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LA IMPUTACIÓN PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ANÁLISIS DEL ART. 31 BIS CP

Pablo González Sierra

Valencia, 2014

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A mi padre, Don Eduardo Gonzรกlez Cholico

ÍNDICE NOTA PREVIA......................................................................................... 15 PRÓLOGO............................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN.................................................................................... 23

Capítulo I

EVOLUCIÓN DOGMÁTICA Y LEGISLATIVA DEL SOCIETAS DELINQUIERE NON POTEST 1. EL PRINCIPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST................ 31 2. LEGISLACIÓN PENAL Y DOCTRINA ESPAÑOLA ANTERIOR A LA LO 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE.......................................... 35 3. LA LO 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DE CREACIÓN DEL NUEVO CP ESPAÑOL....................................................................... 41

Capítulo II

TRES DIMENSIONES DE LOS MODELOS DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. DIMENSIÓN POLÍTICO CRIMINAL................................................ 59 1.1. Necesidades político criminales de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas................................................................... 59 1.1.1. La persona individual como “el” sujeto “dañino”............. 60 1.1.2. La importancia de la persona jurídica en el tráfico social: el nuevo y más grave sujeto activo de Derecho Penal........ 64 1.1.3. Irresponsabilidad individual organizada e irresponsabilidad estructural organizada............................................... 71 1.1.4. Insuficiencia preventiva de otras sanciones (derecho administrativo y derecho civil)............................................. 75 1.2. Hacia un sistema eficiente de responsabilidad penal de personas jurídicas....................................................................................... 80 2. DIMENSIÓN LEGITIMADORA O JURÍDICO PENAL..................... 88 2.1. Obstáculos dogmáticos penales para la responsabilidad penal de las personas jurídicas................................................................... 88 2.1.1. Modelos dogmáticos elaborados a la medida de “el” sujeto individual “dañino”. Breve reseña................................ 90 2.1.2. Obstáculos de imputación objetiva y de imputación subjetiva................................................................................ 99 2.1.3. Obstáculos de culpabilidad.............................................. 102

Índice

2.1.4. Obstáculos de personalidad de las penas.......................... 102 2.2. Hacia un sistema garantista de responsabilidad penal de las personas jurídicas............................................................................. 105 3. DIMENSIÓN PRÁCTICA O DE APLICACIÓN................................. 106 3.1. Injusto objetivo y subjetivo y culpabilidad propios de la persona jurídica........................................................................................ 107 3.1.1. No necesidad (o menor necesidad) del injusto y culpabilidad de la persona física.................................................... 107 3.1.2. Equilibrio en las cargas probatorias del órgano acusador. 109 3.2. Separación de responsabilidades de la persona física y la jurídica................................................................................................. 110 3.2.1. Problemática de disparidad de procedimientos (persona física y jurídica)................................................................ 110 3.2.2. Problemas de intereses opuestos....................................... 110 3.2.3. Problemática de obtención y legitimación de pruebas....... 111

Índice

4.4.

4.5.

4.6. 5. CON DE 5.1.

5.2. 5.3.

6. OTR 6.1.

6.2.

Capítulo III

CONSTRUCCIONES TEÓRICAS A PARTIR DE LA LO 5/2010, DE 23 DE JUNIO 1. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 113 2. EL ARTÍCULO 31 BIS CP COMO RESPONSABILIDAD PENAL SIN CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS............................ 117 2.1. El art. 31 bis CP como un modelo de responsabilidad objetiva del riesgo........................................................................................... 118 3. EL ART. 31 BIS CP COMO HETERO RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS........................................................ 125 3.1. Exposición general de la tesis: injusto y culpabilidad de las personas jurídicas................................................................................. 125 3.2. Causas eximentes de responsabilidad de la persona jurídica........ 131 3.3. Ventajas del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica por el hecho ajeno................................................................ 131 3.4. La identification theory o respondant agent de Estados Unidos de Norteamérica............................................................................... 132 3.5. El caso francés............................................................................. 136 4. CONSTRUCCIONES CON INJUSTO POR EL “HECHO DE CONEXIÓN” Y CULPABILIDAD POR DEFECTO DE ORGANIZACIÓN.................................................................................................. 143 4.1. Exposición general de las tesis: el injusto personal de la persona jurídica........................................................................................ 143 4.2. La culpabilidad de la persona jurídica......................................... 149 4.3. Causas que eximen la responsabilidad penal de la persona jurídica................................................................................................. 155

6.3.

