COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán
Angelika Nussberger
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
José Ignacio Sancho Gargallo
Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LA LLAMADA FASE INDIVIDUAL DEL DESPIDO COLECTIVO
C. MOLERO (director y coautor), I. MOLERO, M. ORIO, T. TRIGUEROS, J. MANCHEÑO Y A. GONZÁLEZ (coautores)
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LOS AUTORES Y SU PARTICIPACIÓN EN LA OBRA Carlos Molero Manglano es Socio-Director de Contencioso, Profesor Propio Ordinario (J) y ex Director del Departamento de Derecho Económico y Social de la Facultad de Derecho de UPCOICADE, ex Director de Cursos Jurídicos de Instituto de Empresa, Inspector Técnico de Trabajo (Exc.), académico correspondiente de jurisprudencia y legislación. Ha tenido a su cargo la dirección de la obra y los epígrafes I.1 a I.7, II.1, III.1, III.9, III.10 y III.11. Inés Molero Navarro es Socia, profesora de Derecho del Trabajo en UPCO-ICADE y ha tenido a su cargo los epígrafes II.9, II.10 y III.8. María Orio González es Asociada-Jefe de Equipo y ha tenido a su cargo los epígrafes II.2, II.3 y II.4. Teresa Trigueros Ramos es Senior y ha tenido a su cargo los epígrafes III.2, III.3 y III.4. Jorge Mancheño Andrade es Senior y ha tenido a su cargo los epígrafes II.5, II.7, II.8, III.5, III.6 y III.7. Alicia González Alarcón es Junior y ha tenido a su cargo el epígrafe II.6. Todos ellos son abogados ejercientes de Abdón Pedrajas & Molero.
ABREVIATURAS AA.VV Autores varios Art. (s) Artículo (s) AS Aranzadi Social ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CA Contencioso-Administrativo CC Código Civil CE Constitución Española Col Colección DA Disposición Adicional DAD Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección DGT Dirección General de Trabajo DL Documentación Laboral DLMURMEL Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. DT Disposición Transitoria ed. edición Ed. Editorial ERE Expediente Regulación de Empleo ERTE Expediente Regulación Temporal de Empleo ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (texto original, Ley 8/1980, de 10 de marzo) FJ Fundamento Jurídico FOGASA Fondo de Garantía Salarial IPA Incapacidad Permanente Absoluta IPT Incapacidad Permanente Total IT Incapacidad temporal ITSS Inspección de Trabajo y Seguridad Social JUR Repertorio jurisprudencia LC Ley Concursal
16 LEC
ABREVIATURAS
Ley 1/2000, de 7 de enero, por la que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil. LGSS Ley General de la Seguridad Social, RD legislativo 1/1994 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social LMURMEL Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre nº número OIT Organización Internacional del Trabajo op. cit. obra citada pág. (s) página(s) RA Referencia Aranzadi RCL Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi RCUD Recurso de casación para unificación de doctrina RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley Rec. recurso Rev. revista RLT Representación legal de los trabajadores RJ Repertorio de Jurisprudencia RO Real Orden RTC Repertorio del Tribunal Constitucional SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SMAC Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación ss. siguientes SsAN Sentencias de la Audiencia Nacional SsTC Sentencias del Tribunal Constitucional SsTS Sentencias del Tribunal Supremo
ABREVIATURAS
SsTSJ STC STJCE
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Sentencias del Tribunal Superior de Justicia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo STS u.d., STS RCUD Sentencia del Tribunal Supremo en unificaci贸n de doctrina STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS SUMARIO: I.1. Nuestro objeto de estudio. I.2. Atractivo y complejidad del tema. a) El contraste entre el viejo y el nuevo sistema. b) La diversidad de situaciones y su incidencia en el régimen sustantivo y procesal. I.3. Sistema normativo. a) En el ámbito sustantivo. b) En el ámbito procesal. c) La integración de ambos ámbitos. d) El papel de la autonomía colectiva. e) La jurisprudencia. I.4. Presupuestos. a) El procedimiento colectivo de consultas. b) Decisión empresarial colectiva. c) Selección del trabajador. d) Transcurso del plazo. e) Ejercicio efectivo. I.5. Caracterización de la figura. I.6. Sobre el título de esta obra. I.7. El sistema del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la dicotomía entre lo colectivo y lo individual.
