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LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA

JUAN JOSÉ GONZÁLEZ RUS (Director)

Valencia, 2013

Copyright ÂŽ 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningĂşn procedimiento electrĂłnico o mecĂĄnico, incluyendo fotocopia, grabaciĂłn magnĂŠtica, o cualquier almacenamiento de informaciĂłn y sistema de recuperaciĂłn sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicarĂĄ la pertinente correcciĂłn en la pĂĄgina web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

Este libro recoge las investigaciones desarrolladas en el Proyecto de InvestigaciĂłn â€œDelincuencia organizada en EspaĂąa: estudio criminolĂłgico de su evoluciĂłn en los Ăşltimos diez aĂąos. Especial consideraciĂłn de la actuaciĂłn criminal de grupos organizados de ciudadanos extranjerosâ€? subvencionado por el Ministerio de EducaciĂłn y Ciencia en el marco del Plan Nacional de I+D+I 2004/2007.

ÂŠ Juan JĂłse GonzĂĄlez Rus y otros

ÂŠ TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes GrĂĄficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com LibrerĂa virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envĂenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 9 Criminalidad organizada y “trata de seres humanos” con fines de explotación sexual............................................................................................. 13 Ignacio Francisco Benítez Ortúzar Catedrático de Derecho Penal Universidad de Jaén

Ensayo de determinación de la autoría y la participación en la criminalidad a través de organizaciones.................................................................. 53 Joaquín Cuello Contreras Catedrático de Derecho penal Universidad de Extremadura

La estadística en el análisis de la criminalidad organizada......................... 71 José Ángel Roldán Casas Prof. Colaborador con Doctorado Universidad de Córdoba Mª Isabel Sánchez Rodríguez Profª. Contratada Doctora Universidad de Córdoba

Aproximación político-criminal a la regulación de la criminalidad organizada después de la reforma de 2010.......................................................... 93 Juan José González Rus Catedrático de Derecho penal Universidad de Córdoba Investigador Principal del Proyecto

La información sobre la delincuencia organizada en España..................... 119 Mª Isabel González Tapia Profesora Contratada Doctora Universidad de Córdoba

Las garantías del inculpado miembro de la delincuencia organizada en México...................................................................................................... 175 Pablo Hernández-Romo Valencia Profesor de Derecho Procesal Penal Constitucional Escuela Libre de Derecho

Delincuencia organizada y mecanismos de respuesta penales. El principio de justicia universal................................................................................... 183 Lorenzo Morillas Cueva Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada

Índice

Política Criminal mexicana en materia de delincuencia organizada........... 219 Roberto A. Ochoa Romero Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

Análisis y propuestas para un modelo de recogida de información en materia de criminalidad organizada e inmigración......................................... 249 José Manuel Palma Herrera Prof. Titular de Derecho Penal Universidad de Córdoba

El tratamiento penal de la criminalidad organizada en el tráfico de drogas............................................................................................................. 297 José María Suárez López. Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Granada

Las organizaciones criminales en la Unión Europea.................................. 321 Mariano-Germán Simancas Carrión Inspector de Policía. Europol

La delincuencia organizada como amenaza estratégica.............................. 329 Dr. José López Sánchez Colaborador Honorario Área de Derecho Penal Universidad de Córdoba

