LAS TEORÍAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Un estudio sobre diferentes maneras de pensar
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES
Manuel Asensi Pérez
Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València
Ramón Cotarelo
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
Mª Teresa Echenique Elizondo
Catedrática de Lengua Española Universitat de València
Juan Manuel Fernández Soria
Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València
Pablo Oñate Rubalcaba
Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València
Joan Romero
Catedrático de Geografía Humana Universitat de València
Juan José Tamayo
Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LAS TEORÍAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL
Un estudio sobre diferentes maneras de pensar
ANDREA BIANCHI
Traducido por María Soledad da Silva
tirant humanidades
Valencia, 2023
Copyright ® 2023
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Primera edición 2016
Oxford University Press
Imagen de portada: Jinny Yu, “Me(n)tal perspectives 05.9”, óleo y grafito sobre aluminio, 183.5 x 244.5 cm, 2005
Fotografía: Paul Litherland
© Andrea Bianchi© TIRANT HUMANIDADES
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A Ida, Victoria, Hélène
ÍNDICE Prefacio ........................................................................................................................... 13 Prólogo a la edición en español 17 1 Diferentes maneras de pensar el derecho internacional Objetivo 21 Reflexividad .................................................................................................................... 24 Ejercer el derecho vs. pensar el derecho ..................................................................... 28 Teoría y práctica 31 El campo científico ........................................................................................................ 35 La interdisciplinariedad y sus implicancias: el derecho internacional y… ............ 39 Estructura y decisiones del libro ................................................................................. 43 La teoría como creadora de mundos 47 Conclusiones ‘listas para llevar’ ................................................................................... 52 2 Los enfoques tradicionales El espejo de la tradición ................................................................................................ 57 Una ciencia jurídica sobre los límites ......................................................................... 63 El demiurgo en nombre de la razón ............................................................................ 73 ¿La hermana gemela del discurso oficial? 79 Estilo y actitudes ............................................................................................................ 84 Como el ave fénix .......................................................................................................... 89 3 El constitucionalismo y la gobernanza global Una disciplina ‘alemana’ ............................................................................................... 99 Los paradigmas del derecho interno y algo más 104 El fin de la política 111 Modos y técnicas ........................................................................................................... 117 El derecho administrativo global ................................................................................ 129 Las visiones de la gobernanza global 138 4 El marxismo Marx como filósofo político e ícono de la cultura popular 149 Las teorías soviéticas distinguidas ............................................................................... 151 Un interés revivido: ‘entre derechos iguales’ .............................................................. 157
10 Índice Una caja de herramientas para el análisis marxista .................................................. 163 La forma vs. el contenido: una agenda marxista 173 El derecho internacional: ¿salvación o perdición? .................................................... 176 5 La Escuela de New Haven Un hombre con una visión ........................................................................................... 183 El enfoque orientado a las políticas ............................................................................ 188 La dialéctica entre la autoridad y el poder 191 Los valores y el objetivo del derecho internacional 194 El punto de vista observacional ................................................................................... 198 Las diferencias con la Escuela del Proceso Legal de Harvard ................................. 200 La nueva New Haven o el Proceso Legal Transnacional 203 Legado y crítica .............................................................................................................. 208 6 Las relaciones internacionales y las metodologías de las ciencias sociales Parentesco en disputa ................................................................................................... 217 ¿Agenda doble o dual? .................................................................................................. 223 Resistencia ...................................................................................................................... 227 Interacción(al) 233 Diálogo revisado ............................................................................................................ 237 El giro hacia los estudios empíricos ............................................................................ 245 Incursiones genéricas 255 7 Los estudios críticos del derecho y el New Stream El derecho es política 263 Contra la reproducción de jerarquías 272 La teoría crítica en la doctrina jurídica internacional: el ‘New Stream’ .................. 276 La aplicación de la tesis de la indeterminación: ‘de la apología a la utopía’ ........... 285 El legado del ‘New Stream’ 291 Estilo y críticas ............................................................................................................... 302 La profesión como sujeto ............................................................................................. 310 8 La escuela de Helsinki El mito fundacional de un hombre con proyectos .................................................... 315 Introspección crítica y sesgo cultural ......................................................................... 318 (Otras) personas con proyectos: el giro hacia la historia 323 En contra del gerencialismo (y otros estilos) ............................................................. 331 La moral del agnóstico .................................................................................................. 336