I.1. NUESTRO OBJETO DE ESTUDIO En el ordenamiento laboral vigente podríamos decir que existen dos grandes tipos de despido, el debido a razones disciplinarias y el motivado por causas empresariales; cada uno de ellos, sin embargo, se desdobla en dos variedades distintas, como vamos a ver. El disciplinario genuino es aquel que obedece a una decisión del empresario causada por un incumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador; en función de la gravedad de las causas disciplinarias que se consiga acreditar y del cumplimiento de las formalidades exigibles variará la calificación jurídica de procedencia, improcedencia o nulidad y las correspondientes consecuencias. Pero ocurre que las consecuencias correspondientes a la improcedencia o nulidad del despido disciplinario se aplican también en aquellos casos en que el empresario invoca injustificadamente causas ajenas al despido con la pretensión de que produzcan un efecto extintivo sobre el contrato de trabajo; así, cuando invoca el vencimiento del término en un presunto contrato temporal que resulta no serlo, o la obligación de jubilarse que resulta no exigible. En tales casos y otros similares, los tribunales aplicarán a esas extinciones indebidas las consecuencias del despido disciplinario improcedente o nulo, según proceda. De ahí que, como antes se anticipaba, quepa hablar de una doble variedad en este tipo de despidos, el disciplinario propiamente dicho y el asimilado al mismo en cuanto a sus consecuencias aunque la decisión inicial del empresario no revista ese carácter disciplinario. El segundo tipo de despido es el motivado por causas empresariales, causas que, como se sabe, pueden ser de carácter económico, técnico, organizativo o productivo; todas ellas van referidas a la situación y los problemas por los que atraviesa la empresa, y resultan absolutamente ajenas a la persona o el comportamiento del trabajador. Dentro de este segundo tipo hay que distinguir también, desde 1994, dos variedades: lo que el Estatuto llama extinción del contrato por causas objetivas y regula en los arts. 52 y 53, y lo que el Estatuto denomina despidos colectivos y regula en el art. 51; la primera variedad es netamente individual, en sus causas, en su procedimiento y en su formulación; la segunda, por el contrario, contiene elementos de diversa índole entre lo colectivo y lo individual, tal como se analizará posteriormente.
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
De las cuatro variedades de despido examinadas, nuestro objeto de estudio se circunscribe a la última de ellas, al despido que trae su causa en las previsiones del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que regula con extensión el necesario procedimiento de consultas legalmente exigible, la correspondiente decisión empresarial, la documentación necesaria, las relaciones con la Autoridad Laboral y con los representantes de los trabajadores, y también la perspectiva estrictamente individual consistente en la extinción específica de los concretos contratos. Al ser nuestro objeto de estudio esa perspectiva estrictamente individual excluiremos el análisis específico de lo que comúnmente, aunque de forma impropia a nuestro entender, se denomina por el propio Estatuto de los Trabajadores «despido colectivo»; tal exclusión supone que no entraremos en un estudio pormenorizado del periodo de consultas ni de la documentación ni de las notificaciones a la autoridad laboral, etc, si bien habremos de tenerlas necesariamente en cuenta en tanto en cuanto influyen, determinan, condicionan o afectan de cualquier modo a la perspectiva individual que constituye propiamente el objeto de nuestro análisis. En todo lo que interese, se tendrá en cuenta esa dimensión colectiva, pero sólo en lo que interese a la dimensión individual.