PRÓLOGO Este libro se inscribe en el Proyecto SEJ 2006-15344, “Delincuencia organizada en España: Estudio criminológico de su evolución en los últimos diez años. Especial consideración de la actuación criminal de grupos organizados de ciudadanos extranjeros”, del Plan Nacional de Investigación, del que tuve el honor de ser investigador principal. Uno de los objetivos centrales del proyecto era hacer una valoración general de las fuentes oficiales de datos sobre criminalidad organizada disponibles en España y analizar su utilidad e interés criminológico. Ello, con dos finalidades principales. Por un lado, conocer en profundidad el sistema de información sobre criminalidad existente en España, estudiarlo e intentar ofrecer conclusiones contrastables y concretas a los organismos responsables de la recogida y explotación de la información. Por otro, valorar las posibilidades de materialización a corto plazo en España del objetivo estratégico prioritario de la Unión Europea, en relación con la criminalidad organizada, de reforzar la recogida y el análisis de datos relativos a la misma conforme a criterios uniformes, como presupuesto de la posibilidad de las “evaluaciones de amenazas”. La conclusión principal de todo ello fue poner en evidencia la insuficiente fiabilidad y el escaso interés criminológico de los datos contenidos en las fuentes oficiales de información, pese a que las mismas son frecuentemente tomadas en estudios doctrinales y policiales como elemento de referencia a la hora de realizar afirmaciones pretendidamente científicas sobre la criminalidad organizada. A tenor de la información analizada, pues, podía afirmarse que España no dispone de un conocimiento estadístico real del fenómeno de la delincuencia organizada, por lo que las iniciativas político-criminales que se están adoptando en esta materia no están apoyadas en un conocimiento criminológico mínimamente solvente de esta manifestación criminal. Por añadidura, la opacidad de las Fuerzas y Cuerpos

Juan José González Rus

de seguridad del Estado en este ámbito, que ha impedido tradicionalmente el acceso a la información primaria, a los datos, se mantiene inconmovible. De hecho, con fundada certidumbre no puede afirmarse ni siquiera que exista una información estadística real sobre esta materia y no una simple inteligencia policial basada exclusivamente en la experiencia personal de los investigadores. En el aspecto concreto de la relación entre criminalidad organizada e inmigración, el estudio y valoración de las fuentes de datos oficiales puso también de manifiesto, a nuestro juicio, la inexistencia de estudios estadísticos fiables, basados en datos contrastables, lo que impide formular conclusión alguna realmente fundamentada sobre la relación directa entre ambos fenómenos. La reiterada afirmación de su existencia parece tener como base primordial, pues, la experiencia y las deducciones derivadas del quehacer diario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Otro de los objetivos de la investigación fue conocer el sustento real de las afirmaciones más comunes sobre criminalidad organizada que se manejan en la doctrina penal y criminológica española. Tras verificar detalladamente el apoyo empírico de los asertos más usuales, la conclusión, a nuestro juicio, es que la mayor parte de los estudios doctrinales y criminológicos sobre criminalidad organizada disponibles en España no están apoyados en datos estadísticos suficientes y contrastables. Como consecuencia, una buena parte de las afirmaciones hechas por la doctrina penal y criminológica española en torno a la realidad criminológica de la delincuencia organizada, o no tienen soporte alguno (más allá del de haber sido muy repetidas, hasta haberse convertido en un lugar común), o, cuando lo tienen, se basan en datos estadísticamente no significativos. Ello, hasta el punto de que se ha creado un perfil criminológico de los grupos de delincuencia organizada, que en gran medida es, a nuestro juicio, meramente intuido, estereotipado, no actualizado, y muy a menudo discrepante del perfil manejado policialmente. Además de los estudios correspondientes a estos objetivos, en este libro se recogen también distintas aportaciones sobre el trata-

Prólogo

miento penal de la criminalidad organizada en las principales áreas delictivas, lo que, a mi juicio, permite obtener una visión global de los aspectos centrales, criminológicos, policiales y doctrinales de la criminalidad organizada en España. Quede constancia, por ello, de mi sincero agradecimiento a quienes han colaborado en esta obra. Juan José González Rus Catedrático de Derecho Penal Universidad de Córdoba

Criminalidad organizada y “trata de seres humanos” con fines de explotación sexual Ignacio Francisco Benítez Ortúzar Catedrático de Derecho Penal Universidad de Jaén

