1_9788413552705 by Editorial Tirant Lo Blanch

MEDIDAS LABORALES Y DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MEDIDAS LABORALES Y DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO JOSEP MORENO GENÉ Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de Lleida

ANA MARÍA ROMERO BURILLO Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de Lleida Los autores son miembros del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de Cataluña “Social and Business Research Laboratory” (SBRLab). Ref. 2017 SGR 1572.

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Índice I.

Consideraciones Previas............................................................. 11

II. Ámbito de actuación de las medidas laborales y de protección social de la víctima de violencia de género.................................. 23 III. Las medidas laborales de protección de la víctima de violencia de género........................................................................................ 35 1. MEDIDAS DIRIGIDAS A GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO............................................................................... 35 2. MEDIDAS DIRIGIDAS A LA ADAPTACIÓN DEL PUESTO DE TRABAJO A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO. 37 2.1. Los mecanismos de adaptación de la jornada de trabajo: la reducción de la jornada y la reordenación del tiempo de trabajo.......................................................... 38 2.2. El cambio de lugar de trabajo a instancias de la trabajadora: un supuesto atípico de movilidad geográfica..... 54 3. MEDIDAS RELATIVAS A LA CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO......................................................................... 75 3.1. El supuesto especial de suspensión del contrato de trabajo.............................................................................. 75 3.2. Medidas en materia de extinción del contrato de trabajo.................................................................................. 85 4. OTRAS MEDIDAS PREVISTAS POR LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA PARA LA PROTECCIÓN DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO................ 92 IV. Las medidas de protección social de la víctima de violencica de género........................................................................................ 97 1. DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO DIRIGIDOS A MANTENER O COMPLETAR SU CARRERA DE SEGURO......................... 97

Índice

1.1. El período de suspensión como período cotizado y su consideración como situación asimilada al alta............. 97 1.2. La posibilidad de suscribir un convenio especial con la seguridad social de las trabajadoras víctimas de violencia de género con reducción de jornada........................ 104 2. DERECHOS CON INCIDENCIA DIRECTA EN LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DISPENSADAS A LAS TRABAJADORAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO............................................................................... 107 2.1. La protección por desempleo de las trabajadoras víctimas de violencia de género............................................ 107 2.1.1. La protección por desempleo de las trabajadoras víctimas de violencia de género dispensada en el nivel contributivo...................................... 107 2.1.2. La protección por desempleo de las trabajadoras víctimas de violencia de género dispensada a través de la Renta Activa de Inserción................ 121 2.2. La protección en materia de pensión de viudedad de las trabajadoras víctimas de violencia de género................ 142 2.3. La protección de las trabajadoras víctimas de violencia de género en materia de nacimiento y cuidado de menor........................................................................... 157 2.4. La protección de las trabajadoras víctimas de violencia de género en materia de jubilación................................ 162 3. LA PROTECCIÓN DISPENSADA A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO DESDE LA ASISTENCIA SOCIAL...................................................................................... 164 3.1. La ayuda económica del art. 27 LO 1/2004.................. 164 A) Finalidad de la ayuda............................................. 165 B) Requisitos de acceso.............................................. 165 C) Cuantía de la ayuda............................................... 170 D) Procedimiento de concesión y pago de la ayuda económica................................................................... 172 3.2. La asistencia social integral de la víctima de violencia de género...................................................................... 175 4. LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL DE HIJAS E HIJOS DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: LA NUEVA PRESTACIÓN DE ORFANDAD Y EL INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD................ 178 A) La nueva prestación de orfandad.................................. 180 B) Incremento de la pensión de orfandad.......................... 182

Índice

5. LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL FRENTE AL AGRESOR DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO.................................................................................... 183 A) Medidas encaminadas a impedir que el maltratador sea beneficiario de prestaciones por muerte y supervivencia generadas por la víctima de violencia de género............ 183 B) Medidas dirigidas a incrementar las pensiones de orfandad causadas por la víctima de violencia de género.. 190 C) Medidas dirigidas a impedir que el agresor administre la pensión o pensiones de orfandad causadas por la víctima de violencia de género........................................... 195 D) Medidas dirigidas a posibilitar la suspensión cautelar del derecho del agresor a percibir la pensión de viudedad causada por la víctima de violencia de género........ 197 6. BENEFICIOS DE COTIZACIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO................................................... 201 6.1. Beneficios dirigidos a garantizar el mantenimiento del empleo............................................................................... 202 6.2. Beneficios dirigidos al fomento de la contratación........ 204 V. Luces y sombras de la protección dispensada a la trabajadora víctima de violencia de género................................................................ 207 Bibliografía......................................................................................... 227

