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SALARIO Y CRISIS ECONÓMICA

JESÚS R. MERCADER UGUINA Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2011

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Para Santiago Gonzรกlez Ortega, con mi gratitud

ÍNDICE Preliminar .............................................................................................

CAPÍTULO I SALARIO Y CRISIS ECONÓMICA I. Caminando bajo la negra sombra de la crisis .......................... II. El «tsunami» de la crisis: el desempleo ..................................... III. Los signos de la crisis en nuestro mercado de trabajo ............. 1. El primer signo: el efecto de la crisis en la profundización en la precariedad laboral .................................................... 2. El segun do signo: bajos niveles de cualificación y elevado índice de fracaso escolar ...................................................... 3. Tercer signo: el sesgo de la estructura productiva española 4. Cuarto signo: el singular comportamiento de la productividad en España ............................................................................ 5. Quinto signo: el efecto distorsionante de la estructura de la negociación colectiva sobre la determinación de los salarios..................................................................................... 6. El sexto signo: el peculiar comportamiento de los salarios en situaciones de crisis ........................................................ 7. El séptimo y último signo: el papel secundario de los instrumentos de flexibilidad interna en la normativa española .

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CAPÍTULO II LA INSOSLAYABLE NECESIDAD DE LIGAR SALARIOS A LOS RESULTADOS EMPRESARIALES: LA PRODUCTIVIDAD Y LA COMPETITIVIDAD COMO OBJETIVO I. La retribución basada en la productividad y la competitividad empresarial como objetivo ......................................................... II. El bonus como «supraconcepto» y sus límites jurisprudenciales . III. Criterios y técnicas de determinación del salario variable. Sus límites ......................................................................................... 1. La transparencia y la objetividad como presupuestos: la prohibición de «condiciones puramente potestativas» ....... 2. Instrumentos y técnicas de determinación de la retribución variable ligada a resultados ................................................

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ÍNDICE

2.1. La retribución variable basada en los objetivos individuales o colectivos ........................................................ 2.2. Salario variable vinculado al desempeño del trabajador 3. La remuneración por competencias: de los resultados a las habilidades ........................................................................... IV. Dinámica de los sistemas de retribución variable ................... 1. Condiciones de liquidación y pago de las retribuciones variables ............................................................................... 2. La inmodificabilidad unilateral de las condiciones pactadas y el canal del art. 41 ET ......................................................

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CAPÍTULO III LA DIFERENCIACIÓN Y RACIONALIZACIÓN DEL COSTE SALARIAL EN FUNCIÓN DE LA EXPERIENCIA I. Los salarios de los trabajadores de nuevo ingreso ................... 1. El salario mínimo como suelo de garantía ......................... 2. Reducción del salario mínimo y trabajadores de nuevo ingreso ..................................................................................... 2.1. Los salarios de ingreso en la negociación colectiva..... 2.2. Los salarios de nuevo ingreso y el principio de igualdad. Consideraciones jurisprudenciales .............................. II. Dobles escalas salariales: diferentes fuentes de regulación, diferentes soluciones jurídicas .................................................. 1. Dobles escalas, en busca de su fundamento ....................... 2. Las dobles escalas establecidas en convenios colectivos estatutarios .......................................................................... 2.1. La fecha de ingreso en la empresa no es un motivo genérico de discriminación pero sí de desigualdad arbitraria ...................................................................... 2.2. Dobles escalas salariales «puras» ................................ 2.3. Dobles escalas salariales ponderadas y canon de control sobre su constitucionalidad.......................................... 2.3.1. Dobles escalas y los compromisos de empleo como justificación objetiva y razonable ...................... 2.3.2. Dobles escalas y contexto de reestructuración empresarial como causa de justificación .......... 2.3.3. La existencia de criterios organizativos empresariales como razón objetiva y justificada de la diferencia de trato ............................................. 3. Dobles escalas y acuerdos de empresa: un lugar para la diferencia salarial ................................................................

