Issuu

delitos

Félix Mª Pedreira González

EN DEFENSA DEL INDULTO UN ENSAYO SOBRE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL INDULTO, SU PROBLEMÁTICA PENAL Y LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN SU PERVIVENCIA

delitos

Prólogo de Enrique Gimbernat Ordeig

privado

156

EN DEFENSA DEL INDULTO Un ensayo sobre la institución jurídica del indulto, su problemática penal y las razones que justifican su pervivencia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EN DEFENSA DEL INDULTO Un ensayo sobre la institución jurídica del indulto, su problemática penal y las razones que justifican su pervivencia

FÉLIX Mª PEDREIRA GONZÁLEZ

Profesor Contratado Doctor (acreditado a Titular) de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid

Prólogo de Enrique Gimbernat Ordeig

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-600-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi hijo Álvaro, por enseñarme, a través de sus ojos de niño, lo maravillosa que puede ser la aventura de la vida. Tan solo deseo que no cambies nunca, que continúes siendo amor y huyas de la enfermedad terminal del odio, que busques lo que amas —pues antes o después lo encontrarás— y luches por ello, que nadie —ni tú mismo— diga que no lo podrás lograr, que elijas tu propio camino, que te levantes con más fuerza cuando caigas, que sigas adelante con perseverancia, que no te rindas y, sobre todo, que procures ser feliz. Pronto verás que hay pocas certezas, pero de algo puedes estar completamente seguro: tu padre te quiere y siempre te querrá.

ÍNDICE Prólogo........................................................................................................... 11 Introducción.................................................................................................... 27 1. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA....................................................... 31 2. CONCEPTO, CLASES Y DELIMITACIÓN CON RESPECTO A OTRAS INSTITUCIONES SIMILARES................................................................ 39 3. LA JUSTIFICACIÓN DEL INDULTO..................................................... 47 3.1. Posiciones contrarias al indulto........................................................ 47 3.2. Posiciones favorables al indulto....................................................... 66 3.2.1. El argumento histórico o “historicista”............................... 66 3.2.2. El argumento de la equidad................................................ 67 3.2.3. El argumento de la clemencia.............................................. 71 3.2.4. El argumento de la soberanía (“quien puede castigar, puede perdonar”).......................................................................... 74 3.2.5. El argumento del error judicial........................................... 76 3.2.6. El argumento de la ausencia de necesidad de pena desde el punto de vista de sus fines preventivos: especial consideración de la prevención especial............................................. 78 3.2.7. El argumento de la pena natural......................................... 86 3.2.8. El argumento de las dilaciones indebidas............................ 90 3.2.9. Otras razones...................................................................... 96 3.2.10. Conclusión.......................................................................... 99 4. APROXIMACIÓN GENERAL A LA PUNIBILIDAD.............................. 101 5. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL......................................................................................................... 105 6. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INDULTO..................................... 117 6.1. Consideraciones generales................................................................ 117 6.2. Concepciones monistas: la unidad del Derecho material y el Derecho procesal............................................................................................ 118 6.3. Concepciones dualistas: la distinción entre el Derecho material y el Derecho procesal.............................................................................. 128 6.3.1. El criterio de la conexión con el hecho................................ 128 6.3.2. El criterio de las normas primarias y normas secundarias de Nawiasky............................................................................ 132 6.3.3. El criterio del “merecimiento del mal de pena” de Beling.... 137 6.3.4. El criterio de la supresión mental del proceso de Hilde Kaufmann................................................................................. 142 6.3.5. El criterio que atiende a los efectos..................................... 145 6.4. Toma de posición............................................................................. 147