I.2. ATRACTIVO Y COMPLEJIDAD DEL TEMA El tema objeto de estudio ofrece en estos momentos un atractivo considerable derivado, por un lado, de las interesantes cuestiones jurídicas que suscita y, por otro, de la complejidad que reviste por muy distintos factores que se irán examinando a lo largo de la obra entre los que destaca la diversidad de situaciones en las que puede enmarcarse ese despido individual derivado de un procedimiento de despido colectivo a que se refiere nuestro análisis. Uno y otro aspecto merecen alguna consideración.
a) El contraste entre el viejo y el nuevo sistema Sólo a partir de la reforma laboral de 2012 y de la modificación que la misma opera sobre los despidos colectivos adquiere
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nuestro tema envergadura jurídica y atractivo suficiente como para justificar esta obra. En efecto, bajo el sistema anterior, el de los expedientes de regulación de empleo, la aplicación individualizada de los mismos a un determinado trabajador apenas planteaba cuestiones jurídicamente relevantes. Recuérdese que en ese sistema de los llamados EREs se precisaba una autorización administrativa previa para poder proceder al despido de un colectivo significativo de trabajadores; sin esa autorización administrativa tal clase de despido adolecía de nulidad1 y con ella, en cambio, la aplicación a los trabajadores afectados de la correspondiente resolución administrativa autorizatoria venía a constituir un trámite puramente mecánico que planteaba problemas jurídicos muy limitados (diferencias en el cálculo indemnizatorio o, excepcionalmente, inclusión indebida de representantes sindicales, si acaso); los problemas se situaban en la fase colectiva, mientras que la fase individual carecía de mayor interés. En la práctica, una vez que la empresa recibía una resolución administrativa favorable a su solicitud de regulación de empleo, se limitaba a notificar a los trabajadores afectados, en las fechas o periodos previstos, la extinción de su contrato como consecuencia de dicha resolución administrativa. Nada que ver con las iniciativas que en el sistema actual hay que adoptar, y los requisitos que las normas vigentes exigen, según se irá viendo a lo largo de la obra. Tanto es así, que ni la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y el llamado Decreto de Crisis de 26 de enero de 1944, ni posteriormente el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores contenían previsión alguna respecto a lo que hoy hemos de estudiar como un despido individual derivado del llamado despido colectivo. El contraste con el sistema normativo actual resultará bien ilustrativo. Durante muchos años la jurisprudencia no recogió supuestos conflictivos referidos a esa notificación individual a los trabajadores afectados por un ERE; sólo a partir de los años 2000 comienza a poder detectarse algún pronunciamiento jurisprudencial al respecto, consecuencia de la reclamación individual de algún trabajador disconforme con la extinción de su contrato de trabajo. Es
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Así se señalaba en la primitiva redacción del art. 124 LPL.
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
sobre todo a partir del momento en que se permite que los EREs se tramiten sin incluir la relación nominativa de trabajadores, en 1996, cuando empieza a tener algún sentido la disconformidad que éstos puedan tener respecto a que se les aplique a ellos las consecuencias del despido colectivo. Puede considerarse claramente minoritaria la jurisprudencia que bajo aquél sistema defendió que el empresario tenía la obligación de justificar la causa del despido individual2; la mayoritaria, y particularmente del Tribunal Supremo, sigue claramente el criterio de que la empresa no necesita, cuando hace uso de la autorización administrativa que se le ha concedido, justificar ni acreditar nada más3; en ese sentido es importante la STS 20 de octubre de 20054. Es cierto, sin embargo, en el supuesto analizado por tal fallo se había acompañado a la notificación individual una copia de la resolución administrativa, lo que durante muchos años ni fue práctica habitual ni se exigió, entendiéndose que los trabajadores estaban ya debidamente informados a través de la negociación de los representantes laborales y de la información de éstos sobre la resolución administrativa recaída. Como antes decía, sólo en EREs sin nombres y donde pudiera discutirse si la empresa ha aplicado correctamente al trabajador la autorización administrativa tenía sentido la reclamación individual, pero ni en ese caso el Tribunal Supremo exigía otro requisito a la empresa que el haber notificado al trabajador la autorización concedida5. Ese criterio jurisprudencial tendente a eximir al empresario de toda carga en la fase individual, después de haber obtenido autorización administrativa del ERE, llega a su máximo exponente con la STS 10 de julio 20076, en un litigio de Antena 3 TV, en la
