Skip to main content

1_9788411304214

Page 1

Autores por orden de aparición: Paloma Abad Tejerina Isabel Antón Juárez Flora Calvo Babío Deborah Calvo Rodríguez José María Caballero Pacheco Inmaculada Díaz Girón Cristina Díaz-Malnero Fernández Yolanda Dutrey Guantes Ignacio Gallego Domínguez María Gavilán Rubio Eva Gimbernat Díaz Rodolfo Guillermo Jáuregui Fernando Andrés Gastiazoro

Escarlata Gutiérrez Mayo Eva María Martín Azcano José Gabriel Ortolá Dinnbier Delia Rodríguez Rodríguez Emelina Santana Páez Elena Valdivieso Barrera Carmen Varela Pilar Vilella Llop Isabel Winkels Arce Paloma Zabalgo Jiménez Elena Zarraluqui

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

DERECHO DE FAMILIA 2022

actualidad

Actualidad

2

Derecho de Familia 2022 Directores: Enrique Ortega Burgos Teresa Echevarría de Rada Coordinadores: Delia María Rodríguez Rodríguez Isabel Winkels Arce Susanna Antequera Medina Paloma Zabalgo Ana Criado Inchauspe Isabel Antón Juárez

978-84-1130-420-7

9 788411 304207


DERECHO DE FAMILIA 2022


COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Marta Lorente Sariñena

Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales


DERECHO DE FAMILIA 2022

ENRIQUE ORTEGA BURGOS TERESA ECHEVARRÍA DE RADA Directores

DELIA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ISABEL WINKELS ARCE SUSANNA ANTEQUERA MEDINA PALOMA ZABALGO ANA CRIADO INCHAUSPE ISABEL ANTÓN JUÁREZ Coordinadores

tirant lo blanch Valencia, 2022


Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© Enrique Ortega Burgos Teresa Echevarría de Rada

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1130-421-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf


Índice Los empleados del hogar en caso de separación, divorcio o ruptura familiar y supuestos de extinción de la relación laboral..........................................................................

11

Paloma Abad Tejerina Abogada especialista en Derecho de familia y Sucesiones desde 1980. Presidente de la Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia (Amafi)

El certificado sucesorio europeo: un instrumento europeo único para facilitar las sucesiones mortis causa transfronterizas..................................................................

27

Isabel Antón Juárez Profesora titular interina de Derecho internacional privado Universidad Carlos III de Madrid

Los foros de competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales en el Reglamento Bruselas II ter: ¿algún cambio a la vista?.....................................

63

Isabel Antón Juárez Profesora titular interina de Derecho internacional privado Universidad Carlos III de Madrid

Análisis de las principales modificaciones del Reglamento UE 1111/2019 en materia de responsabilidad parental.....................................................................................

87

Flora Calvo Babío Profesora Contratada Doctor Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

Sobre el principio de contrastación científica..........................................................

107

Deborah Calvo Rodríguez Especialista en Psicología Clínica EUROPEAN CERTIFICATE IN PSYCHOLOGY José María Caballero Pacheco Especialista en Psicología Clínica EUROPEAN CERTIFICATE IN PSYCHOLOGY

Calificación y determinación de los bienes en la liquidación de la sociedad de gananciales................................................................................................................

127

Inmaculada Díaz Girón Abogada de Familia

El impacto de las TIC y las redes sociales sobre la responsabilidad parental.............. Cristina Díaz-Malnero Fernández Abogada de familia y mediadora Presidenta de la Sección de Familia del ICAB

153


8

Índice

La modificación de medidas dictadas en sentencias extranjeras................................

169

Yolanda Dutrey Guantes Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos

Familia, familias y empresa familiar.........................................................................

185

Ignacio Gallego Domínguez Catedrático de Derecho Civil Universidad de Córdoba

Gestación subrogada: filiación y Registro Civil.......................................................

213

María Gavilán Rubio Jueza y profesora universitaria

Los dos progenitores como sujetos activos del delito de sustracción de menores (art. 225 bis CP)...........................................................................................................

229

Eva Gimbernat Díaz Abogada penalista. Socia directora de Gimbernat Estudio Jurídico. Profesora Asociada de Derecho penal en la Universidad CEU-San Pablo

El abogado del niño en la república argentina: derecho comparado interno.............

253

Rodolfo Guillermo Jáuregui Fernando Andrés Gastiazoro

Análisis jurídico del fenómeno de los menores influencers......................................

273

Escarlata Gutiérrez Mayo Fiscal

El defensor judicial del menor................................................................................

