Juan Carlos Ferré Olivé
Miguel Ángel Núñes Paz
William Terra de Oliveira
Alexis Couto de Brito
Direito Penal Brasileiro Parte Geral
Princípios fundamentais e sistema
3ª Edição
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil
Editor Responsável: Aline Gostinski
Assistente Editorial: Izabela Eid
Capa e diagramação: Analu Brettas
CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:
eDuarDo Ferrer Mac-GreGor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações
Jurídicas da UNAM - México
Juarez tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
luis lóPez Guerra
Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
toMás s. vives antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
O44 Olivé, Juan Carlos Ferré Direito penal brasileiro : parte geral : princípios fundamentais e sistema [livro eletrônico] /Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Ángel Núñes Paz, William Terra de Oliveira, Alexis Couto de Brito. - 3.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023.
4.092Kb; livro digital
ISBN: 978-65-5908-623-8.
1.Direito penal.2. Processo penal. 3.Execução penal.4. Criminologia. I. Título.
CDU: 343(81)
Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778
DOI: 10.53071/boo-2023-08-04-64cd5b26a8f31
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Juan Carlos Ferré Olivé
Miguel Ángel Núñes Paz
William Terra de Oliveira
Alexis Couto de Brito
Direito Penal Brasileiro Parte Geral
Princípios fundamentais e sistema
3ª Edição
reFlexões soBre a construção Do sisteMa JuríDico-Penal ................................. 17 Claus Roxin 1. Introdução ................................................................................................................. 17 2. O sistema penal fundado na ontologia ....................................................................... 18 2.1. O sistema penal “Clássico” ................................................................................... 18 2.2. A teoria finalista da ação ....................................................................................... 19 3. Os fundamentos do meu próprio sistema, baseado na política criminal 22 3.1. O Injusto jurídico-penal ....................................................................................... 22 3.2. Culpabilidade penal e responsabilidade 26 3.3. Resumo e complementações ................................................................................. 30 4. A concepção teórico-sistemática de Direito penal de Jakobs ....................................... 31 4.1. Descrição .............................................................................................................. 31 4.2. Crítica .................................................................................................................. 33 5. Conclusão 38 Capítulo I FunDaMento e liMites Do Direito Penal .......................................................... 39 Bibliografia geral ............................................................................................................ 39 Bibliografia brasileira ..................................................................................................... 41 1. Conceito de Direito penal (e das medidas de segurança) ............................................ 41 2. Fundamento do poder punitivo do Estado: proteção de bens jurídicos ou da vigência da norma?........................................................................................................................... 44 3. Normas primárias e secundárias ................................................................................. 49 4. Limites ao poder punitivo do Estado: Direito penal e Direitos Humanos ................... 50 5. Os princípios fundamentais do Direito penal ............................................................. 51 6. O princípio da estrita legalidade ................................................................................ 53 6.1. Princípio de determinação, certeza ou taxatividade 56 6.2. Princípio da irretroatividade ................................................................................. 59 7. Proporcionalidade ...................................................................................................... 60 7.1. Princípio de ofensividade (Proteção de bens jurídicos) .......................................... 61 7.2. Princípio de intervenção mínima .......................................................................... 63 7.2.1. Princípio de fragmentariedade ......................................................................... 63 7.2.2. Princípio de ultima ratio 64 7.3. Princípio non bis in idem ...................................................................................... 64 7.4. Os princípios de humanidade e proporcionalidade das consequências jurídicas do delito ........................................................................................................................... 66 7.4.1. Humanidade das consequências jurídicas ........................................................ 66 7.4.2. Proporcionalidade das consequências jurídicas................................................. 67 8. Princípio de culpabilidade .......................................................................................... 68
suMário
8.1. Princípio de personalidade (ou intranscendência) das penas 68 8.2. Princípio de responsabilidade subjetiva ................................................................. 68 9. Princípio de integração social ..................................................................................... 69 10. Princípios processuais............................................................................................... 70 Capítulo II evolução histórica Da ciência Do Direito Penal.............................................. 73 Bibliografia geral 73 Bibliografia brasileira 74 1. As origens. Das concepções mágicas e religiosas ao Direito medieval 75 2. O Ancien Régime. O Direito penal das monarquias absolutas 77 3. O Iluminismo ............................................................................................................ 80 4. O Direito penal liberal ............................................................................................... 82 5. O positivismo ............................................................................................................ 84 5.1. O positivismo criminológico (La Scuola Positiva) ................................................. 86 5.2. O positivismo jurídico .......................................................................................... 88 5.2.1. O positivismo jurídico sociológico .................................................................. 89 5.2.2. Positivismo jurídico normativista..................................................................... 90 6. A utopia penal de Dorado Montero ........................................................................... 90 7. O século XX (A construção de um sistema) ............................................................... 91 7.1. O Neokantismo .................................................................................................... 92 7.2. Os modelos decididamente autoritários ................................................................ 