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Así, por todas, STSJ Madrid, 13 julio 2004, RA 2867 Vid. sobre el tema A. BLASCO, «Los procedimientos de regulación de empleo», Tirant lo Blanch, Col. Laboral Práctico (Abdón Pedrajas Abogados), Valencia, 2007, págs. 242 ss. RA 812. STS 30 junio 2006, RA 8511, fallo que fue anulado por Auto 29 marzo 2007, RA 3784, aunque por razones doctrinales ajenas a lo que aquí interesa. Sus criterios respecto al fondo fueron reiterados y potenciados en la STS 10 julio 2007, RA 8224, a la que luego se hace referencia. RA 8224
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que se llega a decir que aunque la resolución administrativa no fije los criterios para la determinación individualizada de trabajadores «estaríamos ante un defecto de la propia resolución administrativa, pero no ante un vicio en que haya incurrido la comunicación del cese…», añadiendo posteriormente la doctrina que simboliza toda esa etapa anterior a 2012 en el tema que nos ocupa, en los siguientes términos: «al tener que estar las causas del despido colectivo expresadas y consignadas en la resolución administrativa que lo autoriza, bastará con que el trabajador afectado conozca esta resolución para tener noticias de cuáles son las mismas, con lo que no es necesario que la empresa entregue al trabajador un escrito en el que reproduzca las causas del despido. Y así el art. 51 del ET que regula con detalle todos los trámites que se han de cumplir en los despidos colectivos no exige ni establece que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita expresiva de las causas de despido… en esta clase de despidos no hay realmente carta de despido, ni tiene que cumplirse lo que dispone el art. 53 del ET que, como ya se dijo, nada tiene que ver con ellos.» Nótese, pues, que la sentencia niega tajantemente a estos despidos cualquier similitud con las amortizaciones de puesto de trabajo previstas en el art. 53 ET. A ese panorama sustantivo que se ha descrito hay que añadir el procesal, porque también en ese terreno la diferencia entre el viejo sistema y el actual es abismal; mientras antes la inmensa mayoría de las reclamaciones procedentes de un despido colectivo desembocaban en la jurisdicción contenciosa-administrativa, y resultaba excepcional la competencia de la jurisdicción social para entender de los mismos, ciñéndose a los supuestos que ya se han señalado, a partir de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 2011, pero en particular de la modificación de su art. 124 por la Ley de Reforma Laboral de 2012, va a ser la jurisdicción social la competente tanto para la fase colectiva como para la fase individual de las regulaciones de empleo, a las que no se exige ya la autorización administrativa previa. El cambio en el sistema normativo sustantivo, que luego se examinará, y la modificación del planteamiento procesal son los dos brazos que conducen a que nuestro tema pase de lo anodino a revestir el máximo interés, del trámite puramente mecánico a configurar una iniciativa jurídica de calificación no demasiado precisa,
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
pero en cualquier caso dotada de una entidad incomparablemente superior a la que tenía en el sistema anterior.
b) La diversidad de situaciones y su incidencia en el régimen sustantivo y procesal A diferencia de la mayor uniformidad que presentaba el sistema anterior, el de los EREs, el nuevo tiene como una de sus características definitorias la enorme variedad de situaciones que pueden incidir sobre el despido individual como consecuencia de lo ocurrido en el procedimiento colectivo o en el ámbito procesal. Un breve repaso de tales situaciones, confirmará lo dicho. – En el ámbito sustantivo. • El despido puede ser consecuencia de una negociación que se haya cerrado con acuerdo o sin acuerdo; como se sabe, la posibilidad de que el empresario proceda a despedir aunque al final del periodo de consultas no haya conseguido acuerdo con la representación laboral es una de las medidas estrella de la reforma laboral de 2012 y la que nos ha homologado con los países de nuestro entorno, respecto a los que hemos dejado de ser una de las pocas excepciones en cuanto país en que se requería la autorización administrativa previa. Así lo destaca la Exposición de Motivos de la Ley 3/2014, de 6 de julio7. A los efectos que aquí nos interesan, la existencia o no de acuerdo será sin duda una circunstancia relevante en el despido individual, aunque ya veremos en su momento que con una significación menor de lo que cabe pensar; ni el acuerdo constituye presunción de concurrencia de la causa (a diferencia de lo que ocurre con las suspensiones o las modificaciones sustanciales) ni determina la procedencia del despido individual por sí mismo. Por su parte, la falta de acuerdo tampoco condena irremediablemente al fracaso al despido individual aunque resulta innegable que dificulta considerablemente la posición de la empre-
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Apartado V, párrafo 7º.
