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Revista Penal Número 26

Sumario Doctrina • Responsabilidad penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales por Manuel A. Abanto Vásquez.............................................................................................................................................................

• ¿Qué significa «intención de destruir» en el delito de genocidio?, por Kai Ambos . ...................................................

• Una explicación criminológica del genocidio: la estructura del crimen y el requisito de la «intención de destruir» por Kai Ambos y María Laura Böhm ...........................................................................................................................

• Derechos Humanos y Derecho Penal. Validez de las viejas respuestas frente a las nuevas cuestiones por Ignacio Berdugo Gómez de la Torre y Ana Isabel Pérez Cepeda . ............................................................................................

• La corrección de los padres a los hijos: consecuencias jurídico-penales de la reforma del art. 154 del Código Civil por Miguel Díaz y García Conlledo .................................................................................................................... 101 • La reforma procesal penal francesa en curso. El informe de la Comisión Léger por Iñaki Esparza Leibar ............... 130 • Los orígenes ideológicos del Derecho penal del enemigo, por Francisco Muñoz Conde ........................................... 139 • Denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios (artículo 196 del C.P.): discusiones doctrinales y jurisprudenciales, por Pedro Ángel Rubio Lara . .................................................................................... 151 • Deconstruyendo la culpabilidad, por Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro . .......................................................... 164 • La responsabilidad por actos riesgosos de gestión en las sociedades de capital: Un estudio de derecho compa rado por Stanisław Tosza . ............................................................................................................................................ 177 Sistemas penales comparados: Principio de Justicia Universal .................................................................................... 187 Bibliografía: Notas bibliográficas, por Francisco Muñoz Conde y Juana del Carpio Delgado . ................................... 235 Crónica • VII. Seminario Internacional del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, por Salvador Herencia Carrasco ....................................................................................................................................... 257 Fe de erratas ................................................................................................................................................................... 263

Publicación semestral editada en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha, Pablo Olavide de Sevilla y la Cátedra de Derechos Humanos Manuel de Lardizábal.

Dirección Juan Carlos Ferré Olivé. Universidad de Huelva ferreolive@terra.es Comité Científico Internacional Kai Ambos. Univ. Göttingen Luis Arroyo Zapatero. Univ. Castilla-La Mancha David Baigún. Univ. Buenos Aires Ignacio Berdugo Gómez de la Torre. Univ. Salamanca Wilfried Bottke. Univ. Augsburg Gerhard Dannecker. Univ. Heidelberg Jorge Figueiredo Dias. Univ. Coimbra George P. Fletcher. Univ. Columbia Luigi Foffani. Univ. Módena Nicolás García Rivas. Univ. Castilla-La Mancha Vicente Gimeno Sendra. UNED José Manuel Gómez Benítez. Univ. Complutense José Luis González Cussac – Univ. Jaume Iº Winfried Hassemer. Univ. Frankfurt

Borja Mapelli Caffarena. Univ. Sevilla Victor Moreno Catena. Univ. Carlos III Francisco Muñoz Conde. Univ. Pablo Olavide Enzo Musco. Univ. Roma Francesco Palazzo. Univ. Firenze Teresa Pizarro Beleza. Univ. Lisboa Claus Roxin. Univ. München José Ramón Serrano Piedecasas. Univ. Castilla-La Mancha Ulrich Sieber. Max Planck Institut- Freiburg Juan M. Terradillos Basoco. Univ. Cádiz Klaus Tiedemann. Univ. Freiburg John Vervaele. Univ. Utrecht Joachim Vogel. Univ. Tübingen Eugenio Raúl Zaffaroni. Univ. Buenos Aires

Consejo de Redacción Miguel Ángel Núñez Paz, Susana Barón Quintero y Víctor Macías Caro (Universidad de Huelva). Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Ana Cristina Rodríguez (Universidad de Castilla-La Mancha). Emilio Cortés Bechiarelli (Universidad de Extremadura) Lorenzo Bujosa Badell, Eduardo Fabián Caparros, Nuria Matellanes Rodríguez, Ana Pérez Cepeda y Nieves Sanz Mulas (Universidad de Salamanca), Paula Andrea Ramírez Barbosa (Universidad Externado, Colombia), Paula Bianchi (Universidad de Los Andes, Venezuela). Sistemas penales comparados Martin Paul Wassmer y Lars C. Berster (Alemania) Luis Fernando Niño (Argentina) William Terra de Oliveira y Alexis Couto de Brito (Brasil) Felipe Caballero Brun (Chile) Shizhou Wang (China) Alvaro Orlando Pérez Pinzón (Colombia) Walter Antillón y Roberto Madrigal (Costa Rica) Adán Nieto Martín y (España) Dimitris Ziouvas (Grecia) Alejandro Rodríguez Barillas (Guatemala) Angie Andrea Arce Acuña (Honduras) Luigi Foffani (Italia)

Manuel Vidaurri Aréchiga (México) Sergio J. Cuarezma Terán (Nicaragua) Carlos E. Muñoz Pope (Panamá) Victor Prado Saldarriaga (Perú) Barbara Kunicka- Michalska (Polonia) Federico de Lacerda Da Costa Pino (Portugal) Ana Cecilia Morún (República Dominicana) Svetlana Paramonova (Rusia) Baris Erman (Turquía) Wolodymyr Hulkevych (Ucrania) Pablo Galain Palermo (Uruguay) Jesús Rincón Rincón (Venezuela)

ISSN: 1138-9168 Dep. Legal: B-28.940-1997 www.revistapenal.com Suscripciones: Marcial Pons Departamento Suscripciones revistas@marcialpons.es Tel: 0034 913043303 Fax: 0034 913272367

D o c t r i n a

Doctrina

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uuu Responsabilidad penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales* Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

Profesor de Derecho penal

Revista Penal, n.º 26.— Julio 2010 RESUMEN: en los últimos años muchos países europeos y otros influenciados por aquellos han comenzado a introducir una auténtica responsabilidad penal de personas jurídicas. En la doctrina existen diversos modelos penales pero también otros que apuntan a una solución autónoma que dé pie a la creación de una rama jurídica distinta: el derecho sancionador de entes colectivos (o empresas). PALABRAS CLAVE: el «societas delinquere non potest», responsabilidad penal de los entes colectivos, responsabilidad autónoma, responsabilidad administrativa, responsabilidad penal, Derecho penal empresarial.

SUMMARY: many european countries and another countries have lately begun to introduce an authentic criminal responsibility of corporations. The criminal law science offers many criminal models on criminal responsibility, but some of them seem to hint at an autonomous solution towards the creation from a new law: a Sanction Law of Corporations (or Enterprises). KEY WORDS: «societas delinquere non potest», criminal responsibility of corporations, autonomous responsibility, administrative responsibility, criminal responsibility, Criminal Law of Corporations (oder Enterprises).

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Planteamiento del problema. 3.- Modelos existentes. 4.- Los delitos específicos de los entes colectivos. 5.- El destinatario de la norma. 6.- La responsabilidad (penal) de la matriz o de transnacionales. 7.- Sanciones y el procedimiento 8.- Ubicación de las responsabilidad penal dentro del CP. 9.- Derecho comparado. 10.- Resumen y revisión crítica.

* Texto reelaborado y ampliado a partir de las conferencias dictadas, respectivamente, en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello (Viña del Mar) el 23 de setiembre de 2009, en el «Segundo encuentro de Derecho penal en la Finis Terrae» realizado en Punta Arenas (Chile), el 26 de setiembre de 2009, y en el VI Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología en Huaraz (Perú) el 09 de octubre de 2009. Para las publicaciones relacionadas con estas actividades se ha entregado una versión corta del trabajo denominado: «La responsabilidad penal de las personas jurídicicas: ¿un problema del Derecho penal?». Un trabajo más extenso fue entregado para su publicación en el Libro-Homenaje a Klaus Tiedemann bajo el título «Responsabilidad penal de los entes colectivos: estado actual y reflexiones preliminares» (probable publicación a mediados de 2010).

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Revista Penal Responsabilidad penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales

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1. Introducción En los últimos años se ha retomado la discusión sobre un problema que parecía decidido hace años: la responsabilidad penal de los entes colectivos1. Hasta hace muy poco tiempo regía sin mayores objeciones, por lo menos de lege lata, un dicho considerado casi un principio inalienable: societas delinquere non potest. Pero esta situación ha comenzado a cambiar notoriamente desde los años 90 del siglo XX. Sobre todo debido al incremento alarmante de la criminalidad a través de empresas, así como a la consiguiente obligación contraída por los países en distintos instrumentos de Derecho internacional público, ahora la balanza se está inclinando hacia una situación exactamente contraria: se tiende al societas delinquere et punire potest2. Pero los modelos recomendados por la doctrina son distintos (ver en 9.1), así como son distintas las soluciones que se han introducido últimamente en aquellas legislaciones han optado por introducir la responsabilidad penal. Así, se observa desde una solución auténticamente penal (introducción de normas de parte general y especial referidos a las personas jurídicas) hasta soluciones consideradas equivalentes a ésta (responsabilidad contravencional, responsabilidad penal subsidiaria) para llegar a una responsabilidad sui generis fuera del Derecho penal. Estos desarrollos y algunas de sus consecuencias serán analizados a continuación. Hay que advertir, sin embargo, que el tema es demasiado complejo como para tratarlo aquí en todas sus variantes. Solamente se podrá, con ayuda de un breve estudio histórico-dogmático, tratar de develar el problema de fondo (la diferencia de la naturaleza del sujeto de Derecho) para, luego de una revisión crítica de algunos de los planteamientos y desarrollos legislativos, proponer el bosquejo de una solución particular con miras a una mejor regulación legal futura de aquellas actividades de los entes colectivos que, materialmente, podrían equivaler a un delito tradicio-

nal por constituir un grave ataque contra un bien jurídico importante y que, por razones preventivas, puedan merecer una sanción de contenido penal o equivalente a ésta. 2. Planteamiento del problema 2.1. Antecedentes históricos. Situación en el siglo XX En contra de lo que se pueda creer, el reinado del «societas delinquere non potest» ha sido relativamente breve. Si se descarta la época romana y la anterior a ella, en la cual se desconocían los conceptos «corporación» y «persona jurídica»3, durante el medioevo y hasta épocas muy recientes (finales del siglo XIX, en algunos casos incluso hasta principios del siglo XX) regía precisamente lo contrario: los «entes colectivos» o «corporaciones» podían ser hechos penalmente responsables por una serie de delitos. En aquella época se vio la «necesidad política» de penar a los colectivos de entonces (básicamente, los «municipios o comunas», ciudades, congregaciones religiosas, más tarde también las universidades) por «delitos rurales» (destrucción, invasión, de tierras), o no uso de monedas o uso de medidas no aprobadas, o cualquier otra conducta considerada como grave atentado contra intereses del poder jerárquico correspondiente (el rey, el emperador, la Iglesia)4. Las «penas» contra estos colectivos eran de distinto tipo. Además de las penas pecuniarias, también era posible la toma de rehenes, ejecución de personas, saqueo de ciudades, supresión de privilegios, etc.5 Históricamente, se suele considerar al Papa Inocencio IV como el primer teórico de la doctrina «societas delinquere non potest» cuando en el Concilio de Lyon de 1245, en contra de la mayoría de los canonistas, defendió (infructuosamente) la tesis de que la «universitas» (la corporación de entonces, o sea el ente colectivo), a diferencia de los «singuli» no tendría capacidad para cometer delitos y, por lo tanto (lo que motivaba la discusión en el Concilio) no

1 En la discusión dogmática penal y en el análisis del Derecho contravencional se utiliza el término persona jurídica, agrupaciones o, de manera incluso más restrictiva para referirse a delitos económicos, a empresas (Unternehmen). En ambos casos se reconoce que el término «persona jurídica» sería equivalente al utilizado en el Derecho civil y comercial. En todo caso, en la doctrina se discute aún sobre el término más adecuado; al respecto ver Heine (quien siguiendo en esto la jurisprudencia comunitaria prefiere el término «empresa» en un sentido económico), c. más refs., p. 56 y s. Por eso, aquí se prefiere emplear en adelante sobre todo el término «ente colectivo» para englobar a personas jurídicas y otras agrupaciones de personas que actuaren como un colectivo aunque no hubieran sido reconocidas aún expresamente por la ley. 2 Esta tendencia es observada por los distintos autores, entre otros, p. ej. Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», p. 135 y s., n. marg. 242; Cramer/Heine en Schönke/Schröder, vor §§ 25 ff., n. marg. 121 y ss., p. 522 y s.; Roxin, «Strafrecht AT», tomo 1, n. marg. 61, p. 263; Gropp, n. marg. 20, p. 112 y s. Compárese, por ejemplo, la situación internacional que describe Heinitz hasta mediados de los años 50 del siglo XX, y se observará que, salvo en los países anglosajones, había un pleno dominio del «societas delinquere non potest», ver 40. DJT, tomo 1, p. 76 y ss. 3 Heinitz, c. más refs., 40. DJT, tomo 1, p. 67 y s., Hirsch, p. 599. Existen autores que defiende la tesis contraria basándose en una cita de Ulpiano que recogería la responsabilidad penal de comunas por acciones fraudulentas de sus miembros, pero, como sostiene la mayoría de los historiadores, se habría tratado de una solución a un caso concreto; ver Heinitz, c. refs. sobre la discusión, 40. DJT, tomo 1, p. 68. 4 Ver con distintos ejemplos del medioevo, sobre todos los referidos en los estatutos comunales italianos, Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1175 y ss. Cfr. también Tiedemann, «Nuevas tendencias...», p. 91. 5 C. más refs. Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1177 y s.

