COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
JOSÉ IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal 6ª Edición
TOMO II (Temas 26 a 62) CARLOS GRANADOS PÉREZ Magistrado del Tribunal Supremo Ex Fiscal General del Estado
JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA Magistrado del Tribunal Supremo Ex-Vocal del Consejo General del Poder Judicial
Valencia, 2015
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NOTA PREVIA Los temas 26, 27, 28, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 39, 48, 49, 50, 51, 52 han sido redactados por Jacobo L贸pez Barja de Quiroga, mientras que los temas 29, 30, 35, 38, 40 a 47 y del 53 al 62 lo fueron por Carlos Granados P茅rez
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Derecho Penal. Parte Especial
El homicidio
TEMA
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EL HOMICIDIO
I. EL HOMICIDIO 1. Introducción 2. Concepto legal 3. Bien jurídico protegido 4. El objeto material 5. Sujeto activo 6. Sujeto pasivo 7. La acción típica 8. La imputación objetiva 9. Tipo subjetivo A) El homicidio doloso B) Tipos penales agravados a) El homicidio cualiicado por el sujeto pasivo b) El homicidio cualiicado por el sujeto activo c) El homicidio en conexión con otros delitos a’) El homicidio en conexión con un atentado b’) El homicidio en conexión con un delito contra la libertad sexual C) El homicidio imprudente 10. El llamado homicidio preterintencional 11. Formas imperfectas II. EL ASESINATO 1. Concepto legal 2. Sustantividad 3. Sujeto activo y pasivo 4. La acción típica básica 5. Las circunstancias cualiicativas A) Con alevosía B) Por precio, recompensa o promesa C) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido D) Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra 6. Tipo subjetivo 7. Formas imperfectas 8. Participación 9. Tipos penales agravados
Jacobo López Barja de Quiroga
10. Cuestiones comunes A) Libertad vigilada B) Provocación, conspiración y proposición III. COOPERACIÓN E INDUCCIÓN AL SUICIDIO 1. Constitucionalidad A) Teorías B) Constitución española 2. Descripción típica 3. Elementos comunes A) La muerte B) El suicidio IV. LA EUTANASIA 1. Introducción 2. Concepto y clases 3. Regulación legal A) Descripción legal B) Ámbito
Esquema
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EL HOMICIDIO El homicidio. El asesinato. Cooperación e inducción al suicidio. La eutanasia.
I. EL HOMICIDIO 1. Introducción
El Título I del Libro II del Código Penal lleva por rúbrica «del homicidio y sus formas». Bajo esta denominación el Código recoge en varios artículos una serie de delitos que son los siguientes: art. 138, el homicidio; art. 139, el asesinato; art. 142, el homicidio imprudente; y, art. 143, la inducción y la cooperación al suicidio, así como la eutanasia. 2. Concepto legal
Conforme al art. 138 «1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. 2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos: a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550». 3. Bien jurídico protegido
El homicidio es matar a una persona. En la deinición clásica de Carmignani, homicidium est hominis caedes ab homine iniuste patrata, esto es, la muerte de un hombre por otro hombre realizada injustamente, queda perfectamente relejado el bien jurídico protegido, que es por tanto la vida humana. Puesto que el homicidio es matar a una persona, ésta ha de estar viva. Tal airmación nos conduce al problema de señalar los límites. ¿Desde cuando y hasta cuando se protege la vida humana? Dejando aparte el caso del aborto por tratarse en otro tema, y relegando a entonces la determinación del momento en que comienza la protección penal, se puede concretar que el espacio jurídico cubierto por el homicidio va desde el nacimiento hasta la muerte. Es preciso entonces deinir estos dos límites. El nacimiento plantea la cuestión de a partir de en que momento deja de considerarse aborto y estamos en consecuencia ante un homicidio. Para Bajo «el nacimiento se produce con la total separación del claustro materno»; mientras que Muñoz Conde