1. EL M LEG 1.1.

1.2.

1.3.

2. TOM 2.1.

2.2.

2.3.

2.4. 2.5.

Índice

102

105 106

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107 . 109

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155

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4.4. Ventajas del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica por el “hecho de conexión”.................................................. 156 4.5. Relajamiento de la Identify theory o respondant superior norteamericana...................................................................................... 157 4.6. El caso italiano............................................................................ 162 5. CONSTRUCCIONES CON INJUSTO Y CULPABILIDAD PROPIOS DE LA PERSONA JURÍDICA............................................................. 169 5.1. El injusto personal de la persona jurídica: el defecto de organización............................................................................................. 171 5.2. La culpabilidad propia de la persona jurídica.............................. 175 5.3. Causas que eximen la responsabilidad penal de la persona jurídica................................................................................................. 179 6. OTRAS POSICIONES DOCTRINALES............................................. 181 6.1. La comisión por omisión imprudente como título de imputación a la persona jurídica.................................................................... 181 6.2. El art. 31 bis CP como numerus clausus de delito imprudente propio de las personas jurídicas................................................... 183 6.3. Doble fundamentación del art. 31 bis CP y confusión de la culpabilidad con peligrosidad............................................................... 184

Capítulo IV

EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ART. 31 BIS CP: NUESTRA POSTURA 1. EL MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL SEGUIDO POR EL LEGISLADOR ESPAÑOL DE 2010.................................................... 188 1.1. Rechazo de las tesis interpretativas del “hecho de conexión” de la persona física como injusto de la persona jurídica....................... 188 1.2. Rechazo de las tesis que propugnan un modelo de responsabilidad vicarial en el art. 31 bis CP................................................... 195 1.3. Rechazo de las tesis del modelo de responsabilidad objetiva del riesgo........................................................................................... 198 2. TOMA DE POSICIÓN........................................................................ 201 2.1. El art. 31 bis CP no expresa un sistema de autorresponsabilidad penal radical................................................................................ 201 2.1.2. El Manslaugther act inglés de 2007................................. 205 2.1.3. El CP australiano............................................................. 210 2.2. El art. 31 bis CP como un sistema con injusto y culpabilidad propios de la persona jurídica...................................................... 214 2.3. Consensos con las posturas de autorresponsabilidad penal por injusto y culpabilidad propios de la persona jurídica................... 215 2.4. Nuestra posición personal........................................................... 218 2.5. Un delito específico para la persona jurídica: delito de organización defectuosa............................................................................ 227

Capítulo V

EL PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: EL HECHO DE CONEXIÓN 1. EL DELITO DE LA PERSONA FÍSICA.............................................. 235 2. LOS SUJETOS ACTIVOS COMPETENTES........................................ 246 2.1. Administrador de hecho y de derecho.......................................... 246 2.2. Representante legal...................................................................... 250 2.3. Los sometidos a la autoridad de los anteriores............................. 251 3. EL INJUSTO DE LA PERSONA FÍSICA............................................. 253 3.1. La conducta de la persona física.................................................. 253 3.1.1. La acción y la omisión de los administradores y representantes legales, y de los sometidos a su control................... 254 3.2. Circunstancias normativas........................................................... 264 3.2.1. En nombre o por cuenta de la persona jurídica................ 264 3.2.2. En ejercicio de actividades sociales................................... 267 3.2.3. En provecho..................................................................... 268 3.4. El injusto subjetivo de la persona física (dolo e imprudencia)...... 269 3.5. Justificantes, atenuantes, agravantes y excluyentes de la persona física............................................................................................ 270