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ÍNDICE

4. Dobles escalas salariales y el papel diferenciador de la voluntad unilateral del empresario .................................... III. La antigüedad como «supuesto» reconocimiento de la experiencia. Su paulatina desaparición.........................................................

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CAPÍTULO IV FLEXIBILIZACIÓN Y AJUSTE SALARIAL POR LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA I. Vías y métodos de revisión salarial: entre el pasado, presente y el incierto futuro ..................................................................... 1. Texto y contexto de las cláusulas de revisión salarial ....... 2. Crisis económica y efectos de la asimetría de las cláusulas de revisión salarial: la interpretación del Tribunal Supremo 3. Criterios alternativos al IPC como índices de indexación salarial ................................................................................. 4. Nuevos rumbos de las cláusulas de revisión salarial en la negociación colectiva de la crisis......................................... 5. ¿Caben las revisiones salariales unilaterales por el empresario? .................................................................................... II. Los acuerdos de descuelgue como mecanismos de adaptación salarial en la empresa ............................................................... 1. Los acuerdos de descuelgue salarial: una apuesta por la negociación de empresa ....................................................... 2. La eliminación del papel tutelar de la negociación sectorial en la mecánica del descuelgue salarial .............................. 3. El presupuesto objetivo del descuelgue: la inaplicación salarial de las condiciones establecidas en convenios supraempresariales ................................................................. 4. El presupuesto material del descuelgue: condiciones del descuelgue. La afectación de las posibilidades de mantenimiento del empleo como eje de rotación de la norma ........ 5. Procedimiento para la negociación del acuerdo de descuelgue 5.1. Legitimación para negociar acuerdos empresariales de descuelgue..................................................................... 5.2. Legitimación en los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores ................................... 5.3. Previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del art. 41.4 ET ............................................. 5.4. Vías de solución en caso de desacuerdo entre las partes .................................................................................. 6. Contenido y eficacia del acuerdo del descuelgue .........

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ÍNDICE

I. II. III.

IV.

CAPÍTULO V LA CRISIS COMO MECANISMO DE IMPULSO A LA RENOVACIÓN DE LOS CONTENIDOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN MATERIA SALARIAL Cambio, flexibilidad y modernidad en los contenidos de la negociación colectiva en materia salarial ..................................... La disponibilidad por la negociación colectiva de la exigencia de homogeneidad en las condiciones compensables y absorbibles Repensando los modelos clásicos de mejora salarial: control del absentismo y limitación de las mejoras voluntarias fijadas en convenio ...................................................................................... ¿Participar en los beneficios en un contexto de crisis económica? Algunas fórmulas .......................................................................

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CAPÍTULO VI EL PERSONAL FUERA DE CONVENIO Y OTROS ESPACIOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO MEDIO DE RENOVACIÓN Y AJUSTE SALARIAL I. Las peculiaridades retributivas del personal excluido de convenio ........................................................................................... 1. El estatuto del personal fuera de convenio ........................ 2. Las proyecciones en materia salarial de la exclusión del convenio colectivo ................................................................ 2.1. El límite de la discriminación y la arbitrariedad en el establecimiento de las condiciones salariales del personal fuera de convenio .......................................... 2.2. Equilibrio de prestaciones y régimen retributivo del personal fuera de convenio inferior al del personal incluido.......................................................................... 2.3. No existe obligación de revisar la retribución de los trabajadores fuera de convenio siempre que se respeten los mínimos legales ...................................................... 2.4. Para la implantación del régimen de condiciones salariales extramuros del convenio, el empresario no tiene necesidad de acudir al procedimiento del art. 41 ET . 3. Efectos salariales de la reinclusión .................................... II. El acuerdo novatorio como método de flexibilización y ajuste salarial........................................................................................ 1. Rasgos fundamentales de la novación modificativa ..........

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ÍNDICE

2. El acuerdo novatorio como vía de flexibilización salarial: los pactos de retribución flexible .............................................. 3. La novación contractual como instrumento de ajuste: la supresión temporal de las mejoras salariales ....................