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entiende preferible ijar el momento a partir de la total separación del claustro materno, «evidenciada con el corte del cordón umbilical». Gimbernat parte de que la transcendencia de la distinción reside en que se aplique una pena más o menos grave, por lo que habrán de ser «criterios que pongan de maniiesto una mayor gravedad del hecho y, con ello, la justiicación de una pena más severa, los que deben decidir», y en base a esto elabora lo que la doctrina ha venido en llamar tesis «de la percepción visual». Estima que «la conducta aparece como más reprobable si el autor mata a un ser al que percibe directamente —aunque sólo sea una parte de su cuerpo— que si causa la muerte de quien sabe en el claustro materno, pero sin que se haya establecido una relación visual inmediata: en el primer caso se precisa una mayor energía criminal que en el segundo». El otro extremo está constituido por la muerte. ¿A partir de que momento se produce? El Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante, acepta dos opciones: la muerte cerebral (esto es, el cese irreversible de las funciones encefálicas) y el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria (art. 9 y Anexo 1). De manera que una vez producido cualquiera de los dos ceses irreversibles, puede airmarse que la persona está muerta. 4. El objeto material
El objeto material en el delito de homicidio es la persona viva. No puede pues constituir el objeto material ni un ser no nacido ni una persona muerta. En el primer caso estaríamos ante la igura del aborto y, en el segundo supuesto daría lugar a un delito imposible por falta de objeto, sin perjuicio de lo discutible de su admisión. 5. Sujeto activo
No plantea problema alguno, pues puede serlo cualquier persona. 6. Sujeto pasivo
Tampoco plantea problemas en los supuestos de sujeto pasivo único. En las hipótesis de sujetos pasivos plurales se produce, conforme a constante doctrina y jurisprudencia, cuando existe una pluralidad de acciones, un concurso real de delitos (art. 73 CP). Por el contrario, cuando la pluralidad de muertes es consecuencia de una unidad de acción, habrán de aplicarse las reglas del concurso ideal (art. 77 CP); no obstante, conviene indicar que la Jurisprudencia en estos supuestos suele acudir al concurso real de delitos. En el supuesto de sujetos pasivos plurales es inaplicable la doctrina del delito continuado, por expresa mención del párrafo 3º del art. 74 que exceptúa de la construcción del delito continuado la ofensa a bienes jurídicos eminentemente personales.
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7. La acción típica
El verbo rector del tipo del homicidio es matar, lo que constituye al tiempo, una clara referencia al resultado, pero el precepto no hace mención a la forma en que ello haya de ser llevado a cabo. Es pues, un tipo de ejecución indeterminada, ya que los medios empleados para matar son indiferentes, salvo que se trate de algunos de los constitutivos de asesinato. Sin duda la muerte puede obtenerse mediante una acción, pero también es admitida la comisión por omisión. Más discutida resulta la cuestión de los medios morales, es decir producir la muerte actuando sobre la psique mediante el terror, el estupor, el miedo, fundamentalmente sobre un sujeto pasivo enfermo de corazón, aprovechando el conocimiento de esta enfermedad. ¿Son estos medios hábiles para de ellos derivar una imputación objetiva del resultado de muerte? ¿Puede airmarse que mediante un medio moral el sujeto ha matado? La doctrina dominante acepta esta posibilidad. 8. La imputación objetiva
Entre el acto del sujeto activo y el resultado debe mediar una conexión de manera que el resultado, la muerte, sea consecuencia del obrar del sujeto. El nexo causal ha sido analizado y establecido en base a la teoría de la equivalencia de condiciones, de la causa próxima, de la causa adecuada, de la relevancia típica, etc. Todas ellas eran criticables y necesitaban correctivos que impidieran sus excesos. Por ello, hoy día, se maneja la moderna teoría de la imputación objetiva que, además de la causalidad natural, en un primer nivel de análisis tiene en consideración los criterios de creación o incremento del riesgo, y, en un segundo nivel de análisis, exige que el resultado sea la concreción del riesgo creado o incrementado por la acción realizada por el sujeto. El Tribunal Supremo actualmente utiliza la doctrina de la imputación objetiva, en ocasiones como versión renovada de la teoría de la causalidad adecuada. 9. Tipo subjetivo
La muerte de una persona puede producirse mediante una acción dolosa o una imprudente. Junto a estas dos modalidades ha de examinarse, aunque separadamente, la hipótesis del llamado «homicidio preterintencional». A) El homicidio doloso
El dolo supone conocimiento y voluntad de realizar el tipo penal, por lo que comete un homicidio doloso quien quiere matar a otra persona y a ese in ordena su acción. El tipo del art. 138 exige que en el sujeto concurra dolo. Doctrina y jurisprudencia admiten con generalidad al lado del dolo directo, el indirecto, el eventual, el de consecuencias necesarias, e incluso, el llamado dolus generalis. Ha de reconocerse, no obstante, que los puntos más conlictivos se encuentran en los casos de dolus generalis y de dolo eventual.
