SARA GARCÍA GARCÍA
LOS SERVICIOS AMBIENTALES EN EL DERECHO ESPAÑOL
SARA GARCÍA GARCÍA
Derecho ambiental
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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LOS SERVICIOS AMBIENTALES EN EL DERECHO ESPAÑOL
CONSEJO EDITORIAL DE LA COLECCIÓN DERECHO AMBIENTAL
Enrique Jesús Martínez Pérez (Dir.) Profesor Titular de Derecho Internacional Público Universidad de Valladolid (España)
Carla Amado Gomes Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Investigadora do Centro de Investigaçao de Direito Público Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Católica (Porto)
Rafael Fernández Valverde Magistrado del Tribunal Supremo de España
Maria del Pilar García Pachón Directora del Departamento de Derecho del Medioambiente Universidad del Externado (Colombia)
Mariano Magide Herrero Abogado. Socio de Uría Menéndez
Sergio Salinas Alcega Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Zaragoza (España)
Ana Sánchez Lamelas Profesora Titular de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria (España)
Íñigo Sanz Rubiales Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Valladolid (España)
Jochen Sohnle Catedrático de Derecho Público Université de Lorraine, Facultad de derecho, Nancy (Francia)
Jorge E. Viñuales Catedrático de Derecho y Política Ambiental Universidad de Cambridge (Reino Unido)
LOS SERVICIOS AMBIENTALES EN EL DERECHO ESPAÑOL
SARA GARCÍA GARCÍA Doctora acreditada contratada Universidad De Valladolid
tirant lo blanch Valencia, 2022
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La aceptación de la presentes obra ha tenido en consideración la evaluación y calificación obresaliente cum aude otorgada por los expertos componentes del tribunal calificador de la tesis doctoral que ahora se publica, cumpliendo con el criterio correspondiente de los revisores externos y ofreciendo la calidad debida a la presente obra.
© SARA GARCÍA GARCÍA
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-828-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A mi pequeña gran familia, presente y ausente: Sara, Rubén, Álvaro, Sergio, Victoria, Angelines, Aurelio, Margarita y Francisco.
ÍNDICE Abreviaturas..............................................................................................
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Prólogo.....................................................................................................
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Introducción..............................................................................................
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I. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS DISTINTOS INTERESES PRESENTES EN LA NATURALEZA: LA UNIÓN DE UNA PERSPECTIVA PATRIMONIAL Y UNA FUNCIONAL EN EL DERECHO AMBIENTAL ACTUAL....................................................................
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1. EL ENFOQUE TRADICIONAL: EL TRATAMIENTO DE LA NATURALEZA DESDE LOS BIENES-RECURSOS NATURALES. LA ATENCIÓN A LOS INTERESES DEL TITULAR DEL BIEN COMO MEDIO PARA PROTEGER EL INTERÉS GENERAL PRESENTE EN EL MEDIOAMBIENTE............................. 1.1. Reconocimiento de intereses esenciales en la protección de la naturaleza. Conservar el medioambiente es una exigencia constitucional...................................................................... 1.2. Protección de lo general a través de intereses individuales: el recurso natural entendido como un bien susceptible de aprovechamiento................................................................. 1.3. La importante función social cumplida por los recursos naturales: la constatación de la presencia de un interés de todos en la naturaleza que debe ser protegido...................... 1.4. Insuficiencia en la protección de la naturaleza: la necesaria concreción de los intereses generales. El doble enfoque, patrimonial y funcional, del Derecho ambiental...................... 2. EL ENFOQUE FUNCIONAL Y LA LLEGADA DEL SERVICIO AMBIENTAL AL DERECHO..................................................... 2.1. Décadas 60 y 70: el desarrollo de la figura en la teoría económica................................................................................. 2.2. Los años 80 y 90: la aparición de la noción de servicio ambiental en textos de contenido jurídico................................ 2.2.1. Derecho Internacional: la Convención Ramsar y la importancia de los servicios de los humedales.......... 2.2.2. Unión Europea: Reconocimiento de los bosques como fuentes de servicios ambientales esenciales..........