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CAPÍTULO VII LA VÍA DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COMO INSTRUMENTO DE AJUSTE SALARIAL EN UN CONTEXTO DE CRISIS I. Exigencias causales y fundamentos de las modificaciones sustanciales en materia salarial..................................................... II. ¿Puede modificarse a la baja la cuantía del salario a través de la modificación sustancial: ¿una hipócrita cuestión? ............... III. Periodo de consultas y acuerdo como vía propia de alcanzar las modificaciones sustanciales en materia retributiva. La prohibición de las modificaciones unilaterales por parte empresarial 1. La exigencia de un período de consultas como vía necesaria de la modificación colectiva ................................................. 2. ¿Hasta dónde alcanza la buena fe el período de consultas en las modificaciones sustanciales de carácter colectivo? Nuevas líneas flexibilizadoras ............................................ 3. El acuerdo con los representantes de los trabajadores...... IV. Las modificaciones sustanciales de condiciones salariales establecidas por disposiciones convencionales: un terreno para la polémica ..................................................................................... 1. Las modificaciones sustanciales de convenios colectivos estatutarios de ámbito supraempresarial .......................... 2. La modificación de condiciones establecida en convenio estatutario de empresa o ámbito inferior ........................... 3. Las modificaciones sustanciales de convenios colectivos extraestatutarios y pactos de empresa ............................... V. La modificación sustancial de condiciones a través del expediente concursal ....................................................................................

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CAPÍTULO VIII LA ÚLTIMA RATIO: CRÉDITOS SALARIALES Y TUTELA CONCURSAL I. La débil posición de los créditos salariales en el concurso ...... II. Un breve acercamiento a la mecánica de los créditos laborales en el concurso .............................................................................

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ÍNDICE

III. Los créditos salariales como deudas de la masa. Un repaso a la doctrina de los juzgados de lo mercantil .............................. 1. Los créditos por salarios de los últimos treinta días ......... 2. Créditos surgidos como consecuencia de la continuidad de la actividad empresarial...................................................... IV. Los créditos salariales como créditos concursales. Un acercamiento desde la práctica ............................................................ 1. El privilegio especial refaccionario del crédito laboral ...... 2. Los créditos salariales con privilegio general .................... 3. Créditos salariales ordinarios y subordinados ................... V. Preferencias crediticias y ejecución singular. El solitario y pendiente de reforma art. 32 ET. ..............................................

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PRELIMINAR El presente estudio se inserta en una línea de investigación en la que vengo trabajando desde hace años. Dicha línea la inicié con el estudio Modernas tendencias en la ordenación salarial. La incidencia sobre el salario de la Reforma Laboral, 1996 y ha sido continuada con numerosos estudios posteriores en los que situé, como línea básica de investigación, el análisis de la progresiva implantación en nuestro sistema de relaciones laborales de los sistemas de retribución variable así como los importantes cambios que estaba viviendo el salario: la piedra angular de nuestro modelo de relaciones individuales de trabajo. Debo dejar constancia, en este sentido, de que a esa continuidad contribuyó de manera decisiva el hecho de que, desde el año 2000, iniciara la coordinación del Grupo de salarios del Observatorio de la negociación colectiva de CC.OO, dirigido por mi querido amigo Ricardo Escudero. Esta experiencia resultó extraordinariamente enriquecedora ya que me permitió trabajar en equipo junto con estimados compañeros y excelentes profesionales. Fruto de este trabajo, aparecieron varios estudios colectivos en los que profundizamos en la implantación a través de la negociación colectiva de las nuevas formas y fórmulas de entender el salario. Resultado de ello son los capítulos que en esta materia fueron publicados: primero, en el Observatorio de la negociación colectiva, Madrid, CC.OO, 2002; y, posteriormente, en La negociación colectiva en España: Una visión cualitativa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004; La negociación colectiva en España: Una mirada crítica, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006 y La negociación colectiva en España: Un enfoque interdisciplinar, Madrid, Cinca, 2008. En este marco debe situarse el encargo que me realizó la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, para dirigir el estudio El contenido económico de la negociación colectiva, Madrid, MTAS, 2005. Puedo afirmar, por tanto, que el salario, en sus diversas dimensiones, ha constituido un aspecto central de mis preocupaciones científicas que se ha enriquecido, además, con la participación en numerosas Jornadas, Seminarios, Cursos y encuentros en los que he tenido oportunidad de contrastar mis reflexiones con