94 7.3. O finalismo .......................................................................................................... 94 7.4. O triunfo do normativismo: as teorias funcionalistas 95 7.4.1. O funcionalismo da Escola de Munique (funcionalismo teleológico) 97 7.4.2. O funcionalismo da Escola de Frankfurt (funcionalismo formalizador) 98 7.4.3. O funcionalismo da Escola de Bonn (Funcionalismo normativista ou radical) 99 8. Do funcionalismo radical ao Direito penal do inimigo ............................................. 100 9. Perspectivas de futuro .............................................................................................. 104 (BrasIl) Capítulo III a ciência Do Direito Penal na iBero-aMérica ................................................ 105 Bibliografia geral .......................................................................................................... 105 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 106 1. O Direito penal indígena ......................................................................................... 106 2. A influência do Direito penal europeu ..................................................................... 112 3. O exílio latino-americano de penalistas espanhóis .................................................... 115 4. O projeto de Código penal tipo para a América Latina ............................................ 115 5. A defesa dos Direitos Humanos na América Latina .................................................. 116 6. O Instituto Latino-americano das Nações Unidas para a prevenção do delito e a ressocialização do delinquente (ILANUD) ................................................................... 117 7. Evolução histórica da Legislação penal brasileira ...................................................... 118 7.1. Período colonial .................................................................................................. 118
7.2. Período imperial 119 7.3. Período republicano ............................................................................................ 122 7.4. O Estado Novo 124 7.5. República nova ................................................................................................... 127 7.6. Período militar.................................................................................................... 127 7.7. Redemocratização ............................................................................................... 128 8. Autores e escolas penais no Brasil 130 (BrasIl) Capítulo IV os Fins Da Pena ............................................................................................... 139 Bibliografia geral 139 Bibliografia brasileira 140 1. Necessidade de se definir os fins da pena .................................................................. 141 2. Teorias absolutas ou de justiça: punitur, quia peccatum est ......................................... 142 3. Teorias relativas ou da finalidade: punitur ne peccetur ................................................ 144 4. A prevenção especial ou individual ........................................................................... 147 4.1. A prevenção especial negativa 147 4.2. A prevenção especial positiva .............................................................................. 148 5. A prevenção geral negativa ou intimidatória ............................................................. 151 6. A prevenção geral positiva ou de integração (teorias funcionalistas) .......................... 152 6.1. A prevenção geral positiva limitadora .................................................................. 154 6.2. A prevenção geral positiva fundamentadora ........................................................ 154 7. Formulação proposta ............................................................................................... 157 Capítulo V a teoria Do Delito ......................................................................................... 161 Bibliografia geral 161 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 162 1. Justificativa e necessidade de uma teoria jurídica do crime ....................................... 163 2. Modelo alemão ou modelo anglo-saxão? .................................................................. 167 3. O sistema Liszt- Beling ............................................................................................ 169 4. O causalismo valorativo (neokantismo) .................................................................... 171 5. O finalismo .............................................................................................................. 173 6. A abordagem teleológica de Roxin ........................................................................... 175 7. O modelo funcionalista radical ou sistêmico ............................................................ 176 8. O debate acerca da teoria do delito no Brasil ............................................................ 179 9. Sistemática adotada .................................................................................................. 180 Capítulo VI o tiPo oBJetivo (i). a conDuta e o Fato Punível ............................................. 184 Bibliografia geral 184 Bibliografia brasileira 185
1. A imputação objetiva e subjetiva: aproximação 186 2. O comportamento humano. Hipóteses de ausência de comportamento 187 2.1. Evolução do conceito de comportamento humano ............................................. 187 2.2. Perspectivas atuais ............................................................................................... 192 3. O tipo objetivo ........................................................................................................ 198 4. Espécies de tipos ...................................................................................................... 199 5. Sujeitos e objeto ....................................................................................................... 206 6. Elementos do tipo (descritivos, normativos e acidentais) .......................................... 207 6.1. Elementos descritivos 207 6.2. Elementos normativos ........................................................................................ 208 6.3. Elementos acidentais 208 7. O consentimento ..................................................................................................... 208 Capítulo VII o tiPo oBJetivo (ii). a iMPutação oBJetiva ..................................................... 210 Bibliografia geral .......................................................................................................... 210 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 211 1. Introdução. A relação de causalidade ........................................................................ 212 2. Critérios normativos e imputação objetiva ............................................................... 218 3. A criação de um risco não permitido ........................................................................ 223 4. Realização do risco no resultado ............................................................................... 227 5. Alcance do tipo penal............................................................................................... 