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2.2.3. España: la llegada del servicio ambiental a través de la Estrategia Forestal Española................................. 2.3. La década de los 2000: la aparición de un nuevo enfoque en el Derecho ambiental. Sistematización e inclusión del servicio ambiental en el ordenamiento........................................ 2.3.1. El enfoque por ecosistemas: un nuevo método de gestión de la naturaleza de carácter integral............. 2.3.2. La EEM, base de la sistematización de la figura del servicio ambiental.................................................... 2.3.3. El asentamiento del servicio en la normativa: especial importancia de la figura en el ámbito de la responsabilidad medioambiental................................... 3. EL SERVICIO COMO MANIFESTACIÓN DEL INTERÉS GENERAL PRESENTE EN LA NATURALEZA. EL CONTENIDO DE LA FUNCIÓN SOCIAL DESEMPEÑADA POR LA NATURALEZA..................................................................................... 3.1. El valor como un bien en sí mismo considerado: análisis de precedentes.......................................................................... 3.2. La teoría del valor ambiental de los recursos naturales: el servicio como bien ambiental de interés que cumple la función social de la naturaleza, el recurso como bien patrimonial cuya titularidad se ve limitada por la presencia del servicio................................................................................
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II. LOS SERVICIOS AMBIENTALES: ANÁLISIS DEL CONCEPTO....
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1. EL SERVICIO AMBIENTAL: CONCEPTO................................ 1.1. La noción inicial de servicio ambiental................................ 1.2. Concepto jurídico: presupuestos para hablar en Derecho de un servicio ambiental........................................................... 1.2.1. Proceso de un ecosistema o función de un recurso natural..................................................................... 1.2.2. Útil, directa o indirectamente, para el ser humano.... 2. SUJETOS: LOS BENEFICIARIOS, DIRECTOS O INDIRECTOS, DEL SERVICIO.................................................................. 2.1. La controvertida “no subjetividad” de la naturaleza............ 2.2. El ser humano como sujeto beneficiario, directo o indirecto, del servicio........................................................................... 2.3. La Administración Pública como sujeto custodio del servicio ambiental....................................................................... 3. OBJETO: EL CONTENIDO DE LA CONTRIBUCIÓN, EL BENEFICIO..................................................................................... 3.1. El servicio ambiental como uso del recurso natural y como límite a ese uso....................................................................
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3.1.1. El servicio ambiental como uso del recurso: la obtención del beneficio directo..................................... 3.1.2. El servicio ambiental como límite al uso del recurso: la garantía de los beneficios directos y la protección de los beneficios indirectos....................................... 3.1.3. Identificación del servicio como uso y límite en la regulación de los distintos recursos naturales. En especial en la regulación del dominio público hidráulico. 3.2. El servicio ambiental como objeto de servidumbre.............. 3.3. ¿El servicio ambiental como un fruto?................................. 4. CLASES DE SERVICIOS AMBIENTALES.................................. 4.1. Por razón del objeto-beneficio............................................. 4.1.1. Clasificaciones de carácter económico...................... 4.1.2. El inventario del RDLRMA...................................... 4.1.3. El inventario CICES................................................. 4.1.4. La razón de ser de los inventarios............................. 4.2. Por razón del sujeto-beneficiario. Servicios esenciales para el ser humano...................................................................... 4.3. Por razón del recurso-soporte.............................................. 4.4. Por razón del sistema natural............................................... 4.5. Por razón del uso................................................................. III. LA NECESARIA ADAPTACIÓN DE CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS DEL DERECHO AMBIENTAL DERIVADA DEL RECONOCIMIENTO DEL SERVICIO...................................................... 1. EL CONCEPTO JURÍDICO DE MEDIOAMBIENTE Y DE DERECHO AMBIENTAL: UNA RECONSIDERACIÓN DESDE EL SERVICIO........................................................................ 2. EL DERECHO A UN MEDIOAMBIENTE ADECUADO: CONCRECIÓN DE SU CONTENIDO............................................... 3. LOS CONCEPTOS DE CONSERVACIÓN, CALIDAD Y CONTAMINACIÓN VISTOS DESDE EL SERVICIO AMBIENTAL... 3.1. Conservación, calidad y servicios ambientales..................... 3.2. La contaminación desde la óptica del servicio...................... 4. EL CONCEPTO JURÍDICO DE DAÑO AMBIENTAL: SU NECESARIA REVISIÓN TRAS EL RECONOCIMIENTO DEL SERVICIO POR EL DERECHO.................................................. 4.1. El concepto de daño ambiental............................................ 4.1.1. Daño de origen humano........................................... 4.1.2. Que afecta a los elementos ambientales: tanto recursos como servicios.................................................... 4.1.3. Y genera unos efectos específicos sobre los recursos naturales o los servicios ambientales........................