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perspectivas tanto empresariales como sindicales que han contribuido a un acercamiento al día a día de lo salarial y, por tanto, a la obtención de una visión frontal y directa de la práctica de las políticas salariales en las empresas españolas. El contexto de crisis económica que vivimos en nuestros días ha supuesto, sin duda, un importante acicate para volverme a acercar de manera monográfica a esta materia. La variable salarial se ha convertido en un elemento clave en la actualidad y el debate sobre salarios y productividad en una de las cuestiones centrales del debate social. Mucho tiene que ver en la decisión de elaborar la presente monografía la ponencia que, con el título “Política salarial de la crisis”, presenté en las XXIII Jornadas de Estudio sobre negociación colectiva, organizadas por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, en diciembre del pasado año. Agradezco a su Presidenta, la Profesora Carolina Martínez Moreno, y a los representantes sindicales y empresariales, su amable invitación a participar en estas Jornadas así como a los asistentes a las mismas que, con sus intervenciones, contribuyeron a perfilar algunas de las reflexiones que aquí presento. La obra que tiene el lector en sus manos se encuentra vinculada con el Proyecto Nacional de Investigación de I+D+I (DER200909001) del Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre el tema “Derecho del Trabajo y objetivos empresariales de competitividad y productividad: Exigencias del ordenamiento laboral en un nuevo entorno económico”, del que soy investigador principal. Diversas reflexiones surgidas de este activo grupo de trabajo incardinado en el más general, “Derecho del Trabajo, cambios económicos y nueva sociedad”, verán la luz en los próximos meses. El presente libro se encuentra dedicado al Profesor González Ortega. A él debo agradecer el impulso que me llevó a la Universidad Carlos III de Madrid y que me permitió unirme a un colectivo profesional y humano de enorme calidad. Mi gratitud, por tanto, por haberme regalado, en expresión de Hegel, uno de los “domingos de mi vida”.

CAPÍTULO I

SALARIO Y CRISIS ECONÓMICA I. CAMINANDO BAJO LA NEGRA SOMBRA DE LA CRISIS Me encanta una anécdota, seguramente apócrifa, de la Primera Guerra Mundial. Un puesto militar alemán escribe un telegrama a sus aliados austriacos: “Aquí la situación es seria, pero no catastrófica”. La respuesta dice: “Aquí la situación es catastrófica, pero no seria”. Esta última frase define nuestra época. Nos cuesta tomar en serio la debacle a la que nos enfrentamos. La crisis económica por la que atraviesa nuestro país posee un alcance y una magnitud difícilmente apreciables desde la perspectiva que ahora poseemos pero, sin duda, la misma trasciende la de una mera coyuntura superable a corto plazo. Esta crisis global ha llevado a un déficit de confianza, que tardará tiempo en resolverse. Posee, en nuestro país, unas peculiares condiciones que hacen, sin duda, que la etapa en la que ahora nos encontramos sea una de las más duras y con más incertidumbres que se han abierto en España a lo largo de su historia. Ello exige de una posición madura y responsable por todos aquellos que intervienen en el mundo de las relaciones sociales y, en especial, de las laborales. No es momento de vanas reflexiones, de voluntarismos interpretativos y del mantenimiento de posiciones que más se basan en lo emotivo que en lo racional y es, más que nunca, momento de iniciar debates abiertos que pongan sobre la mesa las formas y modos de concebir y de entender el marco institucional de nuestro sistema normativo laboral. Desechando el radical cuestionamiento de aquellas disposiciones que fundamentan el suelo del ordenamiento laboral o de aquellas que pretenden un conservacionismo a ultranza del actual statu quo, sí creo necesario revisar, al calor de las actuales necesidades, alguna de las instituciones clave de nuestro ordenamiento y observar su adecuación a estos nuevos y terribles tiempos en los que nos encontramos. No se trata de desmontar nuestro modelo laboral pero sí de contemplar, desde una nueva perspectiva, instituciones que, nacidas en un determinado con-

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texto histórico, han conservado su impronta en realidades económicas y sociales significadamente distintas. Creo que es hora de abrir un debate sereno pero intenso sobre los fundamentos de nuestro Derecho del Trabajo y en qué medida los mismos realmente responden a justificaciones reales o resultan, más bien, inercias propias de un pasado que ha pasado.