228 6. Danos secundários e resultados a longo prazo .......................................................... 230 Capítulo VIII o tiPo oBJetivo (iii). oMissão PróPria e iMPróPria ...................................... 232 Bibliografia geral 232 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 233 1. Conceito de omissão própria e imprópria (comissão por omissão) ............................ 233 2. A tipicidade objetivo da omissão .............................................................................. 236 3. A omissão imprópria (crime comissivo por omissão) ................................................ 236 4. A posição de garantidor ........................................................................................... 237 4.1. As fontes tradicionais: Lei, contrato e o agir precedente (ingerência) 237 4.2. Outras fontes ...................................................................................................... 238 5. O problema causal na comissão por omissão ............................................................ 240 6. A comissão por omissão no Direito penal................................................................. 241 6.1. Precedentes ......................................................................................................... 241 6.2. O tipo do artigo 13, §2º do Código penal. A relação causal hipotética e a posição de garantidor .................................................................................................................. 241 6.3. As fontes formais ................................................................................................ 242 6.4. A ingerência........................................................................................................ 243 6.5. O chamado requisito da equivalência 245
Capítulo IX o tiPo suBJetivo (i). o Dolo .......................................................................... 248 Bibliografia geral .......................................................................................................... 248 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 249 1. Aproximação ao tipo subjetivo 250 2. A caracterização do dolo 251 2.1. Evolução do conceito do dolo ............................................................................. 252 2.2. O dolo como conhecer e desejar a realização dos elementos típicos 253 2.3. A imputação subjetiva: dolo e prova do dolo....................................................... 258 3. O aspecto intelectual................................................................................................ 259 3.1. Objeto ................................................................................................................ 259 3.2 Caracterização 261 4. O elemento volitivo 262 4.1. Aproximação ...................................................................................................... 262 4.2 O dolo direto 263 4.3. O dolo eventual .................................................................................................. 265 5. Outros elementos subjetivos do tipo ........................................................................ 269 6. Incongruências entre o tipo objetivo e o subjetivo .................................................... 270 6.1. O dolus generalis (dolo geral) ............................................................................... 270 6.2. A preterintencionalidade (praeter dolo) 271 7. A ausência de pleno conhecimento: o erro de tipo 272 7.1. Aproximação à teoria do erro .............................................................................. 272 7.2. Erro sobre os elementos do tipo penal................................................................. 273 7.2.1. Erro sobre os elementos essenciais do tipo penal ............................................ 273 7.2.2. Erro sobre os elementos acidentais (não elementares) do tipo penal ............... 275 7.2.3. Erro sobre os pressupostos objetivos das causas de justificação (erro sobre as excludentes de ilicitude ou descriminantes putativas)............................................... 276 8. Hipóteses especiais do erro de tipo ........................................................................... 276 Capítulo X o tiPo suBJetivo (ii). a culPa ou iMPruDência .............................................. 279 Bibliografia geral .......................................................................................................... 279 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 280 1. Imputação Subjetiva e tipo de injusto culposo ou imprudente. Evolução do conceito de culpa ou imprudência .................................................................................................. 281 2. Localização sistemática ............................................................................................. 286 3. Elementos do delito culposo ou imprudente ............................................................ 288 4. Espécies de culpa ..................................................................................................... 292 Capítulo XI a antiJuriDiciDaDe (i) .................................................................................... 294 Bibliografia geral 294 Bibliografia brasilera 295
1. Introdução 295 2. A antijuridicidade em sentido formal e material 299 2.1. Ofensa, lesão e perigo e teoria do Bem Jurídico .................................................. 300 3. Desvalor de ação e desvalor de resultado .................................................................. 304 4. As causas de justificação: Teoria geral ....................................................................... 308 Capítulo XII a antiJuriciDaDe (ii): as causas De JustiFicação .............................................. 316 Bibliografia geral 316 Bibliografia brasileira 317 1. As causas de justificação em espécie 318 2. A Legítima defesa ..................................................................................................... 318 2.1. Conceito e fundamento ...................................................................................... 319 2.2. Requisitos ........................................................................................................... 320 2.2.1. Situação justificante ....................................................................................... 320 2.2.2. Necessidade de defesa .................................................................................... 323 2.2.3. Proporcionalidade ......................................................................................... 325 2.2.4. Excesso punível ............................................................................................. 327 2.2.5. Elementos subjetivos da justificação .............................................................. 327 3. Estado de necessidade .............................................................................................. 328 3.1. Conceito e fundamento ...................................................................................... 328 3.2. Teorias unitárias ou diferenciadoras? ................................................................... 329 3.3. Requisitos ........................................................................................................... 