I. Consideraciones Previas1

La largamente reclamada intervención de los poderes públicos en la protección integral de las mujeres víctimas de la violencia machista tuvo como respuesta, en el año 2004, la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral, contra la Violencia de Género2 (en adelante LO 1/2004). Cabe recordar, no obstante, que, aunque la aprobación de la LO 1/2004 tuvo una gran trascendencia, tanto a nivel político, como mediático, esta ley no fue la primera respuesta que se ofrecía desde las instancias gubernamentales para combatir la lacra social de la violencia machista, ya que con anterioridad a la aprobación de LO 1/2004, ya se habían adoptado tanto a nivel estatal3,como a nivel autonómico4, medidas normativas de carácter parcial dirigidas a proteger a las mujeres víctimas de la violencia en el ámbito de las relaciones afectivas. Ahora bien, lo cierto es que la LO 1/2004 supone un punto de inflexión en la configuración y el tratamiento normativo de este tipo de violencia en el ámbito estatal, al abordar la prevención y pro-

Este capítulo ha sido elaborado conjuntamente por Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo. BOE de 29 de diciembre de 2004. A nivel estatal se pueden destacar, entre otras, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros (BOE de 30 de septiembre de 2003), la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica (BOE de 1 de agosto de 2003), o la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de noviembre de 2003). A nivel autonómico, vid. por ejemplo, la Ley 7/2001, de 17 de mayo, de prevención de malos tratos y de protección a las mujeres maltratadas de la CA de Castilla-La Mancha (BOE de 21 de junio de 2001), la Ley Foral 22/2002, de 2 de julio, para la adopción de medidas integrales contra la violencia sexista de la CA de Navarra (BON de 12 de julio de 2002), modificada por la Ley Foral 12/2003, de 7 de marzo (BOE de 25 de abril de 2003) o la Ley 16/2003, de 8 de abril de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de la CA de Canarias (BOE de 8 de julio de 2003).

Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo

tección de la víctima de violencia de género desde una perspectiva multidisciplinar. Es decir, en la LO 1/2004 se parte de la consideración de que la violencia contra las mujeres es una problemática poliédrica, que ofrece diferentes ángulos desde los cuales se debe analizar y tratar y, por tanto, existe la convicción por parte del legislador de que la erradicación de este tipo de violencia no se conseguirá únicamente con medidas represivas o sancionadoras, sino que estas medidas, aún siendo importantes, deben verse acompañadas por otras que incidan en el ámbito de la educación, la sanidad, etcétera. De igual forma, se constata que los efectos que se derivan de una situación de violencia de género son también muchos y diversos y, por ello, se hace necesario, no únicamente contar con una buena tutela y asistencia social de la víctima, sino garantizar que esa vivencia traumática no repercuta sobre otras facetas personales y profesionales de la mujer5. Pues bien, partiendo de esta novedosa perspectiva que ofrece la LO 1/2004, dentro del conjunto de medidas que prevé esta ley para proteger a la víctima de violencia de género, el Capítulo II del Título III de la Ley, bajo la denominación de “Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social”, contiene un conjunto de medidas normativas dirigidas a garantizar el mantenimiento de los derechos laborales y los consiguientes derechos de seguridad social de la mujer trabajadora que tiene la condición de víctima de violencia de género6. El interés que manifiesta el legislador por introducir medidas que garanticen la permanencia en el trabajo y el desarrollo satisfactorio del mismo por parte de la víctima de violencia de género no debe

Vid. Exposición de Motivos de la LO 1/2004. Cabe indicar también que con esta previsión normativa se pretende consolidar el principio de transversalidad originario del Derecho Comunitario, de tal manera que, tanto en la aplicación de las medidas laborales como de cualesquiera otras que se contemplan en la norma, se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de las mujeres víctimas de violencia de género a fin de eliminar las desigualdades entre hombres y mujeres y promover la igualdad y la dignidad, también de las mujeres víctimas de violencia de género, como valores esenciales del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, fundamentos del orden público y de paz social. Vid. REGUERO CELADA, R.: “Capítulo II. Derechos Laborales y Prestaciones de la Seguridad Social” en SANZ MULAS, N.; GONZÁLEZ BUSTOS, M.A. y MARTÍNEZ GALLEGO, E.M. (Coords.): Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Ed. Iustel, Madrid, 2005, pág. 99.