Índice

7. REFERENCIAS DE DERECHO COMPARADO..................................... 151 8. EL INDULTO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA............................ 161 9. EL INDULTO EN LA LEGISLACIÓN ORDINARIA.............................. 171 9.1. Sujetos que pueden ser indultados. Especial consideración de las personas jurídicas.................................................................................. 171 9.1.1. Requisitos........................................................................... 171 9.1.2. Excepción: el llamado “indulto anticipado” y los denominados “delitos políticos”..................................................... 177 9.2. Delitos que pueden dar lugar al indulto. Especial referencia a la problemática del indulto y los delitos de corrupción.............................. 181 9.3. Clases de indulto.............................................................................. 202 9.4. Efectos del indulto........................................................................... 208 9.5. Procedimiento del indulto................................................................ 213 9.5.1. Solicitud o propuesta.......................................................... 213 9.5.2. Informes............................................................................. 218 9.5.3. Propuesta de resolución...................................................... 220 9.5.4. Decisión.............................................................................. 220 9.5.5. Aplicación y control jurisdiccional del indulto.................... 221 Bibliografía..................................................................................................... 229

PRÓLOGO A pesar de ser una materia poco estudiada por la doctrina, el Derecho de gracia nunca pierde actualidad. La tiene también en el presente por diversos motivos. En primer lugar, porque, desde partidos y sectores de la izquierda, se ha puesto en cuestión la vigencia de la preconstitucional Ley 46/1977, de Amnistía, en cuanto que en virtud de ella quedaron amnistiados —así como entre otros, y además, los asesinatos ejecutados por ETA— también todos los delitos cometidos por militares, miembros de los cuerpos de seguridad, funcionarios y particulares desde el final de la Guerra Civil hasta el 14 de diciembre de 1976 o, en su caso, hasta el 15 de junio o el 6 de octubre de 1977, independientemente de la gravedad que hubieran podido tener los resultados de esos delitos. (Los cometidos por elementos antirrepublicanos y por el bando franquista entre el 14 de abril de 1931 y el final de la Guerra Civil ya habían sido amnistiados nada más terminar la contienda, en virtud de la Ley de 23 de septiembre de 1939, a la que volveré a referirme infra nota 4). En segundo lugar, porque, con motivo del juicio del 1-O, muchas voces —tanto independentistas como no-independentistas— estiman que el recurso al indulto —o, incluso, a la amnistía— podría favorecer la distensión en el caso de sentencias condenatorias para los políticos catalanes acusados. En tercer lugar, porque dos sentencias recientes de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (TS) han anulado, por ausencia de motivación, dos indultos, a pesar de que, en virtud de la Ley 1/1988, de 14 de enero, se modificó el art. 30 de la Ley de Indulto (LI), sustituyéndose las palabras “Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros” por la vigente y escueta expresión de por “Real Decreto”. En cuarto lugar, porque un sector de la opinión publicada —y pública— propone que determinados delitos queden excluidos del derecho de gracia. Ello es lo que se postula, por ejemplo, respecto de los delitos de corrupción o de violencia de género. Y, en quinto lugar —aunque todavía existen otras razones más que han puesto de actualidad al indulto—, porque un sector de la doctrina es partidario de la supresión de raíz del indulto, por considerarla una institución más propia de los regímenes de la monarquía absoluta. Este libro de Félix Pedreira que me honro en presentar aborda todos estos —y muchos más— problemas del indulto desde una doble perspectiva. Una primera parte (capítulos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7) se ocupa, además

