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Autores por orden de aparición: Delia María Rodríguez Rodríguez Lola López-Muelas Marie Berger Adriana Ruiter Carolina Marín Pedreño Silvia Pfeiff Patricia Kuymdjian Dilia Leticia Jorge Mera Daniela Horvitz Lennon Francisco Velasco Isabel Winkels Ana Isabel Gutiérrez Paloma Zabalgo Jiménez Escarlata Gutiérrez Mayo Rocío Sampere Meneses Pilar López Bueno Eva María Martín Azcano

978-84-1336-662-3

Carmen Callejo Rodríguez Mercedes Alberruche Díaz-Flores Ignacio Gallego Domínguez Juan Pablo González del Pozo Carmen Varela Álvarez Carlos Sancho Casajus Paloma Abad Tejerina Luis Ignacio Pastor Eixarch Felipe Fernando Mateo Bueno Marina Roustan María Gavilán Rubio Adolfo Alonso Carvajal Susanna Antequera Medina Kepa Ayerra Michelena Alexia Aivar Hernández Mª Elena Palomo del Río

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

DERECHO DE FAMILIA

actualidad

Actualidad

Derecho de Familia Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: Felipe Fernando Bueno Mateo Delia Rodríguez Isabel Winkels Arce Susanna Antequera Medina Paloma Zabalgo María Teresa Echevarría de Rada Raúl Ochoa Marco Ana Criado Inchauspe

DERECHO DE FAMILIA 2020

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE FAMILIA 2020 Director

ENRIQUE ORTEGA BURGOS Coordinadores

Felipe Fernando Bueno Mateo Delia Rodríguez Isabel Winkels Arce Susanna Antequera Medina Paloma Zabalgo María Teresa Echevarría de Rada Raúl Ochoa Marco Ana Criado Inchauspe

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Enrique Ortega Burgos

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-663-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Las nuevas estructuras familiares y su repercusión en el derecho de familia. Especial mención a la gestación subrogada...................................................................... 11 Delia María Rodríguez Rodríguez Abogada de derecho de familia, mediadora familiar, Socia Directora de la boutique legal Vestalia Asociados

Diferencias existentes entre la patria potestad o responsabilidad parental y custodia en distintos países: España, Suiza, Países Bajos, Inglaterra, Gales, Bélgica, Argentina, República Dominicana y Chile........................................................................ 31 AIJUDEFA

Diferencias existentes entre la patria potestad o responsabilidad parental y custodia en distintos países: España, Suiza, Países Bajos, Reino Unido, Bélgica, Argentina, República Dominicana y Chile........................................................................ 57 AIJUDEFA

Los procesos de familia en los medios de comunicación......................................... 109 Francisco Velasco Profesor de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad Nebrija, Licenciado en Periodismo, Licenciado y Doctor en Derecho, Jefe de la Sección de Tribunales de la Razón

La maternidad subrogada y la posible existencia de un verdadero derecho a la maternidad/paternidad subrogada.......................................................................... 125 Isabel Winkels Abogada. Profesora Master acceso a la abogacía en el IEB y en la Universidad Rey Juan Carlos. Fundadora y ex Presidenta Sección de Familia ICAM

Contenciosos de guardia y custodia. Dificultades en la evaluación forense ante la presencia de sintomatología en los menores. Entre el SAP y el ASI.................... 145 Ana Isabel Gutiérrez Perito. Psicóloga Experta en Psicología Forense acreditada por el COP-M. Master en Psicología Legal y Forense. Profesora de la Escuela Internacional de Ciencias de la Salud del Consejo General de Enfermería (CGE). Miembro del Consejo Académico del Instituto de Probática e Investigación Criminal

Índice

Separación y Divorcio Responsable (buenas prácticas entre letrados, mediación previa al proceso —nueva legislación—)..................................................................... 161 Paloma Zabalgo Jiménez Socia directora del despacho Paloma Zabalgo Abogados de Familia

Control parental vs Derecho a la intimidad de los menores. La privacidad de los menores en las redes sociales; posibles responsabilidades y alcance de la Ley. (Derecho al honor, a la imagen, protección de datos)........................................................ 179 Escarlata Gutiérrez Mayo Fiscal

