuda del profesor Juan F. Córdoba, marido de la profesora Londoño, la llegada de los hijos —de las hijas— fue un incentivo inigualable para avanzar con empuje en la investigación. Suele decirse que una familia es el mejor lugar para vivir y morir; luego de ser un espectador privilegiado de la elaboración de este libro me ha quedado muy claro que también es el mejor lugar para trabajar.

Juan Cianciardo Buenos Aires, junio de 2014

Introducción Prevenir es mejor que reparar. Esta expresión del refranero popular español puede aplicarse también en el ámbito de los derechos humanos, donde ordinariamente el tipo de daños que sufre el afectado pone de presente las limitaciones del Derecho para conseguir eliminar las marcas de una violación. Tal es la complejidad de la labor de restablecer el derecho en este ámbito, que las soluciones tradicionales del Derecho civil, administrativo o internacional han sido superadas por un nuevo modelo acuñado bajo el nombre de reparación integral. Bajo esta fórmula, los estudios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) promovidos en el seno de las Naciones Unidas establecieron cuatro categorías que, combinadas, ponen de manifiesto el complejo fenómeno de resarcir daños ante las más graves violaciones a los derechos humanos: (i) restituir la situación que gozaba el titular antes de la violación; (ii) compensar económicamente los perjuicios materiales y morales sufridos; (iii) procurar los medios que permitan una rehabilitación médica, psicológica y social del afectado; (iv) establecer medidas de satisfacción1. Para completar las directrices que definen una reparación integral el DIDH ha adicionado a las cuatro obligaciones mencionadas la noción de garantías de no repetición (GNR). El objeto de esta obra es el estudio de las GNR en el contexto del sistema interamericano. Para valorar el interés de la propuesta vale la pena tener en cuenta que ni en el DIDH ni en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) —que ha adoptado íntegramente el modelo propuesto por las Naciones Unidas con sus cinco variantes—, se encuentra alguna explicación satisfactoria que dé cuenta de la naturaleza de las GNR y de su relación con las reparaciones. Casi automáticamente se ha generado una asimilación entre los dos conceptos,

Véase, Asamblea General de las Naciones Unidas, Principios y directrices básicos de las Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147 (2005), numerales 18-23.

María Carmelina Londoño Lázaro

a pesar de ser distintos, como se mostrará en este estudio. La prolífica jurisprudencia de la CorteIDH en materia de reparaciones —de reconocida trascendencia mundial— ha permanecido impasible ante esa confusión y, de hecho, ella misma ha sumado razones para engrosar el problema. Su lucha por lograr una reparación integral en favor de las víctimas se ha convertido paulatinamente en un fenómeno que pretende lograr verdaderas transformaciones institucionales a fuerza de sentencias. Se trata de un impacto en todos los niveles: reformas legislativas —incluso constitucionales—, adopción de mecanismos y prácticas institucionales, ajustes en los sistemas de administración de justicia y formulación de políticas públicas. En suma, la CorteIDH ha priorizado la puesta en marcha de transformaciones normativas e institucionales relativas a todos los poderes públicos del Estado, con el pretendido fin de eliminar fallas estructurales y, así, evitar violaciones repetitivas a los derechos humanos. La primera y más importante de las dificultades que esta situación genera obedece a una cuestión de legitimidad. Pero la pregunta por la legitimidad —conectada, entre otros aspectos, con el déficit democrático que se atribuye a la elección de los jueces, argumento que gana en intensidad en el caso de los jueces internacionales— no es de respuesta sencilla. En esta obra se demostrará que abordar este problema supone dar respuesta a muchas cuestiones intermedias que viran entre lo teórico y lo práctico para ofrecer, al final, una respuesta comprehensiva de los distintos factores en juego y fundamentada jurídicamente. El primer paso que un jurista da es el de acudir a las fuentes. Sobre la base que ofrece el artículo 63 de la Convención Americana, el juez regional ha adoptado un modelo de reparaciones que ordinariamente incluye medidas tipo GNR. Un análisis de la jurisprudencia muestra que en los últimos doce años, más del cincuenta por ciento de las sentencias emitidas por el tribunal decretan GNR y, en todas ellas, aparecen las GNR incluidas como una forma de reparación. El contenido de estas resoluciones está orientado directamente a conseguir que el Estado derogue un tipo penal, adopte una normativa internacional, revise una práctica administrativa, introduzca un recurso judicial, establezca un sistema de control, modifique el aparato judicial, configure un organismo, provea una determinada infraestructura, defina una