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••• sería posible la excomunión de ellas6. Pero se impuso la tesis contraria que sostenía, con distintas argumentaciones o modelos, la responsabilidad penal de las «corporaciones»7. El trasfondo (la necesidad política) de este «triunfo doctrinario» fue el marco de la lucha de poderes e intereses entre los príncipes, la Iglesia y las «corporaciones» (ciudades, órdenes religiosas, gremios)8. Por eso, durante toda la Edad Media la «responsabilidad penal de las corporaciones» constituyó la regla general mientras que la «teoría de la ficción» de los romanistas que fundamentaba el «societas delinquere non potest» constituía doctrina minoritaria con un mero interés teórico. Pero desde principios del siglo XIX empieza a desaparecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas de las leyes penales, así como de sus defensores en la doctrina9. Para explicar este cambio, en la doctrina se plantean muchas razones. Una de ellas, es sin duda, la desaparición paulatina de la «necesidad política de pena»: al haberse consolidado el poder en pocas manos (las del monarca), ya no se necesitaba utilizar el poder penal contra entes colectivos y por ello la antes descartada «teoría de la ficción» fue esgrimida (entre otros por Savigny) y acogida con facilidad prácticamente en toda Europa10. Pero no hubiera bastado con este terreno abonado para un cambio jurídico tan radical. La verdadera «individualización» (subjetivización) del Derecho penal en el Derecho europeo continental comenzó recién tras el triunfo de la Revolución francesa y la «exportación» del sistema legal a través de las conquistas napoleónicas, lo cual no solamente llevó a colocar a la «culpabilidad» individual en el centro de la imputación penal, sino también a crear nuevas formas de responsabilidad y concentrar su tratamiento legal en otras áreas del Derecho como el civil o el administrativo11. A partir de entonces, cuando se producían perjuicios sensibles para la sociedad, se concentró en el Derecho penal el «castigo» de

los individuos, mientras que el Derecho civil pasó a ocuparse de regular las indemnizaciones por tales daños12. Es decir, se trató, en su momento de una decisión político-criminal, favorecida por la situación política en Europa, para descriminalizar la responsabilidad colectiva sobre la base de las ideas individualistas del siglo de las Luces, aunque con los efectos (queridos o no) de favorecer el desarrollo económico13, lo cual se impuso en las legislaciones de Europa continental debido a la coyuntura política del dominio francés en la época napoleónica. Y en este terreno abonado la ciencia penal recogió la antigua tesis de la «ficción» para apoyar este desarrollo. En la ciencia penal alemana, a finales del siglo XVII, el profesor alemán de Erlangen, Malblanc, dio el impulso doctrinario al «societas delinquere non potest» con su breve pero influyente escrito: «Observationes quaedam ad delicta universitatum spectantes»14. A partir del siglo XIX, uno a uno, los doctrinarios alemanes fueron reconociendo la validez de este principio, de entre los cuales destacó, sobre todo Savigny quien, acogiendo el pensamiento de Inocencio IV, difundió la «teoría de la «ficción»15. A partir de entonces, se consolida la visión individualista del sujeto del Derecho penal, sobre cuyas bases se construyen las categorías hasta ahora predominantes16. Esta explicación del triunfo del «societas delinquere non potest» adquiere mayor fuerza cuando se observa lo que vino después. Y es que, cuando ya desde finales del siglo XIX y principios del siglo XX era notoria la creciente expansión de las empresas y su influencia en la vida social (aparición de una necesidad político-criminal), en Europa continental no se retornó a la punibilidad de las «personas jurídicas». Pese al «detonante» que debió haber significado (como sí lo fue en Inglaterra y los EE. UU.) la Revolución industrial, el Derecho penal continuó con la irresponsabilidad penal de los entes colectivos. No fue suficiente el que

6 C. más refs. ver Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 68; Hirsch, p. 599; Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1183 y s.; Arroyo Zapatero, p. 17 y s. 7 Ver la exposición de las tesis de Oldradus, Bartolus, Bassianus y otras en Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 68 y ss.; también, en parte, Engisch, aunque enfatizando en los esfuerzos que ponían por excluir la responsabilidad de terceros inocentes, 40. DJT, tomo 2, p. E 8. 8 Cfr. Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 69 y ss. , con ejemplos. 9 En Alemania, mientras a mediados del siglo XVIII casi todos los manuales de Derecho penal afirmarban la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mientras que a principios del siglo XIX, la mayoría estaba en contra; c. más refs., Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 71. 10 Hirsch, p. 600; Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 70 y ss. 11 Para Alemania, Hirsch observa el paralelo de los inicios de la marcha triunfal de la responsabilidad penal individual con la difusión de las tesis de Kant referidas a su concepto de pena vinculado con la personalidad moral de las personas; p. 610. 12 Cfr., c. más refs. Hurtado/Meini, «Las personas jurídicas...», p. 73 y s.; Baigún, p. 2 y s. 13 Cfr. Hurtado/ Meini, «Las personas jurídicas...», p. 75; Baigún, c. más refs., p. 1 y ss. Según Baigún, si bien la concepción liberal resultaba apta para los inicios de la sociedad mercado, ya entonces se notaba que llevaba a cimentar la selectividad (marginación del área de protección de los sujetos no propietarios) y la impunidad de las corporaciones, y también que atentatba contra las reglas del mismo sistema capitalista (libre juego de la oferta y la demanda); ver p. 2. 14 Cfr. Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 71; Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 8 y s. Las objeciones de Malblanc eran las mismas que se habían argüido tradicionalmente: incapacidad de culpabilidad e incapacidad de pena; ver en Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 71. 15 Cfr. Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 9. Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1179 y s.; Aboso/Abraldes, p. 10 y ss. 16 Cfr. convincentemente destaca esto Bacigalupo Saggese, p. 16 y ss.

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en la doctrina ya había tomado gran impulso la «teoría de la realidad», ni que se notara la creciente influencia de las grandes empresas, o el clamor de numerosos juristas que exigían la punibilidad de los entes colectivos17. En parte se explica esta actitud del legislador europeo-continental a través de variados factores como la fuerza de la tradición jurídica, la influencia de grupos de poder, el incipiente desarrollo industrial, etc., pero sobre todo porque entonces y hasta hace muy poco había faltado el «detonante político» tal como en su momento significó la Revolución Francesa. En los países anglosajones, sucedió algo distinto, explicable también a través de distintos factores. En Inglaterra, donde anteriormente y en contra de los desarrollos del continente predominaba aún la «teoría de la ficción», es decir la irresponsabilidad penal de la persona jurídica18, recién por influencia de la Revolución Industrial, poco a poco desde mediados del Siglo XIX se fue reconociendo una responsabilidad auténticamente penal de las grandes empresas (corporaciones), sobre todo las ferroviarias19. Esta tradición jurídica fue trasladada a sus colonias. En los EE. UU., donde se manifestó un gran impulso industrial desde finales del siglo XIX y principios del XX, también se vio la necesidad de introducir la responsabilidad penal de las «corporations», y se dieron varias leyes que así lo preveían: la Sherman Act de 1890, la Elkins Act de 1903, la Federal and Drugs Act de 1906. Y aunque hubo resistencia, e incluso objeciones a su legitimidad constitucional, la Corte Suprema acabó reafirmando la «necesidad política» de tal decisión legislativa: las «corporations» realizaban ya entonces la mayoría de las transacciones comerciales y se

veía en la penal el único medio de control efectivo y de corrección de abusos20. Ahora bien, esto no quiere decir que durante las últimas décadas, mientras reinaba en Europa continental y países de la misma cultura jurídica el «societas delinquere non potest», en la ciencia penal no tuviera presencia aún la tesis contraria. Esta doctrina minoritaria se apoyaba sobre todo en la «teoría de la realidad» iniciada por Otto von Gierke en su conocida obra «Das deutsche Genossenschaftsrecht», tomo III, (1881)21. Entre otros, Franz von Liszt, ya desde la primera edición de su Manual de Derecho penal22, defendía la posibilidad y necesidad de introducir la responsabilidad penal de las «personas colectivas» (o «corporaciones» o «personas jurídicas») con argumentos que repitió hasta las últimas ediciones de sus manuales23 y que fueron acogidas luego por la doctrina alemana. Pero aún así, durante casi todo el siglo XX predominó tanto en las leyes como en la doctrina europeo continental la tesis del «societas delinquere non potest». Un primer llamado de atención en la dirección contraria provino de una disciplina distinta aunque emparentada con el Derecho Penal. Durante mucho tiempo la Criminología había enfocado su análisis de la etiología del delito en el «delincuente». Para ello buscó la explicación en ciertas características individuales propias de personas de las llamadas clases sociales bajas, que era la que tradicionalmente cometía los llamados delitos violentos. Cuando el interés se orientó ya no hacia la persona sino hacia el acto, entró a tallar el «perjuicio social» y, con éste, los delitos correspondientes así como los sujetos implicados en ellos. Es así que las

17 Al respecto, c. más refs. sobre los distintos autores europeos que defendieron la punibilidad de los entes colectivos en el Congreso de Derecho Penal de Bucarest de octubre de 1926 (Mommaert, Gunsburg, Roux, Longhi, Ettinger, Radulesco), así como de otros autores alemanes (Kohler, Jellinek, MaxEnrst Mayer), ver en Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 71 y ss. 18 Cfr. Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1183 y s. La responsabilidad legal de las agrupaciones se hizo necesaria en el aspecto civil; ante la indefinición del concepto «grupo» y la rigidez del de «corporcación», se recurrió a la teoría de la ficción para crear el término «incorporate person», la cual era titular de derechos y destinatario de deberes, pero como creación normativa no podía cometer pecados ni crímenes. 19 Se trató de casos en los que se hizo responsables, por ejemplo, a un municipio por «omitir la reparación de un puente o una calle, a empresas ferroviarias por «omitir» el haber construido un puente para unir terrenos separados por la línea del tren, o a «corporaciones» por «cometer» la alteración del orden de las calles, daños a la propiedad pública, obstrucción de la navegación fluvial, emisiones tóxicas, etc. Ver los casos y las refs. en Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1184 y s.; c. más refs. también Hirsch, p. 600, nota 9. Es interesante que el legislador inglés, ya muy temprado dio reconocimiento legislativo expreso a la responsabilidad penal de las personas jurídicas al emitir la «Interpretation Act» de 1889 (section 2), en la cual se aclaró que el término «person» utilizado en textos anteriores debería incluir a las «corporaciones» salvo intención contraria de la ley; ver con refs., Marinucci, p. 1185 y s. 20 Cfr. en Marinucci, «La responsabilidad...», p. 1186. 21 Cfr. entre otros, c. refs. Hirsch, p. 600 y s.; Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 71, 84; Bacigalupo Saggese, p. 17 y s.; Aboso/Abraldes, p. 14 y ss. También; c. refs. Engisch, 40. DJT, tomo 2, exponiendo primero la teoría (p. E 9 y s.) y sometiéndola luego a una fuerte crítica (p. E 17 y s.). 22 La primera edición es de 1881 y se denominaba todavía «Derecho penal del imperio alemán» (en adelante se denominará «Manual de Derecho penal alemán»), ver p. 100 y s. Allí trataba el tema dentro del capítulo de la «culpabilidad» (capítulo IV); en las ediciones posteriores lo trató al principio (capítulos 26, 27 o 28) cuando analizaba al «sujeto del delito». 23 Las últimas ediciones (desde la vigésimo primera hasta la vigésimo quinta) del libro de von Liszt (quien falleciera en 1919) fueron revisadas por Eberhardt Schmidt (desde 1919 hasta 1927) y no han cambiado prácticamente la argumentación en lo referente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Repetidamente han enfatizado que la responsabilidad de las «corporaciones» sería «tan posible como adecuada»; ver p. ej. 2da. ed. (1884), p. 103 y s.; 4ta. ed. (1891), p. 126; 25. ed. (1927), p. 153.

