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Colección Derecho Laboral Práctico

Este libro busca descifrar esa nueva realidad, aportando pistas para acceder a sus soluciones. Cuestiones como la subordinación y el control digital, la externalización y subcontratación, la constitucionalización del derecho, la vigencia de los derechos fundamentales en la relación de poder dentro del trabajo, el acoso y la discriminación son, entre otros, tópicos que configuran esta nueva realidad del Derecho del Trabajo. Encontrar las claves de acceso a esa realidad desde el derecho es el desafío que estas páginas pretenden abordar.

Nuevo Derecho del Trabajo. Claves de acceso

Pocas áreas del derecho han estado sometidas a transformaciones tan profundas como el Derecho del Trabajo. Particularmente en las últimas décadas. Tanto por razones tecnológicas, como organizativas, el trabajo subordinado ha sufrido mutaciones significativas, pudiendo hablarse de una nueva época del trabajo, denominada tecnológica, digital o cognitiva. Cambios que plantean desafíos inéditos al derecho que pretende regularlo, y que buscar hacerlo —desde sus inicios— protegiendo a los sujetos que son sus protagonistas.

Nuevo Derecho del Trabajo Claves de acceso José Luis Ugarte Cataldo

978-84-1147-715-4

9 788411 477154

Colección Derecho Laboral Práctico

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

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Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

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José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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NUEVO DERECHO DEL TRABAJO Claves de acceso

JOSÉ LUIS UGARTE CATALDO

tirant lo blanch Valencia, 2023

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ÍNDICE Capítulo I Subordinación, Derecho y Trabajo 1. Subordinación, resistencia y sistema productivo..................................

2. Subordinación y Derecho....................................................................

3. Subordinación y nuevas tecnologías....................................................

Capítulo II El Derecho del Trabajo y nuevas formas de trabajo: empresas de plataforma 1. Producción ligera, tecnología y trabajo................................................

2. El problema de la subordinación: el empleador algorítmico................

3. Subordinación y trabajo en empresas de plataforma............................

4. El problema de la regulación: explotación y jornada...........................

5. Jornada, plataformas y tiempos muertos ............................................

6. La libertad en juego.............................................................................

Capítulo III Relaciones laboral triangulares, subcontratación y suministro/empresa unitaria* 1. Flexibilidad, descentralización productiva y trabajo............................

2. El suministro de trabajadores y la subcontratación laboral..................

3. La subcontratación laboral y el suministro de trabajadores ante el Derecho del Trabajo.................................................................................

4. La subcontratación, régimen de existencia y de responsabilidad en el derecho chileno................................................................................... 4.1. Régimen de existencia.................................................................. 4.2. Régimen de responsabilidad........................................................

63 63 67

5. Relaciones triangulares de trabajo y tutela de derechos fundamentales........................................................................................................ 5.1. La situación de la empresa usuaria.............................................. 5.2. La situación de la empresa principal............................................

70 70 72

6. La regulación del grupo de empresa en el Derecho del Trabajo. El empleador unitario y el poder de dirección laboral..................................

Índice

6.1. La empresa unitaria en materia laboral y el poder de dirección laboral común.............................................................................

Capítulo IV Derechos fundamentales en el trabajo, poder y justiciabilidad 1. Trabajo, poder y derechos...................................................................

2. Trabajo y Constitución: conflicto, reconocimiento y neutralización.....

3. El trabajo como espacio de poder........................................................

4. Eficacia normativa de la Constitución y el efecto horizontal de los derechos fundamentales.......................................................................

5. Justiciabilidad y tutela efectiva de los derechos fundamentales del trabajador................................................................................................ 5.1. Tutela amplia de derechos fundamentales: derechos y sujetos...... 5.2. La prueba del hecho lesivo o vulneratorio................................... 5.3. Sistema reparatorio eficaz e integral de la vulneración.................

101 105 107 109

6. La protección de los derechos fundamentales del trabajador en el derecho chileno: la acción de tutela laboral............................................. 6.1. Amplitud derechos fundamentales protegidos.............................. 6.2. Titularidad amplia: sujetos activos y pasivos de la acción de tutela................................................................................................. 6.2.1. El sujeto pasivo: el empleador o el que ejerza facultades del empleador...................................................................