II. EL “TSUNAMI” DE LA CRISIS: EL DESEMPLEO Uno de los pocos aspectos de la crisis que golpea, desde hace ya unos años, la economía de los países del primer mundo en los que hay consenso unánime remite a los orígenes de la misma. La crisis, se ha dicho, no es un fenómeno meteorológico, tiene sus culpables. No hay duda de que determinados comportamientos estratégicos y especulativos en el mercado financiero han sido la causa y origen de la situación económica actual. Pero la situación es, sin duda, más compleja y en ella inciden una amplia gama de factores: la restricción crediticia ha instalado la desconfianza interbancaria; las continuas subidas del precio del petróleo han activado graves procesos inflacionistas que son capaces de alterar gravemente la economía; la construcción, motor de la economía e instrumento generador básico de empleo en nuestro país, se ha convertido en una rémora para el sistema productivo y ha contribuido a una caída en picado del empleo y, en fin, los inversores y los especuladores financieros castigan a los países que muestran problemas de solvencia, de elevada deuda o de alto déficit público, lo que ha tenido como consecuencia el desarrollo de severos planes de ajuste público. Pero el epicentro del anterior terremoto económico se ha situado en el terreno del empleo. Según las estimaciones de la Organización Mundial del Trabajo, la crisis internacional ha supuesto un incremento del desempleo de 30 millones de personas en todo el mundo, situándose la cifra global de desempleados en 210 millones de personas a mediados de 2010. También en el caso del mercado de trabajo se observa un comportamiento diferenciado entre economías emergentes y desarrolladas. La mayor parte del incremento del desempleo (20 millones de personas) desde 2007 se concentra en los países desarrollados. Y son las econo-

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mías emergentes (excepto Sudáfrica) las que durante 2010 han registrado crecimiento del empleo y reducción del desempleo. El último dato disponible para la zona euro indica una destrucción de empleo del 0,2% interanual en el tercer trimestre de 2010. El escenario central de los principales organismos internacionales apunta a la continuidad del proceso de recuperación mundial a partir de 2011 (4,5% en promedio desde 2011 a 2015), manteniéndose el liderazgo de las economías emergentes y en desarrollo (6,5%) y siendo más moderado el crecimiento en las economías avanzadas (2,5%). La paradoja se hace patente y son los países desarrollados en los que más se ha sufrido la recesión económica y en los que la recuperación resultará más lenta y dolorosa.

Fuente: Eurostat

La crisis no tiene un origen laboral pero afecta al mercado de trabajo de forma muy intensa. España sufre una destrucción de empleo muy superior a la observada en la mayoría de los países desarrollados. La economía española ha sufrido con particular intensidad —como ocurrió en crisis precedentes— la destrucción del empleo, presentando un comportamiento diferencial desfavorable

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respecto de los países de nuestro entorno. La pérdida neta de empleo se aproxima a 2 millones de personas y la tasa de paro se ha incrementado en torno a 12 puntos, desde los niveles mínimos, en todo el periodo democrático, alcanzados en el tercer trimestre de 2007 (8%). Este comportamiento especialmente negativo de nuestro mercado de trabajo se muestra aún más desfavorable si nos centramos en determinados colectivos, como es el caso de los jóvenes1. España es el país de Europa con mayor tasa de desempleo juvenil, alcanzando un 45% de la población activa, y adelantando por más de 40 puntos a países como Austria, Alemania y Holanda (con tasas en torno al 5%). Estamos cerca de Estonia, Lituania y Grecia (con cifras próximas al 37%). La tasa de desempleo juvenil española es tres veces mayor que la de Dinamarca, cuatro veces y media la de Alemania, cinco veces la de Austria y Holanda, y es dieciocho puntos mayor que la de Francia.