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••• investigaciones criminológicas de las últimas décadas del siglo XX, impulsadas decisivamente por el norteamericano Donald Sutherland, han dedicado especial interés a los «delitos económicos»24. Con ello hace su aparición el Derecho penal económico, subdisciplina del Derecho penal, dentro del cual se analiza un grupo de delitos estrechamente vinculado con el funcionamiento del sistema económico. Debido a la inevitable interrelación entre el Derecho penal y el extrapenal (los distintos Derechos relacionados con temas económicos), resultó inevitable también que se comenzara a analizar a la «empresa», o sea al «ente colectivo». Por ello, la criminología que analiza el delito económico no puede prescindir de las empresas (personas jurídicas), las cuales tienen una actuación decisiva en la vida económica, más importante aún que la de las personas individuales. En el campo del Derecho penal económico se ha comprobado una y otra vez que la persona jurídica participa, ya no como excepción, sino como regla general en la comisión de los delitos25. En los últimos años, el incremento de la llamada «criminalidad organizada», así como la constatación de que una serie de delitos (lavado de dinero, fraudes tributarios, delitos ambientales, etc.) son cometidos a través de o con ayuda de empresas, ha hecho reflexionar a la ciencia penal y ha motivado al legislador a buscar el control de esta criminalidad a través de una solución «penal» más efectiva en el sentido de una responsabilidad penal directa de los entes colectivos (ver 3.3). 2.2. Fundamentos del «societas delinquere non potest» La dogmática penal actual de aquellos países que no han previsto reglas específicas de imputación penal para las personas jurídicas reconoce unánimemente que no es posible de lege lata imputarles una responsabilidad penal

directa26. Las razones tradicionalmente argumentadas son las que ya se han visto en el repaso histórico precedente y que pueden resumirse de la siguiente manera27: a) Inexistencia como «persona» del ente colectivo. Por ello no podría ser sujeto de imputación penal. b) Falta de «capacidad de acción». Debido a que la acción típica solamente puede ser realizada por individuos, el ente colectivo de lege lata no tendría capacidad de acción. En efecto, el sistema penal europeocontinental está construibido bajo el presupuesto de que los tipos sean cometidos a través de «conductas humanas» vinculadas a determinada subjetividad de ellas mismas (dolo o imprudencia). c) Incapacidad de culpabilidad. El tradicional «juicio de reproche», construido para los individuos, sobre el que descansa la culpabilidad (por exigibilidad de una conducta conforme a derecho) sería incompatible con la naturaleza de los entes colectivos. d) Imposibilidad de ser sujeto de una «pena» (en especial: la privación de libertad). El catálogo de penas previstas para los individuos sería imposible de cumplir en las personas jurídicas: privación de libertad, interdicciones de todo tipo. Y los fines de la pena (prevención especial) no tendrían sentido en ellas, pues la resocialización está pensada para individuos. A estas críticas se auna también la que observa que una «pena» a una persona jurídica (p. ej. la clausura o cierre temporal de la empresa) afectaría a «terceros» inocentes: p. ej. los accionistas, los acreedores, los trabajadores. e) Incapacidad procesal. Muchos actos procesales (p. ej. declaraciones, prisión preventiva) no podrían cumplirse con la persona jurídica. f) Falta de necesidad político-criminal. Debido a la existencia de medidas civiles y administrativas que

24 Incluso un detractor de la punibilidad de los entes colectivos como Enst Heinitz, destaca como valiosos los resultados de las investigaciones empíricas de Sutherland: la necesidad de pena para las empresas cuando se tratare de que son típicos de ellas, como los delitos económicos (en los delitos comunes interesaría más bien, la reparación del daño y la indemnización), la ausencia de elementos subjetivos en los delitos de cuello blanco, la previsión de presunciones de culpabilidad, la tendencia a imponer medidas de aseguramiento en vez de penas, etc. De esto concluye el la falta de necesidad de pena para los entes colectivos, salvo en cuanto a los delitos económicos; ver 40. DJT, tomo 1, p. 82 y s., 90. 25 Cfr. Tiedemann, «Nuevas tendencias...», p. 92. 26 Cfr. la exposición de esta discusión en Schünemann, LK StGB, vor § 25, n. marg. 20 y ss., p. 1835 y ss.; Eidam, «Unternehmen und Strafe», n. marg. 902, 904, p. 263 y s.; Cramer/Heine en Schönke/Schröder, vor §§ 25, n. marg. 119, p. 522; Dannecker, «Zur Notwendigkeit...», p. 107 y ss.; Tiedemann, «Responsabilidad penal...», p. 36 y ss., también en «Nuevas tendencias...», p. 101 y ss.; Abanto Vásquez, c. más refs., «Derecho penal económico», p. 155 y s.; Aboso/Abraldes, p. 19 y ss. 27 Estos argumentos fueron recogidos, modernamente, después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se comenzó a discutir sobre esta problemática en Alemania y se han mantenido, con ligeros cambios, hasta la actualidad; ver sobre la tendencia de la doctrina y jurisprudencia de los años de Posguerra en Alemania, Scholz, c. más refs. p. 436, columna izquierda; v. también los argumentos de Heinitz, Engisch y Hartung en la 40ma. Jornada Alemana de Juristas, más abajo en 2.5. Entre otros, todavía argumentan de manera similar, aunque con distinta acentuación, von Freier, quien destaca los efectos nocivos hacia terceros, p. 102 y ss., 114 y ss.; Jakobs, para quien la imputación de la «acción» a la persona natural «representante» tendría que excluir la de la persona jurídica representada, «Strafbarkeit...», p. 562 y ss., 575; Mir Puig, «Una tercera vía...», p. 365 y ss. Ver un resumen de las objeciones tradicionales a la responsabilidad penal de la empresa por falta de «capacidad de acción», «capacidad de culpabilidad» y «capacidad de punibilidad», Abanto Vásquez, «Derecho penal económico», p. 156 y s.; también en Tiedemann, «Nuevas tendencias...», p. 10 del manuscrito (punto III).

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sí pueden dirigirse contra las personas jurídicas, no habría necesidad de recurrir al Derecho penal. Aunque mayoritariamente las leyes penales de los países con un sistema europeo-continental no hayan rechazado de manera expresa la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sus instituciones y conceptos han sido evidentemente construidos a partir de la acción y la responsabilidad individual. Es por eso que, para negar de lege lata la responsabilidad penal autónoma de los entes colectivos, pueden invocarse muchos principios y reglas que evidentemente han tomado como presupuesto la irresponsabilidad penal de las empresas: la prohibición de la «responsabilidad objetiva», la «función resocializadora de la pena», la regla del «actuar por otro». 2.3. Soluciones (insuficientes) de lege lata a los vacíos de punibilidad Pero hasta la llegada de una verdadera responsabilidad penal (o cuasipenal) mediante una reforma legal, los aparatos de administración de justicia tenían que dar solución a los problemas que se les plantean cotidianamente en el quehacer judicial. La jurisprudencia ha tratado de superar algunos problemas mediante la interpretación (polémica) de las leyes existentes28. Un problema práctico muy importante surgió en aquellos casos de delitos especiales en los cuales el tipo penal exige determinados elementos personales para la autoría, y estos elementos recaen en un tercero (persona natural o jurídica) que no ha sido precisamente quien ha ejecutado personalmente el hecho delictivo. Debido a que la doctrina y jurisprudencia siguen la teoría del «dominio del hecho» para afirmar la autoría, y en los «delitos especiales» tal dominio solamente podría tenerlo una persona determinada con la cualidad exigida por el tipo (el intráneus), cuando en la práctica tal cualidad recaía en otro, en un ejecutor del delito que no reunía la cualidad (el extráneus), surgía aquí un problema de imputación de la autoría. Es por ello que en 1968 se introdujo en Alemania la cláusula del actuar por otro (antes, art. 50a; actualmente art. 14 StGB)29, que ha sido tomada por modelo (con distinta redacción) en algunas legislaciones penales del mundo30. Mediante esta regla se pretende extender la punibilidad para abarcar,

dentro del tipo y como autor, a aquellos que realizaren los elementos del tipo cuando estos elementos (por tratarse de delitos especiales) recayeren en una persona distinta de la que lo hubiera ejecutado. Es lo que en la doctrina alemana se denomina «desplazamiento de la responsabilidad hacia abajo» o «responsabilidad del representante» y su función consiste en ampliar la posibilidad de sancionar como autor a aquellos que realizaren los elementos de un tipo penal determinado aunque no reunieren los elementos personales que aquél exigiere quien, según la ley, es el destinatario de la norma31. En la doctrina no hay discusión en interpretar que la finalidad principal de la disposición ha sido la de tratar de evitar vacíos de punibilidad cuando se tratare de delitos especiales y el delito fuere ejecutado por personas (individuales) que tuvieren una relación de representación (legal, empresarial) con la representada (persona natural, persona jurídica, agrupación con capacidad jurídica)32. Pero sí hay discusiones en cuanto a la intrepretación y aplicación de los elementos de la norma. Entonces, cuando los elementos típicos (cualidades personales, situaciones o circunstancias especiales) de un delito especial recayeren en una persona distinta de aquélla que ejecutara el delito, el art. 14 permite abarcar también como autor del ejecutorrepresentante («responsabilidad por representación»), pero solamente en los siguientes casos: cuando la representada fuera una «persona jurídica» y el actor fuera un «órgano facultado para representarla» o de un «miembro de dicho órgano» (primer párrafo, número 1), cuando la representada fuere una «sociedad de personas con capacidad jurídica» y el actor un «socio facultado para representarla» (primer párrafo, número 2), y cuando se tratare del «representante legal» de otro (primer párrafo, número 3). Ahora bien, la cláusula del actuar por otro no esta destinada a solucionar expresamente el problema de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En cuanto a estas, solamente llena un vacío posible cuando el hecho punible fuere realizado por un «representante» y la cualidad típica recayere en la persona jurídica (deudor tributario, empleador, etc.). Pero hay más problemas. Como los elementos de la cláusula del «actuar por otro» son interpretados según el Derecho Civil (en el cual sí es posible la analogía); se producen una serie de vacíos de punibilidad

28 Ampliamente al respecto, y con especial referencia a la criminalidad de empresas, Schünemann, FG-BGH, p. 621 y ss. 29 Sobre los antecedentes históricos de esta disposición ver, c. más refs. Schünemann, en LK StGB, § 14, p. 878 y s. (Entstehungsgeschichte) y, con un análisis de la discusión de trasfondo que motivó la introducción de la disposición, n. marg. 1 a 3, p. 881 y ss. 30 En Europa, sobre todo por España (art. 31) y Portugal (art. 12); al respecto y sobre otros países europeos (que no conocen la cláusula) ver los comentarios de Schünemann en LK StGB, § 14, n. marg. 80 y ss., p. 934 y ss. Pero la influencia también se muestra en otros países no europeos como Perú (art. 27 Código penal de 1991) o Colombia (art. 29, párrafo tercero del Código Penal de 2000). Últimamente también se prevé una cláusula equivalente («representación») en el art. 27 del Anteproyecto de Parte general del C. P. boliviano; ver en www.cienciaspenales.net de julio de 2009. 31 Cfr., entre otros, Schünemann, para quien se trata aquí de la tipificación de un caso de «posición de garantía»), en LK StGB, § 14, n. marg. 1, 881, n. marg. 20 y ss., p. 895 y ss.; Lenckner/Perron en Schönke/Schröder, § 14, n. marg. 1 y ss., 8 y ss., p. 241 y s., 244 y ss.; Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», n. marg. 241a, p. 134 y s. 32 Cfr. Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», n. marg. 241b, p. 135; Schünemann, en LK StGB, § 14, n. marg. 3 y ss.

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••• cuando se trata de penar al representante y a los titulares de la empresa33: la responsabilidad del representante se restringe al ámbito empresarial, se exige una orden expresa, se exige que el sustituto tenga un ámbito de responsabilidad propio, y se descartan las acciones de «exceso» (la ley dice expresamente «actuar como órgano», «con motivo de un mandato»). Además, como ocurre en muchas empresas, las llamadas decisiones colegiadas, tomadas usualmente por mayoría simple, plantean muchos problemas de imputación de la responsabilidad penal individual de cada miembro del colegiado. Las decisiones colegiadas en el marco de una empresa (p. ej. el Directorio de una sociedad anónima) pueden llevar a una «acción» u «omisión» de la empresa con consecuencias lesivas para bienes jurídicos (p. ej. ordenar la ejecución de obras que contaminen el ambiente, omitir la retirada del mercado de un producto nocivo), pero penalmente la imputación solamente podrá hacerse de manera individual a cada uno de los miembros del órgano34. Aquí se discute vivamente sobre todo en cuanto a la responsabilidad penal culposa de aquellos que votaron en contra o se abstuvieron de votar (p. ej. por inasistencia), pero que no emprendieron nada para impedir la ejecución de la decisión colegiada35. En otros casos, podría ocurrir que un mandato o una omisión de un director o un superior jerárquico de un ente colectivo, pudiera llevar a que un subordinado cometiera un hecho con consecuencias penales, ante lo cual la ley parece prever solamente la responsabilidad, como autor, de este último («dominio del hecho»). Los hechos son especialmente graves cuando se trata de delitos contra la vida y son cometidos en el marco de organizaciones gubernamentales ilegítimas, organizaciones criminales y estructuras mafiosas. Especialmente para estos casos la doctrina creó una figura que últimamente ha sido aplicada (extensivamente) por los tribunales alemanes a los delitos

económicos. Así, en algunos casos recientes se ha aplicado la teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder para sancionar penalmente como «autor mediato» a los directivos de una empresa que hubieran dado instrucciones a sus subordinados (incluso si se tratare de instrucciones de carácter general) para realizar hechos que constituyeren delitos. Como es sabido, esta teoría fue propuesta por Claus Roxin a fin de abarcar, como autor mediato, a quienes hubieran dado órdenes a subordinados (el caso inicial fue el de los crímenes de guerra nazis) para realizar delitos. Para reconocer aquí una teoría mediata, se exigía y exige aún la existencia de un «aparato de poder» que actúe de manera «desapegada del Derecho» a través de subordinados, los cuales serían piezas intercambiables; por eso, esta teoría, que amplía normativamente la autoría mediata, se restringe a casos de dictaduras estatales, grupos terroristas y mafias36. Por eso se ha criticado aquella jurisprudencia alemana que ha extendido la autoría mediata a delitos cometidos en el marco de empresas37; para estos casos se suele proponer más bien la solución a través de la «coautoría» o la «inducción»38. De todos modos, tampoco puede hablarse aquí de una verdadera responsabilidad penal de los entes colectivos; la imputación penal sigue refiriéndose a personas naturales, aunque se tome para ello, como referencia, el funcionamiento de las organizaciones empresariales (dominio de la organización). Por lo menos con finalidad de evitar injusticias y tras agotar todo el instrumental técnico que ofrece la dogmática penal tradicional basada en la responsabilidad individual, se ha propuesto (y en parte ha sido admitido por la jurisprudencia) construir una responsabilidad penal por omisión del empresario39. La «posición de garantía» del empresario (los directivos y gerentes) suele ser admitida sin problemas en tanto las personas encargadas de la producción y distribución de productos industriales sean

33 Cfr. Schünemann en LK StGB, § 14, n. marg. 83 y s., p. 939. 34 A pesar de todo, parte de la doctrina ve desde la sentencia en el caso «Lederspray» (BGHSt, tomo 37, p. 106 y ss., 114) un reconocimiento jurisprudencial de la «capacidad de acción» de la persona jurídica (empresa), aunque ésta sea empleada luego para imputar responsabilidad penal a personas individuales; al respecto, Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», n. marg. 243, p. 136; con refs. y un análisis crítico de lege lata, ver Schünemann en FG-BGH, p. 623 y s. 35 Hay dos posiciones actualmente definidas; unos consideran la punibilidad de estos sujetos por «coautoría culposa», otros deniegan esta posibilidad de lege lata por falta de plan común (que parece exigir el art. 25, segundo párrafo StGB) y señalan que de todos modos entraría a tallar una «autoría accesoria»; sobre estas posiciones ver resumidamente en Fischer, quien toma partido por la segunda posición, c. más refs., n. marg. 26, p. 246; también, centrando la discusión en problemas de causalidad, c. más refs., Schünemann en FG-BGH, p. 633 y s. 36 Cfr. Roxin, exponiendo y criticando las nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, «Strafrecht AT», tomo 2, n. marg. 105 y ss., p. 46 y ss.; también sobre la aplicación de esta teoría a las empresas ve ampliamente, c. más refs., Schünemann, FG-BGH, p. 628 y ss. 37 Al respecto, c. refs. sobre la discusión doctrinaria, Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», n. marg. 241, p. 133 y s.; también Schünemann en LK StGB, § 25, n. marg. 130 y ss.; Fischer, c. jurisp., n. marg. 7 y ss., p. 235 y s.; Heine, c. más refs., «Modelos de responsabilidad...», p. 28 y s. Se critica sobre todo que, en el caso de los delitos cometidos a través de empresas comerciales faltarían dos requisitos básicos del «dominio del aparato de poder»: la fungibilidad del instrumento y el apartamiento del Derecho; el superior jerárquico solamente podría ser «inductor»; ver Roxin, «Strafrecht AT», tomo 2, n. marg. 129 y ss., p. 55 y ss. 38 Ver las referencias doctrinarias que proponen soluciones distintas a la actual jurisprudencia en Fischer, n. marg. 8, p. 236 y s. 39 Al respecto puede consultarse la reciente monografía, con más refs. y jurisp. de Demetrio Crespo, «Responsabilidad penal por omisión del empresario»; allí esp. p. 159 y ss.

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conscientes de los riesgos que su actividad genera para los bienes jurídicos involucrados (p. ej. la salud, el medio ambiente) y, en el marco de la organización jerárquica de la empresa, tengan el dominio sobre las personas subordinadas que realizaren las actividades ejecutivas. Pero en la práctica es difícil de constatar la efectiva violación de un deber de actuar (la omisión), pues deberá probarse que el empresario no había adoptado las medidas necesarias e idóneas (medidas de seguridad complementarias y medidas de salvamento) para evitar el resultado lesivo. Además, la concreción práctica de los deberes empresariales es muy complicada, incluso si se quisiera establecer un núcleo basándose sobre todo en la legislación mercantil, motivo por el cual la doctrina penal ha tratado de dar pautas definidoras de esta posición de garantía empresarial40. Por último, se debe reconocer que no sería posible la imputación penal al empresario allí donde el deber quede excluido por haber existido una «delegación» del deber; algo que es posible en las grandes empresas, sea que se realice de manera consciente (irresponsabilidad organizada) o inconsciente. Una última posibilidad de solución «tradicional» (en el sentido de centrada en la responsabilidad penal individual) está en tratar de subsumir la criminalidad empresarial en aquellos tipos penales referidos a la criminalidad organizada. El tipo básico correspondiente recibe distintas denominaciones. Así en Alemania se tiene el tipo penal de formación de agrupaciones criminales (art. 129 StGB) y los tipos específicos referidos a la formación de agrupaciones terroristas dentro del país (art. 129a StGB) y en el extranjero (art. 129b StGB). Los dos últimos casos constituyen tipos agravados del primero. En todos los casos se trata de «agrupaciones» (reunión permanente de un mínimo 3 personas, según la interpretación jurisprudencial basada en los criterios del Derecho Comunitario) creadas con el objetivo de cometer delitos (que deben tener una cierta gravedad en el sentido de un «considerable peligro para la seguridad pública»)41. Estos requisitos son similares en otras legislaciones y doctrinas, pero se discute su amplitud con la finalidad de dar una mayor aplicación al tipo, incurriendo sin embargo en problemas de constitucionalidad. Así en el Perú, donde rige un tipo penal de «asociación para delinquir» en el art. 317 C. P. (modificado últimamen-

te por el D. Leg. 982 de 22-07-2007), recién en los últimos años se ha empleado el tipo penal para abarcar actos cometidos sobre todo por agrupaciones terroristas, organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas, lavado de dinero y, por razones de coyuntura, delitos contra la administración pública42. Ahora bien, la doctrina alemana discute si también podrían incluirse dentro del concepto de «agrupaciones criminales» (asociaciones ilícitas) a las «empresas económicas» con fines de aplicar el tipo penal correspondiente cuando, pese a haber sido constituidas de manera lícita, tuvieran en el fondo una finalidad delictiva (p. ej. la formación de un «carrusel» con el fin de defraudar subvenciones, lavar dinero, formar «cajas negras» a favor de partidos políticos, etc.). Para algunos ello es posible, pero para otros no debido a la excepción legal del párrafo 2, número 2 del C. P. alemán (cuando la finalidad delictiva constituyera una de segundo orden)43. Si no se tuviera este asidero legal, de todos modos puede buscarse algún criterio de distinción entre «criminalidad organizada» y «criminalidad económica empresarial», tal como la «finalidad lucrativa ilícita» o el «uso de la violencia»44. Sea como fuere, de todos modos en estos casos no responde el ente colectivo por sí mismo; la imputación penal de la conducta típica y la sanción penal siguen siendo individuales. Se pena a todos los sujetos que pertenecieran, apoyaran, etc. una organización criminal; es decir, todos ellos son considerados como autores, algo que, por sus resultados, equivale a una «autoría unitaria»45. En los últimos años, ante el proceso de «globalización» (o «mundialización») observada y el incremento de graves delitos con la participación de empresas (p. ej. trata de blancas, lavado de dinero, terrorismo, tráfico de armas, tráfíco ilícito de drogas, delitos contra el patrimonio cultural, etc.), ha habido esfuerzos internacionales por crear un tipo específico de «criminalidad organizada» distinto del de «asociación ilícita», pero ello ha demostrado ser imposible, aparte de que no parece tener sentido ante la existencia del tipo de «asociación ilícita»46. Además, se ha denunciado que el trasfondo de este proceso habría sido la intención de flexibilizar las garantías penales habiendo olvidado, conscientemente o no, que el actor principal de

40 Cfr. c. más refs. Demetrio Crespo, p. 160 y ss. 41 Al respecto ampliamente, c. más refs., Lenckner/Sternberg-Lieben en Schönke/Schröder, § 129, p. 1276 y ss., esp. n marg. 4, 6 y 7. 42 Al respecto me remito al trabajo «Participación punible de personas en grupos de delincuentes y redes» presentado al Instituto Max Planck de Derecho penal extranjero e internacional, E.3. 43 Lenckner/Sternberg-Lieben está a favor; ver en Schönke/Schröder, § 129, p. 1280, n. marg 7, al final. Allí también ver la doctrina contraria. De manera expresa han sido excluidos (art. 129, párrafo 2, números 1 a 3) los partidos políticos que el Tribunal Constitucional no hubiera declarado previamente como inconstitucionales, las agrupaciones en las cuales la comisión de delitos constituya un objetivo o actividad de menor orden, y las agrupaciones destinadas a cometer los llamados «delitos de organización» (arts. 84 a 87 StGB: poner en peligro el Estado democrático de derecho). 44 Cfr. c. más referencias Zúñiga Rodríguez, p. 483 y s. 45 Cfr. Schünemann en LK StGB, vor § 25, n. marg. 15, p. 1828. 46 Ver c. múlt. refs., Baigún, p. 11 y ss., 14, 19.

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••• estos procesos, y quien debería merecer la atención de los esfuerzos punitivos, es precisamente el ente colectivo47. Independientemente de que efectivamente exista esta intención oculta o no, el efecto sensible de estos intentos ha sido que, tanto los últimos desarrollos tendentes a crear un tipo de «crimalidad organizada» o de ampliar el ya existente de «asociación ilícita», así como la aparición de otras figuras o «soluciones» legales o derivadas de la interpretación, no solamente no han solucionado el problema sino que han llevado a contradicciones sistemáticas dentro del Derecho penal tradicional. Y todo ello, debido a la persistente negativa a buscar la solución haciendo responsable directamente a aquél que impulsa decisivamente el incremento de la criminalidad en los últimos tiempos: el ente colectivo. 2.4. Características de las empresas y vacíos de punibilidad La doctrina y la jurisprudencia no han dejado de criticar los vacíos de punibilidad derivados de la actuación de las empresas en la comisión de muchos delitos. En especial se presentan estos vacíos en el marco de los delitos económicos48. Una de las críticas más frecuentes saca a relucir un fenómeno típico de las empresas modernas49: el fracaso del Derecho penal cuando, pese a conocerse la comisión de hechos delictivos a través de empresas, la persecución penal no pueda responsabilizar a nadie en concreto (imposibilidad de identificar al responsable penalmente), o cuando pese a encontrarse a un responsable individual, la sanción penal individual resulte mínima en comparación con el daño causado y con las posibilidades económicas de la empresa (en muchos casos, una simple multa), la empre-

sa esté en condiciones de resarcir luego al individuo que sufre la pena, e incluso haber sido ésta calculada de antemado como un mero «coste» de su política empresarial. En el peor de los casos, con el status quo actual, lo único que arriesgaría una empresa con la comisión de un delito por parte de sus miembros es la pérdida del beneficio que pretende obtener. No solamente se trata de que el daño causado por el individuo siempre quedará en desproporción con la pena y reparación civil que se le imponga, y que su culpabilidad deba ser, con justicia, vista como menor por haber realizado un hecho para otro (y no en interés propio), sino que además el «espíritu de cuerpo» observado sobre todo al interior de las empresas, manifestado en un sentimiento de solidaridad y sometimiento del particular a los intereses del colectivo, lleva a destruir las posibles inhibiciones que los sujetos tengan con respecto a los hechos: la finalidad colectiva tiende a justificar (santificar) los medios jurídicamente prohibidos50. Esta conocida y frecuentemente citada problemática es estudiada últimamente de manera más sistemática a partir de la teoría de las organizaciones empresariales. Es así que se han identificado dos formas de irresponsabilidad penal derivada de la pertenencia a una organización. Por un lado, los miembros de las empresas pueden escapar a la persecución penal escudados, de distinta manera, por la organización empresarial (irresponsabilidad individual organizada), pero también podría existir ya al interior de la empresa (especialmente cuando se trata de una de gran magnitud) toda una compleja estructura que difumine los ámbitos de responsabilidad (irresponsabilidad estructural organizada)51. A diferencia de lo que ocurre con las acciones individuales que pueden fácilmente imputarse jurídica