112 115 117 119

7. La prueba en la tutela de derechos fundamentales: rebaja de estándar.

122

8. Reparación y sanción en la tutela laboral............................................

125

Capítulo V Acoso sexual y sexista en el trabajo 1. Derecho Internacional y acoso sexual..................................................

135

2. Derecho nacional: regulación del acoso sexual y sexista......................

139

3. Acoso sexual: concepto y elementos.................................................... 3.1. Tipos de acoso sexual en el trabajo a la luz de la jurisprudencia laboral.........................................................................................

145

4. Acoso sexista: concepto y elementos....................................................

157

5. Consideraciones finales........................................................................

160

153

Índice

Capítulo VI Acoso en el lugar de trabajo y deberes del empleador: perspectiva desde los derechos fundamentales 1. Acoso en el trabajo y derecho.............................................................. 1.1. Normativa jurídica sobre acoso en el derecho laboral chileno..... 1.2. Deber de protección y acoso horizontal....................................... 1.3. Deber de protección y derechos fundamentales de los trabajadores en la situación de acoso.......................................................... 1.4. Proporcionalidad y medidas empresariales en el tratamiento del acoso en el lugar de trabajo......................................................... 2. Deberes del empleador en caso de acoso laboral y sexual desde la perspectiva de los derechos fundamentales.......................................... 2.1. Deberes empresariales en relación al trabajador o trabajadora denunciante................................................................................. 2.1.1. Deberes previos a la denuncia (preventivos)..................... 2.1.2. Deberes en la investigación............................................... 2.2. Deberes posteriores a la investigación.......................................... 3. Los deberes empresariales en relación al trabajador o trabajadora denunciada.............................................................................................. 3.1. Deberes Preventivos..................................................................... 3.2. Deberes en la investigación.......................................................... 3.3. Deberes posterior a la investigación (reparación).........................

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Capítulo VII Derecho a la no discriminación y trabajo 1. Discriminación, trabajo y derecho.......................................................

199

2. El derecho a no discriminación laboral: interpretación y contenido.....

203

3. La discriminación laboral y sus elementos en el derecho chileno.......... 3.1. El rol jurídico de los criterios sospechosos...................................

209 215

4. El derecho a la no discriminación laboral y sus límites: la justificación razonable.............................................................................................

220

5. Discriminación de género y políticas de ascenso: el techo de cristal.....

224

Bibliografía...............................................................................................

231

Capítulo I

SUBORDINACIÓN, DERECHO Y TRABAJO

1. SUBORDINACIÓN, RESISTENCIA Y SISTEMA PRODUCTIVO Durante el siglo diecinueve, la necesidad de transformación del trabajo en una mercancía abundante y barata, condición básica para la expansión territorial del capitalismo, supuso una exigencia de mediación específica para el Derecho. El establecimiento de normas que permitieran la venta de la mercancía “trabajo”. Dicha mediación determinada por la exigencia del sistema productivo supondrá una regulación jurídica que garantice la libertad de trabajo de los portadores de dicha mercancía. En ese sentido, “el contrato era el único mecanismo jurídico que podía plasmar la libertad e igualdad formal de las partes y al mismo tiempo hacer posible que la burguesía planificara y orientará el proceso de acumulación del capital” y la forma contractual elegida será –mayoritariamente– el contrato de arrendamiento: “la definición de la relación laboral como locatio conductio operarum en los países de Civil Law implicó la despersonalización de la relación, dado que el objeto del contrato no era la persona sino la fuerza de trabajo del obrero que ponía su trabajo en el mercado, como hacia cualquier propietario de un bien cualquiera, con un precio variables según su valor de cambio”1. En esa sociedad capitalista del siglo XIX, no era necesaria la protección del trabajador, ni menos la existencia del contrato de trabajo. Y no lo era, porque los contratos existentes aseguraban la satisfacción

Veneziani, B. “La evolución del contrato de trabajo” en AAVV La Formación del Derecho del Trabajo en Europa, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1995, p. 81.