Consideraciones Previas

sorprendernos y, de hecho, resulta lógica y necesaria la previsión de medidas específicas en el marco de las relaciones de trabajo, ya que no debemos olvidar el trascendente papel que con carácter general desarrolla el trabajo en nuestra sociedad, no sólo como medio principal de subsistencia con el que cuentan la mayoría de las personas, sino también como medio de integración social y desarrollo personal. Tal y como indica el Tribunal Constitucional “(...) el trabajo, para la mujer y el hombre de nuestra época, representa el sector más importante y significativo de su quehacer en la proyección al exterior, hacia los demás e incluso en su aspecto interno es el factor predominante de realización personal. La opinión que la gente puede tener de cómo trabaja cada cual, resulta fundamental para el aprecio social y tiene una influencia decisiva en el bienestar propio y de la familia, pues de él dependen no ya el empleo o el paro sino el estancamiento o el ascenso profesional, con las consecuencias económicas que le son inherentes (...)”7. En este sentido, si el trabajo se configura, en general, como un instrumento clave tanto a nivel privado/personal, como en la proyección social de las personas, en el supuesto de la mujer maltratada se revela como algo básico y fundamental, ya que para la víctima de violencia de género el desempeño de un puesto de trabajo le permite, por un lado, disponer de una independencia económica que resulta indispensable para afrontar la dura realidad que le toca vivir y, por otro lado, ayuda a romper con el aislamiento y el riesgo de exclusión social a la que las situaciones de maltrato pueden conducir. El mantenimiento activo de la mujer maltratada, las relaciones sociales en el marco de la empresa, la valoración del trabajo, entre otras cuestiones, son elementos que actúan de forma positiva en la víctima de violencia de género y permiten afrontar con mayores expectativas de éxito la superación de la dramática situación que vive la mujer. Como indica la doctrina, la LO 1/2004 parte de una premisa clara, que “el desempeño de un actividad profesional constituye un importante cauce de normalización de la vida de la víctimas de violencia de género”8 y, ello “mediatiza,

STC 223/1992, de 14 de diciembre de 1992 (BOE de 19 de enero de 1993). Fundamento Jurídico 3. QUINTANILLA NAVARRO, B.: “Violencia de género y derechos sociolaborales: la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra

Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo

en cierta medida, la operatividad y eficacia de otras medidas, especialmente las denominadas de tutela institucional”9. Partiendo, por tanto, de la premisa de que el trabajo se configura como un ámbito fundamental para la normalización de la vida de la víctima de violencia de género, las previsiones normativas contenidas en el Capítulo II del Título III LO 1/2004 y que tienen su concreción en las Disposiciones Adicionales Séptima y Octava de la misma ley, reconocen una serie de derechos laborales y de protección social a la víctima de violencia de género que tratan de dar respuesta a una situación no deseada de violencia sobre la mujer, intentando acomodar razonablemente las obligaciones laborales de la trabajadora y haciéndolas compatibles con el derecho a la protección de la vida e integridad física y de asistencia social integral. Por todo ello, una vez se procede a acotar en el apartado segundo de esta monografía la delimitación subjetiva de las trabajadoras que pueden ser consideradas víctimas de violencia de género, en el apartado tercero de la misma se abordan las medidas laborales previstas para la protección de las mismas. Tales medidas actúan en dos ámbitos diferentes, un primer ámbito, es el de la conciliación de la situación personal de la víctima de violencia de género con la vida laboral. En este caso se articulan un conjunto de medidas flexibilizadoras de la relación laboral que pretenden armonizar el derecho a la protección de la mujer trabajadora con el desarrollo de su puesto de trabajo, las cuales se escalonan entre sí, en una secuencia de intensidad creciente que actúan sobre la jornada y el lugar de trabajo. El segundo ámbito de actuación de las medidas laborales de protección de la víctima de violencia de género se centran, por un lado, en garantizar la subsistencia del contrato de trabajo cuando las circunstancias que rodean a la trabajadora hacen incompatible su desarrollo en los términos inicialmente pactados, ofreciendo un blindaje normativo frente a la facultad que tiene el empresario de extinguir el contrato de trabajo y, por otro lado, en establecer unos efectos jurídicos a la extinción del contrato dirigidos a amortiguar la pérdida del

la Violencia de Género”, Temas Laborales, núm. 80, 2005, pág. 32. ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: Protección Laboral y de Seguridad Social de la Violencia de Género, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2008, pág. 17.