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Plantear el tema del dolus generalis es referirnos a aquellos supuestos en los que el sujeto activo con ánimo de matar realiza la acción que, aunque el sujeto cree que ha producido la muerte, sin embargo la consumación acaece posteriormente al realizar el sujeto activo una segunda acción, dirigida al encubrimiento del homicidio que piensa ha perpetrado. La solución no es unitaria, si bien la doctrina mayoritaria se inclina por separar dos supuestos: a) si desde el principio el autor tenía intención de cometer el segundo acto, entonces la doctrina airma la existencia de un delito consumado, pues habría una sola acción cubierta por un dolus generalis; b) por el contrario, si el segundo acto es decidido con posterioridad habría que distinguir dos acciones: la primera que sería una tentativa y la segunda daría lugar a una causación culposa; ambas en concurso real. El dolo supone conocer y querer la realización del tipo objetivo de homicidio; o bien, conforme a las teorías más modernas, es suiciente con airmar que el sujeto conocía que realizaba una acción que generaba un peligro jurídicamente desaprobado que afecta al objeto protegido (en este caso la vida humana) (o bien que conoce los elementos del tipo objetivo), para concluir que el sujeto obra dolosamente. En virtud del concepto de dolo que se maneje, mayor o menor ámbito de aplicación tendrá el dolo eventual. B) Tipos penales agravados
El art. 138.2 del Código penal contiene varios tipos agravados de homicidio: a) El homicidio cualiicado por el sujeto pasivo
Se trata del supuesto de que concurra la circunstancia prevista en el art. 140.1.1ª. Esto es: «1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad». b) El homicidio cualiicado por el sujeto activo
Es el supuesto previsto en el art. 140.1.3ª; esto es, cuando el delito de homicidio «se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal». c) El homicidio en conexión con otros delitos
Se prevén dos supuestos: con un delito de atentado y con un delito contra la libertad sexual. a’) El homicidio en conexión con un atentado
Señala el art. 138.2.b) que se impondrá una pena superior en grado «cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550».
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La conexión típica que ha de existir entre un delito y el otro, para dar lugar a la forma agravada, la concreta el Código en que los hechos constitutivos de homicidio «sean además constitutivos» de un delito de atentado. Se trata de una conexión expuesta de forma simple, que habrá que interpretar en el sentido de un delito complejo. Los supuestos en los que con una acción se comete un homicidio y al tiempo constituyen un atentado, dan lugar a un concurso ideal de delitos. No obstante, el legislador no quiere la solución consistente en aplicar el art. 77 y lo resuelve estableciendo un delito complejo y determinando que en tales supuestos la pena será la superior en grado. b’) El homicidio en conexión con un delito contra la libertad sexual
Señala el art. 138.2.a) en relación con el art. 140.1.2ª que se impondrá la pena superior en grado a la que corresponde al delito de homicidio cuando «el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima». Es preciso determinar qué delitos quedan abarcados por la referencia de delito contra la libertad sexual. A nuestro juicio, con tal expresión ha de entenderse todos los delitos del Título VIII del Libro II del Código penal, esto es, agresión sexual, abuso sexual, acoso sexual y relativos a la prostitución. La conexión típica está concretada en que el delito contra la libertad sexual sea «subsiguiente». Se trata de una conexión temporal, que da vida al complejo y lo hace aparecer. Como nos encontramos ante un delito complejo, que duda cabe que se plantean problemas concursales, problemas de participación y problemas cuando alguno de los delitos resulten en grado imperfecto. No se trata de penar dos delitos que aparecen temporalmente uno seguido del otro, sino de elaborar un supuesto típico inescindible (por ello es un delito complejo y no compuesto), en el que cuando después del delito contra la libertad sexual se realiza por el autor el homicidio de la víctima, dicho homicidio