Enrique Gimbernat Ordeig

de la naturaleza jurídica del indulto, de cuestiones filosóficas, jurídicofilosóficas, históricas y de Derecho comparado en relación con esta institución. La segunda parte del libro (capítulos 8 y 9) constituye un brillante análisis dogmático y de política legislativa (brillantez a la que ya nos tiene acostumbrado el autor) de las normas de Derecho positivo español —fundamentalmente de la Constitución Española (CE) y de la LI— en el que se analizan todos los problemas que pueden presentarse en la práctica a la hora de aplicar esta institución de nuestro Derecho, así como de propuestas de reforma del Derecho de gracia actualmente vigente. Como recoge Pedreira en su muy documentada exposición, partidarios de la supresión del Derecho de gracia son, entre otros, Kant (vinculando esta supresión a su teoría absoluta de la pena), Lombroso, Concepción Arenal, Dorado Montero, Jiménez de Asúa y, más recientemente, por ejemplo, Santana Vega y Queralt. Sobre la opinión de Jiménez de Asúa de supresión de los indultos, tanto generales como particulares, quiero referirme a una circunstancia que me contó José Antón Oneca en algunas de las conversaciones que manteníamos todos los miércoles de los cursos académicos de finales de los años 60 hasta los años 70 del pasado siglo, cuando le acompañaba desde la sede del Instituto de Estudios Jurídicos, en la calle Medinaceli de Madrid, editor entonces del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, hasta la parada en la que tomaba el autobús para regresar a su domicilio de la calle Blasco de Garay. Esta circunstancia tiene algún interés porque explica —al menos parcialmente— cuál es el origen de la Ley de Vagos y Maleantes, cuya introducción en nuestro Derecho se atribuye, con razón, a Jiménez de Asúa. Según Antón, el indulto general decretado con motivo de la proclamación de la Segunda República había excarcelado a miles de delincuentes comunes los cuales, una vez en libertad, estaban cometiendo toda clase de delitos y tropelías, sin que en muchos casos pudiera probarse la autoría de tales hechos, lo cual había provocado una gran alarma e inseguridad en las calles, que ponía en cuestión la capacidad de la República para mantener el orden público, con el consiguiente descrédito del nuevo Régimen democrático. Como las concesiones de los indultos son irrevocables, Jiménez de Asúa, cuya autoridad como penalista era indiscutida tanto para las izquierdas como para las derechas, propuso como solución la promulgación de la Ley de Vagos y Maleantes —que fue aprobada por el Congreso de los Diputados en agosto de 1933 (estación veraniega en la que la inseguridad ciudadana había alcanzado uno de sus puntos álgidos)—, a fin de volver a encerrar en los establecimientos previstos en dicha Ley, como medidas de seguridad predelictuales, a muchos delincuentes indultados a los que se apreciaba in-

Prólogo

cursos en “estados peligrosos”, independientemente de si todavía habían incurrido en algún delito o de si, habiéndolo, su comisión no era fácilmente demostrable. De esta manera, y en aplicación de la Ley de Vagos y Maleantes fueron retirados de la vida en libertad numerosas personas “vagas y maleantes” de las que se sospechaba que iban a cometer o que habían cometido ya difícilmente demostrables delitos que alteraban la paz ciudadana. (Entre los “estados peligrosos” no figuraba inicialmente el de la condición de homosexual, que fue incluida en esa Ley durante la dictadura franquista, en 1954, con la fundamentación nacional-católica de que los homosexuales “ofenden la sana moral de nuestro país por el agravio que acusan al acervo de buenas costumbres, fielmente mantenida en la sociedad española”). El título de este libro es el de: “En defensa del indulto”: esta es la tesis por la que aboga Pedreira a lo largo de toda su exposición con argumentos que a mí me parecen irrebatibles. A la objeción de que el indulto es una reliquia de las monarquías absolutas, Pedreira, con una erudita investigación de Derecho comparado en los países democráticos, demuestra la subsistencia del indulto en todos ellos. Un Código Penal, para definir los distintos delitos de manera que pueda abarcar todas las posibles variedades de su comisión, tiene que acudir necesariamente a una definición abstracta. Pero con ello se hacen iguales todos los hechos subsumibles en un tipo penal, a pesar de que, en virtud de circunstancias concomitantes o posteriores a la comisión del delito, pueden aparecer elementos diferenciadores tanto en la manifestación del delito en concreto, como en la persona del delincuente, que justifiquen que se le aplique un perdón total o parcial de la pena. Y estos elementos son, por otra parte, tan inabarcables en sus formas de aparición que no pueden recogerse en esa definición abstracta legal del hecho punible: “Grau, teuerer Freund, ist alle Theorie/Und grün des Lebens goldner Baum” (“Gris, caro amigo, es toda teoría/Y verde el árbol dorado de la vida”), sentencia Mefistófeles en Fausto. Pedreira, para defender el mantenimiento del indulto, desmonta convincentemente los argumentos a los que se ha acudido para proponer su supresión. Y entre las situaciones que pueden justificar el indulto, fundamentalmente por razones de equidad, Pedreira menciona, a modo de ejemplo, los casos de “esas personas que, cuando eran jóvenes, entraron en contacto con la droga y con las ‘malas compañías’, cometieron uno o varios delitos, y al día de hoy [cuando va a ejecutarse la pena de prisión muchos años después de la comisión de los hechos] han conseguido dejar las drogas y se encuentran perfectamente integrados en la sociedad, en ocasiones con su pareja, sus hijos, sus amigos, su trabajo e, incluso, con el apoyo de la comunidad en la que residen”. O aquellos

