1_9788490536674 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA DELINCUENCIA ECONÓMICA PREVENIR Y SANCIONAR

Directora

Mercedes García Arán Autores

Mercedes García Arán

Catedrática de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Rafael Rebollo Vargas

Catedrático acreditado de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Miriam Cugat Mauri

Profesora Titular de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Joan Baucells i Lladós

Profesor Titular de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Mª José Rodríguez Puerta

Profesora Titular de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Esther Morón Lerma

Profesora Titular acreditada. Profesora Agregada de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Mª José Cuenca García

Profesora Agregada interina de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

María Jesús Guardiola Lago

Profesora acreditada como Agregada. Profesora asociada de Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Jordi Casas Hervilla

Fiscal. Doctorando en Derecho Penal. Universitat Autònoma de Barcelona

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). La investigación contenida en este libro se ha llevado a cabo con la subvención de la Dirección General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Ciencia e Innovación en el marco del Plan Nacional de I+D+i (referencia DER2010-18688).

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ÍNDICE PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS................................................................ 17 INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 19

PRIMERA PARTE EL DELINCUENTE ECONÓMICO Capítulo I EL PERFIL CRIMINOLÓGICO DEL DELINCUENTE ECONÓMICO Esther Morón Lerma INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 29 1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE “DELINCUENCIA ECONÓMICA”...... 30 1.1. Introducción................................................................................................. 30 1.2. Antecedentes: la pionera formulación de “White Collar Crime” de Edwin H. Sutherland.................................................................................................... 31 1.3. Definiciones basadas en características relativas al autor del delito (offenderbased)........................................................................................................... 35 1.4. Definiciones basadas en características relativas al delito (offense-based)................................................................................................... 36 1.5. Conclusiones................................................................................................ 38 2. EL PERFIL CRIMINOLÓGICO DEL DELINCUENTE ECONÓMICO............... 39 2.1. Perfil del delincuente económico, a partir del estudio de un grupo acotado de delitos.......................................................................................................... 40 2.2. Perfil del delincuente económico, a partir de la identificación de características personales............................................................................................... 42 3. DE UNA VISIÓN antropocéntrica A UN ENFOQUE SOCIAL O COLECTIVO EN LA EXPLICACIÓN DEL DELITO DE CUELLO BLANCO............................ 43 3.1. Teoría de la asociación diferencial................................................................ 43 3.2. Teoría de la anomia...................................................................................... 45 3.3. Teoría del control......................................................................................... 47 3.4. Teoría de la elección racional....................................................................... 48 3.5. Recapitulación............................................................................................. 49 4. CONCLUSIONES: UN NECESARIO CAMBIO DE PERSPECTIVA EN LA PREVENCIÓN Y CONTROL DEL WHITE COLLAR CRIME................................. 51

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Capítulo II PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (Seminario realizado en la Universitat Autònoma de Barcelona el día 8 de junio de 2012)

Relatora: Nelly Salvo PRESENTACIÓN........................................................................................................ 54 1. PROBLEMAS DE APLICACIÓN EN EL ÁMBITO SUSTANTIVO (a partir de la Ponencia del Prof. Nieto Martín)........................................................................... 56 1.1. Cuestiones previas sobre la imputación de responsabilidad a las personas jurídicas....................................................................................................... 56 1.2. El “debido control” como “subsuelo” de la RPPJ......................................... 59 1.2.1. Significado y rol del Derecho penal en las compliances................... 59 1.2.2. El rol de la compliance en el Derecho penal material...................... 61 1.3. Problemas relativos a la persona jurídica como sujeto de responsabilidad criminal........................................................................................................ 65 2. PROBLEMAS DE APLICACIÓN EN EL ÁMBITO PROCESAL (Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal) (a partir de la Ponencia del Magistrado Dn. Javier Hernández)............................................................................. 66 2.1. Problemas relativos a la identificación de los responsables y a las mutaciones estructurales de la persona jurídica............................................................... 66 2.2. Problemas relativos al estatuto procesal de las personas jurídicas................. 67 2.3. Problemas relativos a la incompatibilidad de intereses entre persona física y persona jurídica durante el proceso.............................................................. 69 2.4. Problemas prácticos derivados de la aplicación de la RPPJ al ámbito procesal................................................................................................................ 70 3. CONCLUSIONES................................................................................................. 72 3.1. Criterios de imputación de la responsabilidad penal a la persona jurídica.... 72 3.2. La imputación en el sistema español............................................................. 72 3.3. Concepto y utilidad de la compliance........................................................... 73 3.4. Limitaciones a la relevancia de la compliance............................................... 73 3.5. Límites de la compliance en relación a los derechos de las personas físicas... 73 3.6. En qué consiste la falta de compliance.......................................................... 74 3.7. Investigación y prueba de la falta de compliance.......................................... 74 3.8. Cuestiones procesales: dificultades en persecución........................................ 75 3.9. Derechos y garantías de la persona jurídica en el proceso............................... 75 4. ADDENDA. Reforma y proyecto de reforma........................................................ 76