47 Cfr. Baigún, p. 22 y ss. Destaca este autor: «En el trasvasamiento de mercados... las grandes corporaciones son los potenciales sujetos de la acción, los caminantes de los mercados paralelos, legales e ilegales, como lo indican la crónica diaria y las escasas estadísticas; desnudar esta circunstancia equivale a desacralizar las redes tejeidas en nombre del modelo económico y social contemporáneo, la interdependencia entre capitalismo disciplinado y capitalismo indisciplinado»; p. 23, 48 Cfr. Pieth, p. 10; resumiendo y c. más refs. Hirsch, p. 597 y s. También Heinitz, quien estaba básicamente en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, admitía la «necesidad» político criminal de pena en el marco de los delitos económicos (o, en todo caso, de los delitos tributarios), cfr. 40. DJT, tomo 1, p. 82 y s., 90. 49 Resumiendo y c. refs., Hirsch, p. 597 y s.; también Hurtado/Meini, p. 77 y s. 50 Véase ya en 1933 las observaciones de Busch en este sentido, quien consideraba que contra este «Verbandsgeist» solamente sería efectiva una auténtica sanción penal al ente colectivo, la cual intimidaría a los individuos al ver que sus actos llevarían a perjuicios contra la organización que ellos buscan favorecer con sus actos ilícitos; ver p. 98 y ss., 105 y ss. Incomprensiblemente esta observación fue criticada por Engisch, quien consideraba en 1953, que esta situación de espíritu de cuerpo sería la excepción en el mundo empresarial, que la conminación penal intimidaría al particular de igual manera que si hubiera penas dirigidas directamente al ente colectivo, quien por cierto partía, por razones de «ne bis in idem», de que solamente podría sancionarse a uno solo: o bien al ente colectivo, o bien a los individuos; ver 40. DJT, tomo 2, p. E 33 y s. Hartung también consideraba excepcional el caso de una organización totalmente corrompida, pero reconocía la posibilidad de otros casos en los cuales los integrantes podrían, dolosa o culposamente cometer delitos vinculados con las actividades económicas (p. ej. delitos societarios, contra la libre competencia, tributarios); para ello bastarían medidas extrapenales administrativas («medidas de seguridad») que debían preverse de manera más sistemática y efectiva en el Derecho alemán; ver ibídem, p. E 47 y s., E 50 y ss. Actualmente también se destaca esto; ver, entre otros, Schünemann, «La punibilidad de las personas jurídicas...», p. 571 y s.; c. más refs. Hurtado/Meini, p. 77 y s. 51 Sobre estos dos tipos de irresponsabilidad ver, c. más refs. Heine, «Modelos de responsabilidad...», p. 26 y ss. En general, sobre la «irresponsabilidad organizada» constatada indistintamente por autores de distintas tendencias dogmáticas, ver, entre otros, Hirsch, p. 598; Ramón Ribas, en Quintero/Morales Prats, p. 683; García Cavero, «Derecho penal. Parte general», p. 692. Más refs. sobre esta problemática, observada hace ya algún tiempo por autores anglosajones, en Abanto Vásquez, «Derecho penal económico. Consideraciones...», p. 160.

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y penalmente a una o más personas individuales (como autoría o participación), una empresa actúa en el mundo exterior a través de sus miembros tras pasar por una serie de procesos internos típicos de las organizaciones empresariales en las cuales el legislador penal tradicional no ha pensado ni al crear su instrumental de la parte general. Y es que en las empresas se ha dividido la actividad operativa, la tenencia de información y el poder de decisión, mientras que en los individuos los tres niveles suelen concentrarse en una sola persona52. Al separarse la «toma de decisión» (difuminada a su vez por el hecho de que ocurre muchas veces en el seno de un órgano colegiado) y su «cumplimiento» (que puede ser a su vez intermediado por distintos departamentos internos del ente colectivo), la «imputación penal» individual fracasa de distinta manera: imposibilidad fáctica de determinar responsabilidades individuales, imposibilidad de determinar una conducta «dolosa» (o incluso culposa), imposibilidad de constatar un «dominio del hecho» (para la autoría), etc. Es más, muchas veces el hecho final ilícito proviene de una toma de decisión difusa sobre un determinado proceso que luego va concretándose poco a poco hasta llegar a la ejecución que desemboca en un ilícito (penal); otras veces estos hechos finales pueden incluso desarrollarse casi automáticamente a partir de estructuras preestablecidas, sin necesitar siquiera de una instrucción general (p. ej. el cumplimiento de objetivos empresariales que presionan a los trabajadores y los pueden llevar a decidirse por cometer una infracción). Esto puede hacer difícil o imposible la determinación de una responsabilidad jurídica por un hecho que, externamente, puede haber atentado gravemente contra un bien jurídico de suma importancia, pero que, según el instrumental penal tradicional no solamente no puede imputarse a ninguna persona individual en concreto, sino ni siquiera puede afirmarse que habría sido cometido o inducido dolosamente (y a veces ni siquiera imprudentemente). Estos vacíos de punibilidad que desembocan en déficits de prevención general son tanto más graves si se toma en cuenta que, ante un delito cometido a través de o con ayuda de empresas, no puede bastar con la mera responsabilidad penal individual pues ésta, en realidad, no abarca la auténtica responsabilidad colectiva por el delito, la cual debería incluso ser mayor dadas las características de las empresas53. Una mera responsabilidad individual, como se ha venido aplicando hasta ahora, lleva o bien a recargar

excesivamente a los individuos (por una mayor responsabilidad de la empresa), a descargar de manera excesiva a la empresas que se ven alentadas en su una mala organización, o a la tentación de querer solucionar las cosas de manera arbitraria54. En un mundo moderno, en el cual muchos intereses colectivos ya no son protegidos directamente por el Estado sino son abandonados al mercado, donde las empresas como agentes económicos necesitan la libertad necesaria para desarrollar innovaciones, y donde algunas de estas innovaciones pueden causar grandes peligros a la colectividad, existe un creciente ámbito de inseguridad en la ciudadanía. Se habla ahora de una «sociedad de riesgos», tanto en lo que respecta por las posibilidades de la tecnología actual como por el acceso y poder que ostentan las grandes empresas. Estas han alcanzado tal magnitud y complejidad que no puede ya cerrarse los ojos más tiempo ante la importancia que tienen ellas mismas, independientemente de la actividad que pueda desplegar cada uno de sus miembros; los grandes escándalos financieros de los últimos años bastan para ejemplificar no solamente la dañosidad social que pueden ocasionar, sino también la forma cómo actúan y las escasas posibilidades de nuestro Derecho Penal55. Ahora bien, la dogmática penal ya ha reaccionado desde hace algún tiempo y tiene en cuenta la naturaleza de las conductas empresariales y las infracciones que derivan de ella para construir una «responsabilidad penal empresarial» de manera distinta aunque paralela a la resposabilidad penal individual (ver abajo en. 3.3). Pero también, en la discusión dogmático-penal, se ha argumentado que daría mejores respuestas a esta situación una metodología basada en teorías que describan adecuadamente la realidad empresarial para luego crear los instrumentos jurídicos (eventualmente penales) que comprendan y regulen la actuación de las empresas y la reacción legal ante actividades empresariales que resulten lesivas para los intereses que el Derecho quiere proteger. En especial, los normativistas radicales abogan por el empleo de la «teoría de sistemas», al igual que lo hacen en el resto del Derecho penal. Pero también seguidores de la teoría de «bienes jurídicos» han comenzado a aplicar, en el ámbito del «Derecho penal económico», consciente o inconscientemente, conceptos de esta teoría (las empresas como sistemas autopoiéticos), combinándolos también con conocimientos provenientes

52 Esta problemática es destacada por prácticamente todos los autores; ver entre otros, Heine, «Modelos de responsabilidad...», p. 27; Baigún, p. 38 y ss.; Zúñiga Rodríguez, p. 489 y s.; Hurtado/Meini, c. más refs., p. 76 y s. 53 Por eso Heine constata un «excedente de responsabilidad colectiva» que no puede ser compensado por la mera responsabilidad individual; ver en «Modelos de responsabilidad...», p. 29. 54 Cfr. c. más refs. Heine, «Modelos de responsabilidad...», p. 29. 55 Prácticamente todos los autores reconocen esta situación. Véase, entre otros, Hurtado/Meini, p. 78 y s.; Baigún, p. 9 y s., 34 y s.; Zúñiga Rodríguez, p. 465 y ss.; Aboso/Abraldes, p. 194 y s. Debido a la importancia alcanzada por los entes colectivos en el mundo moderno, últimamente se habla incluso de una «ciudadanía empresarial»: la empresa gozaría ya de un status de «cuidadano» capaz de participar en la producción normativa y de cuestionar normas, y por ello, capaz de culpabilidad en el sentido penal; ver al respecto c. más refs., Gómez-Jara, «El modelo constructivista...», p. 103 y ss.; Tiedemann, «Derecho penal económico. Introducción y parte general», n. marg. 244.

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••• del análisis económico del Derecho, para analizar la delincuencia empresarial o proponer respuestas legales adecuadas, aunque enmarcado todo esto dentro del sistema garantista del Derecho y del Derecho penal56. 2.5. Situación actual en Alemania Como se dijo más arriba, en Alemania, al igual que en el resto de Europa continental, desde el triunfo de la Revolución Francesa se impuso la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Aunque durante algún tiempo había todavía discusión sobre la posibilidad de penar a las personas jurídicas en el campo del Derecho tributario y del Derecho industrial, finalmente la doctrina y la jurisprudencia aclararon que, pese al tenor literal de las normas de principios del siglo XX (especialmente, en el art. 357, 393 del Ordenamiento Tributario del Reich), no era posible imponer auténticas penas a los entes colectivos pues estas requerirían siempre «culpabilidad» como reproche ético-social dirigido a individuos57. La tradición jurídica alemana de no responsabilizar penalmente a las personas jurídicas se había afianzado ya tanto que, pese a la posibilidad existente en el Ordenamiento Tributario del Reich de entonces nunca se emitió una condena hasta que en 1939, al eliminarse las presunciones legales de culpabilidad que hubieran hecho operativos los tipos penales tributarios, estos quedaron inaplicables también de lege lata58. Tras la Segunda Guerra Mundial, al dividirse en territorio alemán en zonas, se produjo una legislación de transi-

ción emitida por las tropas aliadas. En las zonas occidentales, bajo ocupación de tropas inglesas norteamericanas, se planteó la cuestión de la aplicación de la normativa impuesta y que, de conformidad con el Derecho de estos países, preveía la responsabilidad penal de las personas jurídicas59. En octubre de 1953, el Tribunal Federal Alemán (BGHSt, tomo 5, p. 28 y ss., 31) admitió una responsabilidad penal de personas jurídicas solamente en vinculación con la vigencia de este Derecho de la ocupación pero enfatizó que ella era incompatible con el pensamiento jurídico alemán pues contradiría los conceptos ético-sociales de culpabilidad y de pena60. Parte de la doctrina rechazaba de todos modos la aplicación de esta parte del Derecho de ocupación por considerarla contraria a las ideas fundamentales del Derecho alemán61. Con ello se seguía, por cierto la tradición jurisprudencial del Reichtsgericht que se había pronunicado ya en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debido a su incompatibilidad con el principio de culpabilidad y de la función de la pena62. Un hito importante había ocurrido poco antes en la 40ma. Jornada Alemana de Juristas del 11 de setiembre de 1953 cuando se planteó la posibilidad de introducir la punibilidad de las personas jurídicas porque la actualidad de su responsabilidad penal más allá de la reducida medida que se ha tenido hasta ahora ha pasado a primer plano debido a la creciente importancia de las personas jurídicas en la vida pública, sobre todo en la vida económica»63. En su informe, Ernst Heinitz, tras un profundo análisis, concluía con que, fuera del Derecho penal económico, no sería

56 Anteriormente he postulado este «aprovechamiento» selectivo de la teoría de sistemas para el Derecho penal económico, cfr. Abanto Vásquez, «¿Funcionalismo radical o funcionalismo moderado?», en Revista Penal (España), N° 16 (2005), p. 3-35. esp. p. 34. David Baigún hace un estudio serio y amplio de la problemática aplicando teorías de la organización para determinar la «acción institucional» materia de la imputación penal; ver p. 28 y ss., 61 y ss. Gómez-Jara critica esta última posición pues afirma que no podría emplearse la teoría de sistemas parcialmente sólo en lo referido a la actividad de las empresas sin reconocer su validez también para la actividad de los individuos; ver, criticando en especial a Schünemann, c. más refs., «El modelo constructivista...», p. 99 y s., 101 y s., esp. nota al pie 17. El mismo autor analiza las posiciones de Heine, Lampe y Bottke, quienes emplean conceptos sociológicos para analizar a la empresa y su eventual responsabilidad penal; ver ibídem, p. 113 y ss. 57 Ver en Heinitz, 40.DJT, tomo 1, p. 73 y s.; Hartung, 40. DJT, tomo 2, p. E 44 y ss.; Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 11 y s. 58 La norma que preveía una responsabilidad penal subsidiaria para el ente colectivo por infracciones tributarias, sin necesidad de probar su culpabilidad y cuando no se penara al individuo; el injusto penal se debía basar entonces en «presunciones» reguladas en el art. 396, párrafo 5, del RAO, pero estas presunciones fueron derogadas el 04-07-1939, con lo cual el art. 357 se volvió inaplicable la punibilidad a las empresas. Ver al respecto, Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 73 y ss.; Hartung, refiriéndose al caso similar del art. 393 de la misma ley, 40. DJT, tomo 2, p. E 44 y s. El Tribunal del Reich había decidido ya en 1926 la inapicabilidad del art. 393 RAO; ver RGSt 61, p. 92 y ss. 59 Así, el concepto legal de «persona», en el art. 10 de la Ley del gobierno militar N° 53 en materia de divisas, que consideraba como tales a personas naturales, asociaciones de personas personas jurídicas de Derecho público o privado, gobiernos, incluyentod al os estatales o municipales, organismos de Derecho público sus oficinas y órganos». Y la ley N° 14 de la Alta Comisión de los Aliados, de 25-11-1949 sobre las acciones punibles contra los intereses de la ocupación, preveía penas e multa e incautación (en su art. 5, número 7); ver en Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 10. 60 Ver al respecto y la tendencia posterior de la doctrina de los años 50, que ha rechazado una y otra vez tal responsabilidad penal, Scholz, c. más refs. p. 436, columna izquierda. 61 Ver c. refs. Heinitz, aunándose a este rechazo, 40. DJT, tomo 1, p. 75 y s. 62 Cfr. p. ej. las sentencias del Tribunal del Reich, tomo 16 (año 1888), p. 121 y ss.; tomo 33 (año 1900), p. 261 y ss. 63 Esa fue la fundamentación que dio el presidente del Senado de la Jornada, el Dr. Rotberg, ver 40. DJT, tomo 2, p. E 2. Además, en ese momento estaba pendiente de decisión por el Tribunal Federal Alemán sobre si sería aplicable o no el Derecho de ocupación norteamericano en un caso de tráfico de divisas, con la posibilidad de imponer sanciones penales a personas jurídicas, tal como expone Heinitz en el resumen de su informe; ibídem, p. E 4 y s.

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«oportuno» introducir la punibilidad de las personas jurídicas, que serían suficientes las medidas administrativas y civiles todavía capaces de ser perfeccionadas, y que en contra de ello estarían también razones de justicia y del desarrollo del sistema penal alemán64. En los informes de las sesiones, Karl Engisch destacó, además de enfatizar la incompatibilidad con categorías tradicionales como la acción, la culpabilidad y la finalidad de la pena, que tal punibilidad traería consigo inadmisibles perjuicios a terceros65. Fritz Hartung66, que argumentaba basándose sobre todo en el principio de culpabilidad y el carácter retributivo de la pena, incluso rechazaba las sanciones contravencionales contra las personas jurídicas, pues constituirían una «inconsecuencia» e incluso un «fraude de etiquetas», pues desde la perspectiva del sancionado ambas tendrían un típico carácter de pena. La explicación de este rechazo generalizado en Alemania, aparte de la tradición jurídica ya formada desde mediados del siglo XVIII y de la influencia del pensamiento de Kant, estaría también en la experiencia alemana de Posguerra: todos los alemanes habían sufrido la guerra y sus perjuicios a través de la responsabilidad global del país; y esta responsabilidad y castigo no derivados de la «medida individual de culpa» de cada uno sería injusto como lo sería también en el caso de los entes colectivos y sus integrantes67. El Tribunal Constitucional alemán no ha rechazado ni admitido expresamente la responsabilidad penal de los entes colectivos. Solamente ha exigido que para ellas también valga el principio «nulla poena sine culpa» en el sentido de que los miembros que hubieran actuado directamente por ella, lo deban haber hecho culpablemente68. Esta sentencia ha sido recepcionada y desarrollada en la doctrina y ulterior jurisprudencia penal para fundamentar la responsabilidad (individual) por la comisión de delitos económicos de los representantes de las empresas por omisión del deber de control69.

Tal situación se ha mantenido hasta ahora sin grandes cambios. La única responsabilidad colectiva prevista es la responsabilidad contravencional de los entes colectivos. Esta responsabilidad contravencional está prevista en una Ley de contravenciones, en donde existen tipos contravencionales (Ordnungswidrigkeiten) que engloban a las despenalizadas «faltas» (Übertretungen) y a los «ilícitos administrativos». El «Derecho contravencional» es entendido por la doctrina, por sus consecuencias jurídicas (multas a veces muy elevadas) como Derecho penal en «sentido amplio». Sin embargo, es importante descacar ya aquí que, si bien se ha impuesto en la doctrina alemana aquella que afirma la ausencia de carácter ético-social en la multa contravencional70, aún así se critica la existencia de vacíos en este Derecho contravencional. Así se debate, por política criminal, que habría muchas diferencias entre las distintas contravenciones, pues algunas, por su contenido de injusto, se acercarían muchísimo a los delitos, motivo por el cual debería introducirse una criminalización de las grandes contravenciones. Especialmente se trata aquí de atentados contra la libre competencia (acuerdos de cárteles), manipulaciones bursátiles e infracciones en los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas, contravenciones contra las cuales se suelen aplicar multas contravencionales millonarias71. Por ahora es dominante la doctrina que niega una «necesidad de pena» y que, en sentido inverso al principio de «prohibición de desproporcionalidad», se produzca con ello un atentado contra la «prohibición de infraproporcionalidad», o sea una falta de actividad legislativa para proteger mejor un bien jurídico72. Se argumenta que, aparte de que no estarían en juego bienes jurídicos de elevado rango, tampoco se habría probado que la multa contravencional sea «claramente inapropiada» y que la pena sí sea apropiada para brindar la protección adecuada73. Pero si el legislador considerara alguna vez que parte de estas contravenciones merecerían sanción penal, dado que en

64 Cfr. p. 90. En su análisis, Heinitz constató que no habría problemas con el concepto de «acción», pero sí con el entendimiento tradicional alemán de la «culpabilidad» (con su reprochabilidad a una decisión individual en favor del injusto) de la «pena» (con su expresión de reproche ético-social y su finalidad preventivo-especial); ver 40. DJT, tomo 1, p. 85 y s. 65 Cfr. tomo II, E 7 p. 23 y ss. 66 Cfr. tomo II, E 44 y s. 67 Cfr. Hirsch, p. 613 y s. Hartung lo ha formulado de manera clara: «Precisamente nosotros los alemanes deberíamos, durante algún tiempo, estar hartos de responsabilidad colectiva; la lección que nos han dado en este campo debería bastar para que, durante algunas generaciones, desaparezca en nosotros el clamor por penas corporativas»; ver 40. DJT, tomo 2, p. E 44. En su informe, también Engisch hace alusión a la «medida» que habrían sufrido los alemanes «...en época reciente ... como colectivo» y que no se habría sentido como «evidencia clara al sentimiento jurídico de ejercicio de un poder superior...»; ver ibídem, p. E 8; también en p. E 38. 68 BVerfGE 20, 323, 335 y s.; Hirsch interpreta que con esto el BVerfG no se opondría a la responsabilidad penal de los entes colectivos; p. 615. 69 Cfr. críticamente, Cramer/Heine en Schönke/Schröder, vor §§ 25 ff., n. marg. 127, p. 524. 70 Ver refs. sobre esta diferenciación y aceptación temprana en la doctrina y la jurisprudencia ya en Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 75. Más refs. en Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht AT», tomo I, n. marg. 51, p. 21. 71 Al respecto, ampliamente, Achenbach, «Ahndung...», p. 9 y ss. 72 El principio de «prohibición de infraproporcionalidad» (Untermaßverbot) ha comenzado a ser discutido en Alemania desde hace poco; ver al respecto las refs. en Abanto Vásquez, «Acerca de la teoría de bienes jurídicos», en Revista Penal (España), N°, 18, p. 3 y ss., p. 13, columna derecha. 73 Cfr. Achenbach, «Ahndung...», p. 17.

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••• ellas la «empresa» juega un papel decisivo, tomaría más fuerza la necesidad de introducir la punibilidad de los entes colectivos, pues aquí también se podría argumentar un atentado contra la «prohibición de infraproporcionalidad». Pese a la presión existente por la legislación comunitaria y a los instrumentos de Derecho internacional público que recomiendan una y otra vez la introducción de la responsabilidad penal de personas jurídicas, el legislador penal alemán ha considerado suficiente la punibilidad contravencional ya existente. Es así que a finales de l999 la «Comisión para la reforma del sistema de sanciones penales» rechazó enfáticamente la introducción de la punibilidad de las empresas en el Derecho penal criminal clásico74. Y también en la última propuesta de Reforma del Código penal alemán presentada por el gobierno federal al Bundestag («Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetz»)75 se argumentaba en la exposición de motivos de la parte general (p. 9, columna derecha, IV, 3) que no habría necesidad de reformas pues «Con los arts. 30 y 130 de la Ley sobre Contravenciones (OWiG) existe en el Derecho alemán un instrumental que satisface las exigencias de los artículos 5 y 6 de la Decisión Marco de la Unión Europea (responsabilidad de personas jurídicas, sanciones para las personas jurídicas)» (traducción libre). Especialmente en este último proyecto se manifiesta una gran contradicción con las exigencias de Derecho internacional público. La reforma alemana pretende dar el cumplimiento a la «Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado» de 22 de julio de 2003 (DO EU N° L 192 de 31 de julio de 2003, p. 54). El tipo penal de «corrupción en el tráfico comercial» ya existe en el Código penal alemán desde la reforma 1998 (art. 299 StGB), pero ahora se quiere perfeccionar la protección penal para adecuarla a las premisas de la Decisión Marco. En esta Decisión Marco se estipula que «... la corrupción activa y pasiva en el sector privado sea una infracción penal en todos los Estados miembros, que las personas jurídicas también puedan ser consideradas responsables de tales

delitos y que estos se castiguen con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.» (considerando 10, p. 55; el resaltado es mío). Es más, los artículos 5 y 6 de esta Decisión Marco establece expresamente el tipo de infracción y de sanción penal correspondientes a la persona jurídica, lo cual da la impresión de exigir normas auténticamente penales76. No obstante, la posición del legislador germano puede sostenerse debido a las peculiaridades del Derecho Comunitario: dado que la Unión Europea (Comunidad Europea) no tiene competencia directa para imponer sanciones penales, sólo puede velar por que en cada Estado miembro se cumpla con proteger apropiadamente los intereses comunitarios, especialmente los financieros. Esto lo puede hacer a través de distintos instrumentos y con mayor o menor fuerza vinculante: Decisiones-Marco, Directivas y Reglamentos. Desde el llamado «escándalo del maíz griego» el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha aclarado que los países están obligados a prever una protección «efectiva, proporcionada y disuasoria» de los intereses comunitarios, protección que no tiene que ser penal pero que debe ser equivalente a la protección que los países otorgan a sus propios intereses nacionales77. En la jurisprudencia posterior, el TJCE reiteró estos tres requisitos (efectividad, proporcionalidad, carácter disuasorio) e incluso en los últimos años ha reconocido una «competencia penal anexa» al legislador comunitario, es decir la facultad de exigir a los legisladores nacionales la emisión de normas penales concretas (no como antes, cuando solamente podía exigir, de manera general, la aplicación de sanciones)78. De todos modos hasta ahora no ha quedado claro que se pueda exigir expresa y concretamente la introducción de una «punibilidad de las personas jurídicas» incluso cuando ésta contradijere el ordenamiento nacional; en este caso deberá bastar con adoptar «medidas necesarias» que cumplan con los tres requisitos de efectividad, proporcionalidad y carácter disuasorio79. Por eso se puede afirmar que en Alemania actualmente, aunque la situación ha mejorado sustancialmente, todavía

74 Ver la transcripción del informe final en Eidam, «Unternehmen und Strafe», n. marg. 906 y ss., p. 264 y ss. Dicho informe se publicó en abril 2000 por el Ministerio Federal de Justicia; también ver la exposición de este proyecto (que comenzara por iniciativa del Land Hessen en 1997), en Rogall, KK OWiG, § 30, n. marg. 230 y ss., p. 540 y s. Otros intentos fallidos de introducir la responsabilidad penal de personas jurídicas puede verse, resumidamente, en Scholz, p. 436 y ss. 75 Deutscher Bundestag (16. Wahlperiode), Drucksache 16/6558 de 04-10-2007. Cfr. también en Eidam, «Unternehmen und Strafe», n. marg. 905, p. 264. 76 También en relación con el «Segundo Protocolo al Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas» (DOCE N° 221, 19 de julio de 1997, p. 11 y ss.), que preveía reglas claras para responsabilizar y sancionar a las personas jurídicas por fraudes, corrupción activa y blanqueo de capitales (arts. 3 y ss.), se planteaba la cuestión si Alemania estaba cometiendo una infracción tras el informe final de la Comisión para la Reforma del Sistema de Sanciones Penales de 1999 (que rechazó la punibilidad de las personas jurídicas); ver Scholz, p. 436, columna izquierda. Generalmente han considerado, incluso los que están a favor de la criminalización, que estas regulaciones comunitarias no obligarían a ella; cfr. Heine, c. más refs., «Kollektive Verantwortlichkeit...», p. 578 y s.; Rogall en KK OWiG, § 30, n. marg. 252 y s., p. 547 y s.; Dannecker en Wabnitz/Janovsky, p. 63, n. marg 124. 77 Sobre este caso y sus consecuencias, ver c. más refs. Dannecker en Wabnitz/Janovsky, p. 116 y s., n. marg. 96. 78 Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, p. 117, n. marg. 96. 79 Con ejemplos de la jurisprudencia comunitaria, ver Dannecker, en Wabnitz/Janovsky, p. 117 y s., n. marg. 97; también Heine, «Kollektive Verantwortlichkeit...», p. 578 y s.