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4.2. La reducción de la indeterminación de conceptos a través de los servicios ambientales: la concreción de lo “significativo” en el contexto de los daños ambientales............................... 4.2.1. Una afección a la naturaleza será directamente significativa si afecta a la salud humana. La relación entre la salud humana y el servicio ambiental................... 4.2.2. Una afección a la naturaleza será directamente significativa si afecta al servicio ambiental «de hábitat o acogida». El hábitat como servicio ambiental........ 4.2.3. Afecciones a la integridad, conservación y calidad del recurso natural: la presencia del servicio en estos criterios.................................................................... A) Indicadores cuantitativos.................................... B) Indicadores cualitativos...................................... 4.2.4. ¿Qué pasa con un menoscabo “no significativo”?..... 4.3. Alteración del recurso que deteriora el servicio, nuevo concepto de daño ambiental...................................................... IV. CONSECUENCIAS A NIVEL ORDINAMENTAL DERIVADAS DEL RECONOCIMIENTO DEL SERVICIO AMBIENTAL: LA ADAPTACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO AMBIENTAL Y LA CREACIÓN DE NUEVOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y CONSERVACIÓN DE LA NATURALEZA BASADOS EN LOS SERVICIOS AMBIENTALES................. 1. EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN ANTE EL SERVICIO AMBIENTAL. INCLUSIÓN DE LA ATENCIÓN A LOS SERVICIOS EN LA POLICÍA ADMINISTRATIVA. EL CASO DE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL..................................................... 2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN O CAUTELA Y LOS SERVICIOS........................................................................................... 3. LAS NOVEDADES EN TORNO AL PRINCIPIO “QUIEN CONTAMINA PAGA”: LA APARICIÓN DEL PRINCIPIO “QUIEN SE BENEFICIA PAGA” Y EL SURGIMIENTO DE MECANISMOS DE INCENTIVO O COMPENSACIÓN DE EXTERNALIDADES BASADOS EN SERVICIOS AMBIENTALES.............. 3.1. La relación del principio con el servicio. El principio “quien se beneficia paga”: corolario del principio contaminadorpagador derivado del reconocimiento del servicio ambiental........................................................................................ 3.2. Quien se beneficia paga: los mecanismos de pagos por servicios ambientales................................................................... 3.2.1. Surgimiento y evolución de estos PSA.......................