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SEGUNDA PARTE LA PREVENCIÓN PENAL Y EXTRAPENAL, A PROPÓSITO DE ALGUNOS DELITOS Capítulo III LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO URBANÍSTICO Y LA CORRUPCIÓN URBANÍSTICA Mercedes García Arán INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 81 1. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA..................................................................... 83 1.1. Algunos datos sobre el descontrol urbanístico.............................................. 83 1.2. Algunos problemas estructurales.................................................................. 85 1.3. Delito urbanístico y corrupción urbanística: su curiosa autonomía.............. 86 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, DELITOS Y DELINCUENTES.......................... 88 2.1. La casuística de las condenas por delito urbanístico..................................... 90 2.2. El perfil criminológico de los infractores...................................................... 91 3. LOS CONDICIONANTES DE LA PREVENCIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA..................................................................................................................... 92 3.1. La cuestión de las competencias urbanísticas................................................ 92 3.2. La posible intervención del Municipio en la definición del delito urbanístico................................................................................................................. 93 3.3. La cuestión de la autonomía municipal y el control autonómico.................. 95 3.4. El control judicial externo: la ejecución de sentencias y los perjuicios a terceros de buena fé............................................................................................. 97 3.5. El control interno de la actuación municipal................................................ 99 3.6. Los convenios urbanísticos........................................................................... 100 3.7. Infracciones urbanísticas y delito urbanístico............................................... 101 3.8. Conclusión parcial....................................................................................... 102 4. SUFICIENCIA O LIMITACIONES DE LAS NORMAS PENALES....................... 103 4.1. La norma penal, ¿suficiente para la prevención general intimidatoria?......... 103 4.2. Suficiencias o limitaciones en la aplicación concreta: accesoriedad y prejudicialidad........................................................................................................ 104 4.2.1. Norma penal en blanco y accesoriedad del derecho penal............... 105 4.2.2. La cuestión de la prejudicialidad y la valoración de la calificación del suelo en el proceso penal........................................................... 106 4.3. La demolición acordada en el proceso penal................................................ 108 5. LA CUESTIÓN DE LA DESTIPIFICACIÓN SOBREVENIDA POR CAMBIO DEL PLANEAMIENTO URBANO: ¿RETROACTIVIDAD DE LA RECALIFICACIÓN FAVORABLE?............................................................................................ 110 5.1. Argumentos a favor de la retroactividad beneficiosa.................................... 111 5.2. Argumentos en contra de la retroactividad beneficiosa: diferenciación entre cambio valorativo y cambio de circunstancias fácticas................................. 112 5.2.1. La diferencia entre elementos normativos y leyes penales en blanco en sentido estricto........................................................................... 113

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5.2.2. Tesis diferenciadoras: la distinción entre cambio valorativo y cambio de las circunstancias fácticas..................................................... 113 5.2.3. Algunas advertencias sobre la distinción entre cambio de valoración jurídica y cambio de circunstancias fácticas.................................... 115 5.3. Aplicación al delito urbanístico.................................................................... 117 5.4. Referencia a la cuestión de las leyes penales temporales............................... 119 6. CONCLUSIONES................................................................................................. 121

Capítulo IV LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL EN LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Rafael Rebollo Vargas 1. BLANQUEO DE CAPITALES Y PARAÍSOS FISCALES........................................ 125 2. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL Y SU TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL................................................................ 130 2.1. La Primera Directiva. Medidas preventivas dirigidas a las entidades de crédito y financieras............................................................................................. 132 2.2. La Segunda Directiva. La ampliación del concepto de blanqueo de capitales............................................................................................................ 134 2.3. La Tercera Directiva. La extensión de su objeto y del catálogo de sujetos obligados...................................................................................................... 136 3. ANÁLISIS CRÍTICO DE ALGUNOS ASPECTOS DE LA LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO............................................................................ 138 3.1. Introducción................................................................................................. 138 3.2. La nueva tipificación del delito de blanqueo de capitales en el Código penal y las modalidades ilícitas previstas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo...... 140 3.3. Las dudas sobre el autoblanqueo en sede penal y en sede administrativa: el interrogante no resuelto normativamente..................................................... 142 3.4. Objeto material: el bien o activo. El art. 1.2 d) de la Ley 10/2010................ 144 3.5. La fórmula “actividad delictiva” en el Código penal y en la Ley 10/2010..... 146 3.6. Comportamiento típico................................................................................ 151 3.7. Los sujetos obligados. El (práctico) agotamiento de las letras del abecedario en la Ley 10/2010, de 28 de abril................................................................. 154 3.7.1. Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles (art. 2.1.l).................................................... 158 3.7.2. Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles (art. 2.1.n).............................................................. 160 4. EXCURSO: LA AMNISTÍA FISCAL, ¿UN BLANQUEO DE CAPITALES ENCUBIERTO?............................................................................................................... 162

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Capítulo V LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL EN LA PREVENCIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Mª José Cuenca García INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 167 1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE LABORAL COMO VÍAS DE PREVENCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD LABORAL: ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS TIPOS DE LOS ARTÍCULOS 316 Y 317 CP............................. 168 1.1. Elementos objetivos...................................................................................... 169 1.2. Elementos subjetivos.................................................................................... 178 1.2.1. Las consecuencias de la exigencia de dolo o imprudencia en la prevención de riesgos laborales............................................................ 178 1.2.2. El consentimiento del trabajador como posible causa de ineficacia de los tipos penales en estudio........................................................ 180 1.3. Algunas cuestiones concursales.................................................................... 183 2. ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE LOS INSTRUMENTOS EXTRAPENALES...... 186 2.1. Objetivos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.............................. 186 2.2. Infracciones administrativas en materia de seguridad y salud laboral y procedimiento sancionador................................................................................ 189 2.3. Recapitulación y valoración de la eficacia de las normas extrapenales.......... 194 3. ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE LOS INSTRUMENTOS PENALES A TRAVÉS DE LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL............................................... 200 3.1. Algunas cuestiones relativas a la incriminación de estos tipos de peligro...... 201 3.2. Sobre la eventual pena a cumplir.................................................................. 206 4. CONCLUSIONES................................................................................................. 208