330 3.3.1. Situação de necessidade ................................................................................. 331 3.3.2. Inevitável necessidade de lesionar o bem jurídico de outra pessoa .................. 332 3.3.3. Ponderação de interesses ................................................................................ 333 3.3.4. Ausência de um dever legal de enfrentar a situação de perigo ......................... 335 3.3.5. Excessos puníveis ........................................................................................... 335 3.3.6. Elementos subjetivos da justificação .............................................................. 336 4. Cumprimento de deveres e exercício de direitos ....................................................... 336 4.1. Conceito e fundamento ...................................................................................... 336 4.2. O estrito cumprimento do dever legal 338 4.2.1. Caracterização 338 4.2.2. Colisão de deveres legais específicos ou genéricos 338 4.2.3. Necessidade, oportunidade e proporcionalidade 339 4.2.4. Elemento subjetivo da justificação 339 4.2.5. A atuação por parte das forças de segurança 339 4.3. O Exercício regular de um direito ....................................................................... 340 4.4. Excursus: o exercício de uma atividade lícita ...................................................... 342 5. O consentimento justificante ................................................................................... 343 5.1. Caracterização e localização sistemática 343 5.2. Fundamentação .................................................................................................. 345 5.3. Requisitos 346
5.4. Exclusão do consentimento presumido 347 5.5. O chamado “consentimento hipotético” ............................................................. 347 Capítulo XIII a culPaBiliDaDe (i) ......................................................................................... 349 Bibliografia geral .......................................................................................................... 349 Bibliografia brasileira 350 1. Introdução 351 2. Conceito 352 3. Teoria psicológica 354 4. Teoria normativa 355 5. Crise do conceito de culpabilidade ........................................................................... 357 6. A recente evolução do conceito de culpabilidade ...................................................... 360 7. Fundamento e função da culpabilidade em um Estado de Direito ............................ 365 8. Culpabilidade e individualização judicial da pena .................................................... 368 9. Culpabilidade do autor e culpabilidade pelo fato ..................................................... 368 10. Os elementos da culpabilidade ............................................................................... 369 Capítulo XIV a culPaBiliDaDe (ii) as causas De exclusão Da culPaBiliDaDe .......................... 371 Bibliografia geral .......................................................................................................... 371 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 373 1. Aproximação ............................................................................................................ 374 2. A inimputabilidade .................................................................................................. 376 2.1. Conceito de imputabilidade ............................................................................... 376 2.2. Conceito de inimputabilidade 377 2.3. A base psicopatológica ........................................................................................ 378 2.3.1. A enfermidade mental ................................................................................... 378 2.3.2. Desenvolvimento mental retardado ............................................................... 379 2.3.3. Desenvolvimento mental incompleto ............................................................ 380 2.3.4. Excursus: a responsabilidade no marco do Estatuto da Criança e do Adolescente... 382 2.3.4.1. O complexo tratamento jurídico-penal dos adolescentes infratores ........... 382 2.3.4.2. Determinação do marco de responsabilidade: os modelos. 383 2.3.4.3. A regulamentação brasileira ...................................................................... 389 2.3.5. Perturbações de saúde mental ........................................................................ 390 2.4. Os efeitos psicológicos ........................................................................................ 391 2.5. Os transtornos mentais transitórios não patológicos ........................................... 392 2.5.1. Caracterização ............................................................................................... 392 2.5.2. A actio libera in causa..................................................................................... 393 2.5.3. Embriaguez involuntária 396 3. A consciência da antijuridicidade e o erro de proibição 396 3.1. A consciência da antijuridicidade ........................................................................ 396 3.2. O erro de proibição e de mandato 401
3.3. O erro de proibição direto 401 3.4. Caráter evitável e inevitável ................................................................................. 403 3.5. Consequências jurídicas do erro 406 3.6. O erro de proibição culturalmente condicionado ................................................ 406 3.7. O erro de proibição indireto ............................................................................... 407 3.7.1. Aproximação ................................................................................................. 407 3.7.2. O Erro sobre a existência e sobre os limites de uma causa de justificação ....... 409 4. A inexigibilidade de outra conduta........................................................................... 409 4.1. Aproximação 409 4.2. A coação irresistível............................................................................................. 411 4.2.1. Conceito e fundamento ................................................................................. 411 4.2.2. Requisitos...................................................................................................... 412 4.3. A obediência hierárquica..................................................................................... 413 4.3.1. Conceito e fundamento ................................................................................. 413 4.3.2. Requisitos...................................................................................................... 413 4.4. Hipóteses excluídas 414 4.4.1. Emoção e paixão 414 4.4.2. Medo insuperável 415 4.5. O erro sobre as causas de exclusão da culpabilidade ............................................ 415 Capítulo XV a PuniBiliDaDe ............................................................................................... 418 Bibliografia geral 418 Bibliografia brasilera 419 1. Caracterização 420 2. O sistema integral de Direito Penal 423 3. As condições objetivas de punibilidade 426 3.1. Conceito e classes ............................................................................................... 