Las garantías de no repetición en la jurisprudencia interamericana

política pública con directrices precisas, acoja un protocolo internacional, entre muchos otros ejemplos. Ésta ha sido desde hace más de una década una práctica habitual. Sin embargo, el tribunal ha pasado por alto que ninguno de estos contenidos corresponde a lo que tradicionalmente se ha entendido por reparación. La reparación está esencialmente ligada al pasado, en el sentido de que está diseñada para borrar las secuelas que una violación dejó en las víctimas. La vía que ha adoptado la CorteIDH en su jurisprudencia con el uso de la noción de garantías de no repetición, por el contrario, está orientada hacia el futuro. El esfuerzo del tribunal no ha quedado sólo en el restablecimiento de los derechos de las víctimas sino que se ha volcado con la misma fuerza en la configuración de condiciones que a futuro puedan prevenir nuevas violaciones. ¿Caben ambas cosas dentro del concepto de reparación? A lo largo de este libro se intentará poner de manifiesto que se impone una respuesta negativa a esta pregunta. Ni por la función, ni por la naturaleza (que determina esa función), ni por los fundamentos, ni por los efectos que se producen, pueden asociarse como equivalentes las dos figuras. Por tanto, el artículo 63 no ofrece una razón para respaldar la legitimidad de tal práctica. Si esto es así, entonces, ¿qué son propiamente las garantías de no repetición y dónde se encuentran respaldadas? Dos preguntas, dos pasos. A la pregunta por el concepto, lo único que ofrecen los documentos de las Naciones Unidas y la jurisprudencia de la CorteIDH son descripciones ilustrativas: enumeraciones de qué medidas pueden entenderse como GNR. La Comisión de Derecho Internacional hace un esfuerzo en otra dirección que da nuevas pistas, pero no del todo suficientes: se trata de una obligación secundaria autónoma en el régimen de responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos2. No hay un concepto doctrinal ni jurisprudencial que dé mayor cuenta de su existencia, de sus límites, de su relación con otros conceptos cercanos. Esta conceptualización imprecisa —y

Organización de las Naciones Unidas. Comisión de Derecho Internacional. Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, adoptado por la CDI en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la AG en su Resolución 56/83 (2001), artículo 30.

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generalizada— produce problemas a la hora de encontrar razones a favor de su legitimidad en la instancia interamericana. La dificultad se acrecienta ante la siguiente pregunta: ¿dónde se encuentran respaldadas las GNR? Se esperaría que estuvieran consagradas convencionalmente, pero no aparece una referencia expresa a ellas. Y, como se dijo, la norma argüida por el tribunal interamericano no se corresponde con la práctica que ha llevado a cabo. En esta investigación se formula una propuesta acerca de las notas fundamentales que caracterizan a las GNR y, a partir de ellas, se elabora una definición. Sobre esta base, en un siguiente paso, se comprueba el alto número de medidas concedidas por la CorteIDH que se plantean dentro del “paraguas” que proporciona la figura y, sin embargo, la escasa y ambigua fundamentación de ese aspecto de las resoluciones en que se insertan. ¿Resulta, pues, factible, dar con razones que fundamenten adecuadamente las GNR (y que, por tanto, de algún modo las limiten)? Se han examinado aquí dos grandes categorías de argumentos. Aquellos que proporcionan las razones últimas (esto es, iusfilosóficas) y los otros que se soportan en fuentes científicas o próximas. La conclusión de este ejercicio es que sí existen razones últimas y próximas que pueden motivar una GNR ordenada para el Estado desde el plano internacional. La pregunta, entonces, sobre si la Corte Interamericana está facultada para obligar cambios estructurales en el nivel nacional a partir de sus resoluciones en un litigio particular, es una pregunta que obliga a pensar en términos de legitimidad. La Corte está facultada, pero no está, en estricto sentido, obligada. Dicho de otro modo, la Corte puede hacer uso de las garantías de no repetición, pero no es que la Convención le haya impuesto esa obligación. Si esto es así, ¿cuáles son los límites de esa legitimidad? Este último paso se resuelve con una reflexión sobre la necesidad, adecuación e imperatividad de la medida que se pretende ordenar como garantía de no repetición de futuras violaciones a los derechos humanos. Después de este camino recorrido, es posible reafirmar que prevenir sí es mejor que reparar, pero no son lo mismo. “Reparar sin reincidir”, parece ser la apuesta que ha hecho la Corte con su jurisprudencia. Sin embargo esto, por bueno que parezca, no le exime de