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de las exigencias del sistema productivo, que era la libre circulación de la mercancía trabajo. No obstante, dicha situación no perdurara en el tiempo. En efecto, esta mediación entre capital y trabajo, ahora vestidos constitucionalmente como “propietario” y “trabajador”, estaba constituida por una tensión irresoluble. Tensión que viene explicada por la naturaleza artificial de la mercancía sobre la que versa. La artificialidad del trabajo puede ser mirada del siguiente modo: por una parte, es una mercancía que no puede ser desarraigada de su productor. Por otra, su productor –y por tanto, la propia mercancía– está dotada de una pretensión moral y política ineludible: la resistencia fundada en la dignidad. De modo tal, que junto con la forma organizativa que impone el rendimiento del capitalismo, se produce el fortalecimiento de su propia resistencia: “la resistencia contra la valorización en el proceso laboral se ve también incrementada por la conciencia política que produce la cooperación “2. Y es que, como sugiere Read, “aunque la producción de trabajo abstracto implica la transición desde la cualidad –los diversos cuerpos puestos a trabajar– a la cantidad –la hora calculable de tiempo de trabajo–, no es reducible a esta transición dialéctica. El trabajo no es un inerte colector de cualidades que es homogenizado y cuantificado; por el contrario, es una multitud de cuerpos que resisten a través de su irreducible pluralidad y heterogenidad. Por ello, la transición de la cualidad a la cantidad abre otro problema: el problema político del control del trabajo vivo”3. Esa fuerza de resistencia a la mercantilización del trabajo se expresará en un actor que progresivamente se robustece en poder e influencia, como el proletariado. La creciente relevancia del movimiento obrero, incluida su progresiva incorporación al cuerpo electoral de las democracias occidentales, supondrá la dictación progresiva de normas laborales que limiten los aspectos más brutales de la explotación laboral, especialmente relevante serán las referidas a las normas de limitación de jornada de trabajo. En ese sentido, la resistencia colectiva a la explotación extensiva estará en el origen del nacimiento

2 3

Negri, T. Marx y Focault, Cactus, Buenos Aires, 2019, p. 45 Read, J. La micropolítica del capital, Tierra de Nadie Ediciones, Madrid, 2016, p. 134.

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de normas estatales de protección, las que limitaran la explotación del trabajo humano disponible. Pese a ello, en el corto plazo, dichas normas protectoras nacidas de la resistencia obrera convivirán buena parte del siglo XIX con la contratación civil como medio jurídico de la relación trabajo-capital4. Se trata de una situación extraña: la existencia de normas protectoras de los trabajadores vinculados a sus empleadores por vínculos contractuales civiles5. Esa resistencia y sus éxitos tendrá, sin embargo –en el largo plazo–, un efecto paradójico. Provocará la necesidad creciente y urgente para la empresa capitalista de intensificar el ritmo de trabajo, en una jornada ahora limitada y continua. Se producirá, entonces, un sorpresivo 4

Normas civiles o comerciales y eventualmente penales, serán suficientes para garantizar lo exigido por la empresa capitalista al sistema jurídico de ese momento histórico: la fijación del portador de la fuerza de trabajo, por un tiempo ilimitado, en el espacio arquitectónicamente cerrado que es la fábrica. Para ello, como explica Hepple, en los Estados liberales se mantenía el “orden interno de las fábricas” a través “del sistema del work-book (cartilla de trabajo) en la Europa continental, y por medio de sanciones penales para los trabajadores absentistas en Gran Bretaña, hasta el último cuarto del siglo XIX”. Hepple, B. Introducción, en AAVV La formación del Derecho del Trabajo en Europa, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p. 37. En ese sentido, “la dominación del capital se impuso a través de la instrumentalización del poder absoluto del empresario en la fábrica, tal se refleja en los reglamentos de trabajo en la empresa y en el sistema de multas y otras sanciones que constituyeron el Derecho Penal de los talleres. Ibidem, p. 47. La razón de esta extraña situación histórica es el tipo de mediación jurídica que realiza lo que llamamos Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo es una forma de mediación de segundo grado, esto es, una mediación que se construye sobre otra intervención previa: la constitucional de la libertad de trabajo. La mediación básica –de primer orden– exigida por el sistema productivo al derecho es la constitución del trabajo como mercancía –más modernamente la articulación de lo que llamaríamos un mercado de trabajo–. Esa mediación es realizada por fuera de la órbita del Derecho del Trabajo, específicamente a través de las normas constitucionales, que ratifican, por el lado del capital la propiedad privada, y por el lado del trabajo, la libertad de trabajo. Ambos vectores subjetivos –propietario y trabajador– confluyen en una mercancía que es el trabajo. La mediación del Derecho del Trabajo –de segundo orden– opera sobre la base constituida por el régimen constitucional de la sociedad capitalista, con sujetos ya constituidos como propietario y como oferente de trabajo. Esa mediación surge tensionada por su ambivalencia, cuestión explicada por la naturaleza de la mercancía que regula.