11 Índice Retraimiento hacia la historia ...................................................................................... 343 9 El feminismo Su genealogía.................................................................................................................. 349 En contra de la objetividad: desenterrando las estructuras del sesgo de género 354 Sensibilidades y perspectivas feministas .................................................................... 360 Temas tradicionales y dicotomías recurrentes........................................................... 367 La paradoja feminista: reestableciendo la diferencia 375 Movimiento, crítica y la búsqueda de la eficacia 382 10 Las aproximaciones del tercer mundo Develar la naturaleza jerárquica del derecho internacional 389 La soberanía como empoderamiento ......................................................................... 398 El surgimiento de TWAIL II ........................................................................................ 407 La historia en disputa: el derecho internacional como Imperio 411 El nuevo orden colonial ................................................................................................ 418 La constitución de lo internacional: repolitizar y comprometerse con el derecho internacional .................................................................................................................. 422 11 El pluralismo jurídico Fragmentos ..................................................................................................................... 429 Un antídoto contra las ansiedades de la fragmentación 436 Perspectivas sobre el derecho global ........................................................................... 442 La pluralidad de racionalidades sociales .................................................................... 450 El pluralismo como una oportunidad profesional 457 12 El idealismo social Tradición y discontinuidades ....................................................................................... 463 La revolución en la mente 468 La existencia psicológica del derecho y su función................................................... 473 El mal .............................................................................................................................. 477 El camino hacia la redención 480 El estilo apodíctico ........................................................................................................ 483 Pensar lo ‘impensado’: objeto y fin .............................................................................. 487
12 Índice 13 El derecho y la economía El derecho es eficiente ................................................................................................... 493 Conceptos, técnicas y analogías................................................................................... 502 Análisis de la elección racional 508 Fuentes y modelos: la explicación para la costumbre y los tratados....................... 511 Visiones del mundo: el D&E ‘light’.............................................................................. 519 Desafiando la racionalidad: el D&E conductual 525 Más allá del abrelatas: problemas y oportunidades 532 14 El derecho y la literatura La comunalidad del lenguaje y la centralidad del texto 537 El derecho en la literatura............................................................................................. 540 Relatos y narrativas ....................................................................................................... 545 Audiencia y orador 554 La persuasión, el estilo y el ars inveniendi .................................................................. 557 Retórica ........................................................................................................................... 563 Comunidades interpretativas ....................................................................................... 568 Navegando a través de la condición humana 571 Epílogo 581
Prefacio
Este libro encuentra sus raíces en el curso que he estado dictando durante estos últimos años en el Graduate Institute de Ginebra y en el que dicté durante mi año sabático en el King’s College London en 2016. Nunca había escrito un libro a partir de mis cursos. A diferencia de muchos de mis colegas, jamás se me ocurrió capitalizar la inversión que uno realiza cuando dicta un curso, reflexiona durante años sobre los materiales y toma las críticas y los halagos que recibe de sus estudiantes. Mis estudiantes podrían no reconocer esta obra como aquella que ha sido impulsada por el curso que alguna vez tomaron. Durante el primer año, el curso se llamó ‘La formación del derecho internacional por sus académicos’ (‘The Shaping of International Law by its Scholars’). Estaba principalmente dirigido a estudiantes de doctorado, y tenía como objetivo que estos pudieran reflexionar sobre la enorme influencia que siempre ha tenido la academia en la creación del derecho internacional. El resultado no fue muy bueno. Solo una docena de estudiantes se presentó pese al enorme esfuerzo que había puesto en preparar los materiales. Según mi asistente, la principal razón de una concurrencia tan decepcionante fue el nombre poco inspirador que había escogido. El nombre era demasiado aburrido, y además era muy poco apropiado para aquellos estudiantes que han sido entrenados para creer que la doctrina no es una ‘fuente’ del derecho internacional y que lo único que pueden moldear los académicos es la cantidad de lecturas que imponen a sus estudiantes. ¡Es que ese era justamente mi objetivo! Quería demostrarles que la manera en la que pensamos y usamos el derecho internacional depende en gran parte de la forma en la que lo presenta la academia. Además, tenía la intención de demostrar con ejemplos que el derecho internacional se puede pensar y usar de diversas maneras. Tuve que aceptar, sin embargo, que, si mi intención era aumentar la concurrencia, no debía presuponer que los estudiantes avanzados tenían o debían tener un interés natural en pensar críticamente sobre lo que hacen.