se castigará con arreglo a esta forma agravada. Ahora bien, si partimos de que se trata de un delito complejo, ya no cabe la punición del delito contra la libertad sexual que correspondiere. Esta solución tiene el problema de que iguala penológicamente los delitos contra la libertad sexual. Pero, por otra parte, si no aceptamos que nos encontramos ante un delito complejo, entonces deberá castigarse el homicidio agravado (por el subsiguiente delito contra la libertad sexual) en concurso real con el subsiguiente delito contra la libertad sexual, en cuyo caso estaríamos ante un bis in idem, cuya prohibición conduciría a la inaplicación de la agravación. Por otra parte, debe repararse en que el complejo, únicamente aparece cuando el autor de ambos delitos es el mismo. Desde luego el término «autor» ha de entenderse en un sentido amplio y abarcando todas las formas de autoría; pero, tal airmación no conduce a hacer equivalente autor a partícipe. No obstante, aquellas formas de parti-
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cipación que el Código «considera» autores, si están incluidos, por lo que únicamente quedan fuera del término los cómplices. C) El homicidio imprudente
Evidentemente la muerte de otra persona puede cometerse por imprudencia, al haber el sujeto infringido el deber objetivo y subjetivo de cuidado que era exigible. Nuestro Código construye cada tipo imprudente paralelamente al doloso, por lo que es preciso que exista una igura concreta y especíica de homicidio imprudente. Esta la encontramos en el art. 142 del Código penal. Es preciso distinguir en función de la clase de imprudencia de que se trate. Puede ser imprudencia grave o menos grave y, junto a la grave la profesional. Aunque el Código no es especialmente claro al respecto, parece que debe concluirse que la imprudencia profesional sólo es posible cuando la imprudencia es grave. Homicidio por imprudencia grave (art. 142.1): «El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años. Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de uno a seis años. Si el homicidio imprudente se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se impondrá también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de uno a seis años. Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oicio o cargo por un período de tres a seis años». Homicidio por imprudencia menos grave (art. 142.2): «El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses. Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, se podrá imponer también la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses. Si el homicidio se hubiera cometido utilizando un arma de fuego, se podrá imponer también la pena de privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses. El delito previsto en este apartado sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal». Cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, con el sistema del crimen culpae se consideraba como un conjunto unitario y, en términos jurisprudenciales, por ejemplo se decía que se trataba de un
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supuesto de imprudencia con resultado de muerte, lesiones y daños. Con el Código actual estos casos dan lugar a la aplicación de la teoría del concurso, es decir, al concurso de varios delitos imprudentes. La Jurisprudencia actual sigue esta solución del concurso de delitos. 10. El llamado homicidio preterintencional
En nuestro Código Penal no existe ninguna igura delictiva con este nombre o que prevea los supuestos a que la misma se reiere. Esta denominación de homicidio preterintencional, es utilizada por la jurisprudencia para tratar el problema de la persona que queriendo lesionar a otra sin embargo produce su muerte, esto es, la causación de lesiones dolosas que conducen a la muerte no querida del lesionado. Se trata pues, de supuestos en los que el sujeto activo, A, realiza una acción dolosa dirigida a producir lesiones, pero sin embargo lo que acaece es la muerte del sujeto pasivo, B. En estos casos el dolo del autor no abarca más que la causación de las lesiones; la muerte cae fuera de la inalidad de su acción. El sujeto activo no tiene pues, intención de matar sino de lesionar. En la actualidad, el Tribunal