RESUMEN La trata de personas con fines de explotación sexual (incluida la pornografía), ha dado lugar a una forma de esclavitud en pleno siglo XXI en las sociedades democráticas occidentales. La invisibilidad de las víctimas, fomentada por unas rígidas legislaciones en materia de inmigración, hace muy difícil la lucha contra este tipo de criminalidad cada vez más atractiva para las organizaciones y asociaciones para delinquir, por su mínimo riesgo y abundantes beneficios. Aunque no existen cifras fidedignas respecto de este tipo de criminalidad, distintas fuentes la sitúan en segundo lugar respecto de los beneficios en la delincuencia organizada, tras el tráfico de armas y por el encima del tráfico de drogas. La Comunidad Internacional sólo parece afrontar el problema desde la transnacionalidad propia del mundo globalizado actual desde la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional”, realizado en Nueva York el 5 de noviembre de 2000. En España la legislación penal en la materia ha recorrido un iter un tanto rocambolesco, pasando de su ignorancia a una errónea incorporación del delito del antiguo artículo 188.2 por la LO 11/1999 entre los delitos contra la libertad sexual, de 30 de abril, para posteriormente ser trasladada —también equivocadamente— a “los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros” en el artículo 318 bis. 2 CP, por LO 11/2003. Finalmente la Reforma del Código Penal de 2010 parece poner un poco de sentido común, incluyendo un Título específico sobre “la trata de seres humanos” justamente tras los delitos contra la integridad moral, conformado por el nuevo artículo 177bis. PALABRAS CLAVE Criminalidad organizada, Trata de Seres Humanos, Explotación Sexual. ABSTRACT Trafficking in persons for sexual exploitation (including pornography), has led to a form of slavery in the XXI century in Western democratic societies. The invisibility of victims, encouraged by rigid laws on immigration, makes very difficult to fight this type of crime increasingly attractive for crime organizations and associations as a consequence of its minimum risk and generous benefits. Although no reliable figures exist for this type of crime, some sources put it in second place on the benefits in organized crime, after arms trafficking and over drug trafficking. Apparently, International Community only faces the problem from the transnationality proper of the present globalized world from the “United Nations Convention against Transnational Organized Crime”, held in New York on 5 November 2000. In Spain, the criminal law in this area has developed in a somewhat bizarre way,

Ignacio Francisco Benítez Ortúzar

from ignorance to erroneous inclusion of this crime in former Article 188.2 of the L.O. 11/1999 of April 30th among crimes against sexual freedom, then it has been transferred, also wrongly, to “crimes against the rights of foreign citizens” in the Article 318 bis. 2, by LO 11/2003. Finally the reform of the Criminal Code of 2010 seems to bring some common sense including a specific title on “human trafficking” just after the crimes against the moral integrity, comprising the new Article 177bis. KEYWORDS Organized Crime, Human Trafficking, Sexual Exploitation. Sumario: I. Introducción. Apuntes criminológicos; II. La “trata de seres Humanos” con el fin de la explotación sexual en los instrumentos jurídicos internacionales; II. La respuesta penal española: 1. Regulación en el Código Penal texto refundido de 1973; 2. Regulación en la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal; 3. Regulación en el Código Penal de 1995 tras la reforma operada por la LO 11/1999, de 30 de abril; 4. Regulación en el Código Penal de 1995 tras la reforma operada por LO 11/2003, de 12 de enero sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; 5. Breve análisis del artículo 318 bis 2 CP; V. Regulación en el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal (121/000052).

I. INTRODUCCIÓN. APUNTES CRIMINOLÓGICOS El tráfico de personas para la explotación sexual, especialmente de mujeres y niños, se ha convertido en una de las actividades más rentables de la criminalidad organizada en el mundo de la globalización que marca el periodo histórico de “entre siglos”. Las convulsiones migratorias que se producen en las dos últimas décadas del Siglo XX y las primeras del Siglo XXI ha desviado el objetivo de las organizaciones criminales hacia este sector de la delincuencia, con efectos transnacionales, en lo que bien pudiera denominarse un claro ejemplo de esclavitud en el siglo XXI, desarrollándose en el propio seno de las sociedades democráticas occidentales. La profundidad del problema y las dificultades para su investigación, hace que deba afirmarse que no existen cifras fidedignas en relación ni al número de personas sometidas a este tipo de delincuencia, ni al nivel de beneficios ilícitos obtenidos por las organizaciones criminales dedicadas a ella. No obstante, las cifras que se barajan en diferentes medios son escalofriantes: En EEUU se hablaba en 2003 de 900.000 personas sometidas a la trata de personas con fines de explotación sexual; la Unión Europea calculaba que más de 500.000 personas eran sometidas en Europa; la Organización para la Seguridad y