291

Eva María Martín Azcano Profesora de Derecho civil Universidad Rey Juan Carlos

La ratio legis de la compensación del art. 1438 Cc a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo..................................................................................................

311

José Gabriel Ortolá Dinnbier Abogado de Familia

Análisis de la Ley 8/2021, de 2 de junio y su incidencia en el derecho de visita......

335

Delia Rodríguez Rodríguez Abogada de familia y mediadora CEO de Vestalia Abogados de Familia Secretaria de AMAFI (Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia)

La audiencia de menores en los procesos de familia ¿Qué nos dicen los niños?........ Emelina Santana Páez Magistrada. Sección 24 Bis de la Audiencia Provincial de Madrid (Familia y Capacidad)

355


9

Índice Responsabilidad parental y derecho a la intimidad de los hijos. Problemática actual entre progenitores e hijos adolescentes....................................................................

377

Elena Valdivieso Barrera Fiscal de la Sección de Civil y Familia de la Fiscalía Provincial de Madrid

Alimentos en Derecho Internacional Privado.........................................................

391

Carmen Varela Abogada de Familia y Derecho Internacional de Familia Socia titular de Carmen Varela Abogados de Familia

El derecho de reembolso de la sociedad de gananciales por aportaciones privativas de los cónyuges conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo..........

407

Pilar Vilella Llop Abogada especializada en Derecho de Familia y Doctora en Derecho Procesal Civil (UC3M)

La litispendencia en especial relación con el derecho de familia..............................

423

Isabel Winkels Arce Socia-directora de Winkels Abogados Secretaria de la Plataforma Familia y Derecho

La nueva regulación legal conforme a la Ley 8/2021: el proceso judicial sobre la capacidad de las personas y su transformación al proceso de medidas judiciales en apoyo a las personas con discapacidad: sentencia dictada conforme a la nueva regulación...

443

Paloma Zabalgo Jiménez Abogada de derecho de familia y derecho internacional de familia Socia fundadora y directora de Paloma Zabalgo Abogados de Familia Vicepresidenta de AMAFI (Asociacion Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia) Secretaria de la Junta de AIJUDEFA (Asociacion Internacional de Juristas de Derecho de Familia)

Breve análisis de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.................................................................................................................. Elena Zarraluqui Abogada

459


Los empleados del hogar en caso de separación, divorcio o ruptura familiar y supuestos de extinción de la relación laboral Paloma Abad Tejerina Abogada especialista en Derecho de familia y Sucesiones desde 1980. Presidente de la Asociación Madrileña de Abogacía de Familia e Infancia (Amafi)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO. 3. EFECTOS DE LA RUPTURA FAMILIAR EN LA RELACIÓN LABORAL DE EMPLEADO DE HOGAR.


1. INTRODUCCIÓN La experiencia nos dice que los problemas en una familia pueden acabar en una difícil ruptura familiar. Ruptura familiar que puede afectar a terceros que están unidos a ese núcleo familiar por una relación laboral. Se trata de los empleados del hogar. Una de las peculiaridades de esta relación laboral se describe en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2002, Sala IV, al señalar que una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna al trabajo de los empleados de hogar es que la tarea «desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el circulo de mayor intimidad de la familia» (FJ 2.2). La ruptura familiar provoca efectos en los cónyuges o pareja, en los hijos, en todos los convivientes del hogar familiar. Entre los convivientes, sea su relación interna o externa, está el personal que ha prestado servicios, trabajado, para la familia de forma continuada. La ruptura familiar afecta a los empleados de hogar de forma directa, tanto en la continuidad de su relación laboral, en los términos en que esta relación continua y con cual de los miembros de la pareja se mantiene, así como el supuesto de extinción de esa relación en términos de cuándo y por quien se toma la decisión de finalizar el contrato de trabajo. Como se apunta, la ruptura familiar, involucra a personas que, en la mayoría de los casos, solo son espectadoras de la ruptura de convivencia y como esta ruptura afecta a sus legítimos derechos laborales. Se trata de terceros que, en muchas ocasiones, se verán involucrados en el proceso de separación o divorcio, como testigos, como estrategia procesal o probatoria por una o ambas partes, olvidando en ese fragor del proceso, su condición de terceros y su condición de personal con una regulación propia y unos derechos reconocidos por la Ley. Trataremos, en este texto, de orientar a los miembros de la unidad familiar rota en sus deberes con quien, en régimen de confianza e intimidad, ha convido con la familia y cuyos derechos deben ser respetados. Nos centraremos, de este modo, en el personal que ha prestado servicios en el hogar


14

Paloma Abad Tejerina

familiar de la pareja en situación de ruptura. Es decir, en el personal de «trabajo doméstico».

2. DEFINICIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO La relación laboral especial de empleado de hogar nace cuando el titular del hogar familiar contrata a una persona para que bajo su dependencia y por cuenta de este realice tareas en el hogar familiar. Desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980) se establece que la relación laboral de empleado de hogar se considera una relación laboral especial (artículo 2.b). Para dar cumplimiento de esta calificación, se dicta el RD 1424/1985 de 1 de agosto, en el cual se regula la relación laboral de empleado de hogar. En la actualidad la relación laboral de empleado de hogar se regula por el RD 1620/2011 de 14 de noviembre, así como por la legislación común, (estatuto de los Trabajadores, artículos 4 y 5) por las condiciones pactadas entre las partes en el contrato de trabajo, los usos y costumbres locales y profesionales y, en su caso, lo dispuesto en convenio colectivo y normas internacionales. En cuanto al régimen de prestaciones de Seguridad Social, junto con la norma general se ha de acudir al Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, BOE 15-10-1969. La redacción del contrato de trabajo en esta relación laboral especial es relevante. Es el momento en que se pactan las condiciones específicas de interés para las partes, siempre con respeto a los derechos reconocidos por la Ley. Será este el momento de acudir a fijar condiciones meditadas y pactadas y no acudir a un simple y escueto formulario oficial. En este punto son elementos relevantes por considerar en el contrato de trabajo y que puede ser objeto de negociación (siempre con respeto a los mínimos legales) relativos a los siguientes elementos: – Identidad de las partes y persona identificada como titular del hogar familiar, identificando el centro de trabajo donde se ha de prestar el servicio


Los empleados del hogar en caso de separación, divorcio o ruptura familiar

15

– Fecha de inicio de la relación laboral y, en su caso duración si tiene carácter temporal. – Descripción de las tareas o categoría. – Cuantía de la retribución (siempre con el mínimo del salario mínimo interprofesional) – Duración y distribución de la jornada, horas extras, tiempo de descanso, diario y semanal, tiempo de presencia y régimen de compensación. – Periodo de vacaciones de 30 días naturales, (no esta obligado el empleado de hogar a residir durante este periodo en el hogar familiar o en el lugar donde la familia o alguno de sus miembros vacaciones) – el periodo de prueba, que no podrá exceder de 2 meses, pudiendo desistir las dos partes del contrato, con un preaviso inferior a 7 días naturales. – Condiciones esenciales del contrato tales como salario en metálico y especie, duración y distribución de tiempos de presencia, retribución o compensación. – Régimen de pernoctas en el hogar familiar. El empleado del hogar tiene un derecho y correlativa obligación del empleador, cual es la seguridad y salud. La norma impone al empleador que el trabajo se realice con las debidas condiciones y la obligación de adoptar las medidas eficaces de prevención y salud, teniendo en cuenta las características del trabajo doméstico (art. 7.2 RD 1620/2011) Este contrato puede nacer de forma verbal o de forma escrita. Es preceptiva la forma escrita si el contrato tiene una duración superior a 4 semanas. (artículo 8 RD. 1620/2011). Se establece una presunción legal de carácter indefinido y jornada completa del contrato sea superior a 4 semanas. La formalización escrita del contrato puede ser exigida durante la vigencia de la relación laboral. El RDL 32/2021, de 31 de diciembre, modifica el régimen de los contratos temporales, al modificar el artículo 15 del ET, regulador del contratado de trabajo temporal.


16

Paloma Abad Tejerina

La relación laboral de los empleados de hogar familiar se ve afectada por esta norma puesto que desaparecen los contratos temporales de obra o servicio determinado, (solo continúan los vigentes a la fecha) quedando habilitados como contratos temporales: a) contrato temporal por circunstancias de la producción y b) por sustitución del trabajador. El contrato por circunstancias de producción no puede superar los 6 meses de duración y debe tener una justificación precisa y concreta. El contrato de sustitución puede utilizarse en el régimen de empleados de hogar para el supuesto de sustitución de persona con derecho de reserva de puesto de trabajo (vg, situación de incapacidad temporal de larga duración) o para completar una reducción de jornada en el contrato de empleado de hogar vigente en ese momento. Estos contratos si su duración es inferior a 30 días tendrán una cotización adicional con cargo exclusivo al empleador. El resto de los contratos temporales son de difícil encaje en la relación laboral especial. No se estima que en el contrato de servicio doméstico concurra causa para contratos formativos. El contrato de fijo discontinuo, potenciado por el RDL 32/2021, puede aplicarse para los trabajos realizados en los periodos de vacación o temporada como prestación de servicio en esos periodos y en el hogar familiar de destino. En tal caso se podrá pactar la suspensión del contrato de trabajo de los empleados de hogar familiar en la residencia habitual (art. 45.1.a y b ET) El control de las condiciones laborales de estos trabajadores esta atribuido a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social (artículo 12 RD 1620/2011 y Ley 23/2015 de 21 de julio). El conocimiento de los conflictos surgidos durante o a la finalización del contrato de trabajo corresponde a la Jurisdicción Social (artículo 13, RD 1620/2011) Estos trabajadores tienen una relación laboral especial (RD 1620/2011, de 14 de noviembre) y vamos a subrayar que no se trata del personal de limpieza, sino de cualquier empleado que preste servicios en el hogar familiar,