Supremo estima que los supuestos de homicidio preterintencional han de ser examinados distinguiendo el acto inicial doloso y el resultado producido. El acto inicial constituye un delito doloso de lesiones (el sujeto activo tiene intención de lesionar) y, con relación al resultado (la muerte de otra persona) debe en primer lugar establecerse el nexo de unión con el obrar del sujeto, bien mediante la aplicación de alguna de las teorías causales bien mediante la tesis de la imputación objetiva. De no ser así, de no poder establecerse esta imputación del resultado, el sujeto activo responderá únicamente por el acto inicial doloso (el delito de lesiones). En el caso de que quepa hacer la imputación objetiva del resultado, la responsabilidad del sujeto respecto de éste (de la muerte) será de carácter imprudente. La muerte dará lugar entonces, a una infracción imprudente y ésta se graduará (grave o leve) en función de las condiciones que concurran y conforme a los criterios generales seguidos en orden a la graduación de las imprudencias. El problema que seguidamente se plantea, es determinar la clase de concurso que se produce entre estas dos infracciones criminales. ¿Es un concurso ideal o por el contrario, se trata de un concurso real? Ni las soluciones doctrinales ni las jurisprudenciales son uniformes al respecto. A nuestro juicio, la unidad de acción, conduce al concurso ideal. 11. Formas imperfectas
El homicidio admite las formas imperfectas de tentativa acabada e inacabada. No obstante, su distinción en la práctica puede resultar complicada, precisamente por la diicultad de determinar en que momento se ha recorrido ya el iter criminis. ¿Un disparo que no alcanza el blanco, y no reiterado, es una tentativa acabada o inacabada? La cuestión ha dado lugar a una casuística jurisprudencial, no exenta de contradicciones, pero cuya exposición excede de los límites aquí propuestos.
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En ocasiones, en la práctica, resulta, problemática la distinción entre un homicidio intentado y unas lesiones consumadas. El homicidio intentado produce lesiones en el sujeto pasivo (salvo que no le alcance), por lo que en ambos casos la realidad objetiva es idéntica. La distinción desde el punto de vista del derecho positivo es sencilla: en uno y otro caso existe distinto dolo. En el homicidio intentado el sujeto activo actúa con ánimo de matar (animus necandi), mientras que en el delito de lesiones se encuentra excluida de ésta intención, el sujeto actúa con animo de lesionar (animus laedendi). La distinción, pues, se encuentra en el dolo del autor y la forma de aprehenderlo es acudiendo a una serie de circunstancias objetivas cuya conjunción pueda revelárnoslo por vía indirecta. La Jurisprudencia considera que es preciso atender básicamente: 1º A los antecedentes del hecho y las relaciones existentes entre el sujeto activo y pasivo; 2º La ocasión elegida; 3º El arma o instrumento utilizado; 4º La naturaleza de la herida o zona del cuerpo al que se dirige el ataque; 5º La reiteración en los golpes o insistencia en el ataque; 6º E incluso, el estado en que queda la víctima cuando cesa la agresión. Se trata de indicaciones que pueden servirnos para conducirnos a la intención del sujeto activo. En realidad se trata de indicios de los que se deduce el dolo del autor.
II. EL ASESINATO 1. Concepto legal
El Código Penal en el art. 139.1 dispone que «será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Con alevosía. 2ª Por precio, recompensa o promesa. 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. 4ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra». Y, en el art. 139.2 establece que «cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior». El concepto legal es más amplio que el signiicado original del término, pero en cierto modo es reconocible su raíz: el llevar a cabo la muerte de otra persona de una determinada forma que se considera, por diversas razones, más insidiosa. En ello radica la especialidad del asesinato: en la concurrencia de un móvil o de una determinada forma de ejecutar la muerte que hace más odioso el hecho. Junto al tipo básico del art. 139, existen unos tipos penales agravados, a los que nos referiremos más adelante.