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3.2.2. Descripción de los diferentes tipos de PSA: mecanismos para minimizar o compensar el daño ambiental producido por una actividad económica basados en el servicio ambiental................................................. A) Los PSA originarios: medios para fomentar, compensando el esfuerzo, la conservación o promoción de servicios ambientales......................... B) Los PSA derivados: medios para compensar, a través de la conservación o promoción de servicios, daños o externalidades negativas para el medioambiente................................................... 3.2.3. Principales modelos de PSA dirigidos a incentivar o compensar el rediseño de actividades para que impulsen o conserven servicios ambientales.................. A) Pagos condicionados de ayudas públicas: el ejemplo de la eco-condicionalidad y el denominado pago verde diseñado por la PAC................ B) El contrato territorial, la custodia del territorio y otros incentivos por externalidades ambientales recogidos en la legislación española.................... 3.2.4. Principales modelos de PSA dirigidos a compensar daños ambientales a través del pago a terceros por fomentar o conservar servicios................................. A) PSA derivados de la creación de mercados artificiales de recursos naturales. Especial referencia a los bancos de conservación................................. B) PSA que toman la forma de un derecho real: las conservation easements anglosajonas o servidumbres de conservación latinoamericanas y la obligation réelle environnementale francesa........ 3.3. Quien contamina o quien se beneficia paga, ¿qué se paga?.. 3.3.1. La necesaria toma en consideración del servicio en la valoración económica de las externalidades positivas y negativas para el medioambiente................... 3.3.2. La valoración del servicio ambiental ¿una operación ya conocida? Análisis de la cuestión en la búsqueda de un método general de determinación de la cuantía de un PSA............................................................ 4. EL PRINCIPIO DE CORRECCIÓN A LA LUZ DE LOS SERVICIOS AMBIENTALES................................................................. 5. EL PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN Y EL ENFOQUE ECOSISTÉMICO: EL RECONOCIMIENTO DEL SERVICIO AMBIENTAL DEBE IMPREGNAR LOS PROCESOS DE TOMA DE DECISIONES........................................................................
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Índice
6. PERSPECTIVA ECOSISTÉMICA DEL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN, LEX NON SCRIPTA...............................................
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Conclusiones.............................................................................................
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Bibliografía...............................................................................................
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Jurisprudencia...........................................................................................
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ABREVIATURAS AJA Art. BOE CC CE CP CICES DA DEFRA DMA
DRMA
EA EEM EFE EM FD FJ INAP IVAP LCAPA LEA LPAC LPAP
Actualidad Jurídica Ambiental Artículo Boletín Oficial del Estado Código Civil Constitución Española Código Penal Common International Classification of Ecosystem Services Disposición Adicional Department for Environment Food & Rural Affairs Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2000 por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales Evaluación Ambiental Evaluación de los Ecosistemas del Milenio Estrategia Forestal Española Exposición de Motivos Fundamento de Derecho Fundamento Jurídico Instituto Nacional de Administración Pública Instituto Vasco de Administración Pública Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas
16 LPNB LRJSP
Abreviaturas
Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público LRMA Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental LRSC Ley 22/2011, de 28 de julio, de Residuos y Suelos Contaminados p. página pp. páginas PAC Política Agrícola Común de la UE PES Payments for Environmental Services PSA Pago por servicios ambientales RAAP Revista Andaluza de Administración Pública RADA Revista Aranzadi de Derecho Ambiental RAP Revista de Administración Pública RArAP Revista Aragonesa de Administración Pública RCCDE Régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero RD Real Decreto RDA Revista de Derecho Administrativo RDLeg Real Decreto Legislativo RDLRMA Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental REALA Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica REDA Revista Española de Derecho Administrativo RGDA Revista General de Derecho Administrativo RJCYL Revista Jurídica de Castilla y León RVAP Revista Vasca de Administración Pública SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Abreviaturas
STJUE STS TC TFUE TJUE TRLA