Enrique Gimbernat Ordeig

otros de la llamada “pena natural” con la que se hace referencia “a los perjuicios sufridos por el propio delincuente como consecuencia de su delito”, como el del conductor que, por su imprudencia punible que mata a otra persona, queda él mismo parapléjico o el de quien, también imprudentemente, provoca un accidente en el que muere su propio hijo. No obstante su toma de posición a favor del indulto, Pedreira es consciente de que, al haberse suprimido en la LI, en 1988, la necesidad de motivar el Real Decreto (RD) de indulto, ello ha dejado abierta la posibilidad de que se aplique esta gracia por razones que tienen su origen, por ejemplo, en la afinidad o en la amistad del condenado, y, posteriormente, indultado, con alguna autoridad o militante del Partido en ese momento en el Poder, o en el más descarado oportunismo político. Ello es lo que ha sucedido, por sólo mencionar algunos casos destacados por Pedreira, con los indultos concedidos, por ejemplo, a Barrionuevo y a Vera, a Jesús Gil y Gil, a Alfredo Sáenz1, a dos militantes de la antigua CiU condenados a cuatro años y medio, y a dos años y tres meses, respectivamente, por un delito de malversación, o a tres condenados en el “caso Filesa” por financiación ilegal del PSOE. En casos mucho menos mediáticos, ha habido también una avalancha de indultos a cargos públicos autonómicos y municipales —generalmente de segundo nivel—, y por delitos predominantemente de corrupción, cuando dichos políticos pertenecían al mismo partido que, en cada momento, era el del Gobierno, tanto si se trataba del PSOE como del PP. En su libro, Pedreira cita algunos estudios en los que se hace relación numérica de ese “uso abusivo del indulto”2. Estas investigaciones llevadas a cabo hasta ahora sobre los indultos a políticos por delitos de corrupción abarcan sólo desde 1996. Pero tengo la certeza, por fuentes del propio PSOE, de que esa práctica de indultar masivamente a los políticos corruptos, en ese caso, socialistas, se inició a partir de 1983. Como afirma Pedreira, con razón, estos indultos generados por la arbitrariedad no deben llevar, como propone una parte de la doctrina, a la supresión del derecho de gracia, sino a que su concesión sea sometida a

Sobre el indulto (imposible) concedido a Alfredo Sáenz, cfr. Gimbernat, El Derecho penal en el mundo, 2018, pp. 165-170. Así, por ejemplo, Pedreira cita un trabajo de Doval/Juanatey, donde se expone, en relación con los indultos otorgados por delitos de malversación, prevaricación y cohecho, que las “tasas correspondientes ponen de manifiesto que los condenados por delitos de corrupción fueron indultados en una cifra 10 veces superior a la de los condenados por los demás delitos, con algún año en el que el número de indultos concedidos por este tipo de infracciones fue 100 veces superior al del resto”.