Los empleados del hogar en caso de separación, divorcio o ruptura familiar

17

como personal de atención y cuidado, conductor o jardinero, tal como se expondrá a continuación. Para concretar y que podamos hablar de empleados de hogar, debemos tener en cuenta que conforme el art. 1 del RD 1620-2011 para que pueda entenderse que existe relación laboral de carácter especial de servicio del hogar familiar deben cumplirse los siguientes requisitos: 1º La empleadora tiene que ser un particular, persona física y titular del hogar familiar, que contrata la realización de labores para su propia casa o para el que se prestan servicios domésticos. Queda, por ello, excluidas las personas jurídicas o sus asimilados como pueden ser los empleados de las comunidades de vecinos. 2º.- El empleado o trabajador, tenga pactado contrato verbal o escrito, debe realizar su trabajo de forma personal, por cuenta y dependencia del titular en su hogar familiar. El artículo 1.4 del RD 1620/2011 distingue tres supuestos para los servicios en el hogar familiar: • «los prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, • el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que formen parte del ámbito doméstico o familiar, • así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas». Puede afirmarse, por tanto, que empleado de hogar no es solo quien realiza tareas de limpieza, sino, bajo ese ampliado concepto, personas que llevan la dirección o cuidado del hogar a quien realiza una parte de tareas, tales como jardinero, guardería mayordomo, chofer, secretaria de la familia, ama de llaves, guardes, etc. Por su parte el artículo 2 del RD 1620/2011, excluye un régimen de exclusiones de relaciones a las que no resulta aplicable la relación especial; tales como: las concertadas con personas jurídicas, las de los cuidadores pro-


18

Paloma Abad Tejerina

fesionales y no profesionales; las relaciones concertadas entre familiares y los trabajos a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Señalemos que el trabajo de colaboración y convivencia a la par («au pair») queda excluido. La excepción queda circunscrita a los supuestos en que se pruebe que la prestación de la persona no tiene carácter marginal, sino que por su amplitud, reiteración y condiciones quede asimilada a tareas domésticas comunes. El citado artículo 2.3 del RD 1620/2011 establece una presunción de relevancia que suele concurrir en supuestos de crisis familiar. El supuesto regulado en el que el empleado de hogar realiza, además de las tareas en el hogar familiar, tareas o servicios en actividades o empresas de las que sea titular el empleador, o en los supuestos en que el empleado de hogar, formalmente, consta como empleado de la empresa de uno de los cónyuges. En tal supuesto la norma presume la relación laboral como común, no como especial de hogar familiar, salvo que se acredite que los servicios en las empresas o actividades del empleador sea esporádico o genérico. Lo expuesto nos lleva a definir el concepto de empleador o titular del hogar familiar, en tanto será este el responsable de la relación laboral, no solo frente al propio empleado, sino también frente a las autoridades administrativas por cualquier incumplimiento. El empleador en una relación laboral de servicio del hogar familiar será el titular efectivo o como simple titular del domicilio o lugar de residencia donde se preste los servicios domésticos. Si la prestación se realiza para dos o más personas convivientes en la vivienda, la condición de empleador se atribuye a quien ostente la titularidad de la vivienda donde se presta el servicio (propiedad, arriendo o cualquier otro titulo jurídico) o la persona que asuma la representación de los convivientes si estos convivientes forman una familia. (STSJ Cataluña 17-112004, niega legitimación pasiva a la esposa del titular del hogar) Definida la relación laboral y la exclusión de relaciones afines, hemos de señalar que la jurisprudencia ha evolucionado a favor de estimar que las actividades del empleado no se lleven a cabo dentro del propio hogar familiar, sino también en supuestos como la atención y cuidado de enfermos que estén siendo tratados o residan en un hospital, o incluso desempeñándose en


Los empleados del hogar en caso de separación, divorcio o ruptura familiar

19

un inmueble que no es el habitual, siempre que tales tareas estén integradas en el ámbito propio del hogar, se consideran también como empleados de hogar.