Las garantías de no repetición en la jurisprudencia interamericana

ofrecer razones y sujetarse a ellas, y tampoco exime al estudioso de esos fallos del deber de señalar aquellos casos en los que el tribunal traspuso los límites aludidos. ¿Por qué describir el anterior proceso con esa dinámica de pasos que apenas lentamente se van engarzando? La respuesta es sencilla. Porque esta metodología pone de presente el concepto llano de legitimidad que se ha usado como referente: razonable, que se ajusta y se sustenta en razones válidas —no arbitrarias—, en este caso, fundamentadas en el Derecho. Con ello, queda claro, entonces, por qué reflexionar sobre la legitimidad de la práctica de las garantías de no repetición en el actuar de la Corte Interamericana exigía abordar las preguntas sobre su contenido y naturaleza, sobre sus alcances y sobre sus límites. El aporte que ofrece la investigación adelantada puede definirse en función de las respuestas que se han dado a esos mismos interrogantes: qué son las garantías de no repetición, cuáles son sus fundamentos y cuáles son las condiciones que aseguran su legitimidad. Las consideraciones sobre las tres cuestiones se distribuyen del siguiente modo en la estructura del presente libro. En el primer capítulo se ofrece una visión del marco jurídico internacional que sirve como referente para comprender el papel que juegan las garantías de no repetición dentro de la lógica de la responsabilidad internacional del Estado en el sistema interamericano. En ese contexto se profundiza sobre el alcance de las obligaciones generales de la Convención Americana como condición para integrar, más adelante, las garantías de no repetición con el deber de prevención incluido en la obligación de garantía del artículo 1.1. y el deber de adecuar el derecho interno previsto en el artículo 2. El segundo capítulo aporta un análisis profundo de toda la jurisprudencia de la CorteIDH relativa a las garantías de no repetición. En un primer momento se establecen los criterios básicos para identificar con propiedad estas medidas. Sobre esa base se plantean dos objetivos. En primer lugar, una aproximación histórica a partir de la cual se destacan las dificultades que emanan de las escasas, oscilantes y contradictorias razones que ha presentado el tribunal para justificarlas. Por otro lado, se plantea una propuesta de clasificación que permite un análisis descriptivo y crítico más sólido para confirmar la

María Carmelina Londoño Lázaro

existencia de una práctica regular y cada vez más desarrollada en la CorteIDH tendiente a provocar cambios estructurales en los países de la región a partir de resoluciones tipo GNR. El tercer capítulo se estructura sobre tres pilares fundamentales: un concepto consolidado de la figura de las garantías de no repetición, un análisis sobre la función preventiva del Derecho como explicación de la naturaleza que les caracteriza y, finalmente, una justificación basada en razones de orden científico y iusfilosófico para afirmar la legitimidad de su uso. En esta instancia se propone un examen integrado de los principios esenciales que soportan el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esto es, el principio pro homine, el principio de subsidiaridad y el principio de efectividad. A la luz de esta tríada y aunado al principio pacta sunt servanda, se examinan las provisiones de la Convención Americana que facilitan comprender tanto la función de las garantías de no repetición como la tarea que le ha sido encomendada al juez regional. Sobre este último asunto, el capítulo cierra con una reflexión sobre el quehacer de la judicatura internacional, su relación con el bien común y las notas características de sus sentencias. Finalmente, el capítulo cuarto expone una teoría sobre los límites de las garantías de no repetición como condiciones para refrendar su legitimidad. Esta propuesta ofrece tres criterios que el juez internacional tendría que valorar antes de ordenar una GNR, so pena de cercenar la legítima libertad de las autoridades locales en la configuración de las condiciones jurídico-políticas para su comunidad. Los criterios de necesidad, adecuación e imperatividad (para garantizar la competencia judicial) son los ejes centrales llamados a guiar el accionar del tribunal regional y sobre ellos se soportan las tres condiciones diseñadas para definir el alcance de las garantías de no repetición. Estas condiciones se precisan de la siguiente manera: en primer lugar, el contexto que brindan las sentencias con efectos reflejos; en segundo lugar, la verificación de una falla estructural y la definición de las modalidades para corregirla; por último, la doctrina del margen nacional de apreciación como criterio indispensable en el proceso de adjudicación judicial. Después de plantear una visión integrada de las tres condiciones, el capítulo termina con una reflexión sobre los efectos adversos que puede acarrear un uso indiscriminado de las garantías de no repetición.