1. EL I 1.1. 1.2.

2. EL I 3. PAR NA 4. TEN

Capítulo VI

LA PERSONA JURÍDICA 1. LA PERSONALIDAD JURÍDICA COMO CRITERIO FORMAL....... 276 2. ENTES COLECTIVOS SIN PERSONALIDAD JURÍDICA (ART. 129 CP)...................................................................................................... 278 2.1. Agrupaciones incluidas en la hipótesis normativa........................ 279 2.2. Naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias..................... 280 2.3. Numerus clausus de las consecuencias accesorias........................ 285 2.4. Consecuencias accesorias que pueden ser impuestas.................... 286 3. ¿INIMPUTABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS?.................. 286 4. PERSONAS JURÍDICAS EXCLUIDAS................................................ 300 4.1. Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales y organismos reguladores............................................................... 301 4.2. Los organismos reguladores y las Agencias Estatales................... 303 4.3. Organizaciones internacionales de derecho público..................... 304 4.4. Entidades públicas empresariales................................................. 304 4.5. Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presenten servicios de interés económico general......................... 305 4.6. Partidos Políticos y Sindicatos..................................................... 307

1. CON 2. LOS 2.1. 2.2.

3. ATE

BIBLIO

E LAS N

235 246 246 250 251 253 253

Capítulo VI

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (I) EL INJUSTO DE LA PERSONA JURÍDICA

270

1. EL INJUSTO OBJETIVO DE LA PERSONA JURÍDICA..................... 317 1.1. Breve reseña de las teorías de la organización.............................. 318 1.2. El defecto de organización........................................................... 323 1.2.1. El defecto de organización como conducta activa y conducta pasiva de la persona jurídica................................... 329 1.2.2. La estructura formal y material de la persona jurídica como objeto de imputación penal........................................ 334 1.2.3. El baremo para la recta y adecuada organización de la persona jurídica................................................................ 345 1.2.4. Control sobre la organización o control sobre las personas................................................................................... 347 2. EL INJUSTO SUBJETIVO DE LA PERSONA JURÍDICA................... 352 3. PARTICIPACIÓN DE PERSONAS EN EL DELITO DE LA PERSONA JURÍDICA.................................................................................... 364 4. TENTATIVA DEL DELITO DEL ART. 31 BIS CP............................... 372

276

EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (II) LA CULPABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA

254 264 264 267 268 269

278 279 280 285 286 286 300

301 303 304 304

305 307

Capítulo VIII

1. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA CULPABILIDAD EMPRESARIAL.. 375 2. LOS COMPLIANCE PROGRAMS..................................................... 380 2.1. La autorregulación regulada........................................................ 384 2.2. Los programas de cumplimiento.................................................. 387 2.2.1. Los programas de cumplimiento sectoriales en el derecho español............................................................................. 390 2.2.2. Las experiencias de otros países....................................... 394 2.2.3. El contenido mínimo de los programas de cumplimiento. 400 2.2.3.1. Normativa del Compliance................................ 402 2.2.3.2. Análisis del riesgo.............................................. 403 2.2.3.3. Creación de nuevos Órganos y funciones.......... 404 2.2.3.4. Los whistleblowers o denunciantes internos...... 405 2.2.3.5. Sistema de Transparencia y Comunicación........ 409 2.2.3.6. Sistema de Implementación, Ejecución y Evaluación Continua............................................... 409 3. ATENUANTES................................................................................... 411 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 417

NOTA PREVIA La presente obra se corresponde con los aspectos fundamentales de mi tesis doctoral que fue leída y defendida públicamente en el acto celebrado el 25 de mayo de 2012 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, por la que obtuve la máxima calificación apto cum laude por unanimidad, con mención internacional, bajo la dirección de los Profesores Drs. D. Esteban Juan Pérez Alonso y Dña. Elena B. Marín de Espinosa Ceballos. El Tribunal estuvo compuesto por los Profesores Drs. D. José Miguel Zugaldía Espinar (Presidente), Dña. Mercedes García Arán, D. Bernardo José Feijoo Sánchez, D. Luigi Foffani y Dña. María Rosa Moreno-Torres Herrera, cuyas acertadas observaciones, sugerencias y críticas han sido de gran interés y utilidad para la presente publicación, lo que quiero agradecerles de forma expresa y sincera. Debo expresar mi profundo agradecimiento a mi amigo y maestro, el Profesor Dr. D. Esteban Juan Pérez Alonso, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Granada, por su generosidad y prodigalidad en la transmisión de su amplio conocimiento, de su “sentir” el Derecho Penal, por su amor a la investigación y a la cátedra. Pero sobre ello, agradezco su amistad, su cariño y su tiempo que me dispensó profusamente, tanto a mí como a mi familia, en nuestra estancia en Granada, y nos hizo sentir parte de la suya.