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efecto tecnológico. La aceleración de la introducción de la maquina en el lugar de trabajo, como forma de compensar de la reducción en la extensión de la jornada. Como explicará Read “en la lucha en torno a la jornada laboral en Inglaterra, hay una especie de victoria: la jornada laboral se acorta y, lo que es más, la clase obrera es reconocida como fuerza política e institucionalizada en el derecho. Esta lucha pone fin a una forma de explotación, aquella fundada sobre la extensión de la jornada laboral, y hace surgir otra forma: una explotación intensiva, asentada sobre la imposición de un trabajo más productivo” gatillando “una inversión masiva en la transformación tecnológica del proceso de trabajo”6. En el mismo sentido, apunta “en la propia historia del desarrollo capitalista, la lucha por la jornada laboral normal precede, impone, provoca un cambio en la forma del plusvalor, una revolución en el modo de producción”7. Esa revolución del uso intensivo de la fuerza de trabajo provocará la incorporación progresiva de tecnología –la máquina de vapor y la cadena de montaje–, y la creación de una cultura organizativa complementaria –la organización científica del trabajo (taylorismo)–. Dicha combinación se traduciría en la urgente necesidad de someter disciplinaria y técnicamente a la fuerza de trabajo y ya no solo geográficamente localizándola dentro de la fábrica. Esa exigencia implicaría, en los términos de Marx, un nuevo proceso: la subsunción real del trabajador8. 6 7

Read, J. Op. Cit., p. 136. Tronti, M. Obreros y Capital, Akal, Madrid, 2001, p. 217. En el largo plazo esa transformación tecnológica dará lugar, en palabras de Gramsci, “una revolución pasiva –provocada por la clase dominante y sufrida por la clase dominada– que se conocerá como el taylorismo y que establecerá –más allá de izquierdas y derechas– una autentica hegemonía para todo el siglo veinte sobre la organización del lugar de trabajo: “comprender la importancia, la significación y el alcance objetivo del fenómeno norteamericano, que es, entre otras cosas, el mayor esfuerzo colectivo realizado hasta ahora por crear, con rapidez y con una consciencia de los fines jamás vista en la historia, un nuevo tipo de trabajador y de hombre” y que no es otro, en frase de Taylor, que el “gorila amaestrado”. Gramsci, A. Antología, Siglo XXI, México, 2010, p. 476. El capitalismo inicial sometía el trabajo en aquello que Marx denomino la “subsunción formal: las exigencias del capital eran garantizar el sometimiento físico del trabajo –la fuerza del trabajo–, en cuanto, el conocimiento y el saber produc-

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Ese acentuado nivel de sometimiento tecnológico-disciplinar del trabajador a la exigencia productiva de la empresa en el capitalismo industrial, requerirá de una nueva forma jurídica que de vestimenta legal al proceso en curso. Nacerá el contrato de trabajo y su idea nuclear de la subordinación. En efecto, mirado desde la regulación jurídica, la exigencia técnica descrita supuso una torsión: el derecho se vio forzado a diseñar una estructura jurídica de la que no disponía. De ahí que se afirme que “el concepto de subordinación se transformó a raíz de la expansión de la industria a gran escala. La característica típica del contrato de trabajo en la fábrica no consistía ya en el tipo de remuneración por el que el trabajador acordaba intercambiar sus servicios (proporcionalmente a las horas trabajadas, si el trabajo era del tipo de los regidos por el tiempo, o proporcional a los resultados, si era un trabajo a destajo). El criterio esencial era la dependencia y el control”9. En pocas palabras, el capital requerirá el sometimiento disciplinario y técnico del trabajador, y el derecho se lo otorgará en la forma jurídica de subordinación. Dicha subordinación será, en ese sentido, “un instrumento que sirve sin duda para limitar, pero también para dar fundamento jurídico y reconocer la legitimidad del ejercicio de un poder necesario para predisponer la organización del trabajo”10.