Mediación transfronteriza en la sustracción internacional de menores..................... 199 Carolina Marín Pedreño Abogada internacional de familia (colegiada en España y en Inglaterra), socia del despacho inglés Dawson Cornwell Solicitors. Fundadora y miembro de ASIME, asociación de profesionales en la sustracción internacional de menores en España y fundadora y miembro de AIJUDEFA, Asociación Internacional de Juristas de Derecho de Familia

La mediación en los intereses, necesidades y posiciones de los operadores jurídicos. 225 Rocío Sampere Meneses Procuradora de los Tribunales. Mediadora. Presidenta del Instituto de Mediación de la Asociación Madrileña de Mediadores

La mediación como herramienta para garantizar los derechos de los menores con discapacidad..................................................................................................... 243 Pilar López Bueno Abogada y Mediadora

Impugnación de la filiación: efectos del triunfo de la pretensión............................. 263 Eva María Martín Azcano Profesora de Derecho civil Universidad Rey Juan Carlos

Modificación, extinción y limitación temporal de la pensión de alimentos a causa de la percepción de ingresos por los hijos.............................................................. 281 Carmen Callejo Rodríguez Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid

El consentimiento matrimonial.............................................................................. 299 Mercedes Alberruche Díaz-Flores Profesora Titular (A) Derecho Civil URCJ

Índice

La privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma.............................................................................................................. 319 Ignacio Gallego Domínguez Catedrático de Derecho Civil Universidad de Córdoba

La figura del coordinador de parentalidad............................................................... 345 Juan Pablo González del Pozo Magistrado juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 24, de Familia, de Madrid

La prestación compensatoria de las parejas de hecho en derecho común, en las diferentes legislaciones autonómicas y en Derecho catalán...................................... 363 Carmen Varela Álvarez Abogada y Mediadora Socia-directora de “Carmen Varela Abogados de Familia”

La custodia compartida en Aragón.......................................................................... 377 Carlos Sancho Casajus Fiscal de la Comunidad Autónoma de Aragón

Las sociedades mercantiles familiares en la liquidación de la sociedad de gananciales.................................................................................................................... 403 Paloma Abad Tejerina Abogado especializado en Derecho de Familia desde 1980 Socia en Abad Saez Abogado Miembro del consejo asesor de la sección de familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

Tratamiento jurídico del incumplimiento en la ejecución de medidas personales acordadas en sentencias de familia..................................................................... 419 Luis Ignacio Pastor Eixarch Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJA

La convivencia con una nueva pareja como causa de extinción de la atribución del uso de la vivienda............................................................................................. 439 Felipe Fernando Mateo Bueno Abogado de Familia

Menores inmersos en los procesos de familia: dificultades y soluciones.................... 455 Marina Roustan Psicóloga clínica y forense. Doctora en psicología de la comunicación por la Universidad Autónoma de Barcelona Coordinadora de Parentalidad-. Especialista en neurociencias, terapia grupal y en derecho de la infancia Correo electrónico: marinaroustan@marinaroustan.com

Índice

Custodia compartida. Jurisprudencia reciente y buenas prácticas procesales. Especial mención a situaciones de violencia doméstica y de género................................ 477 María Gavilán Rubio Magistrada y Profesora Universitaria

El derecho a la salud del menor, capacidad y consentimiento para someterse a tratamiento médico................................................................................................. 495 Adolfo Alonso Carvajal Abogado de Familia Dr. en Derecho

El derecho del menor a ser oído. Reflexión sobre su participación en el conflicto familiar............................................................................................................. 521 Susanna Antequera Medina Abogada de Familia y Penal. Socia Directora Antequera de Jáuregui Abogados. Profesora de derecho agregada en la Universidad UOC. Miembro en la AEAFA.Asociada en Confederación por el Mejor Interés de la Infancia (CEMIN)

Convenio regulador firmado y no ratificado: consecuencias en las medidas de derecho dispositivo y medidas de ius cogens..................................................................... 537 Kepa Ayerra Michelena Doctor en Derecho, Abogado de Familia, Profesor Universidad de Deusto

El derecho de visitas de familiares y allegados. Art. 160 Cc. Revisión del concepto de allegado en las parejas del mismo sexo.......................................................... 559 Alexia Aivar Hernández Abogada especialista en derecho de familia. Socia directora del bufete jurídico “Tuero Aivar Abogados”

Nuevos modelos de familia: retos legislativos y jurisprudenciales. Las nuevas uniones “familiares”....................................................................................................... 579 Mª Elena Palomo del Río Abogada

Las nuevas estructuras familiares y su repercusión en el derecho de familia. Especial mención a la gestación subrogada Delia María Rodríguez Rodríguez Abogada de derecho de familia, mediadora familiar, Socia Directora de la boutique legal Vestalia Asociados

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN DE NUEVAS ESTRUCTURAS FAMILIARES O DE CONVIVENCIA. 2.1. Corresponsabilidad parental. Creciente protagonismo de la custodia compartida. 2.2. Familias reconstituidas y derechos de los allegados. 2.3. Nuevos núcleos familiares y las posibles consecuencias en las medidas del divorcio o paternofiliales. 2.3.1. Descendencia en el nuevo núcleo familiar. 2.3.2. Nuevas nupcias: extinción de la pensión compensatoria y del derecho de uso del domicilio familiar. 2.3.3. Custodia atribuida al padre por traslado de la madre a otra provincia con la nueva pareja. 2.3.4. Derechos y obligaciones de los abuelos. 2.3.5. Custodia compartida y mascotas. 3. ESPECIAL MENCIÓN A LA GESTACIÓN SUBROGADA. 4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN No cabe duda de que el derecho de familia es un perfecto observatorio de aquellos cambios sociales, económicos —incluso políticos— que influyen, inevitablemente, en la creación de nuevas formas de convivencia y, por lo tanto, participa de forma directa en la búsqueda de respuestas a nuevas necesidades de las personas. La práctica de nuestros tribunales permite ofrecer soluciones mucho más afinadas que la aletargada pluma del legislador, a la hora de abordar estos emergentes contextos familiares, los cuales se encuentran completamente descompasados en el tiempo con respecto a nuestro vigente marco legal. En la últimas décadas la institución familiar se ha relativizado, y a un ritmo vertiginoso. Esta acelerada transición del sistema familiar se viene manifestando “a través de distintos fenómenos que responden a factores demográficos (descenso de la nupcialidad y aumento de la cohabitación; disminución de la natalidad; aumento de las tasas de divorcio; aumento de la esperanza de vida); económicos (introducción de nuevos sistemas de producción y organización del trabajo, incorporación /reincorporación de las mujeres al mercado laboral); culturales (nuevas expectativas y aspiraciones de las parejas, expresión del reconocimiento social y legal de valores como el pluralismo normativo, la tolerancia, la autonomía e igualdad de las personas como sujetos de derechos y deberes) y tecnológicos (utilización de las técnicas de reproducción asistida)”. [Las nuevas formas de vivir en familia: el caso de las familias reconstituidas, autora Ana Mª Rivas Rivas, Universidad Complutense de Madrid]. El propio origen de la palabra “matrimonio”, que procede del latín “matrimonium”, nos dice mucho de la metamorfosis que ha experimentado este concepto. Si desgranamos las dos palabras de las que proviene (“matris” que significa madre y “monium”) comprobaremos que sitúan a la madre como la portadora de la carga más pesada en la crianza de los hijos. En comparación con otros países occidentales, la regulación de la separación matrimonial fue relativamente tardía en España. Así, justo en la década de los ochenta, podría decirse que tuvo lugar una gran reforma del derecho de familia, resolviéndose cuestiones relacionadas con la adaptación de nuestro Código Civil a la llegada de la Constitución del 1978, por ejem-