PRÓLOGO La publicación que ahora presentamos sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas realizada por Pablo González Sierra y que, en esencia, se corresponde con su tesis doctoral, nos ofrece la oportunidad de realizar este prólogo de forma conjunta, siquiera sea porque los prologuistas son el presidente del tribunal que evaluó dicha tesis (Prof. Zugaldía Espinar) y el director del trabajo (Prof. Pérez Alonso). Pablo González Sierra es, ante todo y sobre todo, un abogado penalista del Estado de Guanajuato (México), aunque también ha desarrollado otras actividades profesionales siempre vinculadas al Derecho Penal, como juez de primera instancia penal en diversos juzgados. Más tarde ocupó el cargo de Subprocurador General de Justicia en el Estado de Guanajuato, al tiempo que ha venido desempeñando una intensa actividad docente en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología en diversas Universidades mexicanas. En la actualidad es Doctor en Derecho por la Universidad de Granada gracias a la iniciativa que en su día adoptó la Doctora Villalba Pérez, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada, de promover y coordinar un programa de doctorado interdisciplinar impartido en la Facultad de Derecho y Administración Pública de la Universidad de Guanajuato en colaboración con la Universidad de Granada. Ello permitió al doctorando entrar en contacto con el Dr. Pérez Alonso, como profesor responsable del módulo docente de Derecho Penal en dicho programa, asumiendo muy gustosamente la dirección de su tesis doctoral, a veces de forma virtual y otras de forma presencial. Pero, sin duda alguna, el logro del grado de doctor se debe fundamentalmente al esfuerzo y la capacidad de trabajo personal de Pablo González Sierra y a la generosidad de su familia. Ha estado prácticamente una década sumergido en el proceso de elaboración de la tesis doctoral, pasando por situaciones profesionales ciertamente difíciles y que requerían de su completa atención, pero siempre buscaba la ocasión para seguir trabajando en la tesis, hasta que toma la decisión de realizar una larga estancia de investigación en el Departamento de

José Miguel Zugaldía Espinar y Esteban Pérez Alonso

Derecho Penal de la Universidad de Granada, junto a su mujer y sus dos hijos, lo que le permitió alcanzar la meta académica que se había marcado, mediante la lectura y defensa de su tesis doctoral en mayo de 2012. La obra del Dr. González Sierra que ahora presentamos pretende (y logra) ofrecer un nuevo, acabado y meritorio modelo de teoría jurídica del delito (o teoría de la imputación) de las personas jurídicas. Se trata del ámbito de una nueva dogmática en el que debe reconocerse que la opción por algún modelo es, como ocurre en todas las cuestiones dogmáticas últimas, absolutamente libre (como también lo es en el ámbito de la teoría jurídica del delito de las personas físicas, dónde prácticamente existen tantas teorías jurídicas del delito diferentes como autores). Pero la originalidad y la coherencia del sistema propuesto convierten a esta obra en un punto de referencia básico y obligado en el futuro debate sobre la materia. Y es que, en efecto, se podrá estar de acuerdo o no con el modelo que se sostiene en la obra, pero en todo caso debe reconocerse que la misma es absolutamente original en sus planteamientos y profundamente coherente en su desarrollo. En efecto, se sostiene por el Dr. González Sierra, que el art. 31 bis CP no responde a un modelo de responsabilidad criminal indirecta o de heterorresponsabilidad (sistema vicarial). Además, el autor no alcanza a ver las ventajas de forzar interpretaciones inconstitucionales del art. 31 bis CP cuando existen muchas otras posibilidades interpretativas perfectamente constitucionales o de autorresponsabilidad (por ejemplo: modelo del dominio de la organización funcional sistemática, modelo de los sistemas sociales autopoiéticos, modelo de la teoría de la acción comunicativa o modelos del hecho de referencia o del “hecho de conexión”). Se parte en la obra —si se permite expresarlo así— de que para admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no hace falta “ser funcionalista”. Y se parte también de que para establecer un sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas no es posible prescindir totalmente de lo que algunos autores llaman “el lastre del soporte humano” (y ello porque las acciones de las personas jurídicas tienen necesariamente que manifestarse o expresarse a través de sus órganos o representantes, que se componen o son personas físicas). Y es que, por ejemplo, un “defectuoso management del ries-