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tivo seguía radicado en el trabajador. En sus palabras “sobre la base de un modo de trabajo preexistente, o sea de un desarrollo dado de la fuerza productiva del trabajo y de la modalidad laboral correspondiente a esa fuerza productiva, sólo se puede producir plusvalía recurriendo a la prolongación del tiempo de trabajo, es decir, bajo la forma de plusvalía absoluta. A esta modalidad, como forma única de producir plusvalía, corresponde pues la subsunción formal del trabajo en el capital”. En la subsunción real, en cambio, “se efectúa una revolución total (que se prosigue y repite continuamente en el modo de producción mismo, en la productividad del trabajo y en la relación entre el capitalista Y el obrero” y “se desarrollan las fueras productiva del trabajo y merced al trabajo en gran escala, se llega a la aplicación de la ciencia y la maquinaria a la producción mediata” Marx, K. El capital, Libro I, capítulo VI (inédito), Siglo XXI, México, 2015, p. 72. Veneziani, B. “La evolución del contrato de trabajo” Op. Cit., p.90 Loffredo, A. “La identificación entre contrato y trabajo en los orígenes y en la actualidad del Derecho Italiano”, Revista Derecho Social, Nº 68, Bomarzo, Alicante, 2014, p. 49.

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De la necesidad de garantizar el control y la disciplina del trabajador, nace la subordinación. Y de pasada, surge el entramado normativo que se construirá en su derredor, el Derecho del Trabajo.

2. SUBORDINACIÓN Y DERECHO La subordinación así descrita en su origen histórico es una figura central de Derecho del Trabajo. Puede ser descompuesta en tres elementos que la constituyen. Un haz de indicios, un tipo normativo y una justificación de finalidad –o razón subyacente–. Se trata de elementos que expresan un orden funcional y jerárquico: los indicios son expresión –y solo expresión– del tipo normativo, el que, a su turno, tiene como fundamento la protección de la razón sustantiva o fin que lo justifica, que es una “razón de libertad”11. De ese modo, en esta concepción triádica de la subordinación lo más relevante es su razón sustantiva, esto es, aquella finalidad que justifica el tipo mismo de la subordinación. Particularmente como criterio de distribución de la protección que constituye una función central del Derecho del Trabajo. Y esa razón, la de por qué se protege con la técnica jurídica propia del Derecho del Trabajo al trabajador subordinado es la tutela de su libertad. En rigor, la protección al trabajador no deriva de su condición social ni económica al momento de contratar, ya que esa situación solo “justificaría” la protección al momento de la contratación, pero no la tutela laboral del derecho durante toda la ejecución del contrato como ocurre con el Derecho del Trabajo. De ahí que, en rigor, la razón subyacente que justifica asignar la protección de las normas laborales al trabajador subordinado es la situación de amenaza a su libertad, dicha amenaza proviene de que ha perdido el control de la organización de su propia actividad laboral, poniéndose bajo el control de un tercero12. Como sugiere Kahn-

Ugarte, J. L., Derecho del Trabajo: invención, teoría y critica, Thomson Reuters, 2014, Santiago, p. 75 y ss. En principio, el poder que constituye el trabajo asalariado parece un dato técnico, fundado en la exigencia de coordinación vertical o jerárquica que exige la división social del trabajo propia del capitalismo, donde en palabras de Gorz

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Freund “los recursos del capital no pueden ser utilizados por nadie, ya se trate de una entidad pública o privada sin ejercer un poder de mando sobre las personas. Esta es una afirmación obvia o debería serlo. En cualquier caso, no se conoce ningún sistema jurídico que haya intentado sustituir las relaciones subordinadas por relaciones de coordinación” ya que “los fines económicos no pueden lograrse sin orden jerárquico dentro de la unidad productiva”13. Ese poder, supone por sí mismo –como todo poder–, un riesgo para la libertad entendida como autonomía. De ahí, que sea el valor central para ser cautelado por las normas que regulan el trabajo asalariado. Al decir de Sinzheimer “el desarrollo del Derecho del Trabajo es el desarrollo de la humanidad y de la libertad en la relación entre trabajo y propiedad”14. O en las palabras de Cazzetta, la agenda del Derecho del Trabajo ha sido entendida siempre “como frontera consciente a la libertad contractual recogida por el derecho civil común, y como proyecto de la realización de una libertad no formal”15.

“nadie produce lo que consume, ni consume lo que produce”. No podría “ser de otra forma en una sociedad en que el desarrollo de las fuerzas productivas hace que toda actividad sea socializada, es decir parcelizada, especializada, normalizada y combinada con otras actividades” Gorz, A. Adiós al proletariado, El viejo topo, Barcelona, 1981, p. 45. En el nuevo mundo de la económica capitalista que se inaugura en los siglos XVIII y XIX, la mítica fábrica de alfileres de Smith requiere que se dirija a todos los trabajadores, ahora estrictamente parcelados y divididos. Como es obvio, esa cuestión que no hace sino intensificarse con la evolución y complejidad de las sociedades contemporáneas. Pero esa razón técnica deviene rápidamente en política: el poder es exigido para el gobierno de los trabajadores, que se han constituido en una fuente de resistencia, en eso que Marx llamaba “el trabajo vivo”: “la mercantilización de la esencia humana reducida abstractamente a un conjunto de actitudes y de facultades (y por lo tanto históricamente producida, más allá de todo naturalismo) inmediatamente plantea al problema del disciplinamiento necesario para volver productiva, desde el punto de vista del capital, esa “esencia humana”. Y al mismo tiempo, remite al carácter antagónico de este proceso, constitutivamente atravesado, interrumpido y dislocado por la resistencia de la clase obrera” Medrazza, S. La cocina de Marx, Tinta Limón, Buenos Aires, 2014, p. 86. Kahn-Freund, K. Trabajo y Derecho, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 53. Sinzheimer, H. “La esencia del Derecho del Trabajo” en Crisis Económica y Derecho del Trabajo, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1984, p. 77. Cazzetta, G. Estado, juristas y trabajo, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 65.

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A partir de esta justificación subyacente, corresponde avanzar en la determinación del contenido de la noción de subordinación. No se trata de un concepto, por tanto, no es posible realizar una definición que especifique cada uno y todos sus elementos constitutivos. Se trata, en rigor, de un tipo abierto, que exige una operación distinta: la fijación de una idea abierta cuyo contenido es la dirección– control sobre el trabajador. El centro de la idea del tipo de subordinación se encuentra, efectivamente, en la expresión del binomio control/dirección. Binomio que, mirado de cerca, no es sino expresión de la misma realidad desde dos perspectivas distintas y complementarias: la de la subsunción de trabajador en las exigencias de la empresa/capital. Dicho control sobre el trabajador es una forma que adquiere el poder que es inmanente a la relación de trabajo en la empresa capitalista. No se trata de una contingencia jurídica propia de una etapa histórica de su funcionamiento, sino que corresponde al modo propio en que funciona la producción en esa forma económica. Ya se trate de inicios del siglo XX o del siglo XXI, el control sobre el esfuerzo del trabajador es constitutivo del espacio de trabajo en la sociedad capitalista16.

Desde sus inicios, como sugirió Weber, el capitalismo estuvo determinado por las “explotaciones racionales capitalistas, con capital fijo, trabajo libre y una especialización y coordinación racional de ese trabajo, así como la distribución de los servicios puramente económica sobre la base de economías lucrativas capitalistas. Es aquí únicamente donde se ha dado, como forma típica y dominante de la cobertura de las necesidades de amplias masas, la organización del trabajo de carácter formalmente voluntaria, con obreros expropiados de los medios de producción” Weber, M. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 2004, p. 293. Como había explicado años antes Marx una clave de esa organización racional de las sociedades capitalistas era la exigencia de sometimiento del trabajo a las exigencias de “disciplina cuartelaria” del titular del capital: “el obrero queda bajo el mando, la dirección y supervisión del capitalista; desde luego que sólo en lo que atañe a su trabajo, perteneciente al capital. El capitalista vigila que el obrero no desperdicie tiempo alguno y, por ejemplo, que en cada hora rinda el producto de una hora de trabajo” agregando –en lo que va a llamar subsunción formal del trabajo en el capital– que se trata de “una relación económica de hegemonía y subordinación, puesto que es el capitalista quien consume la capacidad del trabajo, y por tanto la vigila y dirige” Marx, K. El Capital. Tomo I, Lom, Santiago, 2010, p. 61.

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Como lo expresan con precisión Laclau y Mouffe “una vez comprada la fuerza de trabajo, hay que extraer de ella el máximo rendimiento posible. Esto explica por qué el proceso de trabajo no puede existir al margen de una serie de relaciones de dominación. De ahí que la organización capitalista del trabajo sea técnica de producción y técnica de dominación a la vez”17. En ese sentido, el control sobre el trabajador es una sobre-determinación que el sistema productivo le impone al derecho: no hay aquí espacio de autonomía para el sistema legal. La expresión jurídica de esa exigencia fundante del capitalismo será, precisamente, la construcción del tipo de la subordinación/dependencia, cuyo contenido estará determinado por la idea multifacética de la dirección y control del trabajador. La subordinación así delimitada, cumplirá –al mismo tiempo– dos funciones distintas y complementarias: determinará quiénes serán protegidos por las normas del Derecho del Trabajo y, al mismo tiempo, articulará el poder al que deberá someterse el trabajador. En ese sentido, la subordinación es “un instrumento que sirve sin duda para limitar, pero también para dar fundamento jurídico y reconocer la legitimidad del ejercicio de un poder necesario para predisponer la organización del trabajo”18. En ese sentido, podemos sintetizar lo dicho, del siguiente modo. La protección del trabajador por el Derecho del Trabajo se justifica por la pérdida de libertad como autonomía que la relación laboral supone, para hacer operativa esa protección se utiliza un tipo abierto –la subordinación– cuyo contenido se refiere a la dirección y control que un tercero –el empleador– ejerce sobre ese trabajador. La forma de la existencia de esa subordinación es determinar para el caso concreto la presencia relevante de manifestaciones –denominados indicios– de esa pérdida de libertad en la forma en qué se presta o se ejecuta el trabajo convenido. En ese punto, cabe preguntarse ¿cómo se determina, para un caso concreto, el contenido del control/dirección de la subordinación?

Laclau. E. y Mouffe, C. Hegemonía y estrategia socialista, Siglo XXI, Madrid, 2015, p. 117. Loffredo, A. Op. Cit., p. 49.

José Luis Ugarte Cataldo

Nos queda, por ultimo y tercer término de la idea tríadica que hemos sostenido, referirnos a los indicios o manifestaciones contingentes de la subordinación. De partida, apuntar que el contenido del tipo se ajusta a la realidad productiva dominante del momento que le corresponde mediar jurídicamente. Y como ha apuntado buena parte de la literatura especializada sobre el trabajo en la sociedad capitalista del siglo XX, esté estuvo determinado por la integración física del cuerpo del trabajador, esto es, su fijación en un dispositivo disciplinario arquitectónicamente cerrado: la fábrica. En sus inicios, como explica Focault, “el problema que se plantea entonces es el de fijar a los obreros al aparato de la producción, de incardinarlos o desplazarlos allí, donde se los necesita, de someterlos a un ritmo fijo, de imponerles la constancia y regularidad que dicho ritmo implica, en suma, constituirlos en fuerza de trabajo”19, de modo que la sociedad capitalista desde el siglo XIX supondrá un conjunto “de técnicas de poder, por las que el cuerpo y el tiempo de los hombres se convierten en fuerza de trabajo y tiempo de trabajo que pueden ser efectivamente utilizados para transformarse en plusganancia”20. De esta manera, ha sido especialmente influyente en las manifestaciones que la expresaban para su aplicación a los casos concretos –la denominada técnica indiciaria–, las que se entendían tenían que poner de manifiesto –visibilizar– la sujeción disciplinaria del cuerpo del trabajador a la empresa titular del capital. De ahí, que se transformen en indicios relevantes que expresan esa subordinación disciplinaria propia de organización disciplinaria fordista: instrucciones directas, horario determinado, trabajar en lugar o local de la empresa, suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte del empleador, etc. Según antes explicamos, el contenido del tipo de la subordinación se conformó en la empresa capitalista fordista en un sentido de control/dirección disciplinaria, siendo especialmente relevantes en los indicios que la expresaban de modo paradigmático para casos concretos, aquellos que lograban poner de manifiesto –visibilizaban–

Focault, M. La Sociedad Punitiva, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2016, p. 33. Focault, M. La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona. 2013, p. 146.