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sa y potencia los medios de defensa del trabajador en la fase individual. • El llamado despido colectivo puede haberse tramitado incluyendo desde el principio relación nominativa de trabajadores o sin ella. Tampoco es un elemento decisivo pero sí lo es relevante; ya hemos visto que desde 1996 era posible la tramitación de EREs que no incluyeran la relación nominativa, pero en el nuevo sistema tal factor influye de manera importante en los medios de impugnación del trabajador. El trabajador despedido en un despido colectivo cerrado con acuerdo, en el que se incluía una relación nominativa con su nombre, y sin que en el periodo de consultas los representantes laborales lo hubieran objetado, no cabe duda de que lo pone en una posición mucho más difícil cara a su reclamación por despido. • El despido colectivo puede haberse fundamentado en una o en varias causas, respecto a unas mismas o distintas áreas de la empresa o centros de trabajo; y si la causa invocada ha sido económica, a su vez puede que se hayan presentado cuentas consolidadas de un grupo o no, con pérdidas ya constatadas o con disminución de ingresos simplemente, etc; cada una de estas situaciones puede determinar el enfoque de la defensa del trabajador en la impugnación de su despido, tanto respecto al fondo del asunto como a efectos de prueba. Algunas de las posibles causas tienen un peso menor que otras: la causa organizativa no cabe duda que resulta menos sólida que la económica o la productiva; y la existencia de pérdidas ya producidas tiene también un peso mayor que su posibilidad futura o la simple disminución de ingresos. • El despido colectivo ha podido plantearse afectando a la totalidad de trabajadores de la empresa, del área o centro de que se trate, o bien sólo a parte de los mismos, en cuyo caso surgirán cuestiones relacionadas con la conexión funcional entre el puesto de trabajo ocupado por el trabajador y los criterios seguidos en el despido colectivo, e igualmente las que se derivan de la existencia
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
de unos criterios de selección. Todo ello se estudiará a lo largo de esta obra, pero puede ya anticiparse que, sin duda, permite una menor defensa del trabajador el que se esté ante un despido que afecte a la totalidad que ante otro en que haya que barajar los criterios de selección, la conexión funcional o la proporcionalidad seguida a la hora de despedir. Por ello se estudiarán todos y cada uno de estos factores en la segunda parte. • En fin, podemos estar ante un despido colectivo de empresa o de grupo, en este último caso si el grupo lo es irregular (parece excesivo el término «patológico») o, en la terminología tradicional, a efectos laborales. Según que se esté en uno u otro caso, cambian las referencias económicas, productivas u organizativas a tomar en consideración, los medios de prueba y los planteamientos defensivos a utilizar por el empleado; y ello con independencia de que, aunque se esté ante un despido de empresa, las referencias sobre el grupo puedan resultar de interés para la defensa del trabajador. – En lo procesal. La impugnación por el trabajador de su despido puede verse enmarcada en situaciones muy distintas por razones puramente procesales. En efecto, dada la diversidad tipológica claramente excesiva que ofrece el art. 124 de la LJS, la impugnación judicial del trabajador puede ser única, aunque acompañada de otras varias de diversos trabajadores, o estar condicionada por la interposición de un conflicto colectivo de los representantes laborales frente al despido colectivo, por la existencia de un procedimiento de oficio o por la previa interposición por el empresario de la llamada acción de jactancia. Veremos en su momento, en la tercera parte de esta obra, las consecuencias que cada una de esas otras acciones no individuales pueden tener sobre la estrictamente individual de uno o varios trabajadores; pero anticipemos ya que, sin duda, la existencia de esos otros procesos posibles puede retrasar considerablemente la tramitación del despido individual del trabajador y/o condicionarlo de manera determinante, porque se dé el efecto de cosa juzgada sobre la acción individual.