Fuente: Eurostat

Sobre las causas de las elevadas tasas de desempleo juvenil en España, vid. el estudio plenamente vigente de F. SANZ FERNÁNDEZ, ¿Por qué es tan alto el paro juvenil en España?, Cuadernos de Información Económica, 1999, nº 148-149, pp. 65-73.

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Fuente: Eurostat

III. LOS SIGNOS DE LA CRISIS EN NUESTRO MERCADO DE TRABAJO 1. El primer signo: el efecto de la crisis en la profundización en la precariedad laboral A ello se une la alta volatilidad del empleo generada por un mercado de trabajo dual, en el que, desde hace más de dos décadas, cerca del 30% de los asalariados tiene contrato temporal. Ello tiene como efecto que en las fases expansivas del ciclo este modelo genere una fuerte creación de empleo, si bien concentrada en sectores de baja productividad, pero en las fases recesivas produce un efecto de destrucción masiva de empleo. Y, en fin, ni las medidas de estímulo fiscal ni las de fomento del empleo resultan eficaces para corregir los principales problemas que provocan un funcionamiento tan ineficiente de nuestro mercado de trabajo. La elevada sensibilidad del empleo español al ciclo económico puede explicarse, entre otros motivos, por el ineficiente conjunto

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de instituciones del mercado de trabajo que España ha venido padeciendo durante décadas. Por ejemplo, incluso en los años máximos del ciclo expansivo, más de un tercio de los asalariados tenían contratos temporales que les diferenciaba de los dos tercios restantes con contratos indefinidos en términos de restricciones al despido, salarios y condiciones generales de trabajo.

Fuente: Eurostat

El colectivo más vulnerable ha sido el de los asalariados con contrato temporal (1,4 millones). La tasa de temporalidad ha pasado en tres años del 31,8% al 25,6%2. No obstante, la tasa de temporalidad ha iniciado un repunte desde el primer trimestre de 2010, tres trimestres después del mínimo interanual del empleo. Por tanto, parece haberse iniciado la secuencia, observada

Los datos que se utilizan OFICINA ECONÓMICA PRESIDENCIA DEL GOBIERNO, Informe Económico del Presidente del Gobierno 2010, Madrid, Presidencia, 2010, p. 26.

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en el anterior periodo de crisis, según la cual la recuperación del empleo se produce en un primer momento con el crecimiento de los trabajadores temporales y, unos trimestres después, con la reactivación de la contratación indefinida. En este caso, habrá que observar además los efectos de la reforma laboral, que tiene entre sus objetivos favorecer la estabilidad en el empleo.

2. El segundo signo: bajos niveles de cualificación y elevado índice de fracaso escolar Se desprende según la EPA que el desempleo se ceba con más fuerza en aquéllos jóvenes que tienen escasa formación, muchos de ellos, simplemente con la Educación Primaria terminada. El 31,2% de la población menor de 24 años no logra culminar los estudios relativos a la educación secundaria obligatoria, lo que nos sitúa como el tercer país por la cola en fracaso escolar, con unos datos que duplican los de la media europea. El alto porcentaje de jóvenes que abandonan prematuramente los estudios nos ha acompañado en la última década, incluso incrementándose ligeramente, frente a la tendencia decreciente de la mayor parte de los estados miembros de la Unión Europea. La mayor parte del empleo perdido se encuentra entre los asalariados menos cualificados (1,6 millones, un 82% del total), aquéllos que no han estudiado más allá de la educación obligatoria.

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Fuente: Eurostat

El destino prioritario tanto de los que fracasan como de los que abandonan el sistema educativo es el mercado de trabajo, pero están demostradas empíricamente la peor inserción y trayectorias laborales de estos jóvenes frente a aquellos que alcanzan

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