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no existe un clima político-criminal favorable a la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los tratadistas más conocidos, con distintos argumentos (aunque básicamente referidos a la incompatibilidad con el sistema penal y a la falta de necesidad de pena), se manifiestan en contra de la «responsabilidad penal» de las personas jurídicas80. Solamente parte de la doctrina considera que la protección contravencional no sería suficiente y propone introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas81. La doctrina mayoritaria (aunque cada vez decrece) todavía considera que no sería deseable (ni posible) introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas82. 3. Modelos existentes 3.1. Irresponsabilidad penal directa o indirecta De entre todos los argumentos esgrimidos en contra de la punibilidad de los entes colectivos (ver 2.2), tres de ellos han sido los principales: incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad e incapacidad de pena83. La negación de capacidad de acción de la persona jurídica constituye, de todas, la más débil objeción. Hasta hace algunos años todavía se denegaba capacidad de acción a los entes colectivos argumentando que las decisiones tomadas por la dirección del ente constituiría una acción de los sujetos individuales84. Ahora más que nunca se reconoce que las «personas jurídicas» tienen «capacidad de acción» pues son «destinatarias» de normas jurídicas entre las cuales también se encuentran las penales; y así como en muchas legislaciones pueden realizar «contravenciones» o «infracciones administrativas» graves también

podrían «cometer» delitos85. Esta contraargumentación se puede reforzar aún con la constatación de que los entes colectivos, si bien organizaciones de personas, son independientes del cambio de sus miembros y, como tales constituyen una realidad social que el Derecho reconoce con regulaciones civiles (regulación de la personalidad jurídica) y constitucionales (reconocimento de la vigencia de derechos fundamentales)86. Por cierto que estos contraargumentos no demuestran aún que el ente colectivo tendría «capacidad de acción» en el sentido penal pues no actúa por sí mismo sino a través de individuos, y son estos quienes, de manera directa, pueden ejecutar conductas penalmente típicas. Pero, desde la perspectiva de las propias características de una organización de personas, se puede afirmar que, cuando se trata del cumplimiento de deberes propios del ente colectivo, en caso de infringirlos a través de acciones u omisiones de los individuos que lo integran, estos actos también son actos propios de aquél87. Entonces, no se trata solamente de una mera «imputación» de la conducta individual al ente colectivo88, sino de una auténtica «acción» del ente colectivo a través de sus integrantes. Como la «capacidad de acción penal» de los entes colectivos no es un escollo insalvable, y ante la existencia de un Derecho contravencional (Derecho penal en sentido amplio) que les impone sanciones, lo que se objeta actuamente es la «cualidad penal» de sus acciones, o sea si ellas reúnen suficiente injusto penal, si podrían merecer un reproche ético-social que caracteriza al Derecho penal89. Independientemente de la discutible diferenciación entre Derecho penal y Derecho contravencional (o administrativo-sancionador), entre pena y multa contravencional (ver al respecto abajo en 9.2)90, el carácter punible, en sentido cualitativo, de la «acción» del ente colectivo, dependerá de

80 Ver refs. en Hirsch, p. 596, nota 1. También abajo en…. 81 Entre otros, Tiedemann, «Derecho penal económico. Introducción y parte general», p. 233 y ss.; Hirsch, c. más refs., p. 596, nota 2. Más ref. abajo en.... 82 Ver amplias refs. en Gómez-Jara, «Grundlagen ...», p. 290 y s. 83 Cfr. Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 14 y ss., E 41; Hartung, 40. DJT, tomo 2, p. E 43 y ss. Heinitz basaba su rechazo a la punitiblidad de las personas jurídicas en la incapacidad de culpabilidad y de pena de estas; ver 40. DJT, tomo 1, p. 85 y s. Ver la exposición y refutación de estos argumentos, c. más refs. en Hirsch, p. 601 y ss. Similares argumentos son expuestos por muchos otros autores. Ver la exposición de la doctrina argentina que niega la responsabilidad penal de personas jurídicas en Aboso/Abraldes, p. 62 y ss. 84 Así p. ej. Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 23 y ss. 85 En Alemania esto ha quedado claro como muy tarde desde la s sentencias del Tribunal Federal en el caso del «aerosol de cuero»; ver en Tiedemann, «Wirtschaftsstrafrecht. AT», p. 136, n. marg. 243; Hirsch, p. 604. Más refs. sobre la «capacidad de acción» de las personas jurídicas, en Gropp, n. marg. 21 y s., p. 113. 86 Cfr. c. refs. Hirsch, p. 602. 87 Cfr. Hirsch, p. 603. 88 Por eso es comprensible la crítica de Engisch a los que admiten la «acción» de los entes colectivos (aunque luego denieguen la responsabilidad penal por otras razones): una «imputación» es distinto de una «acción» misma; «... la ‘imputación’ es una figura jurídica, una construcción jurídica, la acción en cambio, una figura natural ... Pero actuar, en el sentido de un concepto natural de acción, solamente puede hacerlo la persona individual, si bien el jurista tienda a ‘imputar’ este actuar natural a la agrupación de personas, lo cual siempre necesitará una legitimación especial. Caemos en un círculo vicioso cuando fundamentamos la responsabilidad del ente colectivo en su actuar, pero este actuar lo basamos a su vez en una imputación jurídica»; ver 40. DJT, tomo 2, p. E 24. 89 Cfr. Hirsch, p. 604 y s. 90 En ello se basa el análisis de Hirsch, quien considera decisivo que la diferencia entre Derecho penal y Derecho contravencional (alemán) sea para él meramente «cuantitativa»; ver p. 604 y s.

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••• la suficiente gravedad del atentado contra el bien jurídico correspondiente. Y el si los entes colectivos son accesibles o no a un reproche ético-social es una cuestión que debe ser tratada en el análisis de la «capacidad de acción». Más contundente es la constatación tajante, reconocida hasta por los detractores de la punibilidad de entes colectivos, de que así como estos son destinatarios de «deberes jurídicos», no solamente pueden cumplirlos sino también violarlos; y así como se les reconoce «derecho», también tiene que reconocerse que pueden «abusar» de ellos91, y al hacerlo también pueden atentar gravemente contra bienes jurídicos. El argumento más fuerte y decisivo contra la admisibilidad de una responsabilidad penal de los entes colectivos está referido a la capacidad de culpabilidad. La doctrina penal encuentra dificultades en los modelos propuestos de «responsabilidad penal» de los entes colectivos pues en todos los casos se trataría de una mera «imputación ficticia». El Derecho penal (alemán) vigente (y con él también la jurisprudencia penal y constitucional) exigiría siempre que la imputación penal se refierese a «acciones» cometidas por el propio responsable a quien por ello se le reprochará el no haberse motivado de conformidad con la norma; esto es algo que no sería posible con los entes colectivos92.

Este argumento de la imposibilidad de «reprochabilidad» a los entes colectivos se dirige incluso a aquel «espíritu de cuerpo» que se pueda eventualmente reconocérsele y contra el cual, en caso de haber llevado a hechos delictivos, solamente sería posible expresar un «descontento» mas no un «reproche»; o que contra actos dañosos provenientes de un ente colectivo puede haber una juicio de desvalor en el sentido de considerarlo como una «institución antijurídica» (de manera similar a lo que ocurre con otras situaciones) y vincular esto con determinadas medidas jurídicas mas no el reproche inmanente a la pena que presupondría siempre un sujeto responsable que pudo y debió haberse comportado de otra manera93. Para algunos, esta objeción no solamente tiene efectos de lege lata pues incluso impidiría futuros cambios en la ley penal tendentes a acoger una auténtica responsabilidad penal de personas jurídicas94. Dado que no sería posible, sin pérdidas de garantías individuales (con la consecuente infracción constitucional), prescindir en el Derecho penal de este principio de culpabilidad sustituyéndolo por otro «principio» (fraude de etiquetas) cuando se tratare de los entes colectivos95, los detractores de la punibilidad de los entes colectivos han propuesto no recurrir al Derecho penal y tratar más bien la

91 Cfr. Hirsch, p. 605. También Heinitz, quien estaba sin embargo en contra de la punibilidad, 40. DJT, tomo 1, p. 84. 92 Roxin, exponiendo diferentes modelos propuestos en la doctrina, «Strafrecht AT», tomo 1, p. 264, n. marg. 63, allí también más refs. sobre doctrina alemana en este sentido. Ya antes, Heinitz, quien aunque admitía que el legislador podía vincular acciones individuales con una «culpabilidad» de personas jurídicas e incluso vincularlas con «penas», objetaba que ello de todos modos no equivaldría al concepto tradicional y reconocido de «culpabilidad» y que, además, tendría que recurrir a «presunciones de culpabilidad» para poder ser practicable, c. más refs., 40. DJT, tomo 1, p. 85 y s., 89 y s.; también Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 24 y ss. Recientemente ver también basa su rechazo en la «culpabilidad» von Freier, p. 98 y ss., 116. También muchos de los que abogan de lege ferenda por una «responsabilidad penal» de los entes colectivos acogen esta crítica (y, en parte, exigen prever la responsabilidad fuera del Derecho penal); ver, entre otros, Hirsch, c. más refs., p. 606; Eidam, «Unternehmen und Strafe», n. marg. 892 y ss., p. 257 y ss., n. marg. 902, p. 263; c. más refs. sobre la doctrina y jurisprudencia alemanas en este sentido, Gropp, «Strafrecht AT», p. 112, notas al pie 19 y 20; Gómez-Jara, «El modelo constructivista...», p. 98 y s. Desde la perspectiva normativista radical últimamente Jakobs se ha manifestado en contra de una auténtica «punibilidad» de las personas jurídicas (en su Manual la admitía, ver «Strafrecht AT», n. marg. 43 y ss., p. 148 y s.), básicamente debido a que el concepto de «pena» está íntimamente ligado a la «persona individual», y el principio de culpabilidad presupondría siempre una «identidad de la persona a través de su consciencia»; ver, p. «Strafbarkeit...», p. 559 y ss., 570 y ss., 575. Spolansky, recurriendo al análisis del lenguaje normativo, niega la existencia real de la persona jurídica, pero admite la posibilidad de que la ley vincule consecuencias jurídicas a la actuación que, a nombre de ella hicieren sus miembros, consecuencias que llevarán a una responsabilidad de todos aquellos que no probaran el no haber aceptado o tolerado tal conducta (o sea, se recurre a presunciones para delimitar la responsabilidad individual de cada uno de los miembros de la empresa), ver p. 1641 y ss., 1644. 93 Cfr. esta argumentación en Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 20 y s., 23 y s. 94 Cfr. Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 85 y s.; Roxin, «Strafrech AT», tomo 1, p. 264, n. marg. 63; Schünemann, en LK, § 14, n. marg. 78. Jakobs critica que se quiera denominar «penal» a la responsabilidad de la persona jurídica debido a la vinculación de la «culpabilidad penal» con una serie de principios que no encajarían con la naturaleza de dicha persona. Desde su perspectiva, la «persona jurídica», aunque pueda ser objeto de expectativas, no puede ser capaz, por sí misma, de «desautorizar a la norma»; ver «Punibilidad de las personas jurídicas?», p. 86 y ss., 95 y s. Ver también la exposición y explicación de esta nueva posición de Jakobs (quien antes sí habría admitido la responsabilidad penal de personas jurídicas), en Gómez-Jara, «Grundlagen...», p. 296 y ss. Debido a la imposibilidad de esta «capacidad de culpabilidad», Silva Sánchez, siguiendo a Lampe, solamente cree posible verificar en la persona jurídica, con base en la «deficiente estructura de organización», un «estado de injusto» que solamente podría legitimar «consecuencias jurídico-penales» más no la imposición de penas; «La responsabilidad penal...», p. 182 y s. 95 P. ej. el «interés público preponderante» que alguna vez propusiera Schünemann, lo que, según Hirsch, como «imposición de sanciones punitivas sin culpabilidad» constituiría un «cuerpo extraño en el Derecho penal», el cual se vería desnaturalizado al pasar a ser un simple Derecho de responsabilidades (civiles); p. 606 y s.