3. EFECTOS DE LA RUPTURA FAMILIAR EN LA RELACIÓN LABORAL DE EMPLEADO DE HOGAR El concepto integrador de empleado de hogar, conforme a lo expuesto, conduce a valorar como afecta y en qué medida la ruptura familiar del hogar familiar donde el empleado presta sus servicios. Recordemos que solo uno de los cónyuges o miembros de la pareja tiene la condición de titular de la relación laboral con el empleado de hogar. Solo uno de los miembros de la pareja es el que ejerce efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia donde se prestan los servicios. A los efectos presentes es indiferente la situación de ganancial, separación de bienes, condominio o comunidad que defina la propiedad o titularidad del inmueble donde se presta servicios. Desde el punto de vista laboral y de Seguridad Social, (recuérdese que la contratación conlleva obtener alta como empleador y asumir la responsabilidad de las cotizaciones por el empleado, tanto en el alta, como en la baja de SS o indemnizaciones por despido) solo uno de los miembros de la pareja ha podido firmar o pactar, (si es verbal), el contrato de trabajo con el empleado de hogar. Será este miembro de la pareja el que, formalmente, ostenta la condición de empleador, con sus facultades de dirección, y la responsabilidad derivada de la existencia y desarrollo de la relación laboral. Mientras la pareja mantiene la convivencia o permanecen unidos las responsabilidades económicas serán asumidas por ambos. Ambos miembros de la pareja asumen compartida mente el pago de salario, la satisfacción de las obligaciones laborales de forma común y, en muchas ocasiones, de forma unilateral, pero con plena conformidad de la otra parte de la pareja. La ruptura de la pareja, también los tiempos previos, afecta de forma directa a la relación laboral del empleado de hogar. Cuando la pareja rompe su convivencia y, como consecuencia de la ruptura, se disgrega el hogar familiar, surgen diversas dudas: ¿quién ostenta la titularidad nominal del con-


20

Paloma Abad Tejerina

trato de trabajo?; ¿quién asume el pago de los servicios de dicho empleado?; ¿quién decide la extinción de su contrato de trabajo, o debe ser de mutuo acuerdo?; ¿se mantiene vigente la relación laboral si continua la prestación en el hogar familiar?, ¿se puede imponer al empleado-a la continuidad de la relación laboral?, ¿puede el empleado seguir prestando servicios simultáneamente en las dos viviendas ahora ocupadas por la pareja separada, (STSJ Andalucía, sec. 1ª de 12 noviembre 2020)? etc., que darían lugar a un texto superior al solicitado. En este punto se fijarán las obligaciones a resolver por los implicados en la ruptura, separación o divorcio respecto a la empleada del hogar familiar incurso en la ruptura. La extinción de la relación laboral tiene las mismas causas que la previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, incluido el fallecimiento del empleador (supuesto que con lleva la indemnización de 1 mensualidad de salario), y están excluidas como causa extintiva las de fuerza mayor, despido colectivo y despido objetivo. Es causa de extinción del contrato de trabajo: el traslado del domicilio familiar con cambio de localidad que puede ser motivo para extinguir el contrato de trabajo por desistimiento del empleador o del empleado; así como, a instancia del trabajador, el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud laboral (art. 10.2 y 7.2 RD 1620/2011). La extinción de la relación laboral a instancia del empleado de hogar se produce por dimisión o baja voluntaria en el puesto de trabajo. Esta decision requiere la voluntad del empleado expresa, verbal o escrita, de finalizar la relación en forma clara y cierta. (la ausencia del puesto de trabajo del empleado de hogar no equivale, de forma automática, a una dimisión o abandono del puesto de trabajo, STSJ Madrid 28-12-2004) La decisión de extinguir la relación laboral debe nacer de quien ostenta la titularidad del hogar familiar o efectivamente la ejerce como titular del hogar familiar. Esta decisión puede manifestarse por: a) Despido disciplinario, con comunicación escrita y expresión de causa (no se puede realizar la notificación entre las 17 horas y las 8 horas del dia siguiente, art. 11.5 RD 1620/2011) y puede ser calificado:


Turn static files into dynamic content formats.

Create a flipbook
1_9788411304214 by Editorial Tirant Lo Blanch - Issuu