Consideraciones Previas

trabajo cuando éste se hace incompatible con la situación de violencia de género. En este sentido, también se introduce expresamente como causa de nulidad del despido la concurrencia de circunstancias vinculadas a la violencia de género y se prevé un nuevo supuesto de extinción del contrato a iniciativa de la trabajadora víctima de violencia de género. A estas medidas, se añadía la ampliación de los supuestos de ausencias justificadas vinculadas a violencia de género que no se computaban como absentismo laboral a los efectos del hoy derogado despido por ausencias del trabajador del art. 52 d) ET. Cabe indicar que todas las medidas laborales que acabamos de mencionar suponen la introducción de cambios importantes en la normativa general que regula el contrato de trabajo, concretamente en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores10 (en adelante ET), por lo que resulta de sumo interés conocer el modo en que se lleva a cabo esta reforma normativa y los efectos que se derivan de la misma. No acaban aquí las previsiones de carácter laboral dirigidas a la protección de la trabajadora víctima de violencia de género con las que contamos actualmente, ya que a la regulación contenida en la LO 1/2004, se deben añadir las introducidas con motivo de la aprobación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación11 (en adelante Real Decreto-ley 6/2019), que se concretan en medidas para garantizar la vigencia del contrato de trabajo en prácticas y la del contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, el desarrollo efectivo del período de prueba y el régimen de nulidad del contrato de trabajo por motivos vinculados a la situación de violencia de género, todas ellas incorporadas al ET. Atendiendo a estas consideraciones, nos centraremos en realizar un estudio de las medidas que la LO 1/2004 introduce en el ET dirigidas a garantizar la permanencia en la empresa de la víctima de violencia de género, el modo en que se procede a regular dichas medidas y su eficacia en el cumplimiento de la finalidad que se marca el

BOE de 24 de octubre de 2015. BOE de 7 de marzo de 2019.

Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo

legislador con las mismas. Ahora bien, junto a este análisis y si queremos tener un conocimiento completo del verdadero alcance que la LO 1/2004 ha tenido hasta ahora en la protección de la trabajadora víctima de violencia de género, no podemos olvidar que en el marco de las relaciones de trabajo, la regulación de las mismas no se desarrolla únicamente y, en ocasiones, ni siquiera principalmente, a través de las fuentes normativas heterónomas, sino que junto a ellas, las fuentes normativas derivadas de la autonomía colectiva juegan un papel preponderante, por lo que en base a las posibilidades reguladoras que ofrece en este ámbito la negociación colectiva se hace necesario conocer también la respuesta que ha ofrecido hasta ahora el convenio colectivo en esta materia. Es cierto que el art. 21 LO 1/2004 no realiza una remisión expresa a la negociación colectiva para que regule esta materia y sólo hace mención a ella en una ocasión en la Disposición Adicional Séptima de esta misma norma. Sin embargo, no debemos olvidar que la relación tradicional entre normas estatales y convenios ha sido de complementariedad: la finalidad del convenio era y, sigue siendo normalmente, la de mejorar lo establecido por la ley o la de regular condiciones no contempladas por ella12. De manera, que salvo que la propia norma excluya dicha función complementaria, nada impide que, a partir del respeto de la norma estatal, en este caso, el Estatuto de los Trabajadores, el convenio colectivo pueda establecer mejoras en la regulación legal o prever condiciones adicionales a la norma estatal. Por otra parte, tampoco debemos olvidar que el art. 85 ET establece que, sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, los interlocutores sociales tienen el deber de negociar “medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, en los planes de igualdad, contenido previsto en el capítulo III Título IV de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres13 (en adelante, LO 3/2007). De esta forma, en tanto que, tal y como se indica en la Ex-

Vid. por todos CAMPS RUIZ, L.M. y RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M. (Coords.): Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 82. BOE de 23 de marzo de 2007.

