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El tratamiento de la apropiación indebida de dinero y otros bienes fungibles en el proceso de reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015:
expulsión administrativa del extranjero con antecedentes penales. Análisis jurisprudencial..................................................................................................
Con motivo de la jubilación de José Luis Díez Ripollés y su paso a Profesor Emérito de la Universidad de Málaga, sus discípulos queremos expresar nuestro respeto y admiración con la publicación de este libro dedicado a nuestro maestro.
José Luis Díez Ripollés, quien inició su trayectoria académica en la Universidad de Zaragoza bajo la dirección del profesor José Cerezo Mir, ingresó en el cuerpo de catedráticos en la Universidad de Málaga en 1986 donde iba a encontrarse con una entidad muy joven. En la misma ocupó los cargos de Director del departamento de Derecho público, Decano de la Facultad de Derecho y Director del Instituto andaluz interuniversitario de Andalucía (Sección Málaga). Es en la Universidad de Málaga donde ha desarrollado su prolija y siempre profunda actividad investigadora y docente.
Su actividad científica ha sido variada, extensa y reconocida. No es el momento ni el lugar de relatar cada una de sus contribuciones, pero queremos destacar que, sin duda, su gigantesca obra es bien conocida por la academia española y por la de otros países.
El título finalmente escogido para este libro “Diálogos sobre cuestiones problemáticas de las Ciencias penales”, pretende reflejar su estilo en la formación de otros investigadores, donde nunca se ha limitado a corregir los aspectos meramente formales de las investigaciones, sino que siempre ha debatido con ellos los problemas de fondo, implicando casi siempre a todo el equipo, pues los trabajos luego se debatían en el seminario que se celebraba semanalmente en el área de Derecho penal.
El libro que presentamos contiene las contribuciones que hemos redactado quienes nos hemos formado con él y en mayor o menor medida le hemos acompañado en su dilatada carrera. Se trata de un regalo intelectual que deseamos entregarle en las jornadas que hemos organizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga los días 27 y 28 de abril de 2023. En dichas jornadas se abordarán algunos de los grandes problemas penales, criminológicos y político criminales actuales.
En el apartado de los agradecimientos, queremos expresar nuestra gratitud a todos sus discípulos, quienes han enviado oportunamente sus colaboraciones, a aquellos que han realizado la labor de coordinación y revisión de los originales, así como a la editorial Tirant lo Blanch que se ha ocupado de la publicación de esta obra.
Y, por último y como no podía ser de otra forma, nuestro agradecimiento va dirigido a nuestro muy admirado y querido maestro, al que dedicamos este libro que no pretende ser un punto y final, sino únicamente un punto y seguido en nuestra relación personal y científica.
En Málaga, a 14 de enero de 2023
Juan Muñoz SánchezOctavio García Pérez
Ana Isabel Cerezo Domínguez
Elisa García España
La obra del profesor José Luis Díez Ripollés en el ámbito de la política criminal es de una contundencia innegable logrando traspasar con sus estudios las fronteras iberoamericanas alcanzando una trascendencia global.
Destaca en estos últimos años su dedicación por recuperar epistemológicamente el concepto de la política criminal apoyándose en la idea original de Von Liszt1; orientándola adecuadamente por el camino de las políticas públicas; haciendo grandes esfuerzos para rescatarla del estrecho camino al que dogmáticamente la había reducido desde fines del siglo pasado Roxin2.
En este ámbito, su política criminal en la encrucijada publicada el año 2007 con la adición de la dimensión inclusión y exclusión en la segunda edición de 20153, nos señala un camino seguro para recorrer mediante el estudio de los diferentes modelos político-criminales que se pueden extraer de las diversas decisiones públicas que se adoptan como estrategias en los diferentes países para abordar el problema colectivo de la delincuencia.
* Licenciado en ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Chile; Magister en derecho con mención en derecho penal de la Universidad de Chile; Master en derecho penal y política criminal de la Universidad de Málaga; Candidato a doctor en ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Málaga; Juez del tribunal oral en lo penal de Antofagasta.
1 Díez Ripollés, J. (2018). El papel y epistémico de la política criminal en las ciencias penales: La contribución de v. Liszt. Revista electrónica de ciencia penal y criminología 20-12, 1-31, passim.
2 Díez Ripollés, J. (2021). La política criminal en las ciencias penales: Un análisis crítico de la contribución de Roxin. Revista electrónica de ciencia penal y criminología 23-02, 1-32, passim.
3 Díez Ripollés, J. (2015). La política criminal en La encrucijada (2 da. ed.). Montevideo: B de F, passim.
José Luis Ayala LeguasComo lo he sostenido en otros estudios4, Chile ha adoptado el modelo político-criminal securitario y excluyente en la totalidad de las etapas del sistema penal (legislación, persecución y cumplimiento penitenciario).
De todos los elementos del modelo, el declive del ideal rehabilitador constituye —qué duda cabe— uno de los principales indicadores de la deriva securitaria antes identificada; en este trabajo se reflexionará en relación a la forma en que la prevención especial, expresada en instrumentos internacionales, leyes de la República y fallos constitucionales, ha sido vaciada de contenido en clave actuarial, lo que resulta determinante para la masificación securitaria en la etapa de ejecución penitenciaria.
Uno de los aspectos más deficitarios en cuanto a regulación de todo el sistema penal chileno es, sin dudas, el relativo al cumplimiento de las penas tanto en el medio libre como en privación de libertad, crítica que también alcanza a la ejecución de las medidas de seguridad.
En el ámbito penitenciario los artículos 80, 86, 88 y 89 del código penal, la ley orgánica de gendarmería DL 2589, las leyes 21.124 sobre libertad condicional y 19.856 que regula la reducción de condena, además de un conjunto de normativa reglamentaria dentro de la que destaca el DS 518 de 1998 que establece el Reglamento de establecimientos penitenciarios (REP) constituyen una dispersa y voluble base jurídica, frente a la que la academia especializada desde siempre ha requerido con urgencia una ley que construya las bases de un derecho penitenciario democrático, de calidad y orientado a la reinserción social de los condenados5.
4 Ayala Leguas, J. L. (2021). El microtráfico como delito de aptitud abstracta. En T. Vargas, & G. Hernández, Círculos de estudio de la academia judicial (pp. 361-389). Santiago de Chile: DER, pp. 362-370.
Ayala Leguas, J. L. (2021). Migración y penalidad en el modelo securitario-neoliberal chileno del siglo XXI. En R. Dufraix, R. Ramos, & D. Quinteros, Securitización de las fronteras y criminalización de las migraciones (pp. 39-59). Santiago de Chile: Ediciones jurídicas de Santiago, pp. 39-44.
5 Politoff, S., Matus, J., & Ramírez, M. (2007). Lecciones de derecho penal chileno, parte general (2da. ed.). Santiago de Chile: Jurídica de Chile, p. 553; Garrido Montt, M. (2005). Derecho penal parte general, Tomo I (2da. ed.). Santiago de Chile: Editorial jurídica de Chile, p. 295; Ortiz, L., & Arévalo, J. (2014). Las consecuencias jurídicas del delito (1ra. ed.). Santiago de Chile: Editorial jurídica de Chile. pp. 142 y 143;
Concepto actuarial de la resocialización en el modelo securitario chileno del siglo XXI
La situación antes descrita mejora levemente al momento de analizar la normativa del cumplimiento de las penas en el medio libre, destacando la gran reforma a la ley 18.216 realizada por la ley 20.603 que estableció el actual sistema de penas sustitutivas.
Esta escasez legislativa ha permitido que el protagonismo en la etapa de ejecución penal sea asumido por la institucionalidad penitenciara, en especial, Gendarmería de Chile (GENCHI), dotándola de grandes zonas de discrecionalidad en la toma de decisiones al interior de las cárceles, como en los Centros de Reinserción Social (CRS) que se hacen cargo del control del cumplimiento de las penas en libertad.
Esta discreción ha cedido en la última década gracias al involucramiento del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) desde su creación en el año 2009 y a la figura del defensor penitenciario establecido por la defensoría penal pública a partir del año 2011, los que con su accionar han generado un control externo ordinario que permite abarcar la totalidad de las decisiones de gendarmería, mediante un conjunto de solicitudes y reclamaciones realizadas al tenor del artículo 14 letra f) del código orgánico de tribunales que, en relación con el artículo 466 del código procesal penal, han permitido configurar al juez de garantía como un órgano jurisdiccional de control penitenciario.
La fiscalización antes descrita también se ve reforzada por el ejercicio de acciones constitucionales de amparo y protección que, en sede de derechos fundamentales, han facilitado una supervigilancia de la etapa de ejecución por parte de las Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, fundamentalmente en los casos de graves afectaciones a los derechos humanos de los internos.
Cury Urzua, E. (2005). Derecho penal parte general (8a. ed.). Santiago de Chile: Ediciones universidad católica de Chile, p. 722 y 728. En este punto Stippel realiza un completo análisis de los dos proyectos de ley penitenciaria enviados y abandonados en el congreso nacional, sus diferentes orientaciones y patrocinadores, el lobby a favor y en contra de las normativas, las razones de los fracasos, llevándolo a concluir que estos no tuvieron éxito debido a que “el sustento ideológico de la nueva política penitenciaria es el liberalismo clásico con su enfoque en los derechos individuales que, en su versión neoliberal, basa su estrategia en el alarmismo devenido en populismo penal”, Stippel, J. (2013). Cárcel, derecho y política (1ra. ed.). Santiago de Chile: LOM ediciones, p. 161.
En este marco cabe mencionar que más que un tema normativo, el análisis en la etapa de ejecución se enfocará primordialmente en el conjunto de políticas públicas administrativas implementadas por gendarmería.
Para comenzar resulta necesario referirse a algunos aspectos del sistema carcelario chileno que si bien escapan al objeto central de estudio, son relevantes para una adecuada compresión del desarrollo de la política criminal en este ámbito durante el siglo XXI.
Desde una perspectiva normativa la ejecución penitenciaria en Chile siempre ha sido una cuestión radicada en el ámbito potestad reglamentaria administrativa, históricamente fueron el reglamento carcelario de 1911 de inspiración Aurburiana y el Decreto Supremo (DS) 805 de 1928 con una marcada inclinación por el modelo progresivo irlandés6 los que sentaron las bases del sistema penitenciario nacional.
Esta regulación se mantuvo vigente hasta el 09 febrero de 1993 fecha en la que se publicó el DS Nº 1771 con el que la regulación penitenciaria buscó dejar en el pasado la dictadura cívico-militar con el objetivo de favorecer un creciente discurso democrático encaminado a reforzar la promoción, el respeto y la protección de los derechos humanos en todos los ámbitos de la institucionalidad republicana del país.
En 1998 se confeccionó un nuevo reglamento penitenciario, mediante el DS Nº 518, publicado el 22 de mayo de ese año, con el que se pretendió ajustar la normativa carcelaria al creciente discurso securitario que marcó
6 El modelo de Aurburn fue seguido en tanto permitía un sistema de “comunidad durante el día y aislamiento absoluto, en celdas individuales, durante la noche”; el modelo progresivo irlandés buscó el mejoramiento del recluso mediante una estricta disciplina con la posibilidad de obtener ventajas a cambio de un progreso en el comportamiento, concentrando “a la población penal en pocos, pero bien equipados, establecimientos privativos de libertad como el medio más eficaz para alcanzar los fines que el reglamento señala a la sanción penal: La reintegración a la sociedad”. Ambas citas en Ayala Manríquez, José Luis et. al., (1968). El sistema carcelario chileno, su expresión y realidad actual. Concepción: Memoria para optar al grado de licenciado, Universidad de Concepción 1968, pp. 28 y 31. En el mismo sentido Olavarría Ávila, J. (1952). El tratamiento de los delincuentes en Chile. Revista chilena de ciencia penitenciaria y derecho penal, 1(5), 13-14.
Concepto actuarial de la resocialización en el modelo securitario chileno del siglo XXI
la discusión pública de fines de los años 90 en Chile, regulación que se mantiene vigente, con leves modificaciones, por todo el siglo XXI.
Desde una perspectiva político-criminal la modificación de 1993 estuvo plenamente justificada, no solo por las evidentes necesidades de actualización histórica, sino porque permitió eliminar del sistema carcelario un conjunto de prácticas institucionalizadas abiertamente lesivas de los derechos humanos de los internos, tales como: la obligación de marchar en fila, la prohibición de hablar entre ellos, la numeración en prendas de vestir, etc.; introduciendo un conjunto de protecciones como: la tipificación de los hechos merecedores de sanción, la posibilidad de reclamación, la proscripción de torturas, y el reconocimiento de un conjunto de derechos fundamentales como el honor, la intimidad, la libertad de conciencia y culto, la prohibición de toda forma de discriminación, etc.
A todo lo anterior hay que agregar el desarrollo normativo de un concepto fuerte de resocialización, muy cercano al ideal rehabilitador, que perseguía entre otros fines: capacitar educativa y laboralmente al interno, inculcarle valores morales de respeto a la ley y a sí mismo, y responsabilizarlo individual y socialmente para con su familia, el prójimo y la sociedad, tal y como se desprende de la literalidad de su artículo 71.
Por su parte el Decreto Supremo 518 de 1998 si bien mantuvo los avances en materia de derechos fundamentales, orientó su normativa hacia una reconfiguración del ideal rehabilitador debilitándolo mediante la introducción del concepto de riesgo, de tal modo que, desde ese momento, en sede de ejecución la resocialización penitenciaria solamente persigue —según lo prescrito en su artículo 92— remover, anular o neutralizar los elementos criminógenos relevantes del interno.
Con este nuevo reglamento el impulso del discurso democrático cae a un segundo plano adquiriendo protagonismo una visión securitaria de la cárcel, en la que resulta más relevante la exclusión y la segregación que la promoción de los derechos de los privados de libertad7.
La deriva securitaria en la conceptualización del sistema penitenciario se vio reforzada en el año 2012, con la ley 20.603 sobre penas sustitutivas y sus reglamentos (D. S. 515 del 18 de enero de 2013 y D. S. 552 del 27 de diciembre de 2013) normativa que si bien logró una descongestión inob-
7 En el mismo sentido: Ramos, M., & Guzmán de Luigi, J. (2000). La guerra y la paz ciudadana (1ra. ed.). Santiago de Chile: LOM ediciones, p. 77-80; Stippel, 2013, ob. cit. pp. 67-72.
jetable del hacinamiento carcelario en Chile de 2013 en adelante, paradójicamente, lo hizo contribuyendo a la implementación de un concepto de resocialización diferente al sostenido hasta esa fecha por el legislador y las políticas públicas en general.
Si bien la ley 20.603 tiene aplicación en el cumplimiento de penas en medio libre, la necesidad de unificar criterios y la estandarización de los diferentes instrumentos empleados por Gendarmería de Chile, han posibilitado que todo el sistema penitenciario gire en torno a esta nueva concepción de la resocialización tal y como se aprecia con la publicación e implementación de la ley 21.124 de fecha 18 de enero de 2019 que regula el nuevo sistema de libertad condicional.
Más allá de la discusión que gira en torno a las funciones de la pena, lo cierto es que la mayoría de la normativa que reguló esta materia en el siglo XX se inclinó marcadamente por la prevención especial positiva. En este marco el sistema interamericano de derechos humanos, en especial los artículos 5.6 de la Convención americana de derechos humanos (también conocida como pacto de San José de Costa Rica) y 10.3 del Pacto Interamericano de derechos civiles y políticos establecen que: “El Régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.
Esta normativa internacional es aplicable en Chile por expresa disposición del articulo 5º de la Constitución Política de la República y la función de la pena que describe es recogida en diversos textos normativos como la ley orgánica del ministerio de justicia (DL 3.346 de 1980) que en su artículo 2 letra c) obliga a “Formular políticas planes y programas sectoriales… del tratamiento penitenciario y rehabilitación del Reo”; la ley orgánica de gendarmería (DL 2859) que en su artículo 1º dispone “Atender, vigilar y contribuir a la reinserción social” repitiendo está función en sus artículos 3 letra f) y 8 inciso 1°; el reglamento de establecimientos penitenciarios (DS 518 de 1998) que también desde su artículo 1º mandata a implementar una “Acción educativa necesaria para la reinserción social” lo que desarrolla en detalle a partir de su artículo 92.
Esta función de la pena también es plenamente reconocida por la justicia constitucional ya que en las sentencias roles 2983-16 y 3187-16 se declararon inconstitucionales las normativas que impedían el acceso a penas sustitutivas en delitos de conducción en estado de ebriedad causando la
Concepto actuarial de la resocialización en el modelo securitario chileno del siglo XXI
muerte y lesiones gravísimas y de control de armas, apoyándose precisamente en la función resocializadora del castigo al sostener que “…los principios de dignidad, igualdad y proporcionalidad que consagra nuestro sistema constitucional, exigen del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional y constituye entonces un deber del legislador velar, tanto por la protección de la sociedad en general como los derechos de los infractores, mediante la imposición de penas razonables, idóneas y proporcionales, a objeto de obtener su reinserción social…De esta forma, solo se aviene con los derechos esenciales del requirente, la imposición de una sanción que efectivamente propenda a su resocialización, menos lesiva de su dignidad humana y que equilibra las funciones y objetivos de las penas…”8.
No obstante toda la normativa antes descrita, tal y como nos indica Díez Ripollés el ideal resocializador “sufrió un generalizado y rápido colapso desde mediados de los años 70 del siglo XX en los países que más se había involucrado en él”9 identificando como principales factores: el desánimo de sus defensores por sus supuestos escasos resultados; se instalan fórmulas de control destinadas de acentuar la responsabilidad del delincuente dejando de lado sus carencias socio-culturales; lo anterior se ve reforzado por las críticas por las excesivas injerencias del tratamiento en la vida de las personas sujetas al control penal.
Este debilitamiento en el modelo de tratamiento o resocializador, no se refiere al Estado de bienestar en general, o a cualquier política criminal bienestarista, sino que su análisis se restringe “a la relación entre el ideal rehabilitador y a un determinado modelo de Estado y de sociedad”10 .
Este decaimiento se aprecia en todos los países que han implementado el modelo securitario en las políticas públicas orientadas hacia la criminalidad, tal y como ha ocurrido en Chile en el acertado diagnóstico que oportunamente formuló Horvitz “Contemporáneamente se habla de la tercera era del confinamiento marcada por el declive del welfarismo penal y
8 Considerando Trigésimo primero del voto de mayoría, Rol 3187-16.
9 Díez Ripollés, J. (2007). Política criminal en la encrucijada (1 era. ed.). Montevideo: B de F. p. 67.
10 Brandariz, J. (2014). El gobierno de la penalidad, la complejidad de la política criminal contemporánea (1 era. ed.). Madrid: Dykinson, p. 24. En el mismo sentido De Giorgi, A. (2000). Tolerancia Cero (Traducción de 2005, 1 era. ed.). (I. Rivera, & M. Monclus, Trads.) Barcelona: Virus, p. 6; Díez Ripollés, 2007, ob. cit. p. 65-68.
de su paradigma resocializador y por el ascenso del modelo neoliberal del castigo”11.
En ese esquema punitivo, la finalidad de la sanción, aunque en el discurso existe o persiste una marcada retórica sobre la necesidad de una prevención especial positiva, lo cierto es que el objetivo real parece centrarse únicamente en la neutralización del condenado, por el mayor tiempo posible, como principal herramienta de control.
No se trata en consecuencia de una sustitución íntegra o plena del paradigma resocializador, sino que el mismo se mantiene vigente en los discursos y declaraciones, pero se concretiza, vaciándolo de contenido, convirtiéndolo en un plan mucho menos ambicioso, para lo que se utilizan los instrumentos de la criminología actuarial.
Está corriente criminológica es entendida en este trabajo como aquélla en la que se formulan un conjunto “de determinaciones jurídico-penales que no se sustentan tout court en probabilidades, sino en correspondencias estadísticas entre características grupales y tasas delictivas grupales”12.
La justificación actuarial para aumentar y enfocar el castigo hacia el reincidente, deriva del hecho de que estadísticamente la mayor cantidad de delitos son cometidos por este grupo; de tal modo que al aumentar el tiempo en el que estas personas permanecen fuera de circulación social, estadísticamente, debieran bajar las tasas de criminalidad; argumento que subyace tras toda la implementación de las denominadas leyes de los “Three strikes”.
Las principales herramientas actuariales desarrolladas por la criminología están constituidas por la formulación de “Perfiles de delincuentes” (profiling) y “Mapas de la criminalidad” (Mapping); en las que mediante cálculos estadísticos extraídos de ciertos datos obtenidos en la comisión de un delito, es posible determinar lugares y grupos de personas relacionadas con el hecho delictivo concreto.
11 Horvitz, M. I. (2018). La insostenible situación de la ejecución de las penas privativas de libertad. politicacriminal.cl vol. 13, Nº 26, 904-951, p. 937.
12 Harcourt, B. (2013). Política criminal y gestión de riesgos. Genalogía y crítica. (Traducción de 2013 1era. ed.). (J. Brandariz, & A. Iglesias, Trads.) Buenos Aires: Ad-Hoc, pp. 85 y 87.