426 3.2. Hipóteses contempladas ..................................................................................... 428 4. As causas de exclusão ou extinção da punibilidade ................................................... 429 4.1. Conceito e classes 429 4.2. Casos contemplados ........................................................................................... 430 4.3. A prescrição 435 5. Os pressupostos processuais 441 6. Erro e punibilidade .................................................................................................. 443 Capítulo XVI concurso De Pessoas ...................................................................................... 445 Bibliografia geral .......................................................................................................... 445 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 446 1. Introdução aos problemas do concurso de pessoas .................................................... 447 1.1. Teorias unitárias (conceito unitário de autor) ...................................................... 448 1.2. Teorias diferenciadoras: a teoria do domínio do fato ........................................... 449
1.3. A teoria dos delitos de infração de um dever 451 2. A regulação do concurso de pessoas no Direito brasileiro 451 3. Delitos de domínio (I). A autoria direta unipessoal 454 4. Delitos de domínio (II). A autoria mediata 454 4.1. Autoria mediata em virtude de coação ou obediência hierárquica ....................... 455 4.2. Autoria mediata em virtude de erro .................................................................... 456 4.3. Outras hipóteses não contempladas expressamente de autoria mediata ............... 457 4.3.1 Domínio da vontade na utilização de inimputáveis 458 4.3.2. Autoria no âmbito de uma organização (Organisationsherrschaft) 458 4.4. Autoria mediata em empresas? ............................................................................ 460 5. Delitos de domínio (III). A coautoria....................................................................... 462 6. A participação criminosa .......................................................................................... 464 7. A instigação e o induzimento ................................................................................... 466 8. O auxílio ................................................................................................................. 468 9. A autoria e a participação nos delitos omissivos ........................................................ 469 9.1. Formas de autoria ............................................................................................... 470 9.2. Formas de participação 470 10. A autoria e a participação nos crimes culposos 471 10.1. Formas de autoria ............................................................................................. 472 10.2. Participação no crime culposo? ......................................................................... 473 11. A autoria e a participação em crimes especiais (próprios e impróprios) ................... 474 11.1. Introdução ........................................................................................................ 474 11.2. Autoria em crimes especiais .............................................................................. 474 11.3. Participação em crimes especiais 476 Capítulo XVII Iter crImInIs. a Punição Da tentativa .............................................................. 477 Bibliografia geral .......................................................................................................... 477 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 478 1. A tentativa de crime: Teorias objetivas, subjetivas e mistas ........................................ 478 2. Conceito, natureza e elementos da tentativa ............................................................. 484 3. O conceito de idoneidade na tentativa (o delito impossível) ..................................... 489 4. Desistência da tentativa (desistência voluntária e arrependimento eficaz) ................. 492 4.1. Conceito legal e fundamento 492 4.2. O elemento subjetivo na desistência: a voluntariedade ........................................ 495 4.3. O elemento objetivo da desistência (arrependimento eficaz) ............................... 497 Capítulo XVIII concurso De criMes e concurso aParente De leis Penais ................................. 499 Bibliografia geral .......................................................................................................... 499 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 500 1. Introdução à teoria do concurso ............................................................................... 500 2. A unidade de crimes ................................................................................................ 502
3. O concurso aparente de leis penais 505 4. O concurso de crimes: soluções unitárias e dualistas 509 5. O concurso formal de crimes (unidade de fato) 511 6. O concurso material de crimes (pluralidade de fatos) 513 7. Consequências jurídicas do concurso de crimes 514 8. O crime continuado ................................................................................................ 515 Capítulo XIX concurso De criMes e concurso aParente De leis Penais ................................. 520 Bibliografia geral .......................................................................................................... 520 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 521 1. Introdução à teoria do concurso ............................................................................... 521 2. A unidade de crimes ................................................................................................ 523 3. O concurso aparente de leis penais ........................................................................... 526 4. O concurso de crimes: soluções unitárias e dualistas ................................................. 530 5. O concurso formal de crimes (unidade de fato) ........................................................ 532 6. O concurso material de crimes (pluralidade de fatos) ............................................... 534 7. Consequências jurídicas do concurso de crimes 535 8. O crime continuado 536 Capítulo XX consequências JuríDicas Do Delito (i) a Pena. questões Gerais ......................... 541 Bibliografia geral .......................................................................................................... 541 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 542 1. Caracterização .......................................................................................................... 543 2. Classificação das penas ............................................................................................. 544 3. As penas desumanas ou degradantes: pena de morte e penas corporais ..................... 545 4. As penas privativas de liberdade ............................................................................... 550 5. A execução da pena privativa de liberdade: o Direito Penitenciário (Execução Penal). Os regimes de cumprimento........................................................................................................ 