Criminalidad organizada y “trata de seres humanos” con fines de explotación sexual

Cooperación en Europa afirmaba que existen en el mundo 2 millones y medio de personas sometidas a la prostitución generando un volumen de negocio en torno a los 32.000 millones de dólares1; UNICEF en 2001 afirmaba que hasta 2 millones de niños y niñas son víctimas todos los años de la explotación sexual comercial, “un negocio multimillonario”2, otras fuentes (ONGs) llegan a cifrar en 4.000.000 de personas sometidas a estas conductas. Por su parte, el lucro derivado de estas actividades ha llegado a situar al tráfico de personas organizado para la explotación sexual como la segunda actividad más rentable del crimen organizado, incluso por encima del tráfico de drogas, tras el tráfico ilegal de armas3. Algunas fuentes apuntan unos movimientos monetarios de entre 6 y 7 billones de euros anuales a nivel mundial4. La explosión migratoria de las últimas décadas desde los Estados más pobres a los Estados occidentales más desarrollados (Especialmente a Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y Asia Occidental) ha producido un enorme crecimiento de este modelo de esclavitud5.

Citado por MAPELLI CAFFARENA, B., “Tráfico ilegal e inmigración clandestina con fines de explotación sexual”. La Ley Penal, 2009, n. 17, pág. 58. En UNICEF Hoja de datos: explotación sexual. En www.unicef.org/spanish/ protection/files/explotacionsexual.pdf. MAPELLI CAFFARENA, B., “Tráfico ilegal e inmigración…”, ob. cit., pág. 58. J.G. RAYMOND, “Guía para el nuevo protocolo de Naciones Unidas para el Tráfico de Personas”, pág. 2. Las mujeres procedentes del sureste asiático suelen ser trasladadas a América del Norte, las africanas a Europa occidental, las originarias de países de la ex-Unión Soviética, son objeto del tráfico hacia la Unión Europea. Al respecto vid. HAVA GARCÍA, E., “La lucha contra la trata de personas para su explotación sexual. Instrumentos punitivos disponibles y factores criminógenos derivados del sistema”. E Ruiz Pérez (coord.) Mujer y Trabajo, Albacete 2004, pág. 206. Al respecto en el “Plan Integral contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual” elaborado por el Gobierno de España se señala lo siguiente: “En términos muy generales, los países de la Commonwealth, Europa Central y del Este, África Occidental y Sudeste Asiático son las regiones de origen más importante. Europa Occidental, Norte América y Asia Occidental son las zonas de destino más frecuentes. Europa, el Sudeste asiático, América Central y África Occidental son, además, zonas de gran tránsito”.

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Situación que se ha visto desgraciadamente favorecida, probablemente indirectamente, como consecuencia de las excesivamente rígidas y restrictivas políticas migratorias desplegadas por los Estados más desarrollados, que han permitido —por la puerta de atrás, cerrando los ojos ante una realidad latente— el florecimiento de este tipo de actividad ilícita enormemente lucrativa6. Este tipo de criminalidad organizada normalmente tiene un carácter transnacional, con un proceso criminológico claramente diferenciado en etapas, comprende la captación de las víctimas en su país de origen, su traslado al Estado desarrollado y su posterior explotación. Incluso en muchos casos la transnacionalidad no culmina en este proceso, sino que va más allá, trasladando de nuevo a la víctima a otro