LA LLAMADA FASE INDIVIDUAL DEL DESPIDO COLECTIVO
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Como se ve, pues, un estudio sobre el despido individual difícilmente puede hacer abstracción de los diferentes escenarios en que la acción se enmarca, y ello confiere una particular complejidad al tema que nos ocupa al influir en el planteamiento de fondo del despido individual y en su articulación procesal.
I.3. SISTEMA NORMATIVO Tal como se ha anunciado, vamos a estudiar aquí separadamente lo relativo al ámbito sustantivo, al procesal y a la autonomía colectiva.
a) En el ámbito sustantivo Aquí también hay que distinguir, a su vez, diversos niveles. – Sin duda ninguna, en este ámbito el precepto central viene constituido por el art. 51.4 que señala: «Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el art. 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.» A lo largo de la obra se procederá a su análisis desde diversas perspectivas, y muy particularmente a propósito del plazo, pero hay ahora un par de cuestiones de gran importancia que deben ya anticiparse. En primer lugar lo referido a la expresión «podrá notificar»; de ningún modo cabe entender la misma como una opción concedida al empresario para proceder a la notificación escrita tal como el precepto exige o hacerlo de otra manera. Estamos con BLASCO PELLICER8 cuando señala que la expresión «no debe entenderse como una facultad potestativa 8
«El proceso laboral», Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 853.
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
respecto a la notificación individual». Con toda probabilidad la virtualidad que cabe atribuir a esta expresión es la de poner de manifiesto que, concluida la fase colectiva, el empresario puede proceder a ejecutar efectivamente los despidos previstos en el acuerdo o en la decisión empresarial, o no hacerlo, en todo o en parte. En el antiguo sistema de los EREs señalábamos que el empresario contaba con una autorización administrativa que podía ejecutar o no y hacerlo en mayor o menor medida; pues bien, en el nuevo sistema la situación es similar, y el empresario puede ejecutar en mayor o menor medida su decisión o el acuerdo. Cabría plantearse si, sobre todo en el caso del acuerdo, la ejecución efectiva de los despidos pactados no resulta exigible, pero nos parece que, en tal caso, seguimos estando ante una facultad del empresario, no ante una obligación; el acuerdo podrá obligarle a despedir con unas determinadas condiciones, pero sin privarle de la facultad de optar por no proceder finalmente a los despidos o no hacerlo en parte, sobre todo si concurren circunstancias justificativas del cambio de propósito. Solamente si no existen esas circunstancias justificativas y la falta de ejecución de los despidos pactados puede considerarse fraudulenta cabría pensar en la posibilidad de que los trabajadores afectados pudiesen interpelar al empresario para que hiciese efectiva la decisión de extinción. La segunda cuestión problemática, que deriva de la defectuosa técnica utilizada, es la del alcance de la remisión al art. 53. En efecto, el 51.4 sin duda ninguna exige que los requisitos de la carta de despido y del propio acto de despido cumplan lo dispuesto en el 53.1 (comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y preaviso), pero no está igual de claro que el resto del art. 53 resulte asimismo de aplicación supletoria interna, aunque la lógica parece aconsejar que así se considere; por ejemplo, la consideración de la decisión empresarial como nula, procedente o improcedente parece de sentido común que resulte aplicable a estos despidos que traen su causa de un despido colectivo; más dudoso resulta que sea también aplicable el 53.2, referido al derecho a destinar 6 horas semanales a la búsqueda de nuevo empleo, aunque lo cierto es que no se