553 6. A pena de multa....................................................................................................... 556 7. As penas restritivas de direitos .................................................................................. 559 8. A substituição das penas........................................................................................... 563 Capítulo XXI consequências JuríDicas Do criMe (ii). inDiviDualização JuDicial Da Pena. eFeitos Da conDenação. susPensão Da Pena (sursis). livraMento conDicional ......... 566 Bibliografia Geral ......................................................................................................... 566 Bibliografia Brasileira ................................................................................................... 567 1. Caracterização e fundamento ................................................................................... 568 2. Ordem de prejudicialidade ....................................................................................... 573 3. Primeiro passo: determinação da pena-base (mínimo legal + circunstâncias judiciais do art. 59)......................................................................................................................... 577 4. Segundo Passo: as circunstâncias agravantes e atenuantes ......................................... 579
4.1. Teoria geral 579 4.2. As circunstâncias atenuantes ............................................................................... 584 4.3. As circunstâncias agravantes 584 4.4. Especial consideração da reincidência ................................................................. 585 5. Terceiro passo: causas de diminuição e aumento de pena .......................................... 586 6. Efeitos da condenação .............................................................................................. 588 6.1. Confisco alargado ............................................................................................... 589 7. Suspensão do processo e da pena .............................................................................. 590 7.1. Conceito 590 7.2. Suspensão do processo e suspensão da execução da pena ..................................... 590 8. O livramento condicional ........................................................................................ 595 Capítulo XXII consequências JuríDicas Do criMe (iii) as MeDiDas De seGurança ........................ 598 Bibliografia geral 598 Bibliografia brasileira 599 1. Conceito e evolução histórica 600 2. Monismo ou dualismo? 607 3. Requisitos 610 4. Princípios fundamentadores e limitadores ................................................................ 613 5. Espécies de medidas de segurança ............................................................................ 616 5.1. A internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico .......................... 617 5.2. A sujeição ao tratamento ambulatorial ................................................................ 618 6. Doença mental superveniente .................................................................................. 618 Capítulo XXIII consequências JuríDicas Do criMe (iv ) a reParação/MeDiação no Marco Do novo Direito Penal. o PaPel Da vítiMa na teoria Do criMe ....................................... 620 Bibliografia geral 620 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 621 1. Conceito e introdução ............................................................................................. 622 2. A reparação do dano e as finalidades da pena ........................................................... 627 3. O renascimento do papel de vítima no Direito Penal. A mediação penal .................. 631 4. Realidade jurídica brasileira ..................................................................................... 639 Capítulo XXIV a resPonsaBiliDaDe Penal Das Pessoas JuríDicas ............................................... 641 Bibliografia geral .......................................................................................................... 641 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 642 1. Necessidade político-criminal de punição das pessoas jurídicas ................................ 643 2. Teses que rejeitam a responsabilidade penal das pessoas jurídicas .............................. 644 3. Sanções administrativas no processo penal ............................................................... 646 4. Teses favoráveis à responsabilidade penal das pessoas jurídicas 648 5. Um sistema de responsabilidade penal das pessoas jurídicas? 652
Capítulo XXV lei Penal no esPaço e no teMPo. GloBalização e Direito Penal internacional...... 660 Bibliografia geral .......................................................................................................... 660 Bibliografia brasileira ................................................................................................... 661 1. Introdução 663 2. A Lei penal no espaço 664 2.1. Caracterização .................................................................................................... 664 2.2. Princípios aplicáveis 665 2.3. Extraterritorialidade condicionada e incondicionada........................................... 667 3. Lei penal no tempo .................................................................................................. 668 4. A extradição ............................................................................................................. 669 4.1. Caracterização .................................................................................................... 669 4.2. Espécies de extradição 671 4.3. Limitações à extradição passiva ........................................................................... 671 4.4. Modelos simplificados 674 5. O asilo ..................................................................................................................... 675 6. O Tribunal Penal Internacional ................................................................................ 676 6.1. Antecedentes ...................................................................................................... 676 6.2. Outros Tribunais Penais Internacionais “ad hoc” ................................................. 677 6.3. O Tratado de Roma 677 6.4. Aspectos da Parte Geral ...................................................................................... 678 6.5. Adaptação do Direito brasileiro ao Estatuto de Roma 681 7. O Direito penal internacional em sentido material................................................... 684 8. Estruturas jurisdicionais regionais ou nacionais ........................................................ 686 9. Cooperação judicial e policial internacional ............................................................. 688
reFlexões soBre a construção Do sisteMa JuríDico-Penal1 claus
roxin1. introDução
O Direito penal alemão é reconhecidamente um sistema jurídico estruturado. Pelas categorias da conduta, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, que todos estudam nos cursos básicos, as premissas gerais da punibilidade são elaboradas de modo escalonado.
Um tal sistema jurídico-penal não é algo evidente para alguns países mesmo com elevados padrões culturais: América do Norte e Inglaterra, por exemplo, não conhecem o que nomeamos “Parte Geral” do Direito penal, muito menos sua sistematização e precisão dogmática. O resultado é ir, de caso em caso, tateando soluções legais em meio a certa falta de clareza sobre importantes conceitos como causalidade, omissão, dolo e culpa. Com isso, não só na Europa continental, mas também em toda América Latina e Ásia Ocidental prevalece uma concepção sistemática do Direito penal. Por meio desta concepção, o enorme conteúdo das características gerais do delito é reduzido a princípios fundamentais gerais, desenvolvendo-se um contexto visivelmente mais calculável que, não só ao caso individual, assegura regularidade na solução e aplicação do Direito.
De fato, o potencial de um sistema jurídico penal depende de sobre quais fundamentos está construído. Com efeito, cada sistema estabelece uma certa ordem para os conceitos jurídico-penais. Mas uma construção incorreta e desordenada dos elementos do sistema penal pode conduzir a resultados equivocados. A discussão sobre a correta construção sistemática do Direito penal não é então, como se costuma afirmar, um inútil jogo de conceitos, mas sim um trabalho para a fundamentação do Direito penal. À continuação, esclarecerei da forma mais breve possível algumas concepções sistemáticas que dominaram o século XX ou que até hoje são influentes. Para isto, começo com o conceito sistemático fundado na ontologia, o qual dominou mais da metade do século XX e que em muitos países ainda hoje possui discípulos (II), apresento então o meu próprio sistema fundado em concepções político-criminais (III) e tentarei, por fim, discutir a in-
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1 Tradução de Alexis Couto de Brito.
fluente concepção de JAKOBS, que em sua teoria combina pensamentos de matiz hegeliana com os elementos da moderna teoria sociológica dos Sistemas (IV).
2. o sisteMa Penal FunDaDo na ontoloGia
2.1. o sIstema penal “ClássICo”
O chamado sistema clássico de Direito penal que constitui o início da moderna evolução sistemática e que ainda hoje é estudado em muitos países, repousa em fundamentos da ciência natural, que eram essenciais para o pensamento jurídico do século XIX. Todos os elementos objetivos do delito eram derivados da lei causal e resumiam o conceito de injusto. Todos os componentes subjetivos do delito formavam, a partir desta concepção, a “culpabilidade” do autor, que acompanhava o injusto como uma importante segunda categoria, e que se dividia em duas “formas”: dolo e culpa.
A bipartição dos pressupostos do delito evidencia a necessidade de se estabelecer diferenças claras. Ser o injusto algo objetivo e a culpa algo subjetivo é de uma evidência psicológica leiga, o que explica o porquê do sucesso deste sistema. Todavia, uma análise mais apurada demonstra suas fraquezas, o que modernamente deve ser visto como um definitivo fracasso da teoria. Apontarei resumidamente sete argumentos contrários a este sistema:
a) Fazer depender o injusto da causalidade cria um extenso âmbito de responsabilidade objetiva. O fabricante e o vendedor de um automóvel são causalmente responsáveis pela morte produzida em um acidente, que foi gerado pelo comprador do carro. Por mais que o tipo de homicídio culposo possa incidir sobre os primeiros, tal possibilidade não se mostra plausível.
b) Na omissão falta a causalidade no sentido científico-natural. Assim, por este meio não se pode conceber o injusto omissivo.
c) Pelo mesmo motivo não se pode esclarecer a tentativa por meio de conceitos do injusto que dependam da causalidade. Aqui a causalidade não pode determinar qual tipo penal foi percorrido.
d) Também não é possível definir, por meio de premissas causais, o conteúdo objetivo do injusto de todos os tipos normativamente estruturados. Isto se mostra óbvio no famoso exemplo do crime de Injúria, que consistiria na vibração produzida pelas ondas sonoras e na produção de estímulos no tímpano do ofendido2. Sendo assim, da mesma maneira este fenômeno natural acontece no
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2
Cf. ROXIN, Strafrechtliche Grundlagenprobleme (Problemas fundamentais de Direito penal), 1973, p. 82.
elogio, e o que vem a ser o injusto da injúria não é absolutamente preenchido de conteúdo.
e) Uma compreensão causal do injusto também conduz a resultados fáticos falsos. A isto se deve, por exemplo, a teoria subjetiva da participação, ainda não superada de todo na Alemanha, que delimita a autoria e a participação com a ajuda de uma – não existente na realidade – vontade do autor ou do partícipe, com base na premissa de que uma diferenciação objetiva das formas de colaboração é impossível, porque todas as contribuições causais para o crime têm a mesma importância.
f) Também não se pode entender a culpabilidade como um fenômeno exclusivamente subjetivo. Isto vale, antes de tudo, para a culpa inconsciente, na qual as circunstâncias que fundamentam a culpabilidade não estão absolutamente contidas na consciência do autor.
g) Igualmente, as causas de excludentes de culpabilidade como o estado de necessidade exculpante, o excesso na legítima defesa ou mesmo a inimputabilidade (parágrafos 35, 22 e 20 do Código penal alemão), que por mais que influenciem a situação psíquica do autor, baseiam-se em fundamentos objetivos do fato.