Al respecto señala SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., que “la presencia de grupos humanos que anhelan la emigración, dada su paupérrima situación vital en sus países de origen, y la implantación de políticas de recepción limitada y selectiva por los países de destino de los mentados flujos crean los factores propicios para la instauración progresiva de organizaciones criminales que tiene una finalidad primordial: crear redes de tráfico de seres humanos para su explotación económica y sexual”, en “La inmigración ilegal y el Código penal. En especial, el artículo 188 del Código penal: tráfico de personas para su explotación sexual”, Eguzkilore, n. 13 1999, pág. 27. En la misma línea, HAVA GARCÍA. E., señala lo siguiente: “A menudo se hace referencia a dos grupos de factores para explicar las razones del incremento del número de casos de trata de personas, así como su expansión por nuevas zonas geográficas: por un lado, el aumento de las dificultades socioeconómicas en el país de origen (pobreza, desigualdad, conflictos armados, desastres naturales); por otro lado, los enormes obstáculos a la migración legal que establecen los países de destino en sus respectivas reglamentaciones sobre extranjería”, HAVA GARCÍA. E., “Trata de personas, inmigración y políticas migratorias”, Estudios Penales y Criminológicos XXV, 2006, pág. 83. Cuando la legislación penal en los países occidentales trata de exponer una fundación basada en los principios derivados de los derechos de los ciudadanos extranjeros, con propuestas penales que incluyen penas desorbitadas se llega a lo que MAQUEDA ABREU, M.L., considera acertadamente “una ceremonia de la confusión que amenaza con dar vida a ilícitos formales que agotan su justificación en la unilateral defensa de la voluntad del Estado, aquí empeñada en imponer a toda costa un férreo control de la inmigración ilegal al margen de cualquier interés en la integración de los inmigrantes”, en “Hacia una nueva interpretación de los delitos relacionados con la explotación sexual”, La Ley 1/2006, pág. 1501.

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Estado para continuar allí su explotación, llegando incluso al intercambio o “compraventa” de víctimas entre distintas organizaciones criminales. No obstante, la transnacionalidad no siempre es física, en algunos casos la actividad delictiva puede llevarse a cabo de forma virtual sin que la persona explotada llegue a dejar su lugar de origen como puede ocurrir, por ejemplo, en el caso del tráfico de niños para pornografía infantil, en el que lo que tiene carácter transnacional es el material pornográfico obtenido. En cualquier caso, la característica de la transnacionalidad debe observarse simplemente como la constatación de un dato objetivo de carácter criminológico fruto de la propia globalización económica mundial, y no tratar de incluirlo en las legislaciones como un elemento dogmático, lo cual sólo puede dar lugar problemas interpretativos a la hora de aplicar las leyes penales. No debe obviarse que la trata de seres humanos con fines de explotación sexual también existe dentro de las fronteras estatales con ciudadanos de su propia nacionalidad, especialmente en Países en vías de desarrollo comercializando con ellos para favorecer deseos sexuales de sus clases pudientes o como forma de reclamo para atraer el denominado “turismo sexual”. Incluso la característica de la transnacionalidad, como elemento de política legislativa, es errónea cuando se observa la propia Unión Europea, en la que por nacionales deben considerarse cualquier ciudadano de cualquier Estado de la Europa de los 27. Esta situación ha dado lugar, por ejemplo, a no poder incluir en el tipo del artículo 318bis2 CP7 en España a la trata de mujeres procedentes de Rumanía o Bulgaria tras su entrada en la Unión Europea, como se constatará más adelante. Se trata de una actividad enormemente lucrativa y duradera. A diferencia con el tráfico de armas o el tráfico de drogas, en el que el intercambio lucrativo ilícito se consuma de modo instantáneo, en la trata de personas con fines de explotación sexual, la explotación comercial se mantiene durante el tiempo. La persona explotada sexualmente es rentable durante el tiempo que es sometida a ejercer la prostitución, o la actividad pornográfica, lo cual puede durar varias décadas de la vida de una persona (durante el tiempo en el que la misma sea “explotable” sexualmente).

En su versión interior a la L.O 5/2010, de reforma del Código penal.