Delia María Rodríguez Rodríguez

plo, la igualdad jurídica entre los cónyuges o el trato no discriminatorio de los hijos no matrimoniales. Echando la vista atrás, recordar que, hasta la instauración del divorcio con la llegada de la Ley 30/1981, 7 de julio —EDL 1981/2897—, la separación era la única forma de cesar la convivencia conyugal, pues el único matrimonio reconocido en España era el canónico. La pérdida de la “affectio maritalis” —que a los lectores más jóvenes puede sonarle “a chino” —, es definida como la voluntad continuada de los cónyuges de permanecer unidos en matrimonio. Gracias a la Jurisprudencia, y no con pocas controversias, este concepto acabó por ser considerado causa suficiente para obtener la separación. Es decir, que aquello de que “se rompió el amor de tanto usarlo”, ya era útil como justa causa para poner fin al vínculo matrimonial. Esta histórica transformación —reflejada en la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414) —, sitúa la autonomía de los cónyuges como absoluta protagonista, bastando con el cese de la voluntad de uno solo de los esposos para que se autorizara la separación. Llama la atención que, a pesar de haber transcurrido tiempo desde entonces, todavía nos encontremos con clientes, incluso algunos de ellos jóvenes, que inocentemente invocan su disconformidad a la hora de divorciarse del otro, como si de un hecho trascendental se tratase, así como la infidelidad como dato relevante que, por supuesto, el Juez debe conocer de primera mano al estudiar un proceso de familia. Ese mismo año España se convirtió en el tercer país del mundo —después de Holanda y Bélgica— que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo gracias a la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, hecho que supuso, amén de un necesario avance en materia de igualdad, una nueva apertura a la formación otras estructuras familiares. Sin duda alguna, la realidad social —y la práctica de los Tribunales— caminan a años luz del tardío hacer del legislador, si bien en los últimos años han acontecido reformas como las reflejadas en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria —EDL 2015/109914— que acercan un poco más el Derecho al contexto de tantas familias. Ley que ha

Las nuevas estructuras familiares y su repercusión en el derecho de familia

introducido cambios muy importantes como la supresión de las causas de separación, pues el matrimonio se basa en la actualidad en un sistema absolutamente consensual. Especial mención en esta vorágine de cambios merece la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, así como la Ley Orgánica 8/2015 que introduce las modificaciones necesarias en aquéllos ámbitos catalogados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidos en los arts. 14, 15, 16, 17 y 24 CE. Las modificaciones más importantes afectan a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional, la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, de las cuales resalto la creación de la figura de la guarda con fines de adopción y la adopción abierta, que permite mantener al adoptado relación con su familia de origen a través de visitas o comunicaciones, reforzándose el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas. El derecho de las personas a conocer sus orígenes biológicos —la identidad de sus padres, su historia médica y la de su familia—, nos abre la puerta a una nueva red de conexiones entre la familia biológica y la adoptante que, por supuesto, necesita una especial regulación y protección. Tras este fugaz recorrido a lo largo de las últimas décadas, podemos concluir con que el sistema familiar actual es plural. Si miramos a nuestro alrededor, es evidente que ya no existe una única vía para constituir una familia, o compartir una pareja. Precisamente a través de esta diversificación de las estructuras familiares, y la organización legal de las diferentes relaciones interpersonales y familiares, el matrimonio se aleja de su tradicional función social para dirigirse hacia el libre desarrollo de la personalidad, con todos los retos jurídicos que ello conlleva.

Delia María Rodríguez Rodríguez

2. CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN DE NUEVAS ESTRUCTURAS FAMILIARES O DE CONVIVENCIA

2.1. Corresponsabilidad parental. Creciente protagonismo de la custodia compartida Hace solo unas décadas, la organización familiar predominante respondía al modelo asimétrico de hombre sustentador y mujer cuidadora, el cual hoy representa una opción legítima, pero no una imposición social o cultural. Según los datos que arroja el censo de 2011, contenido en el estudio denominado “La transformación de las familias en España desde una perspectiva sociodemográfica”, las parejas con ambos cónyuges trabajando representan un 43,6%, superando con creces a las parejas donde solo trabaja el hombre (27,8%). Podría decirse que el modelo de familia denominado “tradicional” está en claro declive [Dema, 2006; García Román 2013]. La inmersión de la mujer en el mercado laboral, y su creciente toma de protagonismo en todas las disciplinas profesionales, así como el escalonado cambio de mentalidad a la hora de abordar la crianza de los hijos en común desde una óptica de corresponsabilidad de los padres y las madres, son causa, entre otros factores, del aumento de solicitudes de custodia compartida, bien sea de forma amistosa o contenciosa. La reclamación de políticas de igualdad en las empresas o la instauración de protocolos para facilitar la conciliación familiar, también han propiciado que muchos progenitores tengan la oportunidad de desempeñar un papel más activo en la vida de sus hijos. Todos estos ingredientes han desembocado en una reorganización de la estructura de convivencia tradicional, con el correspondiente nuevo reparto de roles y las tareas convencionalmente aparejadas a ellos, generándose distintas variables dentro del propio concepto de “familia tradicional”. Estoy convencida, además, de que nuevas fórmulas de convivencia continuarán aflorando en las próximas décadas. Una de las consecuencias de lo anteriormente expuesto es que el modelo de custodia compartida se ha triplicado en apenas 10 años según los datos