Juntando-se todo o exposto, comprova-se que o sistema penal “clássico” foi definitivamente refutado e hoje não mais pode ser visto como algo justificável.
2.2. a teorIa fInalIsta da ação
A teoria finalista da ação dominou a discussão sistemática jurídico-penal sobretudo no pós-guerra (algo entre 1945 e 1965). Isto vale principalmente para a ciência jurídico-penal alemã. Esta teoria, fundada pelo penalista alemão HANS WELZEL, sem dúvida exerceu – e atualmente ainda exerce, em parte – uma grande influência internacional. A teoria não fundamenta o sistema penal na causalidade, mas sim na vontade humana, que dirige o resultado a um objetivo (=fim) criminoso.
Quando a “finalidade” da ação humana aparece como a pedra de toque do sistema penal, de certa forma retira-se da mente o sistema “clássico” do delito. A premissa objetiva foi substituída por um ponto de partida subjetivo. Ainda que ambas as concepções sejam idealizadas de forma diametralmente opostas, igualam-se por possuírem uma base ontológica. “A finalidade é um conceito tão ontológico quanto a causalidade”, disse WELZEL3.
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3 WELZEL, Um die finale Handlungslehre (Sobre a teoria da ação final), 1949, p. 7.
A teoria finalista da ação fixou as bases do injusto e da culpabilidade penais com um fundamento essencialmente mais sólido, pelo que se compreende sua ressonância internacional. Assim, o injusto do roubo, do estelionato ou a tentativa não podem absolutamente ser entendidos sem a finalidade visada pelo autor. E quando se conceitua a culpabilidade como “reprovabilidade” – como o faz a teoria da ação final – e não essencialmente sobre os elementos subjetivos da ação, facilmente se integram os elementos objetivos dos quais dependem a reprovação.
O Finalismo também conduziu a soluções que foram adotadas pelo legislador alemão, e que por isso são mantidas independentemente da validade dos aportes teóricos da teoria. Assim, foi a teoria finalista da ação que influenciou a diferenciação legislativa entre o erro de tipo excludente do dolo e o erro de proibição excludente da culpabilidade em casos de inevitabilidade (parágrafos 16 e 17 do Código penal alemão). Destarte, a falta de direcionamento da ação exclui o dolo, mas a falta de consciência do injusto na direção intencional (final e dolosa) do curso causal somente pode influenciar a existência ou quantidade da reprovação. Igualmente se baseia na teoria finalista da ação a previsão do Código penal alemão que somente permite a participação em ações dolosas (parágrafos 26 e 27). Quando o injusto típico baseia-se no dolo do autor no sentido de um direcionamento intencional do curso causal, também se deve exigir o dolo do partícipe que se relacione com o do autor.
Independentemente destas vantagens e efeitos práticos, o sistema jurídico-penal finalista também apresenta pontos fracos, que impediram sua aceitação universal tanto na Alemanha quanto em nível internacional4. Esboçarei apenas as cinco deficiências mais importantes:
a) A teoria finalista da ação não consegue explicar satisfatoriamente nem as ações culposas nem o delito omissivo. Assim, a conduta culposa definitivamente não conduz o curso causal ao resultado. O injusto culposo não consiste na determinação de uma finalidade do autor, mas sim na produção evitável de um resultado não desejado. Foi justamente esta circunstância que levou a que o sistema clássico do delito, que se contentava com a causalidade da ação culposa, não pudesse resistir aos ataques do finalismo. Do mesmo modo, a teoria final da ação fracassa diante dos crimes omissivos, como ela mesma reconheceu a partir do trabalho de habilitação catedrática de ARMIN KAUFMANN5. Aquele que se omite não dirige nenhum curso causal, mas sim que é justamente reprovado
4 Eu me confrontei duas vezes de forma profunda com a teoria finalista da ação: em meu artigo “Zur Kritik der finalen Handlungslehre” (Contribuição para a crítica da teoria finalista da ação) in: ZStW 74 (1962), p. 515 e ss. (=Strafrechtiliche Grundlageproblemen, 1973, p. 72 e ss.). Posteriormente, in: Festschrift für Androulakis, 2003, p. 573 e ss. (Vorzüge und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz [Vantagens e desvantagens do Finalismo. Um balanço]).
5 Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (A dogmática dos delitos omissivos), 1959.
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