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En cuanto a las víctimas de este tipo de criminalidad, se advierte que aunque puede ser cualquiera, sin embargo, son mujeres y niños/as (en situaciones de especial vulnerabilidad social y económica) los que conforman el perfil victimológico más generalizado. Las organizaciones criminales dedicadas a este tipo de criminalidad se han aprovechado de la “invisibilidad” de los nuevos “esclavos” para las leyes de inmigración emanadas de los Parlamentos de los Estados desarrollados, favoreciendo la inmigración clandestina y la relación de absoluta dependencia de las víctimas con la organización criminal en el Estado receptor. Por ello, el principal obstáculo que encuentran las sociedades occidentales para lucha contra este tipo de criminalidad es el propio desconocimiento real del fenómeno. Son personas que “formalmente” no existen, por encontrarse en una situación irregular en el Estado receptor, que además son explotadas en el ejercicio de una actividad, como es la prostitución, legal pero no reglada, por lo que la investigación se convierte en un proceso complejo y difícil. En la práctica, las víctimas del tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual pueden ser obligadas, con fines comerciales, a ejercer la prostitución o a realizar actividades con fines pornográficos (especialmente en menores de edad), o a ambas cosas. Como en la antigua esclavitud, el “esclavo del siglo XXI” será explotado de acuerdo al criterio de mayor rentabilidad atendiendo al estado físico individual de cada víctima, siendo abandonada a su suerte cuando ya no es rentable para la organización. Cuando en la relación con los explotadores, la relación comercial es mayor el coste de su mantenimiento que los ingresos que genera con su cuerpo. En cuanto al modus operandi de las organizaciones dedicadas a este tipo de criminalidad, normalmente suelen diferenciarse dos fases en las que participan distintos sujetos, que ocupan distintos roles en la actividad (captadores, traficantes, dueños de clubes y colaboradores): La fase de captación y la fase de explotación.

1. Fase de captación Aunque existen otras formas de reclutamiento (la sustracción de menores o la venta de menores por sus padres), la forma más común

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de captación de la víctima que va a ser sometida a explotación sexual, es la que proviene del engaño a través de un ofrecimiento de unas condiciones laborales y de residencia “legales” en el país de destino y el aprovechamiento de una precaria situación de necesidad económica de la víctima o de sus allegados. Aunque no siempre es así la labor de selección de la víctima, en tanto que, a veces, se trata de reclutar en el país de origen a personas que ya se dedican a la prostitución, ofreciéndoles falsamente unas mejores condiciones sociales y económicas en el país de destino. Esquemáticamente el procedimiento suele ser el siguiente: – Las víctimas, suelen ser engañadas en su lugar de origen, atraídas por una oferta laboral interesante en EEUU, en Canadá o en Europa. En otros casos, conocedoras de la actividad sexual que van a desarrollar se le ofrece unos ingresos que no son los que va a recibir. – La organización criminal suele tener un captador en el país de origen. Alguien que genera confianza y se muestra cercano a la víctima o a su entorno, que contacta con ella para ofrecerle una atractiva oferta migratoria a uno de los países desarrollados receptores. – El traficante ofrece hacerse cargo de los gastos del desplazamiento, con el compromiso de que serán resarcidos cuando lleguen al lugar de destino y comiencen a trabajar. La organización se compromete a la tramitación de pasaporte (en muchos casos falso) y del visado de turista, además de proporcionar una cantidad de dinero para pasar por el paso fronterizo como turistas (aproximadamente 1.000 dólares en efectivo). – Ya en el país de destino, otra persona de la organización se encarga del transporte y traslado al lugar previsto para el alojamiento. El traslado suele ser al hotel o al apartamento desde el que serán trasladadas posteriormente a los burdeles para su explotación. – Al llegar al lugar de destino le son retenidos los pasaportes, el dinero que se le había proporcionado y se les obliga a pagar la “deuda contraída”. Se le proporciona alojamiento y manutención que con el tiempo, va incrementando la deuda inicialmente contraída con la organización.