Prólogo

controles, lo cual exige, de lege ferenda, que se otorguen de manera motivada: “el indulto”, escribe Pedreira, “es un mecanismo excepcional, sometido en todo caso a rigurosas exigencias, sólo puede concederse cuando concurran determinadas razones que lo justifican, dichas razones deben ser verificadas y explicitadas adecuadamente a través de la motivación, es público y está sujeto a las exigencias de transparencia y, además, se encuentra sometido al control jurisdiccional y parlamentario”. Como en la vigente LI ya no figura que el indulto deba ser “motivado”, hasta hace muy poco los únicos indultos anulados por la Sala Tercera del TS no lo fueron por ausencia de motivación, sino porque se habían concedido sin cumplir con alguno de los requisitos formales preceptivos que exige dicha Ley (por ejemplo, porque no se había recabado el informe del tribunal sentenciador: art. 23 LI: “Las solicitudes de indulto, inclusas las que directamente se presentaren al Ministro de Justicia, se remitirán a informe del tribunal sentenciador”). Tal como recuerda Pedreira, recientemente, y a partir de la STS (Sala 3ª, Pleno, rec. 13/2013) de 20 de noviembre de 2013, el TS ha decidido, para anular un indulto, entrar —aunque sólo tímidamente— en la insuficiente motivación del mismo. El supuesto de hecho del que se ocupa dicha sentencia es uno en el que se había condenado a un conductor suicida “por un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena”, conmutando el Gobierno dicha pena “por otra de dos años de multa”. Al parecer el indulto había sido solicitado por el despacho de abogados que había defendido al autor y en el que trabajaba el hijo del entonces ministro de Justicia. Esta sentencia mayoritaria de la Sala 3ª del TS (que cuenta, nada menos, que con 24 votos particulares, algunos concurrentes, otros discrepantes y otros parcialmente discrepantes) establece la doctrina de que, cuando los informes del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, que figuran en el expediente de indulto, coinciden en su oposición a la concesión de éste, y para que el Real Decreto de indulto no incurra en “arbitrariedad de los Poderes Públicos” (art. 9º.3 CE), el Gobierno deberá proporcionar una motivación de por qué, a pesar de esos informes desfavorables, concede el indulto, “pues, de otra forma, la absoluta inutilidad del expediente de indulto sería clamorosa”; todo ello en el bien entendido de que, si concurre tal motivación gubernamental, lo que el control jurisdiccional ya no

Enrique Gimbernat Ordeig

puede hacer “es extenderse en los defectos de la motivación del indulto”, ya que “no podemos revisar su decisión [del Gobierno] de indultar”. Resumiendo la doctrina establecida en esa STS (Sala 3ª) de 20-112013, a partir de entonces, si alguno de los informes que figuran en el expediente de indulto se muestra favorable a éste, el RD gubernamental de indulto no requiere de motivación alguna, ya que se entiende que, tácitamente, esa motivación se cumple por remisión, bien a la favorable emitida por el tribunal sentenciador, bien a la del Ministerio Fiscal, bien a ambas. En cambio, si ambos informes —el del tribunal sentenciador y el del Ministerio Fiscal— se oponen al indulto, éste, para que no sea nulo, exige una motivación adicional favorable del Gobierno a fin de que en el expediente de indulto no figuren, únicamente, dos informes contrarios al otorgamiento del derecho de gracia. Lo que en ningún caso puede hacer el TS, en el supuesto de que en el RD se contenga una motivación gubernamental favorable, discrepante de las del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, es entrar a examinar la lógica y la coherencia de aquella motivación gubernamental del RD. A partir de la STS (Sala 3ª) de 20-11-2013, el Gobierno, para cumplir aparentemente con las exigencias establecidas en dicha resolución judicial, dejó de redactar los RRDD de sus indultos con la cláusula de estilo: “… a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros… vengo en conmutar…”, sustituyéndola en todos los RRDD posteriores por esta otra: “… estimando que… concurren razones de justicia y equidad, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros… vengo en conmutar…”. Pero la inclusión de la frase: “concurren razones de justicia y de equidad”, no fue considerada por el TS, en una sentencia posterior a la de 2013, como una motivación gubernamental suficiente para otorgar validez a un RD de indulto, en un caso en el que constaban en el expediente informes desfavorables tanto del tribunal sentenciador como del Ministerio Fiscal. En el supuesto de hecho de la STS 447/2018 (Sala 3ª, Sección 5ª), de 20 de mayo, la autora había sido condenada por un delito de desobediencia por su contumaz negativa a cumplir el régimen de visitas, establecido por el juzgado, del ex marido con la hija común menor de edad. Por RD 22-7-2016 se conmutó la pena impuesta a la condenada de cuatro meses de prisión por 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad, a pesar de los dos informes opuestos a la concesión del indulto, opuestos, entre otras razones, porque la autora ya había sido indultada dos veces, con anterioridad, por los mismos hechos de negarse reiterada-

Prólogo

mente a cumplir las resoluciones judiciales que establecían el régimen de visitas del padre y ex marido con la hija menor. Esta STS (Sala 3ª) 447/2018 reitera la doctrina de la anterior STS de 20-11-2013 de que, si los informes del tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal se oponen al indulto, el RD debe declararse nulo si, no obstante, no motiva por qué se concede, considerando que no puede aceptarse como una motivación válida la escueta cláusula de estilo contenida en ese RD anulado de que el indulto se otorgaba porque “concurren razones de justicia y equidad”. A la vista del obsceno “uso abusivo del indulto” que han hecho todos los Gobiernos españoles desde 1983, bien por bastardos motivos de política partidista, bien para favorecer arbitrariamente a co-militantes o amigos, la solución que propone Pedreira de reformar la LI en el sentido de que todos los indultos sean motivados y estén sujetos a control jurisdiccional, está plenamente justificada. Se trata, sin embargo, de una solución cuya plasmación legislativa va a encontrar importantes obstáculos. En primer lugar, y a corto plazo, porque no puede llevarse a cabo por un Gobierno eternamente en funciones. Y, en segundo lugar, y a largo plazo, por la tradicional resistencia de nuestros Gobiernos a recortar cualquiera de sus prerrogativas, como lo es ésta de indultar a quién y cómo les plazca. Diversos votos particulares concurrentes o parcialmente discrepantes a la STS de 20-11-2013 se manifiestan en el sentido de que, ya de lege lata, todos los RRDD de indulto deberían contener una motivación controlable por la Sala 3ª3, reflexiones que alcanzan su posición más extrema en el voto 3

“Pues bien, que duda cabe de que la mejor manera de excluir la arbitrariedad es expresar de manera explícita las razones que han llevado al Consejo de Ministros a otorgar el indulto a una determinada persona mediante la debida motivación. Y, en este sentido, resulta obligado interpretar la Ley en la forma más ajustada a dicha exigencia constitucional, esto es, la Constitución requiere que el texto de 1870 se interprete en el sentido de que tanto por la eficacia interpretativa de la Exposición de Motivos como por sus propios preceptos, la motivación constituye una exigencia legal.— En definitiva, existiendo razones fundadas en el texto legal para entender exigible la motivación, resulta paradójico sostener que la reforma operada en 1988 lleve a interpretar la Ley de forma menos estricta que el texto original aprobado en 1870 por el legislador decimonónico y en un sentido menos favorable a las exigencias constitucionales de la exclusión de la arbitrariedad”. (Voto particular de Eduardo Espín al que se adhiere Celsa Pico). “Por ello sostengo que los Acuerdos del Consejo de Ministros de concesión de indultos deben exteriorizar la razón de la clemencia, lo que deberá realizarse de forma reforzada en aquellos supuestos —como en el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo— en que la decisión gubernamental sea contradictoria con el juicio emitido por el tribunal sentenciador … En último término debo manifestar que estas directrices relativas a la extensión del control jurisdiccional de los Reales