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2. Sustantividad
Es muy discutido en la doctrina la cuestión de la naturaleza autónoma o dependiente del delito de asesinato. ¿Tiene el asesinato sustantividad propia o, por el contrario, es un homicidio agravado? La doctrina se encuentra dividida. Mientras una parte de ella mantiene que el asesinato es únicamente un homicidio cualiicado, por el contrario, otra parte de la doctrina airma que el asesinato es un delito distinto, independiente y de una mayor gravedad que el homicidio. El problema que surge inmediatamente para los defensores de esta posición es la de intentar fundamentar esa especiicidad y esa mayor gravedad. El argumento de la mayor peligrosidad tiene, por fuerza, que ser rechazado, pues una óptica constitucional impide un fundamento basado en la peligrosidad del autor del hecho o en lo reprochable de su actitud. Nuestro Derecho Penal está basado en el principio de culpabilidad que, como acertadamente indica Torio, resulta incompatible con referencias a la peligrosidad. Muñoz Conde acude a argumentos históricos y lingüísticos para defender la autonomía del asesinato. El argumento «lingüístico», se basa en el propio nombre que tiene este delito, pues el Código expresamente utiliza la palabra «asesinato». El antecedente histórico lo deriva, este autor, del hecho de que el Código de 1870 recogía el asesinato en un capítulo distinto al del homicidio. Y, en relación con la regulación actual, aunque admite que «se pueden mantener argumentos tanto a favor como en contra de la autonomía del asesinato», sin embargo, considera que la función preventiva y motivadora del derecho penal exige, «más por razones políticocriminales que dogmáticas, la creación, en todo caso, de un tipo especíico que traduzca, en términos agravatorios, la mayor desaprobación de esta clase de hechos». Del Rosal-Cobo-Rodríguez Mourullo preieren explicar «la mayor gravedad del asesinato en razón de una mayor culpabilidad». Para estos autores las circunstancias que enumera el antiguo art. 406 (hoy día art. 139) «hacen que la acción de matar a otra persona aparezca como más reprobable y, en consecuencia, su autor como más culpable». Esta es la argumentación mayoritaria en la doctrina. La mutabilidad de los criterios utilizados para la demarcación del asesinato en los diversos países pone de relieve, como señala Torío, que «la igura es predominantemente un producto de la ley. No una materia predeterminante de la valoración jurídica, sino un concepto funcional, llamado a posibilitar la aplicabilidad de una pena cualitativamente diversa , o, en todo caso, más grave que la prevista para los casos de simple homicidio». Estas y otras observaciones conducen al problema de la conveniencia o no del mantenimiento de la igura autónoma del asesinato. A nuestro juicio, la regulación actual conduce a que el asesinato sea considerado un homicidio agravado. La Jurisprudencia actual también deiende la tesis del asesinato como homicidio agravado (STS, 1813/2002, de 31 de octubre).
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3. Sujeto activo y pasivo
Sujeto activo y pasivo pueden serlo cualquier persona. 4. La acción típica básica
El verbo rector es «matar», por lo que nos remitimos básicamente a lo que al respecto dijimos en el delito de homicidio. De manera general puede decirse que el matar puede ser llevado a cabo por acción y por comisión por omisión. Si bien con matar no es suiciente; es preciso que además concurra alguna o algunas de las circunstancias cualiicativas. 5. Las circunstancias cualiicativas A) Con alevosía
El Código nos da una interpretación auténtica de lo que es la alevosía. Al establecer el catálogo de circunstancias genéricas recoge como tal la alevosía e incluye su deinición, esto es, determina normativamente lo que ha de entenderse por alevosía. El artículo 22-1ª dispone que «hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». La alevosía puede descomponerse en los siguientes elementos: a) Medios, modos o formas en la ejecución
Lo primero que exige la alevosía es que se empleen medios, modos o formas en la ejecución. Ello demuestra su carácter objetivo que se concreta en la ejecución del hecho, en la acción. Es decir se concreta, como dice Antón Oneca, en haber realizado el delito «de un modo en vez de otro». Demuestra, la alevosía, un carácter evidentemente inalístico, ya que el sujeto activo busca especialmente determinados medios, modos o formas, para llevar acabo el delito. Prepara los distintos pasos ejecutivos con la inalidad de alcanzar el resultado pretendido. b) Que tiendan directa y especialmente a asegurar la ejecución con ausencia de riesgo para el autor