Capítulo VI LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL EN LA PROTECCIÓN DEL MERCADO Y LOS CONSUMIDORES: DOS EJEMPLOS Joan Baucells Lladós María Jesús Guardiola Lago 1. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN EXTRAPENAL DE LA COMPETENCIA..... 212 1.1. ¿Qué se entiende por tutela de la competencia en el mercado? Origen, alcance y límites................................................................................................... 212 1.2. La tutela extra-penal de la competencia en España....................................... 216 1.2.1. En el ámbito de la Competencia Desleal......................................... 218 1.2.2. En el ámbito de la Defensa de la Competencia................................ 221 1.2.3. Libre competencia y competencia desleal: elementos de diferenciación y de convergencia.................................................................... 231 2. EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES................................. 232 2.1. Breve referencia a los modelos de tipificación en derecho comparado.......... 232 2.2. Análisis del art. 286 Bis del código penal..................................................... 236

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2.2.1. La protección de la competencia en el mercado en este delito......... 238 A) Elementos típicos que apuntan a este objeto de tutela: posibilidades y dificultades.................................................................. 239 B) Limitaciones y excesos en la tutela penal de la competencia en el mercado a la luz de los instrumentos de prevención y sanción extra-penales............................................................................ 247 2.2.2. La protección de intereses del empleador en el delito de corrupción entre particulares............................................................................ 253 A) Algunos elementos típicos que apuntan a tal protección........... 254 B) Limitaciones y excesos en la tutela de intereses del empleador a la luz de los instrumentos de prevención y sanción extra-penales... 258 2.2.3. La protección de la lealtad en el mercado y la lealtad al empleador: ¿más derecho penal simbólico?....................................................... 266 2.3. Conclusiones................................................................................................ 269 3. EL DELITO PUBLICITARIO................................................................................ 271 3.1. Instrumentos de autorregulación.................................................................. 271 3.1.1. Los mecanismos autorreguladores de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AACC)........................... 273 A) El Código de Conducta Publicitaria......................................... 273 B) El control exante del Gabinete Técnico..................................... 274 C) El control expost del Jurado de la publicidad........................... 275 3.1.2. Eficacia y garantías del modelo de autocontrol............................... 275 3.2. Instrumentos civiles de control..................................................................... 278 3.2.1. Las acciones civiles ante los juzgados mercantiles........................... 279 3.2.2. Eficacia de los instrumentos civiles de control................................. 280 3.2.3. Especial referencia a la amplitud del concepto civil de publicidad engañosa......................................................................................... 281 3.3. Instrumentos administrativos de control y sanción....................................... 283 3.3.1. Eficacia de los instrumentos administrativos de control.................. 285 3.4. La intervención penal................................................................................... 285 3.4.1. Análisis de la eficacia de la protección penal................................... 286 A) Limitaciones provenientes de la configuración legal del precepto como delito protector de los consumidores.......................... 287 B) Limitaciones provenientes de la aplicación realizada por la jurisprudencia............................................................................. 288 3.5. A modo de conclusión: la función eminentemente simbólica del delito publicitario........................................................................................................... 291

Capítulo VII LIMITACIONES DEL DERECHO PENAL EN LA PREVENCIÓN DE LAS CRISIS BANCARIAS Y PROPUESTAS DE REFORMA Miriam Cugat Mauri 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................ 297 2. PRÁCTICAS ABUSIVAS Y CRISIS BANCARIAS: A PROPÓSITO DEL “CASO BANKIA”.............................................................................................................. 300

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2.1. Los fraudes a los consumidores como cuestión diferente.............................. 301 2.2. Prácticas abusivas en perjuicio de las entidades bancarias............................ 303 3. LA TIPIFICACIÓN DE LAS PRÁCTICAS ABUSIVAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE CONCESIÓN IRRACIONAL DE CRÉDITO..................................................................... 307 3.1. Las limitaciones del delito de estafa.............................................................. 309 3.2. Las limitaciones del delito de apropiación indebida...................................... 310 3.2.1. Rasgos y supuestos de apropiación indebida en el sector bancario.. 310 3.2.2. Obstáculos a la calificación de la concesión abusiva de crédito como apropiación indebida...................................................................... 312 3.3. Las limitaciones del delito de administración desleal.................................... 313 3.3.1. Posibilidades de encaje típico de las conductas descritas................. 313 3.3.2. Obstáculos...................................................................................... 317 4. APUNTES DE DERECHO COMPARADO.......................................................... 318 4.1. Premisas de la comparación......................................................................... 319 4.2. El concepto de gestión desleal...................................................................... 322 4.3. El contrapunto del Derecho holandés........................................................... 322 4.3.1. Técnica legislativa........................................................................... 322 4.3.2. Clases de conductas incriminadas................................................... 324 A) Normas relativas al acceso al mercado de las entidades financieras (Parte 2ª Wft)................................................................. 325 B) Normas relativas a la supervisión prudencial de las entidades financieras (Parte 3ª Wft).......................................................... 325 C) Supervisión de la conducta de las entidades financieras (Parte 4ª. Wft).................................................................................... 326 D) La supervisión de la conducta del mercado (Parte 5ª. Wft)....... 327 4.3.3. De la relación entre la técnica y el contenido de la norma penal..... 327 4.3.4. Enseñanzas para el legislador español............................................. 328 5. LA FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.................. 329 6. CONCLUSIONES................................................................................................. 331

TERCERA PARTE EL PROCESO Y LAS SANCIONES PENALES Capítulo VIII EL PROCESO PENAL Y LA INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA Rafael Rebollo Vargas Jordi Casas Hervilla INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 335 1. PROBLEMAS PROCESALES EN LA INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA............................................................................................... 336 1.1. Dilaciones en la tramitación del procedimiento............................................ 337

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1.1.1. Deficiente aplicación de la conexidad procesal................................ 338 1.1.2. La fase de instrucción como instancia infinita................................. 340 1.1.3. El sistema de notificaciones, citaciones y emplazamientos............... 342 1.1.4. Problemas en la ejecución de los pronunciamientos condenatorios. 344 1.2. Dificultades de carácter orgánico.................................................................. 348 1.2.1. La falta de especialización de Jueces y Magistrados........................ 348 1.2.2. La incoación del procedimiento...................................................... 351 1.3. Dificultades probatorias............................................................................... 354 2. LA TOLERANCIA ANTE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA......................... 359 2.1. El actual régimen de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal............................................................................................................ 359 2.2. Benevolencia en relación a las sanciones....................................................... 362 3. CONCLUSIÓN..................................................................................................... 365

Capítulo IX MODELOS DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE LA DELINCUENCIA ECONÓMICA. PERSPECTIVA COMPARADA María José Rodríguez Puerta PLANTEAMIENTO.................................................................................................... 369 1. LA DELINCUENCIA ECONÓMICA COMO PARADIGMA DE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL............................................................................ 370 1.1. Los procesos de codificación del derecho penal económico.......................... 370 1.2. El déficit de legitimidad y la diversa ineficacia de la intervención penal en materia económica....................................................................................... 372 2. LA TUTELA PENAL DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA................................... 374 2.1. Modelo dualista de tutela. La evolución del sistema sancionador administrativo............................................................................................................... 374 2.2. Del modelo individual al modelo colectivo de responsabilidad penal........... 378 3. EL SISTEMA DE SANCIONES FUNCIONAL AL MODELO.............................. 380 3.1. Introducción................................................................................................. 380 3.2. Las penas de prisión..................................................................................... 382 3.3. Las sanciones patrimoniales: El comiso de ganancias o su valor equivalente y la multa..................................................................................................... 386 3.4. Las sanciones interdictivas........................................................................... 388 4. CONCLUSIONES................................................................................................. 389

Capítulo X SISTEMA DE PENAS PARA LA DELINCUENCIA ECONÓMICA EN DERECHO ESPAÑOL Joan Baucells Lladós INTRODUCCIÓN....................................................................................................... 393

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1. LA EVOLUCIÓN DEL DEBATE PENOLÓGICO EN TORNO AL DELINCUENTE ECONÓMICO................................................................................................ 394 1.1. El recurso generalizado a la pena de multa................................................... 395 1.1.1. La pena de multa en el código penal vigente................................... 396 1.2. El escaso recurso a la pena de cárcel para el delincuente económico............. 399 1.2.1. Sobre la supuesta inutilidad de la prisión para alcanzar la prevención especial de estos delincuentes.................................................. 399 1.2.2. Sobre la necesidad de la prisión para alcanzar la prevención general de estos delitos................................................................................ 402 1.2.3. Sobre la necesidad de penas cortas y no susceptibles de ser suspendidas............................................................................................... 403 1.2.4. La pena de prisión en el código penal vigente................................. 405 1.3. La idoneidad de las penas de inhabilitación profesional............................... 407 1.3.1. La pena de inhabilitación profesional en el código penal vigente.... 408 2. EL SISTEMA DE PENAS PREVISTO PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS.......... 410 2.1. La preeminencia de la pena de multa............................................................ 410 2.1.1. Necesidad de avanzar hacia un modelo de multa capaz de desarrollar las finalidades preventivas apuntadas........................................ 411 2.1.2. Necesidad de supresión de la modulación de las penas de multa impuestas a personas físicas y jurídicas........................................... 416 2.2. Penas interdictivas........................................................................................ 417 2.2.1. Sobre la necesidad preventiva de este tipo de penas........................ 417 2.3. Reflexiones alrededor de algunas penas interdictivas previstas por el legislador español.................................................................................................. 418 2.3.1. La disolución de la persona jurídica................................................ 418 2.3.2. La intervención judicial................................................................... 420 2.4. Algunas carencias preventivas en el sistema de penas propuesto por el legislador español................................................................................................ 421 2.4.1. Ampliación de las medidas cautelares............................................. 421 2.4.2. Introducción de nuevas penas......................................................... 422 2.4.3. Introducción de sustitutivos penales................................................ 422

CONCLUSIONES GENERALES................................................................................. 425 BIBLIOGRAFÍA GENERAL........................................................................................ 439