Andrea Bianchi¡Tuve que aprender alguna que otra cosa sobre ‘marketing’! Y, lo más importante, tuve que elegir otro nombre…
Cambié el nombre del curso a ‘Métodos del derecho internacional’ (‘International Law Methods’). La nueva elección marcó una mejoría en cuanto a la concurrencia. Al mismo tiempo, sin embargo, creó una enorme confusión sobre la temática del curso. La referencia a los métodos creó la expectativa de que el curso iba a proveerle a los estudiantes una serie de metodologías aplicables a la práctica profesional del derecho internacional. La lección que aprendí fue que uno debe ser muy cauteloso con la elección de sus palabras, ¡especialmente en el delicado contexto del nombre de un curso que trata sobre los aspectos fundamentales del derecho internacional! Jamás pensé que el término ‘métodos’ tendría una connotación tan fuerte y clara. Sospecho, sin embargo, que el Simposio de 1999 del American Journal of International Law sobre métodos es parcialmente responsable por difundir dentro de la disciplina del derecho internacional la idea de que el ‘método’ es diametralmente opuesto a la ‘teoría’, así como ‘aplicado’ lo es a ‘abstracto’.1 En otras palabras, el método implica ‘aplicar un aparato o marco conceptual —una teoría del derecho internacional— a los problemas concretos que enfrenta la comunidad internacional’.2 Aunque la conclusión de los organizadores del simposio es que ‘el método es el mensaje’,3 siento que no hemos cumplido cabalmente con ese compromiso. Los esfuerzos de la academia por promocionar el interés en el método o fomentar el conocimiento de las diferentes teorías o enfoques del derecho internacional han sido escasos. Esta fue una de las razones que me motivó a considerar escribir un libro que no solo pudieran utilizar los estudiantes, sino
1 Symposium on Method in International Law (1999) 93 American Journal of International Law 291.
2 Ibíd., 292 (traducción libre).
3 Steven R. Ratner and Anne-Marie Slaughter, ‘The Method is the Message’ (1999) 93 American Journal of International Law 410.
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también cualquier persona con interés en explorar las diferentes maneras de pensar el derecho internacional.
En cuanto a mi curso en Ginebra, a la experiencia de un año de duración con ‘método’ como parte del nombre le siguió, previas consultas con mis colaboradores, un título mucho más atractivo: ‘Las teorías del derecho internacional’. Este demostró ser un nombre de marca mucho mejor. Se inscribieron muchos estudiantes, aunque, me temo que varios de ellos lo hicieron por las razones equivocadas. La esperanza de recibir conclusiones teóricas de aplicación fácil y directa fue lo que motivó a muchos estudiantes a tomar el curso. Sin embargo, me dispuse a disipar rápidamente sus expectativas, sin ceremonias ni ambigüedades, ya desde la primera clase. Como consecuencia de mi incapacidad para llevar tranquilidad a los estudiantes que tienen un enfoque hiperutilitario de los estudios de posgrado, los números decayeron una vez más. Al mismo tiempo, comencé a pensar que tal vez me estaba aproximando a la denominación correcta para lo que estaba haciendo, ya que el término ‘teorías’ alude a la idea de marcos intelectuales o maneras de pensar sobre el derecho internacional, que es precisamente lo que me proponía enseñar y sobre lo que quería escribir.