Consideraciones Previas

posición de Motivos de la LO 1/2004 y en el art. 1 de esta misma ley, la violencia de género es una clara manifestación de discriminación contra la mujer y, en consecuencia, se configura como un obstáculo para la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, cabe entender que la negociación colectiva está habilitada para poder incidir, bajo la función de mejora a la que nos referíamos antes, a adoptar medidas para garantizar la permanencia de la trabajadora víctima de violencia de género en su puesto de trabajo14. Partiendo, por tanto, de estos argumentos jurídicos, junto al estudio del tratamiento legal que se realiza de la protección de la trabajadora víctima de violencia de género, se procederá a analizar el tratamiento que, a su vez, en esta misma materia ha venido desarrollando la negociación colectiva y, más concretamente, su principal manifestación, que no es otra que el convenio colectivo de trabajo. Por lo que respecta a las medidas de protección social de las víctimas de violencia de género, que se abordan en el apartado cuarto de esta monografía, cabe recordar que la protección social dispensada por nuestro ordenamiento jurídico al conjunto de la ciudadanía contiene una doble red de protección, la Seguridad Social y la Asistencia Social; pues bien, como no podía ser de otro modo, la protección social dispensada a las trabajadoras víctimas de violencia de género también se estructura a través de estas dos redes, de modo que podemos encontrar previsiones dirigidas específicamente a las trabajadoras víctimas de violencia de género tanto en materia de Seguridad Social como en materia de Asistencia Social15. Los derechos en materia de protección social de las trabajadoras víctimas de violencia de género pueden agruparse en tres bloques diferenciados: en primer lugar, aquellos dirigidos a mantener o completar

En este sentido se manifiesta FERREIRO REGUEIRO, C.: “Violencia de género y negociación colectiva” en MELLA MÉNDEZ, L. (Dir.): Violencia de Género y Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, pág. 496. Sobre este doble nivel de protección de las víctimas de violencia de género vid. VIGO SERRALVO, F.: “La protección de la mujer víctima de violencia de género a través de nuestro sistema de protección social. Algunas reflexiones conceptuales”, en Protección a la Familia y Seguridad Social. Hacia un nuevo modelo de Protección Sociolaboral: II Congreso Internacional y XV Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social, vol. 2, 2018, pág. 675.

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la carrera de seguro de este colectivo, en segundo lugar, aquellos que tienen una incidencia directa en la acción protectora del sistema y, finalmente, los beneficios de cotización dirigidos a asegurar el mantenimiento del puesto de trabajo, o bien, dirigidos a fomentar la contratación de este colectivo. Los derechos dirigidos a mantener o completar la carrera de seguro de este colectivo, como su propio nombre indica, intentan facilitar, con mayor o menor fortuna, el mantenimiento de la carrera de seguro o facilitar el cumplimiento de los períodos mínimos de cotización exigibles para el posterior acceso a la protección social16. Con esta finalidad, se incluye la consideración como período de cotización efectiva del tiempo de suspensión del contrato de trabajo previsto para las trabajadoras por cuenta ajena, así como la posibilidad de suscribir un convenio especial con la seguridad social de las víctimas de violencia de género que hayan reducido su jornada laboral con la consiguiente reducción proporcional del salario y, por extensión, de las cotizaciones correspondientes. Por lo que respecta a los derechos que tienen una incidencia directa en la acción protectora del sistema, se constata que, aunque las medidas de tutela de las trabajadoras víctimas de violencia de género desde la perspectiva de la protección social, tradicionalmente han quedado subordinadas a las medidas de tutela que se dispensan a las mismas desde la perspectiva laboral –derecho a la reducción de la jornada, derecho a la movilidad geográfica, derecho a la suspensión del contrato de trabajo, derecho a la extinción del contrato de trabajo, etcétera–, en la práctica, las primeras se configuran como la garantía última de las segundas, de modo que las medidas de tutela de protección social constituyen el instrumento necesario e imprescindible para dotar de verdadera eficacia a las medidas de tutela de carácter laboral, puesto que en caso contrario, la trabajadora víctima de violencia de género no siempre podría acudir a las mismas, al no poder acceder en estos supuestos a una protección económica que le permita alcanzar la autonomía económica y social imprescindibles

Vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.: “Género y Seguridad Social (I). La Seguridad Social ante las víctimas de violencia de género”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, núm. 11, 2017, pág. 17.