PRESENTACIÓN Y AGRADECIMIENTOS La investigación plasmada en este libro es el resultado del Proyecto de investigación subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación en el marco del Plan Nacional de I+D+i (referencia DER2010-18688). El equipo investigador responsable del mismo y que firma esta obra está integrado por los profesores de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona, García Arán, Rebollo Vargas, Cugat Mauri, Baucells Lladós, Rodríguez Puerta, Morón Lerma, Cuenca García y Guardiola Lago, a los que hay que añadir la entusiasta colaboración de la Doctoranda Nelly Salvo, inteligente y eficaz relatora del Seminario en el que también participó brillantemente, así como del Fiscal Jordi Casas, Doctorando y Profesor Asociado del Área de Derecho Penal de la UAB que, si bien no estuvo formalmente adscrito al equipo que solicitó y obtuvo la subvención, se incorporó materialmente después, participó activamente en sus reuniones, facilitó contactos del ámbito judicial especialmente útiles y es coautor del capítulo dedicado a las cuestiones procesales. Desde el inicio de nuestro trabajo y, como no podía ser de otra forma dadas las características del mismo, nos planteamos recabar las opiniones de profesionales especialistas en las distintas áreas estudiadas que aportaran su visión —no siempre académica—, y su experiencia sobre los problemas reales de aplicación de las normativas analizadas, tanto penales como procesales y administrativas. Por esta razón, el capítulo de agradecimientos es, además de sincero por la enorme utilidad de sus aportaciones, especialmente amplio. En él figuran quienes nos han dedicado un precioso tiempo para la realización de entrevistas llenas de preguntas, muchas veces alimentadas por intuiciones, que ellos nos ayudaron a concretar: Jaume Galofré (Letrado del Ayuntamiento de Barcelona), Antonio Pelegrín (Fiscal del TSJ de Catalunya especializado en ordenación del territorio), Jordi Borja (geógrafo urbanista y director del máster sobre gestión de la ciudad de la Universitat Oberta de Catalunya), Paz Garzón González (Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona), Ángel Giménez Ricart y Jorge Pérez Pérez (Subinspectores de empleo y Seguridad Social), así como Francisco Bañeres, Fiscal decano de delitos económicos del TSJ de Catalunya que se sometió al interrogatorio colectivo de todo el equipo en una utilísima sesión de trabajo. Las aportaciones de otros muchos especialistas se han producido en la celebración de dos Seminarios abiertos, subvencionados por el Proyecto. En el Seminario “Problemas de aplicación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (8 de junio de 2012) participaron el Prof. Nieto Martin (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha), Javier Hernández, (Magistrado y Presidente de la Audiencia Provincial de Tarragona), el Prof. Luigi

Mercedes García Arán

Stortoni (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Bologna) y la Prof. Cristina Mauro (Prof. de Derecho Penal de la Universitée Panthèon-Assas.Paris II). Los debates, enriquecidos por otros especialistas asistentes y las conclusiones elaboradas por el equipo se integran en uno de los capítulos de esta obra, elaborado a partir del trabajo de la Doctoranda Nelly Salvo, que actuó como relatora. Como en otras investigaciones firmadas por el mismo equipo, hemos querido concluir el trabajo sometiendo las conclusiones provisionales al debate con especialistas de otras disciplinas y, nuevamente, a conocedores de los problemas de la aplicación práctica o de otras disciplinas no penales. A tal fin, el 6 y 7 de junio de 2013 celebramos en la UAB el seminario “Prevención y sanción de la delincuencia económica”, cuyos ponentes se plegaron amablemente a los cuestionarios previos preparados por el equipo, formulando importantes aportaciones que agradecemos también, sin dejar de mencionarlos como generosos coautores de las conclusiones definitivas: los Profesores universitarios Fermín Morales (Catedrático de Derecho Penal de la UAB y Abogado), Carlos Martínez-Bujan Pérez (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de A Coruña), Santiago Redondo (Profesor Titular de Criminología y Psicología de la Universitat de Barcelona), Adán Nieto (Catedrático de Derecho Penal de la U. de Castilla-La Mancha), Diego Gómez-Iniesta (Prof. Titular de Derecho Penal de la Universidad de Castilla-La Mancha), Carlos Gorriz (Profesor Titular de Derecho Mercantil de la UAB) y Lluis Cases (Profesor Titular de Derecho Administrativo de la UAB y Abogado). Y los técnicos y otros especialistas: Juan Antonio Aliaga (responsable de prevención de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado), Lucinda Claver (Jefa de la división de instrucción de expedientes. Departamento de Secretaría técnica. Banco de España) y Francisco Bañeres (Fiscal Decano de Delitos Económicos. Tribunal Superior de Justicia de Catalunya). Por último, el marco del proyecto también ha permitido que algunos de los miembros del equipo realicen estancias de investigación sobre los temas objeto de estudio, cuyos anfitriones, queridos colegas y viejos amigos, también merecen nuestro especial agradecimiento. Así, la Prof. Cugat Mauri fue acogida en la Universidad de Utrecht (Holanda) por el Prof. Vervaele, mientras las Profesoras Rodríguez Puerta y Morón Lerma lo fueron en la Universidad de Módena (Italia), por el Prof. Luigi Foffani. Todos ellos nos han permitido cumplir el propósito y el compromiso de interdisciplinariedad con que iniciamos el proyecto, pero sobre todo, con ellos hemos ampliado nuestro horizonte, hemos aprendido mucho y esperamos haber sabido aprovechar todo lo que nos dieron para mejorar las páginas que el lector tiene en sus manos. A todos, nuestro más sincero reconocimiento y afecto. Bellaterra (Cerdanyola del Vallés) Barcelona, septiembre de 2013.