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Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas TRLPCIC Texto Refundido de la Ley de Prevención y Control integrados de la contaminación, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre TRLSRU Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana TS Tribunal Supremo TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea VV.AA. Varios autores
PRÓLOGO El tema del libro que tengo el gusto de prologar es fruto de una elección difícil y valiente de su autora, Sara García, que se ha dedicado durante varios años al estudio de los servicios ambientales, estudio plasmado en una tesis doctoral que mereció la máxima calificación del Tribunal en el acto de defensa. En el mundo del derecho no estamos familiarizados todavía con los servicios ambientales o ecosistémicos, pero son cada vez más las estrategias de actuaciones ambientales o las normas que aluden a ellos. Soy testigo de que no ha sido tarea fácil analizar, comparar y, finalmente, calificar correctamente desde el punto de vista jurídico estos denominados servicios. Pero era necesario hacerlo en una situación en la que se va acentuando la conciencia de la primacía de la protección de las funciones que la naturaleza cumple, imprescindibles para la integridad del ambiente y su equilibrio como conjunto dinámico de relaciones y por ello imprescindibles también para el ser humano: para la economía, para la cultura… etc. Como señala la doctora García, el estudio y protección de los servicios ambientales permite, por una parte, comprender mejor la razón de ser de la conservación de la naturaleza y apunta, por otra, a perfeccionar las técnicas tradicionales de protección del ambiente. Y constituye una perspectiva imprescindible para valorar la eficacia de las diversas técnicas jurídicas diseñadas para proteger la naturaleza. A lo largo de la monografía, la autora muestra cómo los recursos naturales, que jurídicamente pueden calificarse como bienes de dominio público, o colectivos (res communis omnium), o de titularidad privada, cumplen sin embargo una función ambiental (al margen de su titularidad) en beneficio de las personas, bien directamente mediante los beneficios inmediatos que obtiene la humanidad, o bien indirectamente a través de la conservación de la propia naturaleza y de sus procesos. Es esa función ambiental la que debe primariamente protegerse, y no tanto el mero status de la naturaleza. Precisamente en relación con el status de la naturaleza, parece oportuno aludir aquí a una técnica, que por tradicional, no deja de ser novedosa en cuanto a su pretendida aplicación al ambiente: la subje-
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tivización de este o lo que es lo mismo: el reconocimiento —constitucional, legal o jurisprudencial— de los “derechos de la naturaleza”. En los últimos años no han faltado reivindicaciones de los derechos de la naturaleza, en ocasiones como reacción a la acción contaminante tolerada por los poderes públicos —acumulación de gases de efecto invernadero a lo largo de los años, situación crítica del Mar Menor, en España—, etc. Pero la discusión sobre estos “derechos” se ha planteado con mayor amplitud y con relevancia normativa o jurisprudencial en algunos países sudamericanos con un fuerte peso de la cultura indigenista: así, la Constitución ecuatoriana reconoce los derechos de la naturaleza (art. 71), confirmados por algunas sentencias constitucionales recientes; hay jurisprudencia que los ha reconocido en Colombia, y en Chile también se discute sobre ello en relación con la futura Constitución. Detrás de todas estas actuaciones subyace la conciencia de que el reconocimiento de derechos es la mejor, o la única forma de defender la integridad ambiental, siguiendo el modelo de las declaraciones constitucionales o internacionales de derechos de las personas. Las líneas que siguen buscan únicamente animar la discusión que, de forma creciente, se está produciendo en estos y otros países. La subjetivización de la naturaleza tiene el indudable acierto de destacar, en el medio ambiente, su consideración unitaria y vital; la dependencia que tiene la humanidad de él; la obligación del non laedere aplicada a los recursos ambientales; su resiliencia o capacidad de regeneración frente a los daños provocados por la acción humana, como los incendios o los vertidos tóxicos o por fenómenos naturales, como la reciente erupción del volcán de la Palma…; también pone de manifiesto la existencia de un conjunto de procesos —algunos insuficientemente conocidos— más allá de la mera consideración patrimonial de los recursos naturales, etc. Y no solo eso: desde un punto de vista literario, la prosopopeya o personificación —esto es, la “atribución, a las cosas inanimadas o abstractas, de acciones y cualidades propias de los seres animados, o a los seres irracionales de las del ser humano” (DRAE)— es una figura literaria utilizada masivamente en poesía. Sin embargo, si desde un punto de vista literario es encomiable la personificación de los recursos naturales, desde un punto de vista es-