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2. Fase de explotación –

Al llegar al país de destino, la víctima descubre que el trabajo “prometido” realmente no existe, siendo determinadas a ejercer el “trabajo sexual”, con el que pagar una deuda que va “creciendo” con los gastos de alojamiento y manutención en el nuevo territorio. – Las víctimas, de esta forma, se ven abocadas a ejercer la prostitución, con una compleja combinación de miedo, intimidación y violencia utilizada por los traficantes y los propietarios de los burdeles que inmoviliza eficazmente a las víctimas, que no pueden denunciar su situación por varios motivos: a) Miedo a ser detenidas por las autoridades por estar ilegalmente en el Estado al que han sido trasladadas. b) Miedo por represalias en el Estado de origen a sus familiares (amenazas). c) Miedo a ser castigadas directamente por la organización. En el funcionamiento de la organización criminal suelen participar mujeres, encargadas de las labores de vigilancia y control de las víctimas en las viviendas en las que se encuentran las víctimas el tiempo que no están en el burdel o en el club de alterne. De esta forma, en la práctica, se instaura a los ojos de todos pero sin ser visto por nadie, una nueva forma de esclavitud en el siglo XXI: Los traficantes se hacen ricos y las víctimas quedan retenidas en una especie de servidumbre humana por deudas. En cuanto a su funcionamiento en España, el modus operandi de estas organizaciones criminales no suele diferir del apuntado a nivel general. Al ser el libre ejercicio de la prostitución por persona mayor de edad capaz, (una actividad lícita pero no reglada) el análisis del fenómeno se hace especialmente complejo, sobre todo en el momento de la investigación criminal, que por otra parte, constituye el único referente oficial estadístico, con el hándicap de que

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prácticamente la única forma de iniciar una investigación en estos casos suele provenir de una improbable denuncia de la víctima8. Los flujos principales de personas para la explotación sexual con destino o tránsito en España provienen generalmente de la Europa del Este y de Latinoamérica y, en menor medida, de África9. Normalmente este tipo de actividad tiene entrada por los puestos fronterizos oficiales, mostrando una completa “normalidad” como turistas, bien por carretera por las fronteras pirenaicas, para los flujos de la Europa del Este, bien por el aeropuerto de Barajas (si bien, a veces, con escalas en otros aeropuertos de terceros países del territorio Schengen), para los flujos procedentes de Latinoamérica. Al desarrollarse la fase de captación en el país de origen, no se suelen tener datos de los captadores, si bien el modus operandi es similar al de otros Estados10: – Búsqueda de la víctima. – Viaje y entrada a España por los puestos fronterizos oficiales. – Acompañamiento al apartamento o al propio burdel. – En organizaciones pequeñas suelen trabajar en contacto con taxistas que participan en los traslados del apartamento al burdel y del burdel al apartamento de las víctimas. No obs

Sobre el alcance de la explotación sexual en España, vid. “Tráfico de seres humanos con fines de explotación sexual” Años 2003 y 2004, Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil. Informe criminológico. Al respecto en el “Plan Integral contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual” elaborado por el Gobierno de España se señala lo siguiente: “En el caso concreto de España, los informes de Naciones Unidas consideran que no actúa como país de origen, sino que es utilizado en un grado que califica de bajo como país de tránsito de víctimas de la trata procedentes de Brasil, América del Sur y África. Sin embargo, y siempre según esta fuente, se asigna a nuestro país una importancia alta como lugar de destino, recibiendo víctimas procedentes de Colombia, República dominicana, Nigeria, Rusia, Ucrania, Rumanía, Bulgaria, Brasil, Croacia, República Checa, Hungría, Marruecos, Polonia y otros países”. Un interesante estudio sobre el procedimiento de captación, traslado y explotación, de 17 casos reales puede verse en RECHEA ALBEROLA, C./GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, A., “Una aproximación al tráfico de mujeres con fines de explotación sexual en España”, Cuadernos de Política Criminal, 2003, n. 80, págs. 287 y ss.