INTRODUCCIÓN Cuando el Código Penal español de 1995 —primero posterior a la Constitución de 1978— utilizó por primera vez el concepto de “delitos contra el orden socioeconómico” no lo hizo en una situación doctrinal pacifica, ni con absoluta claridad conceptual. Tras años de debate sobre la diferencia entre los delitos patrimoniales clásicos y los “nuevos” delitos económicos, se llegó a la rúbrica de compromiso que hoy encabeza el Título XIII del Libro II (“Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”), lo que suponía la renuncia a que el Código Penal diferenciara claramente entre unos y otros. Tampoco había unanimidad acerca de si, fuera lo que fuera el orden socioeconómico, debía acudirse al derecho penal para tutelarlo. Hoy no se discute la necesidad de intervención penal en la actividad económica entendida en sentido amplio y, consecuentemente, del Derecho Penal Económico (DPE), con independencia del acierto y/o la necesidad de muchas de las normas que se incluyen en él. Por otra parte, está considerablemente asumido que no puede manejarse un único concepto de delito económico, sino que pueden convivir concepciones estrictas con otras de mayor amplitud; a grandes rasgos, las primeras identifican la delincuencia económica con aquella que afecta a la intervención estatal en la economía y las segundas, con la que perjudica a bienes jurídicos supraindividuales de contenido económico, afectando a una pluralidad de personas. Sin ignorar la importancia de estas precisiones conceptuales, suficientemente desarrolladas en la doctrina, esta obra se orienta más concretamente a la aplicabilidad y la eficacia del DPE, para lo que podemos asumir un concepto amplio de delincuencia económica. Reconocemos que con ello no decimos nada sobre qué delitos deben incluirse en tal categoría, pero no es nuestra intención prolongar el debate clasificatorio más allá de esta introducción. Digamos, eso sí, que partimos de la necesidad de proteger penalmente bienes jurídicos supraindividuales que trascienden a la protección tradicional del patrimonio individual y, es más, asumimos que no todos los “delitos económicos” se encuentran en el Titulo XIII del Libro segundo, ni, por tanto, son clasificados legalmente como delitos contra el orden socioeconómico. Nuestro interés al abordar esta investigación —como precisaremos más adelante al exponer su objeto—, se sitúa en la prevención de la delincuencia económica en un doble plano: por un lado, los instrumentos reguladores de las condiciones sociales y económicas en las que se produce este tipo de delincuencia que podemos denominar prevención pre-o extrapenal y, por otro, la prevención

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específicamente penal ejercida desde el sistema de penas. Por esta razón, no pretendemos un estudio en profundidad de los tipos penales —aunque inevitablemente nos referiremos a ellos—, sino analizar su inserción en el conjunto de instrumentos de que dispone el ordenamiento jurídico para afrontar la realidad de la delincuencia económica. Y atendiendo a esta última, no cabe obviar que el DPE se enfrenta a una realidad social y criminológica distinta de la del derecho penal clásico —también llamado “nuclear”—, protector de los bienes jurídicos individuales. En efecto, la realidad en la que pretende intervenir el DPE presenta peculiaridades notorias. Desde un punto de vista social, la delincuencia económica ha gozado de mayor comprensión y tolerancia que, por ejemplo, la delincuencia violenta, aunque esta tradicional observación deba ser matizada en momentos de crisis económica como los que se viven al redactar estas páginas, en los que el enriquecimiento fraudulento de unos pocos a costa de los derechos de la mayoría, despierta el mayor de los rechazos. Por otra parte, desde un punto de vista criminológico, el perfil de los infractores también se aparta de la delincuencia clásica y presenta mayores rasgos de inserción social, conocimientos técnicos, posibilidades de defensa etc. que no pueden ignorarse a la hora de planificar estrategias preventivas, ni tampoco al diseñar el sistema de sanciones. Por último, no cabe ignorar que la actividad económica, especialmente en determinados sectores, posee potentes dinámicas propias con suficiente fuerza para ignorar olímpicamente las normas, —o al menos, bordearlas— sean éstas penales, civiles o administrativas.

Algunos rasgos del DPE relevantes para la investigación Con estas características de partida, el DPE también posee —aunque no de manera exclusiva— unos rasgos propios que conviene tener en cuenta para valorar su relación con otros instrumentos jurídicos y económicos protectores de los mismos intereses. Nos referimos a su carácter expansivo, en ocasiones simbólico y casi siempre dependiente del derecho administrativo. En efecto, aunque la expansión del derecho penal no se limita a la delincuencia económica, también aquí ha encontrado su campo de actuación. Como se ha dicho, el CP de 1995 ya supuso una opción expansionista que, aunque generalmente representaba una necesaria modernización del Código, no dejaba de trasladar a tal cuerpo legal comportamientos que tenían su tratamiento en otros sectores del ordenamiento, como, por ejemplo, los delitos societarios. Posteriormente, la inacabable ristra de reformas penales no ha dejado de afectar a la delincuencia económica, generalmente en sentido expansivo y, a veces, con el argumento de la modernización exigida por la internacionalización del derecho penal. Basten