Revista Penal Responsabilidad penal de los entes colectivos: una revisión crítica de las soluciones penales

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«responsabilidad» del ente colectivo en otras áreas jurídicas en las que la imputación de «medidas» o sanciones no dependan de parámetros ético-sociales. Así, se ha sugerido aplicar el sistema de «medidas de seguridad», otros proponen mejorar la ya existente responsabilidad contravencional de los entes colectivos; propuestas que a veces van de la mano con sugerencias de cambios en normas extrapenales96. Para reforzar más aún esta postura, se suele argumentar también que supondría una «injusticia» castigar a «otro» (el ente colectivo) por el delito cometido por individuos, además de que penar al ente colectivo supondría «meter en un mismo saco a justos y pecadores», es decir hacer que, a través de la pena a la persona jurídica, sufran tanto los responsables directos del hecho delictivo como otros que no lo son (otros empleados de la empresa, socios, trabajadores, la sociedad en su conjunto, etc.)97. Por último, se argumenta en contra de la responsabilidad de los entes colectivos, que estos no tendrían capacidad de pena, es decir que la «pena» en el sentido tradicional no encajaría con la naturaleza de aquellos. En la argumentación no resulta decisivo el hecho de que sea o no posible prever «recortes de bienes jurídicos» para los entes colectivos. Pero si, más allá de la denominación, se exige que una «pena» además de significar (graves) limitaciones de derechos, estén acompañadas de una «desaprobación ético-social» en el sentido de una «retribución justa» por el daño causado, este entendimiento tradicionalmente vinculado con los individuos no sería trasladable a los entes colectivos98. Por otro lado, la pena al ente colectivo sería «injusta» porque, además de castigar a terceros inocentes (todos los integrantes, incluyendo a los que estaban en desacuerdo con la acción criminal) llevaría a una doble punición (pena a los individuos y al ente colectivo)99.

3.2. Responsabilidad subsidiaria y consecuencias accesorias En la discusión teórica de hace algunos años solamente se veía como necesidad político-criminal el hacer responsable «subsidiariamente» a la persona jurídica en caso de comisión de delitos por parte de personas naturales que se valían de ellas. Así en Alemania, Heinitz, en su famoso informe para la Jornada de Juristas Alemanes de 1953, recomendó acoger una responsabilidad subsidiaria de las personas jurídicas en caso de que sus representantes o empleados, violando sus deberes, cometieran una falta, fueran condenados a pagar una multa, y no pudieran hacerlo100. En el mismo contexto, Hartung recomendó un «procedimiento de medidas de seguridad» para los entes colectivos, dentro del mismo proceso penal de los individuos, el cual, por su configuración equivale al modelo español que se describe a continuación101. Un modelo más amplio y acabado de responsabilidad subsidiaria se introdujo, tras algunas modificaciones en proyectos previos (como el de 1980), en el Código Penal español de 1995 bajo la denominación de consecuencias accesorias (art. 129) para evitar la discusión que implicaba el empleo del término «medida accesoria» o «pena»102. Se trataba de una solución intermedia destinada a controlar los peligros provenientes aquellas personas jurídicas en cuyo marco se hubiesen cometido delitos103. El juez puede, desde entonces, imponer determinadas medidas previstas en la ley: cierre temporal o definitivo de un local, disolución de la empresa, suspensión de actividades, prohibición de , intervención de la empresa, etc.); medidas que también pueden estar previstas específicamente en la parte especial (p. ej. la prohibición de contratar con el estado en un tiem-

96 Cfr. las refs. en Cramer/Heine, quienes sistematizan a los detractores separándolos entre aquellos que están a favor de una «punibilidad plena» dentro del Código penal, los que se contentan con introducir (más) «medidas de seguridad» específicas para los entes colectivos dentro del Código penal y los que prefieren solucionar el problema dentro del «Derecho contravencional» (aparte un últimor grupo que propone regulaciones aisladas como las que se analizan más abajo en 3.3.2), en Schönke/Schröder, vor §§ 25 y ss., p. 523 y s., n. marg. 126. 97 Esta crítica también la efectúan los que están en contra de una «responsabilidad penal autónoma» estricta (basada en la culpabilidad) aunque defienden una responsabilidad penal amplia (en el sentido de «medidas accesorias»). Así argumenta Schünemann, «La punibilidad de las personas jurídicas...», p. 587; siguiéndolo, Mir Puig, «Una tercera vía...», p. 365 y ss. 98 Cfr. Engisch, c. más refs., 40. DJT, tomo 2, p. E 14. 99 Ver Heinitz, aunque reconociendo la posibilidad de lege ferenda, de prever culpabilidad y penas para personas jurídicas, 40. DJT, tomo 1, p. 86 y s. 89, 90; Engisch, 40. DJT, tomo 2, p. E 7 y ss., E 26 y ss.; Hartung, 40. DJT, tomo 2, p. E 43 y ss. Ver también el análisis sobre el origen de estas objeciones y su refutación en Hirsch, p. 610 y ss.; 100 Se basaba en el modelo italiano (art. 197 Codice penale) y las buenas experiencias que se habrían tenido con él. Ver Heinitz, 40. DJT, tomo 1, p. 88. 101 Hartung proponía, dentro de un proceso bajo las reglas penales, introducir todo un sistema de «medidas» a los entes colectivos que iban desde las más leves a las más graves (imposición de algunos deberes, pasando por la curatela y cierre de locales hasta llegar a la disolución), pero excluía medidas que tuvieran carácter de pena (como la multa o la publicación de la condena); cfr. 40., DJT, tomo 2, p. E 57 y ss. 102 Cfr. Arroyo Zapatero, p. 20; Mir Puig, «Una tercera vía...», p. 357 y ss. 103 Expresa y críticamente sobre la fundamentación de este modelo, c. más refs., Ramón Ribas, en: Quintero Olivares/Morales Prats, p. 681 y s.

D o c t r i n a

••• po determinado para empresas participantes en cárteles de licitación). El legislador penal peruano ha importado este modelo y lo ha introducido en el art. 105 del C. P. de 1991, aunque de una forma incluso más incompleta que en la ley española104. De manera general se justifica la existencia de las «consecuencias accesorias» por una necesidad «preventiva» ante la constatación de una «peligrosidad objetiva» proveniente del ente colectivo; se trata de contrarrestar los efectos de un delito ya cometido a través de la empresa o impedir la comisión de nuevos delitos105. Sus características básicas (y requisitos para su imposición) son, en cuanto a lo material, su «conexión» necesaria con la comisión efectiva de un hecho delictivo de individuos (peligrosidad postdelictual), que se trate de un hecho delictivo que el legislador haya vinculado expresamente con la «medida accesoria» (sistema númerus clausus), que tal hecho demuestre una «peligrosidad objetiva» del ente colectivo (vinculación del delito con la actividad de la empresa y que la beneficie o se realice en su interés), la accesoriedad delictiva con el hecho principal (básicamente que exista un hecho «típico y antijurídico»), «necesidad» de aplicar la medida, y «proporcionalidad»; y, en cuanto a lo procesal, la imposición

por parte de un juez, la concesión de audiencia a la parte afectada y, obviamente, la motivación de la resolución106. Ahora bien, esta previsión legal ha generado en España primeramente una serie de discusiones en cuanto a su naturaleza (¿penal, cuasi-penal, administrativa, sui-géneris?), su capacidad de rendimiento (dejaría vacíos en caso de faltar una responsabilidad individual) y su aplicación práctica107. Lo cierto es que, por un lado, las medidas, están previstas en el Código penal, dependen de la verificación de responsabilidad individual y, además son facultativas, pero, por otro lado, también constituyen recortes de libertades tan graves como las verdaderas penas108. Todo esto parece abogar por la tesis de que se trataría de «medidas sui generis» que, aunque no constituyan penas en sentido estricto sí tienen efectos penales y estarían situadas entre las «penas» y las «medidas de seguridad»; sólo en este sentido se podría decir que ellas constituirían «sanciones penales» pertenecientes al Derecho penal en sentido amplio109. En cuanto al modelo mismo, las críticas se dirigen a sus posibilidades preventivas así como también a su practicabilidad110, pues, básicamente, habría generado mucha inseguridad jurídica111. Y es que, aunque la ley señale cuáles

104 Ver un análisis crítico en Abanto Vásquez, «Derecho penal económico. Consideraciones...», p. 158 y s., 206 y en «Diez años ....», p. 29 y s. A diferencia del modelo español, donde se dice expresamente que la medida estará destinada a prevenir la comisión de nuevos delitos o contrarrestar sus efectos (art. 129 último párrafo), el legislador peruano no ha previsto una pauta que diga al juez cuándo aplicar la medida. 105 Cfr. Ramón Ribas, en Quintero Olivares/Morales Prats, «Comentarios...», p. 676; Gracia Martin, «Las llamadas...», p. 234 y s. 106 Cfr. al respecto, c. más refs. y refiriéndose al caso español, Gracia Martín, «Las llamadas...», p. 236 y ss.; Mir Puig, «Una tercera vía...», p. 358 y s.; Ramón Ribas, en Quintero Olivares/Morales Prats, p. 676, 678 y ss. La mayoría de estos requisitos no han sido previstos expresamente en la ley; la doctrina española suele deducirlos intrepretativamente tomando, además, por referencia el modelo contravencional alemán (art. 30 OWiG); y por lo demás, tampoco hay consenso en cuanto a los alcances de cada uno de ellos. Gracia Martín, p. ej., toma el concepto «defecto de organización» de la persona jurídica (que la doctrina alemana utiliza para fundamentar la culpabilidad de aquélla) en cada caso concreto para demostrar la «peligrosidad objetiva» (en cambio, para él el «defecto de la organización» no podría demostrar la culpabilidad de los entes colectivos); ver ibídem, p. 242 y s. También se discute sobre el carácter «facultativo» de la medida; para unos, ello implica que el juez podría decidir no imponer las medidas incluso cuando se presentaran todos los requisitos, para otros, en tal caso, el juez «deberá» imponerlas; sobre la discusión, siguiendo la última interpretación, Gracia Martín, ibídem, p. 243. 107 Al respecto, c. más refs. Silva Sánchez, «La responsabilidad penal...», 183 y ss. quien las considera «medidas de seguridad» (ibídem, p. 191 y s.); críticamente, Abanto Vásquez, «Derecho penal económico. Consideraciones...», p. 158 y s., 206. Ampliamente sobre la discusión, exponiendo las distintas interpretaciones de la doctrina española, Gracia Martín, p. 196 y ss. Este autor sostiene que las «medidas accesorias» (junto con el comiso) tendría el carácter de «medidas preventivas de carácter asegurativo de la comunidad social» equivalentes a «medidas de policía» (p. 212 y ss., 234 y s.). Pero también hay un sector importante de la doctrina española que considera que las «consecuencias accesorias» serían auténticas «penas» contra las personas jurídicas pues, aparte de estar previstas en el Código penal, implican limitaciones de derechos; ver, entre otros y c. más refs. Zugaldía Espinar, en el Libro-Homenaje a Valle Muñiz, 2001, p. 896 y ss.; también Muñoz Conde/García Arán, p. 221 y s., 608. Pero con ello se olvida que la «limitación de derechos» por sí sola (presente en muchas otras medidas) no basta para definir a las «penas» propias del Derecho penal. 108 Ver, c. más refs. Abanto Vásquez, «Derecho penal económico», p. 158 y s., 206; cfr. para el modelo español, Arroyo Zapatero, p. 21. 109 En ese sentido Arroyo Zapatero, p. 21; de manera similar Mir Puig las identifica como un «tercera vía», c. más refs. sobre la discusión, «Una tercera vía...», p. 361y s., 373. También Gracia Martín, «Las llamadas...», cfr. p. 235. 110 Entre otros, ver Arroyo Zapatero, c. más refs., p. 20; Mir Puig, c. más refs., «Una tercera vía...», p. 359 y ss.. 111 Al respecto ampliamente, Ramón Ribas, en Quintero Olivares/Morales Prats, «Comentarios...», p. 677 y s. En especial se critica que la propia ley no especifique, entre otras cosas, los requisitos para la aplicación de la medida, los criterios que harían preferible una medida frente a otra, la posibilidad de la acumulación de medidas, los plazos de prescipción, el tiempo de duración de medidas temporales.