Prólogo

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Prólogo

go empresarial que produce un incidente empresarial grave” —como puede ser la muerte de un trabajador— requiere que alguien (persona física) organice mal el trabajo (eleve el riesgo) desencadenando un proceso causal que conduzca al accidente mortal. Una lectura dogmática y constitucionalmente posible del art. 31 bis CP, sostiene también el autor, parece apuntar a que el precepto responde al modelo del hecho de referencia o del hecho de conexión. Pero el caso es que los modelos del hecho de conexión o de referencia pueden ser plurales y la cuestión del lugar en que se encuentra y el papel que juega el hecho de referencia en la teoría jurídica del delito de la persona jurídica no es precisamente pacífica. El autor de este trabajo considera que la conducta típica propia de la persona jurídica consiste en la organización empresarial defectuosa, otorgando de esta forma al art. 31 bis CP la categoría de un “tipo imprudente”. Entiende también que la culpabilidad de la persona jurídica se integra por la cultura corporativa de incumplimiento del Derecho (que se desmiente a través del Programa de Cumplimiento de la legalidad como expresión de la voluntad de cumplimiento de la legalidad). Por último, el hecho conexión (de la persona física) pasaría a constituir una condición objetiva de punibilidad. Y aquí es donde la aportación del Dr. González Sierra alcanza su máxima originalidad, al tiempo que su aspecto más polémico. Desde luego es discutible que el hecho ilícito de la persona jurídica pueda consistir en la desorganización empresarial mima, porque si fuera así, la pena de todos los delitos cometidos por las personas jurídicas debía ser la misma (todas estarían igualmente desorganizadas). A lo sumo podría depender —sólo a los efectos de su individualización judicial— del concreto grado de desorganización empresarial en el que hubiese incurrido. Por el contrario, en el Derecho Penal español la pena de la persona jurídica depende de la pena prevista para el hecho de referencia cometido por la persona jurídica. También es discutible que el art. 31 bis constituya un tipo imprudente, ya que hay casos en los que se admite excepcionalmente una responsabilidad criminal imprudente de la persona jurídica (delitos de blanqueo de capitales —arts. 302— 301, 3 CP; delitos contra el medio ambiente —arts. 327-331 CP y emisiones de materiales y radiaciones ionizantes —arts. 343-344 CP), lo que significa que normalmente, la responsabilidad criminal de la persona jurídica es dolosa. Por lo demás, ¿dónde debería recaer el

José Miguel Zugaldía Espinar y Esteban Pérez Alonso

error de tipo vencible que excluya el dolo y fundamente la imprudencia en los tipos en los que se admite la responsabilidad imprudente de la persona jurídica? Pero, como se ha advertido, el aspecto más polémico de la construcción que se nos propone es el de considerar que el hecho de referencia, es decir, la realización de la vertiente objetiva del tipo penal por una persona física —tanto en su modalidad dolosa, como imprudente, como fortuita—, constituye una condición objetiva de punibilidad. Se defiende, por tanto, que el injusto objetivo de la persona física es una condición objetiva de punibilidad, lo que supone reconocer que un hecho fortuito (en realidad, lícito) puede ser presupuesto de una pena, lo que puede carecer de sentido o constituir una inconstitucional manifestación del versari in re illícita. Además, no haber previsto lo imprevisible no puede considerarse un defecto de organización. Se argumenta de contrario con el ejemplo de los empleados que realizan un vertido tóxico sin dolo ni imprudencia y sin más concierto que el haber seguido el defectuoso “Manual de residuos tóxicos” que les dio la empresa, y por cuya entrega la empresa se hace culpable (mala organización). Con el ejemplo, sin embargo, se olvida que alguien habrá tenido que elaborar el Manual. Y ese será el que ha realizado (imprudentemente) el hecho de referencia. La construcción choca también con la dificultad de explicar el limite penológico del art. 66 bis, 2ª. Para ello se recurre a considerar que las “penas” de las letras c) a g) del 33, 7 CP son medidas de seguridad. Eso supone reconocer que se pueden aplicar en ausencia de culpabilidad de la persona jurídica, lo que va en contra de la idea central del 31 bis, que lo que pretende es fijar los requisitos que deben concurrir para que una persona jurídica incurra en “responsabilidad penal”. Una responsabilidad penal que tiene siempre como presupuesto la culpabilidad de la propia persona jurídica. En ausencia de culpabilidad no cabe hablar de “responsabilidad” penal. Por lo demás, el criterio de que la pena es una sanción penal que el juez debe imponer obligatoriamente, mientras que las medidas de seguridad son sanciones penales de imposición facultativa, tampoco puede compartirse. Pese a estos puntos de discrepancia señalados, hay que insistir que estamos ante una verdadera tesis doctoral, construida sobre sólidas bases dogmáticas y guiada por plausibles necesidades político-crimi-