Las nuevas estructuras familiares y su repercusión en el derecho de familia

arrojados por la “Estadística de nulidades, separaciones y divorcios” efectuada en 2018 por el Instituto Nacional de Estadística (INE). En 2007, los jueces solo la concedían en una de cada 10 ocasiones, y, diez años después (2017) se otorgó en el 30% de los casos. Casi uno de cada tres divorcios en España acaba en una custodia compartida, esto es, tendemos cada vez más a la equidad en el reparto de tiempos, derechos y responsabilidades cotidianas entre ambos progenitores. Si bien no ha existido una reforma legal a tal efecto, la Jurisprudencia ha ido abriendo camino ofreciendo respuestas más ajustadas a esta “reestructuración dentro del modelo de familia convencional”, así como al deseo expreso de tantos padres de poder ejercer la paternidad de forma plena, y con todas sus consecuencias, no limitándose a ser “padre-visita” o “padre-cajero”. Efectivamente, desde hace varios años, nuestro Alto Tribunal ha marcado una tendencia encaminada al régimen de guarda y custodia compartida, entendiendo que este debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea”. Y es que nuestro Alto Tribunal no se cansa de reiterar que la custodia compartida es el sistema más razonable en interés del menor, rechazando cualquier declaración de principio que, en contra de esta afirmación, pueda venir de cualquier otro juzgado o tribunal (TS 13-12-17, EDJ 259274), lo que implica un buen “tirón de orejas” a otras instancias; si bien comprobamos que los Juzgados españoles muchas veces van por libre, encontrándonos de bruces con resoluciones de casos muy similares tan dispares entre sí, que la inseguridad jurídica para las familias es demoledora. La práctica diaria de quienes nos dedicamos al derecho de familia revela que, a pesar de los avances sociales, todavía estamos alejados de la igualdad real cuando los particulares se encuentran inmersos en un procedimiento judicial contencioso, existiendo multitud de casos en los que se deniega la custodia compartida al padre sin ningún tipo de argumento de peso.

Delia María Rodríguez Rodríguez

El propio concepto de “custodia compartida” es líquido, y debería ir forjándose acorde a la realidad social y familiar del momento, siempre teniendo como prioridad el interés superior de los niños. Es habitual conocer casos de clientes que rehacen su vida con otra pareja, que también tiene sus hijos fruto de una anterior relación, y que nos solicitan instar una modificación de las medidas paternofiliales que permita una mayor integración entre ambos núcleos familiares y, en muchos casos, estrechar lazos con los nuevos hermanos biológicos o “postizos”. Como señala Dubar (2002) “estos cambios y modificaciones son la constatación de una pluralidad de modos de vida, concepciones y configuraciones inéditas de formas identitarias, aún no legitimadas y carentes de recursos para expresarse y hacerse reconocer”. Uno de los avances más notorios que percibimos los profesionales del derecho de familia se refleja en la apertura de la lista de motivos por los que un progenitor puede solicitar la modificación de las medidas paternofiliales que en su día atribuyeron la custodia exclusiva a la madre. Es bien sabido que hace diez años muchos progenitores paternos ni siquiera se planteaban el poder optar a una custodia compartida en vía judicial contenciosa, motivo por el cual aceptaban con resignación la opción de que fuera la madre quien la ostentase en exclusiva. En este sentido, el Tribunal Supremo insiste en la preeminencia del interés del menor a la hora de analizar las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que fundamentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto (TS 2011-18, EDJ 650100). Así, el hecho de haberse acordado la custodia exclusiva a favor de la madre en esta temprana edad no puede petrificar las medidas paternofiliales en base únicamente a la adaptación del menor (TS 4-4-18, EDJ 37335). De la misma forma se ha ido moldeando el modelo de custodia compartida, permitiendo un reparto de tiempos lo más equitativo posible, que no idéntico, y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores (TS 17-1-19, EDJ 500925; TS 13-11-18, EDJ 630688). Aunque esta tendencia no implica, de ninguna forma, que se deba acordar este modelo cuando materialmente no es posible desarrollarlo, tal y co-

Las nuevas estructuras familiares y su repercusión en el derecho de familia

mo se refleja, por ejemplo, en la TS 30-10-18, EDJ 621743, donde se deniega la solicitud de custodia compartida por la incompatibilidad de horarios del progenitor. En cuanto a la edad a partir de la cual se otorga la custodia compartida por parte de nuestros Tribunales, también hemos avanzado muy poco a poco, si bien nos encontramos con un componente puramente biológico en los primeros meses de vida de las criaturas. En relación con lo anterior, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 que otorga la custodia compartida, argumentando que “a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”. Cabe mencionar algunas medidas adoptadas recientemente para impulsar y facilitar la crianza responsable por parte de ambos progenitores, como la aprobada con fecha 1 de marzo de 2019, la cual acuerda la ampliación de la duración del permiso de paternidad de cinco a ocho semanas. Otra muestra más de esta reestructuración del modelo convencional familiar, donde la figura del padre va tomando mayor relevancia en la crianza de los niños, incluso desde muy temprana edad. Asimismo, existe una evidente evolución en las empresas, especialmente las de mayor envergadura, adoptándose medidas de conciliación laboral y familiar que permiten precisamente el no tener que renunciar a crear una familia, permitiendo jornadas más flexibles, intensivas e incluso la opción de realizar teletrabajo. Todos estos progresos, sin duda alguna, nos hace a hombres y mujeres cada vez más iguales a efectos reales, al igual que, según mi criterio, la custodia compartida es una medida que representa a la perfección la equidad entre ambos progenitores a todos los niveles.

2.2. Familias reconstituidas y derechos de los allegados “Uno de los hechos socioculturales más destacado en las tres últimas décadas por la mayoría de los científicos sociales españoles es la importancia y radicalidad de las transformaciones que se están produciendo en el ámbito del parentesco en general, y en la institución familiar en particular, dando lugar a diversas y plurales formas de relación y configuraciones familiares” (Alberdi, 1995,1999; Flaquer, 1998, 1999;

Delia María Rodríguez Rodríguez

Iglesias de Ussel, 1998; Pérez-Díaz, 2000; Meil Landwerlin, 1999; Bestard, 1998, 2003). Como señala la antropóloga Ana Mª Rivas Rivas, en su obra “Las nuevas formas de vivir en familia: el caso de las familias reconstituidas”: “hasta ahora la relación filial entre padres e hijos estaba vinculada a la relación conyugal esposo/esposa, pero, a partir de los matrimonios o uniones de hecho de separados/as y divorciados/as con hijos no comunes (familias reconstituidas), la pareja conyugal no tiene por qué coincidir con la pareja progenitora (padres biológicos)”. Este novedoso escenario sembrado de variadas fórmulas de convivencia abre un inmenso abanico de situaciones en las que un menor puede desarrollar vínculos afectivos estables con una persona con quien no comparte lazos sanguíneos: pareja del progenitor, familia e hijos de la pareja del progenitor, etc. Esto implica el nacimiento de un derecho del que el menor es beneficiario a efectos de poder mantener relación con esas personas que le enriquecen más allá de una posible ruptura emocional entre las figuras adultas. La casuística más habitual de los Juzgados se limita a parientes cercanos (excluidos los abuelos), y exparejas de alguno de los progenitores, existiendo también otras realidades de difícil tratamiento por su especial dureza, como el posible derecho a relacionarse con el menor por parte de quien creyó, sin serlo, ser su padre durante muchos años. Los criterios principales para evaluar a la hora de fijar un régimen de relaciones del menor son los siguientes: • La situación personal del menor y de la persona que desea relacionarse con este, así como la intensidad y duración de la relación entre estos. • Las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos, así como en el Informe Pericial efectuado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado. • La no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia. Así, la Sentencia de AP Málaga de 16 de febrero de 2012 (EDJ 2012/219608), califica de “allegada” a la demandante (expareja de la demandada y con quien decidió tener una hija por inseminación artificial), quien