Escribir sobre las teorías elaboradas por mis colegas no es una tarea sencilla. Asumo la culpa de todo error u omisión evidente y también la responsabilidad de los relatos personales que ofrezco para cada una de ellas. Lo que escribí en cada uno de los capítulos refleja la forma en la que he llegado a ver cada teoría en particular a lo largo del tiempo, a través de las lecturas de los materiales, las charlas con los colegas y las interacciones con los estudiantes de cuyos aportes me he beneficiado. Puede que, ocasionalmente, algunas interpretaciones académicas o posturas intelectuales hayan sido distorsionadas o incomprendidas de forma inintencionada y me disculpo de antemano por las susceptibilidades que mi análisis pudiera llegar a herir. En general, mi objetivo (y mi deseo) es estimular un mayor interés en las lecturas sobre las diferentes teorías del derecho internacional.
15 Prefacio
Andrea Bianchi
Aunque muchas personas desempeñaron un rol en dar forma a este proyecto, me gustaría mencionar (en orden cronológico) a los ayudantes de cátedra y asistentes de investigación que me han asistido durante estos años: Melanie Wahl, Adil Hasan Khan, Julia Otten, Luca Pasquet y Oana Ichim. Todos y cada uno de ellos han aportado sus respectivas sensibilidades y han contribuido al esfuerzo de transmitirles a los estudiantes la importancia de aprender que puede haber una pluralidad de visiones y perspectivas sobre el derecho internacional. Julia me alentó a escribir este libro antes de izar velas y partir hacia otros mares. Agradezco su apoyo durante la gestación y el diseño del libro. Agradezco de corazón también a Fuad Zarbiev y a Thomas Schultz por su amistad y apoyo intelectual; a Dan Peat por sus comentarios y su aliento; y a Emma Endean-Mills de OUP por su agradable colaboración en la preparación del libro. Finalmente, me gustaría expresar mi gratitud hacia Matt Windsor, cuyo trabajo editorial y sus sabios consejos fueron muy importantes para mí durante las etapas finales de este proyecto.
Si no me hubiera cruzado por casualidad con Merel Alstein mientras bajaba las escaleras empinadas del Felix Meritis en Ámsterdam, es muy poco probable que este libro hubiera sido publicado por OUP. Las casualidades siempre cumplen un rol en nuestras vidas.
Bianchi16
Andrea
Ginebra, mayo de 2016
Prólogo a la edición en español
Como profesora de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires he sido testigo de una práctica uniforme, generalizada y reiterada en lo que respecta a la bibliografía de los cursos. Cada semestre, la mayoría de los estudiantes refiere dificultades para leer, comprender y aprehender la enorme cantidad de papers de doctrina asignados para cada clase. Esto viene dado no solo por la complejidad teórica de algunos de ellos, o por el estilo de escritura enrevesado y a menudo críptico de muchos otros; sino, principalmente, porque la mayoría se encuentran escritos en un idioma que no todos los estudiantes manejan con soltura y fluidez (o, cuanto menos, no con el grado de experticia que demandan su complejidad teórica o su estilo pomposo). Para los estudiantes de habla hispana no siempre es sencillo lidiar con textos jurídicos escritos en idioma inglés. Y, sin embargo, es en este idioma en el que se expresa la mayor cantidad de libros, artículos y publicaciones sobre el derecho internacional. ¡Y no solo de autores de origen británico o estadounidense, sino también de autores latinoamericanos y españoles!