Prólogo

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Prólogo

nales, realizada no sin grandes dificultades personales y profesionales, superadas con una gran voluntad de trabajo y capacidad intelectual. Se trata, en definitiva, de un trabajo original, coherente y bien construido donde se propone un modelo alternativo de imputación penal de las personas jurídicas sobre la base del art. 31 bis CP y que, sin duda, constituye una excelente tarjeta de presentación del Dr. González Sierra a la comunidad científica. Merece, por todo ello, nuestra felicitación y mejores deseos de éxito profesional, tanto en el ejercicio de la abogacía —donde ya ha triunfado— como en el académico. José Miguel Zugaldía Espinar y Esteban Pérez Alonso Catedráticos de Derecho Penal de la Universidad de Granada Granada, a 2 de octubre de 2013

INTRODUCCIÓN La LO 5/2010, de 23 de junio, de reforma a la L0 10/1995 de Código Penal ha significado en prácticamente la totalidad de la doctrina española la afirmación diáfana y sin tapujos de que la ley penal ha admitido la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el principio romano societas delinquere non potest ha sido derrumbado. La reforma llega en un momento en que la doctrina española especializada en el tema estaba más relajada y eran cada vez más las voces que, en lugar de preguntarse si se podía y se debía admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, se ocupaban de estructurar un sistema jurídico penal de imputación a la persona jurídica respetuoso de los derechos fundamentales de las personas y de los principios básicos del Derecho Penal, reconociendo, sobre todo, las necesidades político criminales de criminalización en nuestra sociedad de riesgo. En ese momento, el legislador de 2010 contaba con la suficiente base científica suministrada por la doctrina para auxiliarse a contestar el cómo se haría la reforma. Los compromisos internacionales de España (directivas y decisiones marco de la Unión Europea sobre todo, la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el derecho penal, que daba un término que expiraba el 26 de diciembre de 2010) fueron la chispa que empujaron finalmente la reforma. De hecho, la exposición de motivos de la ley de reforma es clara en afirmar que fue el ordenamiento internacional de la Unión Europea el que le consignó la tarea apremiante de reformar la legislación penal interna. Ningún otro motivo expresó el legislador. Pero precisamente las directivas y decisiones marco tuvieron razones materiales que descasan en la importancia que han ido adquiriendo las personas jurídicas en el ámbito económico y social, fundamentalmente, en virtud de la adquisición de poder e influencia, y a la conciencia que se ha adquirido de la potencialidad lesiva de estas organizaciones: de lo que se trata es, por tanto, de controlar y crear las condiciones para que el riesgo generado por las mismas se limite a un riesgo necesario (permitido).