Enrique Gimbernat Ordeig

particular de Jesús Ernesto Peces Morate, al que se adhiere Mariano de Oro-Pulido, según el cual: “Por las razones expuestas es mi parecer que el Pleno de la Sala, en lugar de estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el Real Decreto 1668/2012, de 7 de noviembre, por el que se indulta a don Ezequiel …debió oír a las partes y al Ministerio Fiscal para plantear seguidamente cuestión de inconstitucionalidad del artículo 30 de las Ley de Indulto de 18 de junio de 1870, según la redacción dada al mismo por Ley 1/1988, de 14 de enero, de Reforma de la Ley de Indulto, conforme a lo establecido concordantemente en los artículos 163 de la Constitución, 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial …puesto que una decisión del Gobierno, que debe ajustarse a la Ley, cual es el derecho de gracia, es prácticamente imposible decidir si ha incurrido en arbitrariedad cuando no estaba motivada”. Si se siguiera esta tesis del voto particular de Peces Morate y de OroPulido, para ajustar el Derecho de gracia a la Constitución, excluyendo la arbitrariedad, ya no haría falta esperar ad calendas graecas a una improbable modificación de la LI que limitara la prerrogativa gubernamental de indulto, sino que bastaría con que cualquier tribunal sentenciador, que tuviera que aplicar un indulto, planteara una cuestión de inconstitucionalidad del art. 30 LI en su redacción de 1988. Otra de las cuestiones —entre las muchas de las que se ocupa Pedreira en relación con el indulto— es la de si deben existir delitos no-indultables. La cuestión ha adquirido actualidad en referencia especialmente a los delitos de corrupción y, en menor medida, a los de violencia de género. Dentro de este contexto, Pedreira menciona una Proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista en 2014, otra Propuesta del Grupo Mixto de 2015 y, finalmente, una Proposición de Ley, también del Grupo Parlamentario Socialista —apoyada por la totalidad de los Grupos Parlamentarios—, todas ellas excluyendo la aplicación de la gracia del indulto a los condenados por delitos de corrupción. La corrupción, que se ha infiltrado mestastásicamente —y por igual: que nadie arroje la primera piedra ni escamotee la viga que tiene en su propio ojo— en los partidos políticos que han tenido responsabilidades de Gobierno central, autonómico o municipal —PSOE, PP y CiU, entre Decretos de concesión de indultos que ejerce la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo… preservan la naturaleza esencial que caracteriza el ejercicio del derecho de gracia de acto discrecional, pero a la vez lo somete a límites, pues se proscribe la concesión de indultos que carezcan manifiestamente de justificación, que resulten arbitrarios o ilegales por no ser congruentes con el fin de justicia que inspira esta prerrogativa”. (Voto particular de José Manuel Bandrés).