Consideraciones Previas

para poder alejarse del agresor. Resulta imprescindible, por tanto, que exista una coordinación entre los derechos laborales y los derechos de protección social reconocidos a las víctimas de violencia de género. En este punto, constituye un ejemplo paradigmático la adaptación de la prestación por desempleo a las víctimas de violencia de género, de modo que al flexibilizarse el acceso de las mismas a esta prestación se está posibilitando que las víctimas de violencia de género ejerzan, entre otros, los derechos de suspensión y de extinción del contrato de trabajo previstos por la normativa con la consiguiente pérdida de salario que ello comporta. En la misma dirección, se encuentra el acceso de las víctimas de violencia de género a la renta activa de inserción con las que igualmente se pretende facilitar la inserción laboral y/o social de este colectivo y, en todo caso, su independencia económica respecto del agresor. Otras prestaciones de seguridad social también han tenido que ser adaptadas para poder dar una respuesta más adecuada a la especial problemática que plantean las víctimas de violencia de género, evitando de este modo que a los consabidos perjuicios que acarrea ser una víctima de violencia de género se añadan los perjuicios de no poder acceder con posterioridad a determinadas prestaciones de seguridad social. Con esta finalidad encontramos, por ejemplo, la flexibilización de la acreditación del requisito general de acceso a las prestaciones de alta o situación asimilada al alta a los efectos de las prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, la consideración como no voluntario del cese en la actividad a los efectos del acceso a la jubilación en su modalidad anticipada o la flexibilización de las condiciones de acceso de las víctimas de violencia de género a la pensión de viudedad, al no exigirles que sean titulares de una pensión compensatoria o indemnización en casos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. No cabe duda que, de no haberse adaptado estas medidas, muchas víctimas de violencia de género, además de sufrir tal situación, se hubieran podido ver excluidas del acceso a las diferentes prestaciones de seguridad social. Otras medidas no se encuentran directamente encaminadas a mejorar la protección de las víctimas de violencia de género, sino de las otras víctimas de esta violencia, a saber, las hijas e hijos de la mujer víctima de violencia de género, previéndose al respecto una nueva

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prestación de orfandad, así como el incremento de la pensión de orfandad que corresponde a este colectivo. En otros supuestos, la normativa no se limita únicamente a contemplar medidas dirigidas a proteger a la víctima de violencia de género, sino que desde el ámbito de la seguridad social también se pretende castigar de algún modo al agresor, estableciéndose al respecto diferentes medidas dirigidas a privar al mismo de determinadas prestaciones de seguridad social. Dentro de estas medidas cabe destacar aquellas dirigidas a evitar que el autor de un delito doloso de homicidio o de lesiones producidas en un contexto de violencia de género pueda ser beneficiario de la pensión de viudedad causada por su víctima tras su fallecimiento o pueda administrar la pensión de orfandad que corresponde a los hijos de ésta, así como también, la posibilidad de que la víctima de violencia de género revoque la opción adoptada en su momento de que el otro progenitor disfrute del subsidio por nacimiento y cuidado de menor. Por el contrario, de modo un tanto sorprendente, otras prestaciones de seguridad social no contemplan de un modo especial a las víctimas de violencia de género, pese a que igualmente podrían haberlo hecho ante la especial situación de vulnerabilidad en que las mismas se encuentran. Este es el caso, por ejemplo, de las prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad permanente o lesiones permanentes no invalidantes que no contemplan especialidades en relación con este colectivo pese a que, en no pocas ocasiones, estas situaciones pueden derivar precisamente de los malos tratos físicos y psíquicos sufridos por la trabajadora víctima de violencia de género. Asimismo, también podrían modificarse las prestaciones no contributivas, para evitar de este modo que el cambio de domicilio de la mujer víctima de violencia de género, con la consecuente modificación de las rentas máximas que permiten el devengo de estas prestaciones, como consecuencia de que la víctima se integra en una nueva unidad económica de convivencia, suponga la pérdida de la prestación correspondiente17.

Sobre estas carencias de la protección de las víctimas de violencia de género vid. MOLINS GARCÍA-ATANCE, J.: “Violencia de género y Seguridad Social”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. 109, 2014, págs. 119 y 120. Vid. también, CABEZA PEREIRO, J.: “El concepto y rasgos de la violencia de género. Particularidades desde el derecho del trabajo”, en MELLA MÉNDEZ, L.(Dir.): Violencia de género y derecho del trabajo, Estudios Actuales so-