Introducción

La doctrina también lo consideraba así. Las personas jurídicas representan sujetos con un poder enorme de configuración de riesgos y el Derecho Penal era ajeno a su control. La irresponsabilidad individual organizada (o actitud criminal de grupo), observada por la totalidad de la doctrina, impedía la eficacia preventivo general de la pena sobre las personas físicas cuando se dirigía a éstas considerándolas con un déficit de socialización; y la irresponsabilidad estructural organizada, derivada de la descentralización de la decisión, información y operación en una empresa, obstaculizaba el éxito de un Derecho Penal que no estaba preparado para responder bajo un esquema empresarial1. Era necesario romper el paradigma de la persona física como “el” sujeto de Derecho Penal. La LO 5/2010, de 23 de junio, enfrenta varios obstáculos de ninguna manera fáciles de superar o de menor importancia. Cierto, derivados del Iluminismo alemán y de su plasmación en varios documentos que hoy se reputan de validez internacional generados a fines del siglo XVIII los principios del Derecho penal se han recepcionado hoy de tal manera que es inconcebible hablar de límites del ius puniendi sin ellos. Sobre todo, el principio de culpabilidad y de personalidad de la pena constituyeron (y constituyen hoy día, sin duda) los principales obstáculos para imaginar una responsabilidad criminal de las asociaciones que sea justa y controlada, así como coherente con el resto de las respuestas del ordenamiento jurídico penal. En un Estado Democrático y Social, se dice, no puede hoy renunciarse a esos principios. Hoy en día, sin embargo, ya no nos debemos de preguntar si se puede o si se debe imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas, pues esa cuestión ya fue superada con el nuevo texto del Código Penal, sino que los derroteros inmediatos de la doctrina española deberán ir por la construcción de sistemas de imputación penal para esa clase de personas acordes con la ley, respetando los límites del ius pu-

Vid. HEINE, Gunter, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales”, en HURTADO, DEL ROSAL, SIMONS (Coords.), La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, página 51 y siguientes.

Introducc

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Introducción

niendi2. Por descontado debe estimarse que el sistema de imputación penal que se construya, para la aplicación del nuevo texto legal, debe respetar el principio que proscribe responder por el hecho de otro, el principio responsabilidad subjetiva, el de culpabilidad y de personalidad de las penas. Pero también debe ser suficientemente practicable para equilibrar, mediante una justicia distributiva, los costes de la comisión de delitos (entre la persona jurídica, personas físicas de alta gerencia y personas físicas operativas de las empresas), con el fin de cumplir adecuadamente la función preventiva de la pena, además de tener condiciones óptimas para el equilibrio de fuerzas en el contradictorio procesal. Este trabajo de investigación pretende contribuir en algo a la urgente necesidad de la construcción de ese sistema. El primer capítulo tiene el objetivo de mostrar el camino por el que ha transitado la doctrina española en el tratamiento dogmático y legislativo del dogma societas delinquere non potest, desde las primeras codificaciones penales hasta el actual Código Penal y antes de la reforma de la LO 5/2010, de 23 de junio. Como presupuesto necesario para poder interpretar la codificación actual, es menester analizar previamente a lo que llamamos las tres dimensiones de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: la satisfacción de las exigencias de política criminal de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, las posibilidades de legitimación del texto legal, y la practicabilidad de la aplicación diaria del mismo, lo que exponemos en el capítulo segundo.

Como lo dice ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, “Societas delinquere potest (Análisis de la reforma operada en el Código Penal español por la LO 5/2010, de 22 de junio)”, La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Año VII, número 76, noviembre de 2010 —versión electrónica—, página 1. Por cierto, este autor fue el primero que llamó la atención sobre estas necesidades político criminales fue ZUGALDÍA Espinar, José Miguel, “Conveniencia político criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non potest”, CPC, número 12, 1980, página 67 y pássim. De hecho, desde 2004 incluyó en su Manual de Derecho Penal un capítulo especial para desarrollar una teoría del delito de la persona jurídica, vid. ZUGALDIA Espinar, J. Miguel, “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, Derecho penal, Parte General, en ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel (Dir.) y PÉREZ ALONSO, Esteban Juan (Coord.), Tirant lo blanch, Valencia, 2004, páginas 941 y siguientes.