Prólogo

otros—, ha llevado a una sobreactuación en la represión de los delitos de corrupción, tratando de tapar esos partidos sus propias vergüenzas —cuando se descubren y como mecanismo de defensa—, exigiendo una cada vez mayor severidad en la punición de esos tipos penales. Hasta hace relativamente poco tiempo, las malversaciones, cohechos o prevaricaciones administrativas eran castigados con penas proporcionadas, en las que muchas veces ni siquiera se establecía una relación concursal entre esos hechos punibles. Pero esa sobreactuación, generada por la mala conciencia, ha llevado a la situación actual en la que las penas que se imponen a esta clase de delitos desbordan cualquier reacción punitiva racional, razonable y proporcional, como consecuencia del endurecimiento de las penas para los delitos que ya existían, así como con la creación de nuevos hechos punibles, relativos a la corrupción. Naturalmente que soy partidario de castigar la corrupción de los funcionarios y de los particulares que participan en esos delitos —para prevenir, en lo posible, los eventuales arañazos que pudiera recibir de los lobbies de los partidarios de lo “políticamente correcto”, me parece aconsejable formular esta innecesaria y superflua declaración de principios—. Pero una cosa es castigar esas conductas de acuerdo con criterios de proporcionalidad y otra pasarse no sé cuántos pueblos en su represión. A los funcionarios, y a los particulares que participan en los comportamientos de aquéllos, y por una conducta corrupta, se les aplican ahora, en régimen concursal, todos juntos, los delitos de malversación, cohecho, prevaricación, falsedad documental, tráfico de influencias, fraude contra la Administración y, además, los de carácter autoencubridor que deberían quedar impunes, contra la Hacienda Pública y de blanqueo de capitales, con lo que las penas que se les imponen son, en los casos graves, las disparatadas de hasta 15 o, incluso, de hasta 20 años de prisión, y todo ello dentro del marco del mismo Código Penal que castiga el homicidio con la pena de 10 a 15 años y el asesinato con la de 15 a 25 de privación de libertad. A los partidos políticos, cuya corrupción ha pasado a formar parte de su ADN, no les basta ya, en su escalada punitiva, con haber introducido una represión salvaje para tales delitos, sino que —en su imparable formación reactiva de ese mecanismo de defensa— pretenden ahora excluir de la posibilidad de indulto a los condenados por conductas corruptas, en un inútil esfuerzo de borrar de su historia los cientos o miles de indultos que concedieron en el pasado a los malversadores y cohechadores de sus propias formaciones políticas. Pero esta propuesta irracional de excluir del indulto los delitos de corrupción, ahora ya castigados con penas desproporcionadas, desconoce

Enrique Gimbernat Ordeig

dónde ha residido lo vergonzoso de la aplicación del derecho de gracia: no en que en el pasado se haya indultado masivamente a funcionarios y particulares corruptos, sino en que, a la mayoría de ellos, se les haya indultado arbitrariamente, sin que concurrieran las razones de “justicia, equidad o utilidad pública”, a las que se refiere la Exposición de Motivos de la LI. Porque si tales razones concurren, no hay motivo alguno para introducir una excepción, excluyendo del indulto al delincuente corrupto y mantener, sin embargo, la posibilidad del derecho de gracia para un asesino, un violador o un capo mafioso. Mucho mejor que yo formula Pedreira este razonamiento, en el presente libro, cuando escribe: “En definitiva, si se acepta este fundamento del rechazo social (que provoca el indulto de delitos de corrupción), habría que adoptar un concepto amplísimo, desmesurado de los delitos de corrupción y, coherentemente, extender esta exclusión del indulto a otros delitos que generan tanta o más indignación social. Y es que quizá la cuestión del indulto en los delitos de corrupción no se esté enfocando correctamente y no se trate tanto de excluirlo en una o varias categorías delictivas, sino de explicar, controlar y verificar si verdaderamente concurren las razones que los justifican en el caso concreto. Es más, si se observa bien, lo que genera esa indignación social en los casos señalados (de Alfredo Sáenz o de los socialistas condenados por el ‘caso Filesa’, entre otros muchos) no es tanto la clase de delito como que el indulto ha beneficiado a personas con vínculos, influencias o conexiones con el poder y se considera o se sospecha que en esos supuestos no concurrían las razones que lo justifican … En definitiva, por el hecho de tratarse de corrupción, no puede descartarse que concurran razones que justifican el indulto. Y si esto es así, no encontramos ningún motivo de peso para discriminar a una categoría de delincuentes afirmando que, en su caso, aunque concurran dichas razones, no se van a tener en cuenta o vamos a establecer una presunción iuris et de iure de que no concurren. Es más, encontramos un motivo de peso contrario a dicha conclusión: el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la CE”. Otro de los problemas que estudia Pedreira en el presente libro es el de si, dentro de las dos modalidades que integran el derecho de gracia: el indulto y la amnistía, esta última no puede aplicarse ya, en ningún caso, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1978. A diferencia del indulto, la amnistía, cuyo nombre tiene una raíz griega (amnesia=olvido), y como decía el antiguo art. 112.3º CP de 1973, “extingue por completo la pena y todos sus efectos” —a partir del CP 1995 desaparece toda mención a la amnistía en ese texto legal y sólo