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como ejemplo los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 445 CP), capitulo introducido en el CP por la LO 3/2000, modificado por la LO 15/2003 y por la LO 5/2010, o las frecuentes trasposiciones de Directivas europeas más allá incluso de lo que éstas exigen como en el tipo de corrupción entre particulares del art. 286 bis CP (LO 5/2010). En relación a este último, teóricamente destinado a proteger algo tan difícilmente aprehensible como la competencia en el mercado, el Proyecto de reforma del CP de 2013 le añade tres artículos más (arts. 286 ter, quater y quinquies) pese a las considerables dudas doctrinales sobre su esencia y aplicabilidad que serán analizadas en esta obra. Y como último ejemplo, el mismo Proyecto introduce una nueva sección en el Cap. XI del Tít. XIII del Libro II, con la rúbrica “Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en las personas jurídicas y empresas”, en el que, sin que tengamos todavía una experiencia evaluable sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se pretende sancionar penalmente la mera omisión de medidas de vigilancia o control para evitar delitos. En estas líneas no pretendemos cuestionar la importancia de los intereses protegidos ni la oportunidad político criminal de cada una de dichas decisiones legislativas, aunque los debates al respecto son necesarios y sobradamente conocidos. Lo que pretendemos es plantear la relación entre expansión del derecho penal económico y la paralela retirada del Estado en la regulación de la actividad económica o, si se quiere, la “desregulación” asociada a la mundialización de la economía. Los flujos económicos internacionales exigen una cada vez mayor flexibilización de las normas internas que suele ser diligentemente atendida por los Estados (por ejemplo, en derechos y costes laborales), de modo que el —al menos, teóricamente— mayor rigor penal convive con la incapacidad estatal para intervenir realmente en la actividad económica. O bien, cuando se interviene es para reparar con dinero público fiascos económicos en los que se aúna la irresponsabilidad empresarial con la pasividad o la connivencia del poder político y en los que la exigencia de responsabilidad penal tiene escasas posibilidades de prosperar, por decirlo de manera optimista. Si la expansión de la intervención penal en materia económica coincide en el tiempo con la retirada estatal de la economía cabe la hipótesis de que exista una relación entre ambos fenómenos que, así, serían antagónicos sólo aparentemente. No nos parece una hipótesis descabellada: precisamente la incapacidad o el abstencionismo consciente para regular eficazmente la economía conduce al Estado a sobreactuar en materia penal para mantener su presencia y exhibir el reducto de poder que retiene tras las sucesivas pérdidas de soberanía bien a manos de la Unión Europea, bien a consecuencia de las exigencias de los mercados internacionales. E incluso en el ámbito de la UE y ampliando el foco más allá del derecho penal, convive la incapacidad para evitar la desregulación de lo esencial y general,

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con la inflación normativa en lo accesorio o lo particular. Si se nos permite una cierta simplificación —que se desarrollará, por ejemplo, al abordar la delincuencia urbanística—, la hiperrregulación asistemática y desordenada, es también una forma de “desregulación”. Directamente relacionado con lo anterior se encuentra el segundo rasgo del DPE arriba enunciado: el carácter frecuentemente simbólico de las normas que lo integran, lo que requiere una breve matización sobre este concepto, suficiente para situar las observaciones que se harán en esta obra sobre el simbolismo de algunas normas penales. En un derecho penal que aspira a proteger bienes jurídicos, las normas transmiten mensajes valorativos orientados a tal finalidad de protección, previa consideración de su aptitud para conseguirlo. La transmisión del mensaje posee así un valor —simbólico— instrumental que se pone en relación con la necesidad de la propia norma, la importancia de lo que se quiere proteger y la aptitud del derecho penal para hacerlo. En cambio, cuando se denuncia el carácter simbólico de las normas penales como una característica indeseable, es cuando la transmisión del mensaje se convierte en un fin en sí mismo, una mera demostración pública de la preocupación por el tema, sin previa ponderación del contexto normativo y, frecuentemente, como enmascaramiento de la incapacidad o la indiferencia ante la real solución del problema. Tampoco pretendemos en este punto atribuir carácter simbólico a todas las normas pertenecientes al DPE, pero tendremos ocasión de plantearlo en algunas materias en las que se pongan de manifiesto las limitaciones preventivas del derecho penal en este ámbito. El tercer rasgo enunciado radica en la denominada “administrativización” del DPE, término de dudosa corrección con el que se describe la dependencia de las normas penales respecto de lo dispuesto en el ordenamiento administrativo. En efecto, el DPE aspira a intervenir en materias en las que existe una intensa intervención administrativa, (Hacienda Pública, derechos de los trabajadores, ordenación del territorio, mercado y consumidores etc.). Ello plantea problemas suficientemente conocidos como la utilización escasamente rigurosa de normas penales en blanco que a veces dejan la definición del delito en manos de la Administración o bien, la descuidada técnica legislativa que superpone y, por tanto, confunde, delitos con infracciones administrativas, provocando inseguridad jurídica, confusión procedimental e ineficacia. Por otra parte, la avasalladora entrada del derecho administrativo en el DPE se está llevando por delante el principio de lesividad que, en derecho penal, obliga a considerar que existe una clara lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, los tipos penales están frecuentemente construidos como meras infracciones de la normativa administrativa, lo que los convierte en infracciones formales que obligan a un esfuerzo interpretativo doctrinal y jurisprudencial para identificar el plus de gravedad que debe representar el delito respecto a la infrac-

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ción administrativa. Tarea interpretativa, a veces titánica, que pretendiendo mejorar la seguridad jurídica, no siempre lo consigue. Pero, sobre todo, la convivencia del control penal con el control administrativo, plantea problemas especialmente significativos para esta investigación: si existen instrumentos de control extrapenal que deberían disminuir las condiciones que propician los delitos e intervenir antes de que lleguen a producirse, debe comprobarse si actúan adecuadamente y en suma, si son funcionales o disfuncionales a la prevención de delitos.