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tante, los taxistas no siempre tienen conocimiento de la actividad ilícita con la que materialmente colaboran. – Las “controladoras” de las víctimas suelen ser mujeres, normalmente compañeras sentimentales de otros miembros de la organización. – En algunos casos tráfico y explotación coincide n la misma organización logística. No obstante, en la mayoría de los casos la organización de tráfico se dedica a proveer prostitutas a clubes de alterne, distinguiendo la estructura del tráfico de la de la explotación. – En un número importante de Sentencias, a pesar de constatar la participación de varias personas (captador, acompañante, dueño del burdel, controladora…), no suelen considerarlo como organización criminal, sino simplemente como coautoría11. La solución para detectar estas situaciones, sin la colaboración de las propias víctimas (que, por lo expuesto anteriormente no se muestran colaboradoras) es difícil, si se trata de afrontar ajena a elementos moralizantes: – El ejercicio de la prostitución, al margen de las ordenanzas municipales de orden público en cuanto a lugares en el que ejercerla, no deja de ser el libre ejercicio de la libertad sexual de la persona. – Esta situación hace que, a diferencia del tráfico de drogas o del tráfico de armas, en la criminalidad organizada relativa al tráfico de personas con fines de explotación sexual, el “objeto material del delito” sea de difícil detección.

Al respecto, la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2006, de 27 de julio señalaba lo siguiente: “Supone algo más que el mero concierto de varias personas para la realización de una determinada infracción criminal. Es preciso que el acuerdo lleve a la formación de una estructura, siquiera sea elemental, en que haya una dirección y una jerarquía que planifique y conjunte las diversas actividades de los miembros del grupo añadiendo que conviene no ser demasiado flexible en la exigencia de los elementos que pueden conformar una organización o asociación dedicada a la comisión de ciertos delitos a fin de no incluir en dicha categoría, como forma transitoria de la misma, cualquier supuesto de codelincuencia compleja”. Instrucción 2/2006, de 27 de julio de la Fiscalía General del Estado.

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Para fomentar la colaboración de las víctimas el artículo 59 de la Ley 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (también la directiva 2004/81/CE, del Consejo de 28 de abril) prevé una cláusula premial de regularización de la persona sometida a este tipo de explotación que denuncia a la situación a la que se halla sometida12. No obstante, esta incitación a la

El artículo 59 de la Ley 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en su redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, señala lo siguiente: 1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores. 2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento previsto reglamentariamente. El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal. 3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección. 4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias

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delación y la denuncia no es eficaz por varios motivos: no siempre llega a conocimiento de las víctimas que, oficialmente, no existen en España; existe desconfianza de las víctimas a las autoridades por la posible expulsión por su situación irregular; la burocracia es compleja y costosa; existe miedo a las represalias personales y familiares por parte de la organización criminal13, además de que puede considerarse una cláusula construida desde una perspectiva de instrumento de investigación policial que sólo tendrá eficacia si la denuncia es útil si la misma aporta información relevante para desarticular la organización criminal, dejando en un lugar marginal la gravísima violación de derechos humanos a las que son sometidas las víctimas.

II. LA “TRATA DE SERES HUMANOS” CON EL FIN DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL EN LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES Aunque existen instrumentos internacionales que afrontan el problema de la explotación sexual de mujeres y niños desde mediados del Siglo XX14, puede afirmarse que sólo en los albores del Siglo XXI cuando se comienza a afrontar el problema con decisión, abordando

precisas, sin perjuicio de que se puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. 5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad, debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia del principio del interés superior del menor. 6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los delitos señalados en el apartado primero. OJO ORIGINAL Al respecto, desde otra perspectiva, MAPELLI CAFFARENA, B., también es escéptico con esta medida, en tanto “pueda producir el temido efecto llamada” e, incluso, ser instrumentalizada por las organizaciones criminales para incrementar el atractivo de su oferta a sus víctimas, “Tráfico ilegal e inmigración…”, ob. cit., pág. 59. En este sentido, el “Convenio para la Eliminación de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena”, de 2 de diciembre de 1948.