En su conocido libro, Anthea Roberts se pregunta si el derecho internacional es verdaderamente internacional.1 Entre los fenómenos que motivan esta pregunta se encuentra la existencia de ciertas lógicas de dominación y hegemonía cultural en el mundo jurídico internacional. Una de estas lógicas es el posicionamiento del idioma inglés como lengua franca en el contexto educativo, académico y profesional del derecho internacional. Si bien la existencia de este idioma común, casi como una especie de esperanto, podría, a simple vista, suponer una ventaja comunicativa dentro de un mundo altamente multicultural, su empleo preferencial también da cuenta de ciertos ‘efectos distributivos en términos de privilegios’.2 Adoptar el
1 Anthea Roberts, Is International Law International? (OUP 2017)
2 Ibíd., 260 (traducción libre).
María Soledad da Silvainglés como idioma común excluye a unos y privilegia a otros en términos de ejercer, pensar y escribir sobre el derecho internacional. No dominar el idioma inglés no solo implica no poder estar al corriente de los últimos debates, lo que es más importante, implica no poder participar de ellos. En última instancia, es el mundo anglófono el que termina por moldear las estructuras discursivas, institucionales y académicas del derecho internacional.
En este contexto, la traducción adquiere una importancia fundamental. Como dijo Octavio Paz, ‘por una parte la traducción suprime las diferencias entre una lengua y otra; por la otra, las revela más plenamente: gracias a la traducción nos enteramos de que nuestros vecinos hablan y piensan de un modo distinto al nuestro’.3 La traducción, como un puente entre idiomas, culturas, naciones, hombres y mujeres diferentes contrarresta la hegemonía, facilita la diversidad y permite que muchas voces participen del debate. De hecho, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 71/288, reconoció al multilingüismo como un medio para ‘impulsar, proteger y preservar la diversidad de idiomas y culturas en todo el mundo’.4
En este sentido, afirmó que ‘la traducción profesional, como oficio y como arte, es importante para…acercar a las naciones, facilitar el diálogo, el entendimiento y la cooperación, contribuir al desarrollo y reforzar la paz y la seguridad mundiales’.5 Este reconocimiento de la labor del traductor no es menor, por cuanto nuestra profesión ha operado siempre en un contexto de invisibilidad. El objetivo del traductor debería ser, en última instancia, el de crear la ilusión de que se está leyendo un texto original y no una traducción. Esto, sin em-
3 Octavio Paz, Traducción y literalidad (Tusquets 1971).
4 AG ONU, ‘La función de la traducción profesional en el establecimiento de vínculos entre las naciones y la. promoción de la paz, el entendimiento y el desarrollo’ (UN Doc A/RES/71/288, 24 de mayo de 2017).
5 Ibíd.
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Prólogo a la edición en español
bargo, crea una paradoja: ‘cuanto más natural sea la traducción, más invisible se vuelve el traductor’.6
El libro del Profesor Andrea Bianchi es un aliado esencial y un compañero ineludible para toda persona que desee explorar los diferentes modos en los que se puede pensar el derecho internacional. Su proyecto de hacerlo traducir al español abre esta puerta de posibilidades infinitas para los estudiantes y los profesionales del derecho internacional hispanohablantes que se encontraban potencialmente excluidos. Poder acceder a las principales teorías del derecho internacional (y comprenderlas) en un idioma que es propio y, por lo tanto, accesible es algo absolutamente invaluable. Esta edición constituye, sin dudas, un antídoto contra esta hegemonía cultural y permitirá que otras voces, hasta ahora relegadas, se sumen al debate y contribuyan a moldear el discurso, las normas y las instituciones del derecho internacional.
La generosidad del autor, al proponerme escribir este prólogo como colega y como traductora de su magnífica obra, es inusitada en este campo. Del mismo modo lo fue su amplísima predisposición durante todo el tiempo en que llevé adelante su proyecto. Rescatar al traductor de la invisibilidad es un acto verdaderamente innovador. Como traductora, le estaré siempre agradecida. Como profesional hispanohablante del derecho internacional, también.
Buenos Aires, agosto de 2022
6 Lawrence Venuti, The Translator’s Invisibility: A History of Translation (Routledge 2008) 5.
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María Soledad da Silva