El objeto de la investigación Con ello llegamos a la pregunta implícita en el título de esta obra: el DPE ¿es eficaz para prevenir la delincuencia económica? Como es lógico y esta introducción pretende plantear correctamente habrá que establecer cómo y en relación a qué contexto valoramos esa eficacia. De entrada, no nos proponíamos establecer cuántos delitos económicos quedan impunes por no perseguirse, es decir, como “cifra negra” que resulta indemostrable precisamente porque se desconoce. Tampoco nos parece demostrable la cantidad de delitos económicos que dejan de cometerse porque lo evita la amenaza penal, aunque precisamente por ello no descartamos que las penas anunciadas en el CP y la misma posibilidad de ser condenado penalmente ejerza un efecto de prevención general intimidatoria. Mayores posibilidades de demostración tendría una estimación del porcentaje de delitos económicos que son perseguidos penalmente sin poder llegar a ser condenados por deficiencias del derecho penal material o del derecho procesal penal. Nuestro propósito no ha sido obtener tal conclusión cuantitativa, pero con su enunciado nos acercamos ya al contexto normativo en el que pretendemos valorar las limitaciones del DPE. En efecto, si no es descartable un cierto efecto preventivo general intimidatorio del DPE, procede recordar la vieja afirmación de Beccaria acerca de que lo que realmente produce efectos intimidatorios no es la gravedad de la sanción penal sino sus reales posibilidades de aplicación. Añadiremos aquí que, junto a esas posibilidades materiales de aplicación del derecho penal, nos interesa conocer si, cómo y hasta dónde funcionan los instrumentos extra-o metapenales que se destinan a evitar las condiciones que propician el delito o a sancionar comportamientos de menor entidad que pueden ser la antesala de atentados mayores. En suma, creemos que la complementariedad del control penal y extrapenal es imprescindible en una concepción integradora del DPE que debería redundar en su eficacia. Admitido que el DPE interviene en sectores con fortísima intervención administrativa se plantean dos posibles enfoques sobre su eficacia preventiva. Uno

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de ellos se sitúa en el análisis del efecto preventivo-intimidatorio de la amenaza penal, sin descartar la consideración de la aptitud preventivo especial de la pena; desde este punto de vista, se valora la proporcionalidad de la pena y su aptitud para contramotivar los comportamientos punibles, específicamente en un ámbito de sujetos como el descrito, en el que por su generalizada inserción social, la amenaza penal y los efectos preventivo generales de la imposición de penas graves a sujetos socialmente respetados, pueden tener efectos considerables. Ése es el enfoque genérico que preside el análisis del sistema de penas en esta investigación. Sin embargo, limitarse a este análisis de la capacidad preventiva del derecho penal supondría, en realidad, concebirlo como prima ratio, esto es, confiar a la intimidación penal todos los esfuerzos por evitar los comportamientos indeseados. A nuestro juicio, una auténtica concepción del derecho penal como ultima ratio, requiere detenerse en la eficacia de los instrumentos extrapenales sin limitarse a decir que el número de delitos los ha demostrado ineficaces. Efectivamente, acudir al derecho penal como último recurso requiere que los instrumentos previos sean insuficientes, pero para valorar correctamente su suficiencia es necesario que éstos existan, estén bien orientados a la prevención del delito y funcionen lo más correctamente posible. Si ello es así, tiene sentido valorar su insuficiencia y optar por la intervención penal. Pero si las políticas legislativas y los instrumentos de control extrapenales —la prima ratio a la que se acude— no van en el sentido de la prevención de delitos y la eliminación de las condiciones objetivas que los propician, sino que incluso llegan a favorecerlas, es necesario incidir en tal terreno, sin confiar en que la ultima ratio del derecho penal solucione un problema que otros instrumentos más ágiles no son capaces de cortocircuitar. Valga como ejemplo de lo anterior la —de momento—, última propuesta de modificación del CP de la que tenemos conocimiento al concluir esta investigación, esto es, la futura tipificación penal de la financiación ilegal de los partidos políticos anunciada por el Presidente del Gobierno. Sin entrar ahora en la suficiencia o insuficiencia de tipos penales ya existentes como el cohecho, la malversación o las falsedades documentales, en caso de que se opte por una nueva norma penal en blanco completada por la regulación de la financiación de los partidos, probablemente se solapará la actuación del Ministerio Fiscal con la fiscalización por el Tribunal de Cuentas. Pero lo que nos interesa destacar ahora es que mientras el Tribunal de Cuentas no tenga reales competencias inspectoras, deba fiarse de la documentación que le aporta el posible infractor (el partido político) y sus conclusiones fiscalizadoras lleven más de cinco años de retraso, se hace difícil saludar entusiásticamente esta nueva reforma. O dicho a la inversa: será saludable sólo si se mejoran los controles pre-penales y la intervención penal tiene un ámbito específico claro en el que se aprecien y justifiquen los límites del injusto penal.