Introducción

Una parte fundamental del presente trabajo, del que abreva nuestra propuesta personal, es la clasificación, descripción y análisis de las construcciones dogmáticas que se han elaborado en España a partir de la LO 5/2010, de 23 de junio. Desde aquellas propuestas que interpretan que el art. 31 bis CP prevé consecuencias penales diferentes a la pena y más bien vinculadas a la peligrosidad del objeto del delito (la persona jurídica), hasta aquellas que lo interpretan como un sistema de simple responsabilidad vicarial, es decir, de responsabilidad objetiva por el hecho ajeno; y por supuesto, aquellas otras opciones de la dogmática que encuentran en el texto reformado una acción y culpabilidad propia de la persona jurídica. No se echará en falta, en este tercer capítulo, un breve análisis de algunas legislaciones extranjeras que receptan la responsabilidad penal de los entes colectivos. A partir de ahí, habremos de tomar partido y proponer un modelo teórico de responsabilidad penal de las personas jurídicas que puede explicar mejor el texto legal y que satisfaga, con mayor eficacia, las necesidades político criminales y de implementación práctica diaria, así como las exigencias de legitimación, tomando distancia de algunas propuestas dogmáticas (capítulo cuarto). De este modo y previamente al desarrollo de una teoría jurídica del delito de la persona jurídica, expondremos sus presupuestos, el delito de la persona física (hecho de conexión) y la persona jurídica como sujeto de Derecho Penal (capítulos quinto y sexto), para terminar realizando nuestra propuesta concreta. Así, desde nuestro punto de vista creemos que la acción propia de la persona jurídica es la organización empresarial defectuosa, mientras que su culpabilidad es la falta de disposición individual conforme a Derecho. Conforme a ello, estimamos que el art. 31 bis CP no es una norma penal de responsabilidad solidaria o subsidiaria con la responsabilidad de la persona física, ni tampoco una norma de similares características a las de participación criminal (autoría inmediata, mediata o coautoría, o inducción ni complicidad y complicidad necesaria), sino una norma que prevé un específico tipo penal dentro de la parte general del CP que solo pueden infringir las personas jurídicas. Esta es la piedra angular del presente trabajo que pretende superar (así quisiéramos creer) los obstáculos y contradicciones internas, tensiones de la legitimación constitucional y las insatisfacciones de necesidades político criminales que creemos poseen otras opciones de interpretación que se han realizado a raíz de la mencionada reforma.

Introducc

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Introducción

Se trataría de un tipo penal cuyo injusto objetivo es el defecto de organización empresarial mientras que la vertiente subjetiva, que se refiere precisamente al defecto de organización, es exclusivamente imprudente. La norma penal que subyace en el tipo penal del art. 31 bis se dirige a la persona jurídica para ordenarle que se organice de determinada manera; pues solamente sobre su propia organización la persona jurídica tiene control y dominio, y por ende, responsabilidad. Consideramos que la norma penal no puede, en cambio, hacerla garante de conductas ajenas (la de las personas físicas) porque es imposible para ella controlarlas, ni puede tampoco prohibirle “participar” en el delito de la persona física, porque la persona jurídica no posee esa clase de capacidad (de participar en el hecho de una persona física). De esa forma rechazamos aquellas posturas que encuentran en el art. 31 bis un sistema vicarial o de hetero responsabilidad penal que fundamentan la sanción de la persona jurídica en el delito de la persona física bajo un criterio de simple atribución o adhesión (responsabilidad solidaria o subsidiaria). También rechazamos aquellas otras que, afirmando que el injusto “propio” de la persona jurídica es el defecto de organización, aseguran que ésta es responsable por el delito de la persona física bajo un criterio de autoría mediata o coautoría o, en suma, de co-responsabilidad, al haber lesionado o puesto en peligro con su conducta el bien jurídico del delito de la parte especial que directamente cometió la persona física. Hablamos de tipo penal de mera conducta (el defecto de organización empresarial), de peligro abstracto, que puede ser cometido con una conducta activa u omisiva. Es posible observarlo y demostrarlo solamente en aquellas personas jurídicas complejas, pues solo en ellas encontramos configurado algo que es diferente de las personas físicas que la componen, como lo es, la normativa de la empresa: aquel conjunto de reglas escritas y no escritas que regulan las relaciones internas (y hacia el exterior) de los miembros y órganos de la empresa, que rigen su competencia, sus funciones, sus roles, que establecen formas específicas de división del trabajo, políticas generales y particulares sobre la realización del producto o servicio, protocolos y procedimientos, ingreso del nuevo personal, ascenso en el escalafón, disciplina interna, reglas de uso de instrumentos y maquinaria, de tecnología, de infraestructura, entre otras muchas más. De lo que se trata es de