Los medios, modos o formas elegidos para llevar a cabo la acción han de cumplir un doble in: por una parte asegurar la ejecución del delito; por otra parte evitar todo riesgo en la ejecución para la persona del autor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que no es necesario que los medios, modos o formas ejecutivas sean buscados especialmente por el autor, sino que basta con que se aproveche de ellos. Esto ha permitido al Tribunal Supremo airmar
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repetidas veces que hay siempre alevosía en la muerte de seres indefensos, como niños, ancianos, impedidos, ciegos, inconscientes, dormidos, etc. Esta postura jurisprudencial es criticada por la doctrina, por cuanto el fundamento de la agravación de la alevosía se encuentra en la utilización de ciertos medios, modos o formas en la ejecución y no en el hecho de la indefensión de la víctima, debido a una característica inherente a la persona. Se trata de que el sujeto busque la realización del hecho de una determinada forma, mientras que en los seres indefensos (niños, ciegos, etc) esa circunstancia de indefensión no es buscada, sino que al ser inherente a la persona no puede realizarse el hecho sin ella. La jurisprudencia ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: 1º El proditorio, que se caracteriza por la emboscada, el acecho, la celada, el apostamiento, la espera en escondite, o la atracción tramposa al lugar idóneo. 2º El aleve o realizado por sorpresa, concretado en un ataque efectuado de improviso, en forma súbita e inopinada, aunque sea llevado a cabo cara a cara. 3º El realizado aprovechando la situación de inferioridad o de desvalimiento, esto es, la muerte de seres indefensos (niños, ciegos, ancianos, etc). c) Que el autor conozca los modos de aseguramiento y quiera utilizarlos
Es necesario que el autor quiera utilizar los medios, modos o formas en la ejecución con la inalidad de asegurar ésta. Integra este elemento lo que la jurisprudencia denomina elemento «tendencial», es decir, la conciencia del sujeto del modus operandi que utiliza y su orientación, intencionada, al aseguramiento de la ejecución y a la limitación de la defensa. Uno de los problemas más importantes que se plantean es el relativo al momento en que debe concurrir la alevosía. Puede suceder que aparezca desde el inicio de la acción y se mantenga durante el curso del hecho; evidentemente este supuesto no es problemático. Pero también puede ocurrir que aunque inicialmente el hecho se realice sin alevosía, sin embargo, esta aparezca durante el curso de la acción (la llamada «alevosía sobrevenida”). El Tribunal Supremo considera que la alevosía debe existir desde el inicio de la agresión. De tal manera que si el hecho se comenzó sin alevosía, aunque durante el curso de la agresión la víctima quede indefensa o inerme, el subsiguiente ataque en esa situación no hace nacer la agravante de alevosía. B) Por precio, recompensa o promesa
El primer problema que plantea esta «circunstancia», es el de determinar el contenido de los indicados términos: ¿han de considerarse únicamente en sentido económico o caben otro tipo de retribuciones, por ejemplo, un trabajo, un ascenso, o, incluso los favores o el matrimonio de una mujer? La antigua doctrina no restringía la agravación a los supuestos de contenido económico. Sin embargo, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Supremo mantienen que la naturaleza del «precio, recompensa o promesa» ha de ser exclusivamente económico,
El homicidio
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quedando por tanto excluidas otras ventajas o mercedes que no tengan tal carácter económico. Otra de las características de esta «circunstancia» para la jurisprudencia radica en su naturaleza bilateral, esto es, que es apreciable la circunstancia tanto en el que recibe como en el que da la merced. C) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido
Es necesario que los actos de ensañamiento se realicen sobre un cuerpo vivo, dado que son los únicos susceptibles de sufrir dolor, y por consiguiente los actos de descuartizamiento posteriores a la muerte de la víctima no son incluibles en esta circunstancia. El dolor puede ser tanto físico como moral (por ejemplo, realizar simulacros de muerte para aumentar su angustia; obligar a la víctima a contemplar como el sujeto activo hace sufrir a un ser querido de aquélla; etc). D) Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra
Se trata de una circunstancia cualiicativa en razón a la inalidad, pues el hecho típico se centra en la inalidad por la que el sujeto actúa. Así pues, será de aplicación cuando el asesinato se comete para facilitar la comisión de otro delito, o bien, para evitar que el asesinato sea descubierto. 6. Tipo subjetivo
El asesinato es un delito eminentemente doloso. Con todo acierto, no tiene prevista igura imprudente. Los casos de suministro de veneno creyendo que se trataba de una sustancia inocua o de manipulación imprudente de un explosivo, constituyen un homicidio imprudente. Ahora bien, la admisibilidad del dolo eventual es discutida en la doctrina y no existe unanimidad entre los autores. La postura mayoritaria mantiene que no cabe el dolo eventual en el asesinato, básicamente por cuanto la estructura de las circunstancias exigen un dolo directo de matar. Ahora bien, es admisible que concurra dolo directo en cuanto a la circunstancia cualiicativa y dolo eventual respecto de la producción de la muerte. 7. Formas imperfectas
En el asesinato caben las formas imperfectas de la tentativa, remitiéndonos aquí a lo que dijimos respecto del delito homicidio. El problema que se plantea en este campo es cuando hay una realización parcial de la circunstancia cualiicativa del artículo 139; evidentemente en relación con aquellas circunstancias cuyas características objetivas lo permiten.
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Derecho Penal. Parte Especial
Jacobo López Barja de Quiroga
8. Participación
La participación en el asesinato es una de las cuestiones más discutidas en la dogmática penal, planteando importantes problemas que son resueltos en forma diversa por los autores. Sin duda, la circunstancia cualiicativa del artículo 139 debe concurrir en el autor directo para que pueda caliicarse el hecho de asesinato, pero es posible que esta circunstancia cualiicativa no concurra en los partícipes: en ese caso ¿el partícipe responderá de asesinato o de homicidio?, ¿puede romperse el título de imputación? Evidentemente, el problema surgirá para los partidarios de que el asesinato y el homicidio son delitos distintos (teoría diferenciadora); por el contrario, para los que consideran que el asesinato es un homicidio agravado la participación en el asesinato no plantea problema alguno (teoría uniicadora). Los partidarios de la doctrina diferenciadora (asesinato/homicidio) consideran que la necesidad de adoptar un criterio que resuelva los problemas que aparecen en la participación se pone de relieve cuando se trata de elegir una, entre las varias circunstancias cualiicativas que puedan concurrir en el supuesto de hecho, pues, el Código no impone criterio alguno para decidir cuál de ellas cualiicará el hecho. Además, debe tenerse en cuenta que cuando en el asesinato concurran más de una de las circunstancias cualiicativas, nos encontramos con el asesinato agravado del art. 140 del Código penal. Como dijimos, la teoría uniicadora (homicidio / homicidio agravado) resuelve, sin que se le planteen especiales problemas, los supuestos de participación, pues, las agravaciones se apreciarán en quienes concurran conforme a los criterios recogidos en el art. 65 del Código penal, de manera que aquellos partícipes en quienes concurran responderán por homicidio agravado, mientras que aquellos otros partícipes en los que no concurran responderán por homicidio. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pese a que tradicionalmente considera que el asesinato y el homicidio son delitos distintos, sin embargo, resolvía los problemas de participación aplicando el antiguo art. 60 del Código penal (actual art. 65). En base a las reglas del art. 65, el Tribunal Supremo aplica al partícipe únicamente aquellas circunstancias que por ser subjetivas concurren en él, o que por ser objetivas las conozca al momento de su cooperación al delito, esto es, se parte del presupuesto de la teoría diferenciadora, pero, se concluye resolviendo conforme a la solución propugnada por la doctrina uniicadora. En la actualidad, se inclina claramente por la doctrina uniicadora, pues, considera al asesinato como un homicidio agravado y resuelve conforme a dicha doctrina los problemas de participación (así, entre otras, STS, 1813/2002, de 31 de octubre). 9. Tipos penales agravados
Dispone el art. 140 que: «1. El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: