1_E000020005743

52 Julio 2023

Revista Penal

Número 52

Sumario

Doctrina:

5

Barber Burusco 23

Celador

y Hugo

* Los primeros 25 números de la Revista Penal están recogidos en el repositorio institucional científico de la Universidad de Huelva Arias Montano: http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/11778

tirant

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Teresa Aguado-Correa

Ficha técnica

Revista Penal, n.º 52 - Julio 2023

Autor: Teresa Aguado-Correa

Adscripción institucional: Profesora Titular de Derecho Penal, Universidad de Sevilla

Title: The right to reparation for victims of sexual violence and gender violence after the Organic Law for the Comprehensive Guarantee of Sexual Freedom: a turning point

Sumario: I. Introducción. II. Derecho a la reparación en el Estatuto de la Víctima del Delito. III. Derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales. IV. Derecho a la reparación a las víctimas de violencia de género. V. Indemnización por parte de los autores en la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Summary: I. Introduction. II. Right to reparation in the Crime Victim Statute. III. Right to reparation for victims of sexual violence. IV. Right to reparation for victims of gender violence. V. Compensation by the perpetrators in the Directive Proposal on the fight against violence against women and domestic violence. SAW. conclusions. VII. Bibliography.

Resumen: En este trabajo nos ocupamos del novedoso reconocimiento y desarrollo del derecho a la reparación a las víctimas en la Ley Orgánica 10/2022 de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LOGILS). No solo del derecho a la reparación a las víctimas sexuales en el Título VII de la citada ley, sino también de las modificaciones relacionadas con el derecho a la reparación que han sufrido otras normas a través de sus Disposiciones Finales, entre otras, el Estatuto de la Víctima del Delito o la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Además, analizamos la regulación de la indemnización por parte de los autores, prevista en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de marzo de 2022, sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

Palabras clave: reparación, indemnización, violencias sexuales, violencia de género, violencia contra las mujeres.

Abstract: In this work we deal with the novel recognition and development of the right to reparation for victims in Organic Law 10/2022 on the Comprehensive Guarantee of Sexual Freedom (LOGILS). Not only of the right to reparation for sexual victims in Title VII of the aforementioned law, but also of the modifications related to the right to reparation that other regulations have undergone through their Final Provisions, in particular, the Statute of the Victim of Crime or the Organic Law of Comprehensive Protection Measures against Gender Violence. In addition, we analyze the regulation of compensation by the perpetrators, provided for in the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council, of March 8, 2022, on the fight against violence against women and domestic violence.

Key words: reparation, compensation, sexual violence, gender violence, violence against women.

Observaciones: Trabajo relizado en el marco del Proyecto “Criminalidad organizada transnacional y empresas multinacionales ante las vulneraciones a los derechos humanos”, PID-2020-117403RB-100, Financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

Rec.: 20-02-2023 Fav.: 21-03-2023

El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género tras la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual: un punto de inflexión

Revista Penal

El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género…

I. INTRODUCCIÓN

Las víctimas de delitos tienen reconocidos una serie de derechos que se convierten en obligaciones para los Estados, entre las que se encuentra la de reparar las violaciones de los derechos humanos que hayan sufrido, mediante la puesta a disposición de las víctimas de vías de recurso efectivas y apropiadas. Los Estados están obligados a proporcionar a las víctimas una indemnización por el perjuicio derivado de la vulneración de los derechos que el Estado tenía el deber de proteger pero que no pudo garantizar. Tanto en el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos1 como en el art 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea23, se reconoce a las víctimas el derecho a un remedio efectivo, en el que se incluye la indemnización como forma de reparación.

Este enfoque de las víctimas como titulares de derechos humanos frente a la posición de las administraciones públicas como garantes de los mismos y titulares de obligaciones, ha sido el enfoque sobre el cual el legislador ha fundamentado los diez principios rectores contemplados en el Título Preliminar de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (en adelante LOGILS) (Preámbulo, apartado III). De estos principios rectores de la actuación de los poderes públicos

previstos en el art. 2 LOGILS, nos interesa destacar, por el tema del que nos ocupamos en este trabajo y sin desconocer la importancia del resto de principios, los enumerados en las letras a), b) y f) 2 del art. 2 LOGILS, que tienen que ver con el respecto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales4; la diligencia debida5; y la accesibilidad6

Todo ello con el propósito de alcanzar los fines a cuya consecución están encaminadas las medidas de protección integral y de prevención, y, en particular, los fines de “garantizar la reparación integral de las víctimas de las violencias sexuales, incluida su recuperación, su empoderamiento y la restitución económica y moral de las mismas” (art. 1.3 e) LOGILS), así como el fin de “fortalecer el marco legal vigente para asegurar una protección integral a las víctimas de violencias sexuales, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima” (art. 1.3 e) LOGILS).

Como se señala en el Preámbulo de la LOGILS, “El Título VII consagra el derecho a la reparación como un derecho fundamental en el marco de obligaciones de derechos humanos; derecho que comprende la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabi-

1 “Art. 13. Derecho a un recurso efectivo Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”. Sobre la jurisprudencia del TEDH en materia de violencia contra las mujeres, vid. el completo análisis de RUIZ LOPEZ, C., “TEDH y violencia contra las mujeres: diligencia debida y responsabilidad del Estado”, en Justicia restaturativa: Una justicia para las víctimas, Valencia, 2019, pp.765 y ss., en el que se pone de manifiesto la falta de homogeneidad de la misma.

2 Art. 47 CDFUE “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. 1. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”. En el apartado 3 de este artículo 47 CDFUE, se reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita en los siguientes términos: “Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”. La LOGILS también ha previsto un cambio en el acceso a la justicia gratuita para las víctimas de violencias sexuales puesto que en la disposición final vigesimoprimera prevé que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la misma, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, al objeto de garantizar la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales. Este cambio es destacado en el Preámbulo, pero en él, el legislador se limita a destacar el cambio para las víctimas de delitos contra la libertad sexual, “Las disposiciones finales vigésimo y vigésimo primera prevén modificaciones legislativas futuras en materia de especialización judicial y de garantía, a las víctimas de delitos contra la libertad sexual, del derecho a la asistencia jurídico gratuita” (el subrayado es nuestro).

3 Sobre la jurisprudencia europea en relación con el derecho a la indemnización, vid. VIDAL FERNÁNDEZ, B., “Reparación de las víctimas del delito en la Unión Europea: tutela por el Tribunal de Justicia de la UE del derecho a la indemnización”, Revista de Estudios Europeos, n. 66 enero-junio, 2015, pp. 1-24.

4 “a) Respeto, protección y garantía de los derechos humanos y fundamentales. La actuación institucional y profesional llevada a cabo en el marco de la presente ley orgánica se orientará a respetar, proteger y garantizar los derechos humanos previstos en los tratados internacionales de derechos humanos”.

5 “b) Diligencia debida. La respuesta ante las violencias sexuales se extenderá a todas las esferas de la responsabilidad institucional tales como la prevención, protección, asistencia, reparación a las víctimas y promoción de la justicia, y estará encaminada a garantizar el reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos”.

6 “f) Accesibilidad. Se garantizará que todas las acciones y medidas que recoge esta ley orgánica sean concebidas desde la accesibilidad universal, para que sean comprensibles y practicables por todas las víctimas, de modo que los derechos que recoge se hagan efectivos para víctimas con discapacidad, en situación de dependencia, con limitaciones idiomáticas o diferencias culturales, para mujeres mayores y para niñas y niños”.

lidad civil derivada del delito, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social y las garantías de no repetición, así como acciones de reparación simbólica”. Debe tenerse presente, que en atención a lo dispuesto en el art. 3.1 LOGILS, sobre el ámbito de aplicación objetivo, éste comprende las violencias sexuales, entendidas como “cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital” (art. 3.1.1º LOGILS), pero que, además, y “a efectos estadísticos y de reparación”, también se considera incluido en el ámbito de aplicacón, el feminicidio sexual, “entendido como homicidio o asesinato de mujeres y niñas vinculado a conductas definidas en el siguiente párrafo como violencias sexuales”. Estas conductas que, en todo caso se consideran violencias sexuales, son los delitos contra la libertad sexual (arts. 178 a 194 bis CP); la mutilación genital femenina (art. 149.2 CP); el matrimonio forzado (art. 172 bis CP); el acoso con connotación sexual, de nueva creación a través de la LOGILS (art. 173.4.2º CP)7; y la trata con fines de explotación sexual (art. 177 bis.1. e) CP).

En este trabajo nos ocuparemos del novedoso desarrollo del derecho a la reparación de violencias sexuales contemplado en el Título VII de la LOGILS, prestando especial atención a la indemnización de la responsabilidad civil derivada del delito regulada en el art. 53 LOGILS, a la prestación y pensión de orfandad (art. 54 LOGILS), y a los fondos para la reparación a las víctimas (art. 56 LOGILS).

La LOGILS, además de desarrollar como novedad en su Título VII el derecho a la reparación a las víctimas

de violencias sexuales, “como uno de los ejes centrales de las responsabilidad institucional para lograr la completa recuperación de las víctimas y las garantías de no repetición de la violencia” (Preámbulo, apartado I), también ha modificado otras normas con el fin de darle al derecho a la reparación el protagonismo del que hasta ahora inexplicablemente carecía, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo8

En particular, nos detendremos en la modificación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOVG) (DF 9ª. 9 LOGILS), consistente en la inclusión de un nuevo capítulo V sobre el “Derecho a la reparación”, dentro del Título II sobre los “Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, y realizaremos una comparación de la regulación del derecho a la reparación en ambas normas —LOGILS y LOVG—, pues, incomprensiblemente, este derecho ha sido regulado en términos distintos.

Aunque sea brevemente, dado que no podremos detenernos en su análisis por razones de espacio, llamaremos la atención sobre las modificaciones de gran calado sufridas por la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (DF 5ª LOGILS)9, ya que el legislador ha eludido aludir y justificar las modificaciones de la norma que fue calificada como la “piedra angular de nuestro sistema de compensación estatal”10.

Además, y puesto que en la actualidad se está tramitando en la Unión Europea la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, de 8 de marzo de 202211 (en adelante PD),

7 CARUSO FONTAN, V., “El hostigamiento callejero como vejación injusta de carácter leve”, Diario La Ley, Nº 10061, 2022.

8 La LECr es otra de las normas que han sido modificadas a través de la LOGILS (Disposición Final 1ª), “siendo lo más relevante la incorporación de la figura de la revocación de la renuncia de la acción civil cuando los efectos cuando los efectos del delito fuesen más graves de lo previsto inicialmente, lo cual, es habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual” (Preámbulo, apartado III), modificación que afecta al tema del que nos ocupamos en este trabajo. En virtud de esta reforma, se añade un nuevo segundo párrafo al art. 112 LECr, con el siguiente tenor literal: “No obstante, aun cuando se hubiera previamente renunciado a la acción civil, si las consecuencias del delito son más graves de las que se preveían en el momento de la renuncia, o si la renuncia pudo estar condicionada por la relación de la víctima con alguna de las personas responsables del delito, se podrá revocar la renuncia al ejercicio de la acción civil por resolución judicial, a solicitud de la persona dañada o perjudicada y oídas las partes, siempre y cuando se formule antes del trámite de calificación del delito”.

9 En la Disposiciónn Final vigésimotercer LOGILSa, dedicada a las modificaciones reglamentarias, se contempla la previsión relativa a la adaptación, en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, del Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por el RD 738/1997, de 23 de mayo, a lo dispuesto en la LOGILS.

10 PÉREZ RIVAS, N., “El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos”, Lex nº 18, Año XIV-2016-II, p. 110. Como destacó VILLACAMPA ESTIARTE, C., “¿Es necesaria una ley integral contra la trata de seres humanos?, RGDP 33 (2020), p. 47, el derecho a la indemnización no había sido desarrollado en el Estatuto de la víctima del delito (Ley 4/2015).

11 Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, Estrasburgo, 8.3.2022, COM(2022) 105 final, 2022/0066(COD), disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ ALL/?uri=CELEX:52022PC0105. Vid. también la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 2021, con recomendaciones a la Comisión sobre la definición de violencia de género como nuevo ámbito delictivo recogido en el art. 83, apartado 1, del TFUE (2021/2035 (INL)), (2022/C 117/09), DOUE C 117/88, de 11.3.2022. 3.25. En tanto que se culmina el proceso que actualmente está en marcha en la Unión Europea para definir la violencia de género como un nuevo ámbito delictivo que cumple los criterios del art. 83.1 TFUE,

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El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género…

prestaremos atención, por el tema del que nos ocupamos en este trabajo, al art. 26 PD, dedicado a regular indemnización por parte de los autores a las víctimas de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, precepto que, al igual que el resto de las disposiciones contempladas en los Capítulos 3 a 5 PD, relativas a los derechos, la protección y el apoyo a las víctimas así como a la prevención de la violencia contra las mujeres, también se aplicarán a las víctimas que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 2011/36/UE12 (Directiva sobre los abusos sexuales a menores) y de la Directiva 2011/93/UE13 (Directiva de lucha contra la trata), cuando estos hechos sean también constitutivos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica14

El interés por traer a colación esta Propuesta de Directiva en nuestro trabajo, viene justificada por el hecho de que comparte ámbito de aplicación tanto con la LOGILS (violencias sexuales) como con la LOVG (violencia de género). Según se dispone en el art. 3 PD, se aplicará además de a las infracciones penales contempladas en el capítulo II (Delitos relacionados con la explotación sexual de mujeres y niños y con la delincuencia informática) (art. 3 a)PD)15; a los actos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica tipificados como delitos en otros instrumentos del Derecho de la Unión (art. 3 b) PD); así como a aquellos otros actos de violencia contra las mujeres o violencia doméstica tipificados como delitos en el Derecho nacional (art. 3 c) PD). Entre las infracciones penales tipificadas en los respectivos Derechos nacionales que entran dentro de la definición de violencia contra las mujeres, en el considerando 4 PD, se alude a delitos tales como “el feminicidio, el acoso sexual, los abusos sexuales, el acecho, el matrimonio precoz y forzado, el aborto forzado, la esterilización forzada, y diferentes formas de ciberviolencia, como el acoso sexual en línea, el cibermatonismo o la recepción no solicitada de material sexualmente explícito”. En cuanto a la vio-

lencia doméstica, lo dispuesto en esta Propuesta de Directiva le será aplicable a esta forma de violencia, con independencia de que los actos correspondientes estén tipificados penalmente de manera explícita en el Derecho nacional o se encuentre subsumida en infracciones penales cometidas dentro de la unidad familiar o doméstica o entre cónyuges y ex cónyuges (considerando 4 PD). La importancia de esta Propuesta de Directiva resulta por lo tanto, incuestionable, al abordar, por primera vez en el marco de espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, en un instrumento específico, de forma conjunta e integral, tanto la violencia contra las mujeres como la violencia doméstica, a diferencia de como se ha procedido en nuestro ordenamiento jurídico en el que ambos tipos de violencia se han abordado se forma separada en dos leyes (LOGILS y LOVG). En la actualidad, son varios los instrumentos jurídicos de la UE que afectan a las víctimas de violencia de género y de violencia doméstica, bien porque contemplan normas generales aplicables a esta categoría, como sucede con la Directiva 2012/92/UE16, sobre los derechos de las víctimas, en la que se establece el marco general aplicable a las víctimas de delitos pero no está dirigida a responder a sus necesidades específicas (considerando 9); o bien normas específicas sobre determinadas formas de este tipo de violencia, como la Directiva sobre los abusos sexuales a menores, o como la Directiva de lucha contra la trata, que abarca la trata de seres humanos con fines de explotación sexual17, modalidad de trata que en la LOGILS es considerada como una violencia sexual (art. 3.1 LOGILS).

II. DERECHO A LA REPARACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO

Hasta la aprobación y posterior entrada en vigor de la LOGILS el 7 de octubre de 2022, el derecho a la reparación ni había sido objeto de desarrollo normativo en nuestro ordenamiento jurídico, ni, por increíble

es decir, como un nuevo eurodelito, la base jurídica de la citada Propuesta de Directiva se encuentra en otros dos ámbitos delictivos de los mencionados en el art. 83.1 TFUE, en concreto, en los eurodelitos de “explotación sexual” y “delincuencia informática”, además de en el art. 82.2 TFUE.

12 Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, DO L 335 de 17.12.2011, p. 1.

13 Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, DO L 101 de 15.4.2011, p. 1.

14 Exposición de Motivos PD, p. 7.

15 Las infracciones contempladas en el Capítulo II son: violación (art. 5 PD); mutilación genital femenina (art. 6 PD); difusión no consentida de material íntimo o manipulado (art. 7 PD); ciberacecho, (art. 8 PD); ciberacoso (art. 9 PD); incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos (art. 10 PD).

16 Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo,DO L 315 de 14.11.2012, p. 57.

17 En el considerando 4 PD se alude expresamente a esta modalidad de trata de seres humanos.

que parezca, había sido reconocido expresamente en el catálogo de derechos de las víctimas aglutinados en el conocido como Estatuto de la Víctima del Delito (en adelante EVD)18. Como en su día puso de manifiesto GÓMEZ COLOMER, sorprendentemente, en el EVD el derecho de la víctima a la reparación19 no se reconocía como categoría propia, sin que pudiera alegarse como excusa que se encuentra regulada en el CP (arts. 109 y ss. CP) y en la LECr (arts. 100 y ss.), puesto que además de tener un fundamento constitucional en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), la “reparación tiene categoría propia para figurar al lado de los derechos recogidos en los artículos 4 a 10, porque es un derecho básico, quizás el más básico de todos, ya que en la realidad práctica la reparación en lo más importante para la víctima”20.

No es hasta la aprobación y entrada en vigor de la LOGILS y de las modificaciones del EVD previstas en las Disposición Final 12ª LOGILS, cuando el derecho a la reparación ha sido finalmente incorporado al catálogo de “Derechos de las víctimas” del art. 3 EVD21 Hasta esta fecha, tan sólo se mencionaba el derecho de toda víctima a recibir información, en los términos y circunstancias en él previstos, de las “indemnizaciones a las que pueda tener derecho y, en su caso, procedimiento para hacerlo”; y el “Derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes” (art. 5.1. letra e) EVD). Bien es cierto que, en el Preámbulo del EVD, también encontramos una referencia indirecta al derecho a la reparación al afirmar el legislador que “el reconocimiento, protección y apoyo a la víctima no se limita a los aspectos materiales y a la reparación económica, sino que también se extiende a su dimensión moral” (apartado III).

Aun cuando cabe celebrar la mención al derecho a la reparación en el art. 3 EVD, en nuestra opinión no

hubiese estado de más que el legislador hubiese aprovechado la reforma del Estatuto de la Víctima del delito a través de la LOGILS para desarrollar este derecho, regulando su alcance y garantías, y no limitarse a incluirlo en el catálogo de “Derechos de las víctimas” del art. 3 EVD, sin perjuicio de que, en su caso, en las leyes correspondientes, se adaptase el contenido del mismo y los conceptos a tener en cuenta para evaluar los daños y perjuicios según la clase de delitos de los que se trate. Y si bien la omisión del derecho a la reparación en la enumeración de los derechos que acaba de ser corregida, podría explicar la ausencia del desarrollo de este derecho en el Estatuto de la víctima del delito aprobado en 2015, tras su inclusión en el catálogo de derechos, el legislador no tiene ninguna excusa para no haberlo desarrollado, tal y como procedió el legislador en 2015 en relación con el resto de derechos previstos en el art. 3 EVD, y así lo destacó en el Preámbulo del EVD: “Así, el Título preliminar recoge el catálogo general de derechos comunes a todas las víctimas, que se va desarrollando posteriormente a lo largo del articulado…” (Preámbulo, IV). De esta manera, se evitaría la revictimización de aquellas víctimas que no lo sean de violencias sexuales o de violencia de género cuyo derecho a la reparación no ha sido objeto de desarrollo. Más aún, cuando según el propio legislador de 2015, “El presente Estatuto de la Víctima del Delito tiene la vocación de ser el catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos, no obstante, las remisiones a normativa especial en materia de víctimas con especiales necesidades o con especial vulnerabilidad…”. Recordemos que en el Preámbulo del Estatuto de la Víctima, el legislador, refiriéndose a la finalidad reparadora del daño en el marco de un proceso penal, afirmó: “La finalidad de elaborar una ley constitutiva del estatuto jurídico de la

18 En el Preámbulo, el legislador señaló que “Con este Estatuto, España aglutinará en un solo texto legislativo el catálogo de derechos de la víctima…” (Apartado I). PÉREZ RIVAS, N., Los derechos de la víctima en el sistema penal español, Valencia, 2017, pp. 159 y 160, y n.p.p. 509, destaca que la Ley 35/1995, además de ser la piedra angular del sistema de compensación estatal, “es al propio tiempo, el primer texto legal que recogió un cuadro de “derechos mínimos” de las víctimas”. No obstante, destaca que mientras que en el texto de la Ley 35/1995, se habla de deberes de información de las autoridades, en leyes más actuales como en la LOVG o en la LEVD, ya se hace referencia a los derechos de las víctimas del delito.

19 GÓMEZ COLOMER, Estatuto Jurídico de la Víctima del Delito (La posición jurídica de la víctima del delito ante la Justicia Penal. Un análisis basado en el Derecho Comparado y en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito en España), 2ª ed., Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor (Navarra), p. 325.

20 GÓMEZ COLOMER, Estatuto Jurídico de.., cit., p. 325.

21 En la nueva redacción del art. 3.1 LEVD, tras su modificación a través de la LOGILS, el catálogo de derechos se amplía al incluirse el derecho a la reparación: 1.Toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia, atención y reparación, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y, en su caso, de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso” (el subrayado es nuestro). Recordemos que en virtud de lo dispuesto en el art. 1 LEVD, los derechos de las víctimas reconocidos en el Estatuto de las víctimas del delito son de aplicación a todas las víctimas de delitos ocurridos en España o que puedan ser perseguidos en España, con independencia de la nacionalidad de la víctima o de si disfrutan o no de residencia legal.

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El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género…

víctima del delito es ofrecer desde los poderes públicos una respuesta lo más amplia posible, no sólo jurídica sino también social, a las víctimas, no sólo reparadora del daño en el marco de un proceso penal, sino también minimizadora de otros efectos traumáticos en lo moral que su condición puede generar, todo ello con independencia de su situación procesal”.

III. DERECHO A LA REPARACIÓN A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIAS SEXUALES

1. Introducción

Como hemos tenido ocasión de señalar en la introducción, en el Preámbulo de la LOGILS, el legislador ha subrayado la novedosa regulación de este derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales, en los siguientes términos: “El Título VII consagra el derecho a la reparación como un derecho fundamental en el marco de obligaciones de derechos humanos; derecho que comprende la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabilidad civil derivada del delito, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social y las garantías de no repetición, así como acciones de reparación simbólica”.

El Título VII consta de seis artículos: art. 52. Alcance y garantía del derecho a la reparación; art. 53. Indemnización; art. 54. Pensión de orfandad y prestación de orfandad; art. 55. Completa recuperación y garantías de no repetición; art. 56. Fondos para la reparación a las víctimas; art. 57. Reparación simbólica y enfoque repararador integral transformador.

A continuación, analizaremos algunos de estos preceptos, en especial, los relacionados con ls indemnización así como la Disposición final vigesimosegunda de la LOGILS, en la que se prevé la creación y regulación de un Fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual. Para realizar este análisis nos apoyaremos en los diversos textos prelegislativos y en los Dictámenes e Informes que evacuaron los órganos

competentes, así como en las enmiendas presentadas a lo largo de la tramitación parlamentaria pues creemos que muchas de las observaciones y críticas que se realizaron siguen teniendo validez.

2. Art. 52. Alcance y garantía del derecho a la reparación. LOGILS

El artículo 52 LOGILS, nos ilustra sobre el contenido de este derecho y la garantía del mismo en los siguientes términos: “Las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición. Para garantizar este derecho, y sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, se elaborará un programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas”.

La redacción final de este precepto ha sufrido algunas alteraciones, respecto de los términos utilizados en los diversas versiones del Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (en adelante APLOGILS)22, con el fin de tener en cuenta algunas de las observaciones que formularon los órganos consultivos23. Como vamos a tener ocasión de constatar, sobre todo se tuvieron en cuenta las observaciones formuladas por el Consejo Fiscal, obviándose, tanto las formuladas por el Consejo Económico y Social como por el Consejo de Estado, en sus respectivos Dictámenes.

Una de las observaciones formuladas por el Consejo Fiscal que se tuvo en cuenta, fue la relacionada con el uso de la expresión “compensación económica por daños y perjuicios derivados de la violencia”, por la confusión que planteaba, “al parecer referirse a la indemnización de daños y perjuicios ex delicto y/o a la indemnización regulada en el artículo 52” (APLOGILS)24. No obstante, y a pesar de que esta observación fue tenida en cuenta en el ámbito de las violencias sexuales, no ha sucedido así en la regulación del alcance

22 Sobre las distintas versiones del anteproyecto vid. Informe del Consejo de Estado, de 10 de junio de 2021, Expediente 393/2021, recuperado de https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-393

23 Según consta en el Informe del Consejo de Estado, al que se le envió la tercera versión del Anteproyecto, de fecha de 22 de abril de 2021, la segunda versión del anteproyecto de ley orgánica y de la MAIN, de 22 de octubre de 2020, fue la que se envió a los órganos consultivos. Informes órganos consultivos: 1. Informe del Consejo Económico y Social, de 25 de noviembre de 2020, ex artículo 7.1.1.1 a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social. 2. Informe del Consejo Fiscal, de 2 de febrero de 2021, ex artículo 14.4 j) de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. 3. Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de febrero de 2021, de conformidad con el artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

24 Otra de las observaciones del Consejo Fiscal, Informe del Consejo Fiscal, de 2 de febrero de 2021, p. 32, que tuvo en cuenta el PLOGILS, fue la relacionada con la crítica formulada por el Consejo Fiscal relacionada con la expresión que se utilizaba en el art. 52.1 APLOGILS para delimitar el ámbito subjetivo de aplicación del mismo (“Víctimas de los delitos relativos a la violencia sexual”), pues podía plantear problemas de interpretación y de aplicación práctica, al no quedar claro si se incluían las víctimas que no hubiesen denunciado y respecto de las que no existiese un procedimiento penal

y la garantía el derecho a la reparación en el ámbito de la violencia de género contemplada en el art. 28 bis LOVG, como tendremos ocasión de comprobar en el siguiente epígrafe.

Por el contrario, no fue tenida en cuenta la observación cuarta del Informe del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Orgánica de 10 de junio de 2021, relativa a la falta de concreción de algunos aspectos relativos al contenido del “programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales”, a pesar de que, tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado, se presentaron dos enmiendas de mejora técnica basadas en dicha observación25. En esta observación el Consejo de Estado consideró que aun cuando la previsión de elaboración de un programa administrativo era una medida acertada, por tratarse de una herramienta útil en la determinación de las distintas medidas de reparación y en su articulación práctica, cabía objetar la falta de concreción de la autoridad o autoridades competentes para su elaboración y aprobación, así como la ausencia de toda referencia al contenido concreto de ese programa, sin precisarse tampoco cuál debía ser su ámbito temporal de aplicación ni cuándo debe ser revisado. Concluía que, en definitiva, debía dotarse de un contenido más amplio y concreto al apartado 2 del art. 51 APLOGILS.

En el texto presentado en sede parlamentaria, se modificó el tenor literal para salvar las competencias de las autonomías en la materia y para mejorar su denominación, aspecto éste que también fue criticado por el Consejo de Estado, al considerar que la denominación “programa administrativo de reparaciones” no era del todo acertada, considerándose más adecuado al objeto de dicho instrumento, denominarlo “programa administrativo de garantía del derecho a la reparación de las víctimas de violencias sexuales”, optándose en el PLOGILS por denominarlo “programa administrativo de reparación a las víctimas de vio-

lencias sexuales”, denominación que se conservó en el art. 52 LOGILS26

Tampoco fue tenida en cuenta la objeción del Consejo Económico y Social relacionada con el uso de la expresión “reparación simbólica”, por su ambigüedad, ni la petición, en aras de la seguridad jurídica, de un mayor esfuerzo de precisión, a fin de evitar dudas interpretativas27

Por último, resulta oportuno señalar que el Consejo de Estado concluyó el análisis de este artículo 51 APLOGILS, recordando que “este derecho a la reparación en todo caso debe entenderse sin perjuicio de la indemnización a que eventualmente pudieran tener derecho las víctimas en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado (Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), o responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial)”.

3. Artículo 53. Indemnización. LOGILS

Como nos recuerda el legislador en el art. 52 LOGILS, la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales por la responsabilidad civil ex delicto, forma parte del derecho a la reparación. Esta indemnización se encuentra regulada en el art. 53 LOGILS en dos apartados: en el primero de ellos se establecen, a modo indicativo, cuáles son los conceptos por los que, al menos, debe ser compensada económicamente la víctima de violencias sexuales en concepto de responsabilidad civil ex delicto; en el segundo apartado, se recuerda que dicha indemnización será satisfecha por las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente28

La oportunidad de incluir la regulación de la responsabilidad civil ex delicto en esta ley integral fue cuestionada tanto por el Consejo de Estado como por el

25 BOCG Congreso de los Diputados, Serie A 62-3, de 21 de enero de 2022, p. 185, Enmienda núm. 274 GPP; BOCG Senado, núm. 352, de 21 de junio de 2022, p. 43, Enmienda núm. 38, GPP. Se proponía incluir un tercer párrafo en el citado precepto (art. 51 PLOGILS, Congreso/art. 52 PLOGILS, Senado), con la siguiente redacción: “La autoridad competente para elaboración y aprobación, contenido concreto, ámbito temporal de aplicación, y en su caso, revisión, se regulará reglamentariamente.» La justificación rezaba así: “Mejora técnica. De acuerdo la observación cuarta del Informe del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Orgánica de 10 de junio de 2021, debería darse un contenido más amplio y concreto a este precepto”.

26 En el Congreso de Diputados, BOCG Congreso de los Diputados, Serie A 62-3, de 21 de enero de 2022, se presentaron cuatro enmiendas al art. 51 PLOGILS, coincidiendo todas ellas en su justificación en la necesidad de tener en cuenta las competencias autonómicas al respecto. Vid. Enmienda núm. 23, del G.P. Ciudadanos; Enmienda núm. 112, de la Sra. Calvo Gómez (GPlu); Enmienda núm. 274, del G.P. Popular; Enmienda núm. 432, del G.P. Republicano.

27 Informe del Consejo Económico y Social, de 25 de noviembre de 2020, Dictamen 4/2020, 25 de noviembre de 2020, disponible en Dictamen del Consejo Económico y Social, de 25 de noviembre de 2021, disponible en https://www.ces.es/actividad-institucional/-/asset_publisher/1YG5CEfmjFsm/content/ACT_20201125_NOTA-PLENO; p. 39. El Consejo Fiscal también se mostró crítico con la redacción del artículo dedicado a la reparación simbólica (art. 56 APOLOGILS). Vid. Informe del Consejo Fiscal, p. 31.

28 La misma previsión se contempla en el art. 28 ter apartado 3 de la LO 1/2004. Sobre los cauces procesales para declarar la responsabilidad civil ex delicto y las consecuencias de la resolución sobre responsabilidad civil en el proceso penal o en el proceso civil, vid.

PANTALEÓN DÍAZ, M, Delito y responsabilidad civil extracontractual: una dogmática comparada, Marcial Pons, Madrid, 2022, pp. 411 y ss.

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El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género…

Consejo del Poder Judicial. El Consejo de Estado cuestionó la idoneidad de este instrumento normativo para determinar el contenido de la indemnización que, una vez declarada por sentencia la existencia de un delito de violencia sexual corresponde abonar al responsable, puesto que esta cuestión se encuentra ya regulada con suficiente precisión y claridad en los artículos 109 y 110 del Código Penal, dedicados a la regulación de la responsabilidad civil ex delito29. En la misma línea, el Consejo General del Poder Judicial mostró sus reparos frente a los artículos 51 y 52 sobre el derecho a la reparación e indemnización, al incidir en el contenido tanto del Código Penal como de la LECrim, concomitancias, que, como las otras “concurrencias, incidencias e interferencias” que destacaba en su informe, deberían“evitarse en buena técnica normativa y en beneficio de la seguridad jurídica”30.

Por lo que respecta al contenido mínimo de la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales, en el apartado 1 del art. 53 LOGILS se establece que se deberá garantizar la satisfacción económica de, al menos, los siguientes conceptos: a) el daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad; b) la pérdida de oportunidades, incluidas las relacionadas con la educación, empleo y prestaciones sociales; c) los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; d) el daño social, entendido como el daño al proyecto de vida: e) el tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva31 Debemos tener en cuenta que estos conceptos incluidos en el apartado 1 del art. 53 LOGILS son orientativos pudiendo tenerse en cuenta otros más específicos propios de las distintas formas de violencias sexuales, tras tenerse en cuenta la observación formulada por el Consejo de Estado, sobre la enumeración cerrada que se

contemplaba en el APLOGILS. En concreto, el Consejo de Estado consideró que la referencia a los perjuicios materiales y morales era suficiente para garantizar el principio de indemnidad que inspira el régimen de la responsabilidad y que obliga al resarcimiento íntegro del daño o lesión ocasionado y que, además, ha sido objeto, de una amplia interpretación jurisprudencial, no advirtiendo, por ello, “la necesidad de detallar el contenido de la indemnización con la enunciación de los distintos conceptos que deben entenderse incluidos en ella, máxime cuando esa enunciación tiene carácter numerus clausus y limita, así, el necesario margen de apreciación y adaptación a las singularidades del caso concreto que la regulación contenida en el Código Penal permite al órgano judicial”32

También se mostró muy crítico el Consejo de Estado con la confusión conceptual que se aprecia en la letra a) del apartado 1 del art. 52 APLOGILS, al mencionar el daño moral y el daño a la dignidad33 como categorías de perjuicios comprendidas en la noción de daño psicológico, llegando incluso a sugerir la supresión del art. 52 APLOGILS —que se corresponde con el contenido del art. 53 LOGILS—, “no solo por considerarse técnicamente incorrecto en su formulación y superfluo en su contenido, sino también por referirse a una cuestión que desborda el objeto específico de la norma proyectada y que se encuentra ya correctamente disciplinada en la norma en la que, con arreglo a la doctrina de la sedes materiae, debe abordarse su regulación” 34. No obstante, estas observaciones no fueron tenidas en cuenta, a pesar de que el Grupo Popular presento enmiendas en el Congreso de los Diputados y en el Senado, solicitando la supresión de este precepto, justificando dicha solicitud en la observación del Consejo de Estado35.

29 Dictamen del Consejo de Estado, disponible en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-393.

30 Informe CGPJ, disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-sobre-el-anteproyecto-de-Ley-Organica-de-Garantia-Integral-de-la-Libertad-Sexual, p. 39, nm. 39 y nm. 40.

31 Son los mismos conceptos que los contemplados en el art. 28 ter apartado 2 LO 1/2004.

32 Dictamen del Consejo de Estado, observación cuarta, recuperado de https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-393

33 El Consejo Fiscal puso de manifiesto que el daño a la dignidad debería entenderse incluida en el daño moral, Informe del Consejo fiscal, p. 32.

34 En el Anteproyecto LOGILS se contemplaban los siguientes conceptos: a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral. b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales. c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante. d) El daño a la dignidad. e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva”.

35 Enmienda 275, BOCG Congreso de los Diputados, Serie A 62-3, de 21 de enero de 2022, pp. 185 y 186; Enmienda 39, BOCG Senado, núm. 352, de 21 de junio de 2022, p. 43, “Justificación. Mejora técnica. De acuerdo la observación cuarta del Informe del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Orgánica de 10 de junio de 2021 este precepto debiera suprimirse, no solo por considerarse técnicamente incorrecto en su formulación y superfluo en su contenido, sino también por referirse a una cuestión que desborda el objeto específico de la norma proyectada y que se encuentra ya correctamente disciplinada en la norma en la que, con arreglo a la doctrina de las sedes materiae, debe abordarse su regulación”. En coherencia con la citada Enmienda también solicitaron la modificación de la redacción del primer párrafo del art. 51 PLOGILS, para reenviar a la normativa correspondiente y no al siguiente artículo: “…lo que comprende la indemnización regulada en su normativa correspondiente…” (BOCG Congreso de los Diputados, Serie A 63-2, de 21 de enero de 2022, p. 185, Enmienda núm. 274; BOCG Senado, núm. 352, de 21 de junio de 2022, p. 43, Enmienda núm. 38).

Las observaciones que sí fueron tenidas en cuenta al redactar el PLOGILS, dieron lugar a la supresión tanto del contenido del apartado 2 del art. 52 APLOGILS36 como de parte del apartado 3 del art. 52 APLOGILS. En ese apartado 3 del art.52 APLOGILS, tras recordar quiénes debían satisfacer la indemnización, en los mimos términos en los que se contempla en el vigente art. 53.2 LOGILS, se señalaba que “En cualquier caso, el Estado garantizará la concesión de las ayudas provisionales establecidas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, a las víctimas de los delitos de violencia sexual, siempre que éstas lo soliciten”. No obstante, el Consejo Fiscal puso de manifiesto el carácter superfluo de esta declaración, al no suponer un incremento a la protección de las víctimas a la vista de la modificación del art. 10 Ley 35/1995 prevista en la propia LOGILS37. En este art. 10 Ley 35/1995, en su redacción dada por la Disposición final 5.6 LOGILS, se reconoce el derecho de las víctimas del delito que tenga consideración de víctimas de violencias sexuales, al igual que cuando la víctima del delito tenga la consideración de víctima de violencia de género, a obtener ayudas provisionales con anterioridad a que recaiga resolución judicial firme que ponga fin al proceso penal, con independencia de la situación económica de la víctima o sus beneficiarios, situación económica de la víctima del delito o de sus beneficiarios que sí se tiene en cuenta en el resto de casos previstos en la Ley 35/1995.

4. Art. 54. Pensión de orfandad y prestación de orfandad. LOGILS

El artículo 54 LOGILS recuerda el derecho a percibir una pensión o una prestación de orfandad, como parte del derecho a la reparación, de los hijos e hijas de las víctimas feminicidio sexual (“en los casos de muertes en el marco de alguna de las conductas previstas en el apartado 1 del artículo 3…”), cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. artículo 224 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) (RDL 8/2015, de 30 de octubre), precepto cuya redacción también ha sido reformada a través de la LOGILS38.

Aun cuando el Preámbulo de la LOGILS no encontramos ninguna referencia a este derecho a percibir una pensión o prestación de orfandad, en la Exposición de Motivos del Anteproyecto sí que se destacaba la inclusión en el Título VII en los siguientes términos: “como medida fundamental la prestación de orfandad para los hijos y las hijas de víctimas de feminicidios sexuales, lo que supone, en aplicación de la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer, avanzar en la equiparación de los derechos de las víctimas de otras formas de violencia contra las mujeres a los ya reconocidos a las víctimas de violencia de género” (apartado III).

La ausencia de cualquier referencia en el Preámbulo de la LOGILS, pudiera deberse a la oposición a su incluisón por parte del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a lo largo de la tramitación del expediente, por considerar que la regulación que contiene sobre la pensión y la prestación de orfandad constituye una reiteración de previsiones contenidas en texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS). No obstante, en último término, el citado Ministerio, para el caso en el que se decidiese mantener el mismo, propuso una redacción alternativa del precepto que fue la finalmente incluida en la versión del Anteproyecto que fue sometido a la consideración del Consejo de Estado, —redacción que salvo pequeños cambios que afectan al encabezado del artículo y a la mención expresa del Real Decreto Legislativo por el que se aprobó la Ley General de Seguridad Social, no ha sufrido alteraciones importantes durante la tramitación parlamentaria—, ya que la modificación del art 224 LGSS prevista en el APLOGILS, permitía cumplir con la finalidad perseguida con la inclusión de un precepto dedicado a la prestación y a la pensión de orfandad39. Esta opinión sobre el carácter superfluo de esta previsión, fue compartida por el Consejo de Estado, órgano que, además, criticó la ubicación de este precepto en el Título VII dedicado al derecho a la reparación a las víctimas, considerándola técnicamente

36 Sí se suprimió del texto del Proyecto, el apartado 2 del art. 52 APLOGILS “Las Administraciones Públicas dispondrán sin dilaciones todos los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la víctima tenga acceso efectivo a la indemnización por los daños y perjuicios producidos, a través de medios de compensación justos y eficaces”. En relación con este apartado 2, el CGPJ, había sugerido en su Informe, pp. 58 y 59, la “modulación de la redacción propuesta toda vez que, salvo escasas excepciones, el inicio de los procedimientos judiciales se encuentra directamente vinculado a la legitimación del actuante, sin que exista en nuestro Ordenamiento una acción pública a estos efectos”.

37 Informe Consejo Fiscal, p. 33.

38 Este artículo ha sufrido algunas modificaciones. El apartado 1 fue modificado, por la disposición final 16.3 de la LOGILS, de 6 de septiembre. Ref. BOE-A-2022-14630; por el art. 5.2 de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo. Ref. BOE-A-2022-4516, se añadió un apartado 2 y se renumeraron los actuales 2 y 3 como 3 y 4.

39 Dictamen del Consejo de Estado, observación cuarta.

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El derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y violencia de género…

incorrecta, pues aun cuando reconoce que son medidas de reparación, “sin duda no lo son de la víctima, sino de sus descendientes, por lo que su encaje en este título VII, dedicado a la regulación del derecho a la reparación de las víctimas de violencias sexuales”. Por todo ello, el Consejo de Estado se mostró partidario de suprimir este precepto40 o, en su defecto, reubicarlo en otro título, proponiendo, reubicarlo en el Título IV dedicado al derecho a la asistencia integral especializada y accesible, en particular, en el Capítulo II. Autonomía económica, derechos laborales y vivienda, tras el precepto dedicado a las “ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales” (art. 40APLOGILS/art. 41LOGILS). Estas medidas previstas para garantizar la autonomía económica de las víctimas con el fin facilitar su recuperación integral a través de ayudas y medidas en el ámbito laboral y de empleo público previstas en el capítulo II del Título IV LOGILS41, son compatibles con la percepción de las indemnizaciones establecidas por sentencia judicial, o, alternativamente42, con cualquiera de las ayudas establecidas en la Ley 35/1995 (art. 41.4 LOGILS), compatibilidad que destaca el legislador en el Preámbulo de la LOGILS (apartado III). Por el contrario, el Consejo Fiscal valoró positivamente la alusión expresa a las prestaciones de orfandad de los hijos e hijasde las víctimas que hubiesen fallecido43 Cabe destacar que la prestación de orfandad para las víctimas de violencia contra la mujer, es relativamente reciente, ya que fue incluida en la LGSS a través de la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer. A través de la misma, se creó una nueva prestación de orfandad para los supuestos en los que las mujeres fa-

llecidas no se encontrasen en alta o situación asimilada al alta o no tuviesen cotizaciones suficientes para generar la pensión de orfandad, mediante la adición de un nuevo apartado al art. 216. Prestaciones. LGSS, apartado que, tras la reforma sufrida por éste a través de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, se encuentra redactado en los siguientes términos: “3. Asimismo, en caso de muerte, tendrán derecho a una prestación de orfandad las hijas e hijos de la causante fallecida como consecuencia de violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta, con las excepciones establecidas en los artículos siguientes, y que no reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad, en los términos establecidos reglamentariamente”.

El derecho a la prestación de orfandad para las víctimas de feminicidio sexual, tras la modificación sufrida por el párrafo tercero del art. 224.1 LGSS a través disposición final 16.3 de la LOGILS, se encuentra reconocida en los siguientes términos: “Tendrán derecho a la prestación de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos e hijas de la causante fallecida, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, cuando el fallecimiento se hubiera producido por violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, y en todo caso cuando se deba a la comisión contra la mujer de alguno de los supuestos de violencias sexuales determinados por la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, siempre que los hijos e

40 Postura que fue compartida por el Grupo Popular en el Congreso de los Diputados (BOCG Congreso de los Diputados, Serie A 632, de 21 de enero de 2022, p. 186, Enmienda 276) y en el Senado (BOCG Senado, núm. 352, de 21 de junio de 2022, p. 33, Enmienda núm. 40), por motivos de mejora técnica, justificando la solicitud de supresión de este precepto en la observación del Informe del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Mejora técnica. De acuerdo la observación cuarta del Informe del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley Orgánica de 10 de junio de 2021, este precepto debiera suprimirse, por considerarse una reiteración de previsiones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social”. En la Enmienda 276, se solicitó, de forma subsidiaria frente a la supresión, tal y como había aconsejado el Consejo de Estado en su Dictamen, su reubicación al final del art. 40 PLOGILS.

41 Sobre estas medidas y los cambios que la LOGIS ha traído consigo, vid. MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G.: «Las medidas de Seguridad Social y otros instrumentos de protección social en la ley orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual (conocida de manera popular como “Ley del sí es sí”)». Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum. 33 (2022), pp. 13-31.

42 En el texto del art. 40.3 APLOGILS sobre el que informó el Consejo Fiscal, no se preveía la alternatividad, lo cual fue cuestionado por el citado órgano del Ministerio Fiscal, por la confusión que podía generar dada la incompatibilidad de las indemnizaciones establecidas por sentencia judicial con las ayudas establecidas en la Ley 35/1995, en virtud de lo dispuesto en el art. 5.1 Ley 35/1995. Si se hubiese mantenido la redacción prevista en el APLOGILS (4. Estas ayudas serán compatibles con cualquiera de las previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual y con las previstas en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo. También serán compatibles con la percepción de las indemnizaciones acordadas por sentencia judicial”), se estaría admitiendo la compatibilidad de las ayudas previstas en la Ley 35/1995 con las indemnizaciones por responsabilidad civil ex delicto acordadas por sentencia judicial, al declarar que todas ellas son compatibles con las ayudas económicas previstas en el art. 40 APLOGILS.

43 Informe Consejo Fiscal, p. 33.

hijas se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta y no reúnan los requisitos necesarios para causar una pensión de orfandad…”44

En relación con la protección de los derechos de los huérfanos y huérfanas de las víctimas contra las mujeres, en la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, el Comité Económico y Social Europeo ha observado con preocupación que no se recoja el “desarrollo de una vida plena, en condiciones de libertad e igualdad, para las huérfanas y huérfanos de las víctimas de violencia contra las mujeres, lo que pasa necesariamente por que puedan superar y ver reparada su situación de especial vulnerabilidad motivado por el contexto violento sufrido, acrecentado en el supuesto de asesinato de sus madres”. En concreto, ha considerado esencial “facilitar el acceso a las indemnizaciones civiles que les correspondan por los delitos sufridos, así como agilizar el proceso sucesorio tras el crimen para posibilitar que puedan acceder con urgencia a sus bienes y derechos hereditarios” 45, poniendo como ejemplo de buena práctica a España, por la adopción de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, de mejora de la protección de las personas huérfanas víctimas de la violencia de género, de cuyo Preámbulo ha copiado, con pequeños cambios de redacción, el texto que hemos reproducido46. El objeto de la citada la LO 2/2022, es la eliminación de “ciertas incertidumbres normativas y obstáculos a que se enfrentan las huérfanas y huérfanos de la violencia de género, y así contribuir a que se den las circunstancias para que puedan desarrollar una vida plena, en condiciones de libertad e igualdad” (Preámbulo I). Entre las mejoras que se incluyeron a través de la misma, algunas afectan a la indemnización que les corresponden por la responsabilidad civil derivada del delito, a los bienes y derechos de la herencia de sus madres, al ser conscientes de que la percepción de éstas, son “del todo indispensables para los huérfanas y huérfanos como elemento de reparación, al menos en parte, del daño sufrido…”, en ocasiones puede resultar muy difícil o imposible, dependiendo del modo en que se vaya a satisfacer (Preámbulo, IV).

Revista Penal, n.º 52 - Julio 2023

5. Artículo 56. Fondos para la reparación a las víctimas. LOGILS

5.1 Apartado 1 del art. 56 LOGILS

El art. 56 LOGILS en el que se regulan los fondos para la reparación a las víctimas, ha sufrido algunos cambios desde su previsión en la segunda versión del Anteproyecto. El primer cambio que cabe observar, afecta al encabezado del precepto. Así en tanto que en el texto del Anteproyecto el artículo tenía como encabezado “Fondo para la recuperación a las víctimas”, en el Proyecto se cambia por “Fondos para la reparación a las víctimas”, encabezado que también encontramos en el texto del vigente artículo 56 LOGILS. Este cambio es acertado porque el término reparación es más amplio y engloba no solo la recuperación de las víctimas sino también la indemnización, integrantes ambos del derecho a la reparación (art. 52 LOGILS). Por otra parte, cabe destacar que en tanto que en el Anteproyecto se habla de “Fondo” en el Proyecto y en la LOGILS, se habla de “Fondos”. Ello es debido a que en el apartado 1 del art. 55 del APLOGILS se preveía que “1. La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establecerán un fondo para la reparación de las víctimas, resultante de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el artículo 127 bis del Código Penal”. Con buen criterio, en el Proyecto se cambiaron tanto al encabezado como a la redacción del apartado 1 del art. 55 PLOGILS, redacción que no sufrió cambios durante la tramitación parlamentaria. En el apartado 1 del art. 56 LOGILS, a diferencia del Anteproyecto, ya no se dispone la creación por parte de la Administración General del Estado y de las administraciones de las comunidades autónomas con competencias en la materia de un Fondo, sino que se prevé que éstas reciban los fondos para hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas. Estos fondos serán los resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el art. 127 bis CP, precepto dedicado a la regulación del decomiso ampliado.

44 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica

[COM(2022) 105 final] (2022/C 443/13), DOUE C 443/93, de 22.11.2022, Conclusiones y recomendaciones, 1.21,p. 94; observación específica 3.32, p. 99.

45 Dictamen CESE, DOUE C 443/93, p. 99, observación específica 3.32, n.p.p. 15.

46 “Para ello, es esencial facilitar el acceso a las indemnizaciones civiles que les correspondan por los delitos sufridos. También agilizar el proceso sucesorio abierto tras los crímenes y posibilitar que puedan acceder a los bienes y derechos de la herencia de sus madres”.

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Si comparamos la redacción del artículo 56 LOGILS con la del Anteproyecto no sólo es más acorde con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 127 octies CP sobre el destino de los bienes decomisados, sino también con lo dispuesto en la DF vigésimo segunda de la LOGILS, rubricada “Fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual”, en la que se prevé que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la LOGILS, el 7 de octubre de 2022, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley por la que se cree y regule un fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual, destinado a financiar las medidas de reparación a las víctimas previstas en el Título VII de la LOGILS.

Las dudas que nos surgen tras la lectura conjunta del apartado 1 del art. 56 LOGILS y de la Disposición Final vigésimo segunda, “Fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual”, son múltiples; tantas como los aspectos de este Fondo que faltan por desarrollar, si bien tan sólo compatiremos, por razones de espacio, algunas de ellas.

Una de las dudas es si ese Fondo se nutrirá solo del producto resultantes de la ejecución de bienes decomisados a los condenados o también del producto resultante de la ejecución de los bienes efectos y ganancias decomisados aún cuando no haya habido condena, en virtud de lo dipuesto en el art. 127 ter CP. Del tenor literal del art. 56 LOGILS (…recibirán fondos para hacer efectivo el derecho a la reparación de las vícitmas, resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos…) se deduce que solo podrán recibir los fondos resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados cuando haya habido una condena. Recordemos que en virtud de lo dispuesto en el art. 127 ter CP, “El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie situación de condena” (el subrayado es nuestro), siempre que se acredite la situación patrimonial ilícita en un proceso contradictorio y se trate de algunos de los supuestos siguientes: a) que el sujeto haya fallecido o padezca una efermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que los hechos puedan prescribir; b) se encuentre en rebeldía, impidendo que los hechos puedan ser enjuiciados

en un plazo razonable, c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.

Otra de las dudas está relacionada con la tipología de delitos de los que provienen los fondos, dado que, mientras que en el art. 56.1 LOGILS el legislador habla de fondos “resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los tribunales a los condenados por los delitos previstos en el art. 127 bis CP”; en la DF vigésimosegunda, el legislador opta por la expresión “fondos de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual”. Sobre cuales son los delitos de los que procederían los fondos para la reparación de la víctimas, se podría interpretar que: a) según lo dispuesto en el art. 56. 1 LOGILS, los fondos pueden proceder de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por cualquiera los delitos previstos en el art. 127 bis CP (diecinueve actividades delictivas), aun cuando no tengan ninguna relación con las violencias sexuales; b) según lo dispuesto en el art. 56.1 LOGILS, los fondos deberán proceder de la condena por cualquiera de las actividades delictivas enumeradas en el art. 127 bis CP que estén relacionadas con algunas de las violencias sexuales previstas en la LOGILS47; c) en virtud, de lo dispuesto en la DF vigésimosegunda, el Fondo previsto en la misma, solo se podrá nutrir de los recursos resultantes de la realización de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los “delitos contra la libertad sexual” contemplados en el Título VIII Libro II del CP.

Tampoco queda claro si ese Fondo solo se nutrirá con el producto resultante de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados, como parece deducirse tanto del encabezado de la DF vigésimosegunda (“Fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual”) o se nutrirá de otros recursos, puesto que como ya se puso de manifiesto durante la tramitación parlamentaria, de nutrirse solo con los bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual, no se podría reparar a todas las víctimas de violencias sexuales.

Como acabamos de señalar, algunos de estos desaciertos fueron advertidos en el trámite de enmiendas presentadas tanto en el Congreso como en el Senado, proponiéndose tanto la modificación del encabezado de

47 Queremos llamar la atención sobre la desidia del legislador al no haber previsto en la LOGILS, la modificación de la redacción de la letra b del art. 127 bis CP (“b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”), necesaria a la vista de la modificación del Título VIII del Libro II CP, olvidándose de que la DF 4ª, a través de la cual se modifica el Código Penal, prevé “como medida más relevante”, la eliminación de la distinción entre agresión y abuso sexual, “medida estrella” con la cual el legislador, pretendía, pero el efecto ha sido totalmente el opuesto, contribuir “a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria” (Preámbulo, III).

la Disposición Final —decimonovena48 o vigésimosegunda49, según el momento de la tramitación parlamentaria en el que se presentaron las enmiendas—, por la de “Fondo de Reparación para víctimas y supervivientes”, como la supresión de la referencia a los bienes decomisados. En cuanto a la inclusión de la referencia a los supervivientes junto con las víctimas, tanto en el encabezado como en el cuerpo de la misma, era congruente con las enmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados y en el Senado por los mismos enmendantes50, en las que solicitaban “la modificación de todas las referencias a «víctima» en la ley, para ser reemplazada por la expresión “víctima y/o superviviente”, excepto las referidas a disposiciones de carácter penal”, enmiendas que finalmente también fueron rechazadas por una amplísima mayoría51. Por su parte, la supresión de la referencia a los bienes decomisados se justificó en los siguientes términos: “El proyecto, que pretende garantizar los derechos de las víctimas y supervivientes de la violencia sexual, no puede limitar la creación de un fondo de reparación en base a ciertos bienes decomisados —más aún considerando que en muchos casos los delitos contemplados en la ley no son denunciados o, debido a múltiples razones, no terminan en condena. El derecho a la reparación debe comprometer fondos públicos, y no puede depender del mayor o menor entidad de los decomisos practicados en determinados delitos”.

5.2. Apartado 2 del art. 56 LOGILS

Según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 56 LOGILS, los fondos resultantes de la ejecución de los bie-

nes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el art. 127 bis CP podrán destinarse, además de a “hacer efectivo el derecho a la reparación de las víctimas”, tal y como se prevé en el apartado 1 del art. 56 LOGILS, a otros destinos contemplados, en este segundo apartado. En concreto, estos fondos “podrán destinarse”:

a) a financiar las ayudas complementarias contempladas en el art. 55.2 LOGILS, dedicadas a garantizar una recuperación completa de las víctimas, tanto física como psíquica y social de aquellas víctimas que, por diversos motivos, ya sea por la especificidad o gravedad de las secuelas derivadas de la violencia, no encuentren respuestas adecuadas o suficientes en la red de recursos de atención o recuperación integral previstos en el Título IV, previéndose que puedan recibir ayudas adicionales para sufragar los costes económicos de los tratamientos adecuados, incluidos, los tratamientos de reconstrucción genital femenina;

b) a financiar “medidas de inserción laboral y fomento de la autonomía económica, dirigidas prioritariamente a las víctimas de explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, en coordinación con las comunidades autónomas y las entidades locales”.

La redacción de este segundo apartado no convenció a algunos de los órganos consultados. Así, tanto el Consejo de Estado como el Consejo Fiscal52 se mostraron críticos con la redacción del art. 55 APLOGILS (art. 56 LOGILS) y su relación con el artículo 52 APLOGILS (art. 53 LOGILS), llegando incluso a afirmar el Consejo Fiscal que el apartado 2 del art. 55 APLOGILS resultaba “perturbador con el sistema diseñado de ayudas económicas a las víctimas”53. Y no le faltaba razón, ya

48 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A núm. 62-3, de 21 de enero de 2022. Enmiendas a la Disposición final decimonovena: Enmienda núm. 127, de la Sra. Calvo Gómez (GPlu), p. 84; Enmienda núm. 444, del G.P. Republicano, p. 305.

49 BOCG, Senado, núm. 352, de 21 d ejunio de 2022, Enmiendas a la Disposición final vigesimosegunda: Enmienda núm. 125, de don Josep Lluís Cleries i Gonzàlez (GPN) y de doña Maria Teresa Rivero Segalàs (GPN).

50 Enmienda núm. 64, BOCG Congreso de los Diputados, Serie A núm. 62-3, 21 de enero de 2022, pp. 42 y 43; y Enmienda núm. 396, p. 276. BOCG Senado, núm. 352, de 21 de junio de 2022, Enmienda núm. 91, p. 85.

51 Esta enmienda se justificó en los siguientes siguientes términos: “Desde organismos internacionales de Naciones Unidas, así como desde la academia y la sociedad civil, a nivel internacional, se privilegia el uso de la expresión víctima/superviviente, para hacer referencia a las personas que han sufrido cualquier forma de vulneración de sus derechos humanos. La expresión superviviente, en particular, permite poner énfasis en la capacidad de quienes han estado en esas situaciones y han sobrevivido a ellas, mientras la expresión víctima a menudo es percibida social y emocionalmente como desempoderadora y paralizadora.

La inclusión de las dos expresiones facilita que las diversas experiencias y percepciones de quienes han estado en tales situaciones puedan sentirse reflejadas en la normativa y en las respuestas institucionales, a la vez que facilitar que desde las administraciones y servicios públicos se adopten perspectivas más amplias para comprender la diversidad de estas experiencias.

Asimismo, tratándose de una ley orgánica que va más allá de las respuestas penales a las violencias sexuales (normativa en la que es frecuente el uso de las expresiones «víctima» o persona «ofendida» por el delito), y garantiza derechos especialmente a las mujeres, resulta valioso utilizar un lenguaje más adecuado a una perspectiva de derechos.

Se mantiene la expresión «víctima» únicamente en las disposiciones que hacen referencia a los procedimientos y normas penales».

52 Informe Consejo Fiscal, p. 33.

53 Informe Consejo Fiscal, pp. 33 y 34, también calificó de contradictorio lo dispuesto en el art. 55 APLOGILS con la regulación de la indemnización prevista en el art. 52 APLOGILS, por lo que solicitó que se aclarase este extremo. En nuestra opinión, igualmente perturbadora puede ser, se llega a aprobar la ley orgánica integral contra la trata y la explotación de seres humanos, la previsión contemplada en el

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que de la lectura conjunta de ambos preceptos, sigue surgiendo la duda de si en este apartado se contempla la conocida como indemnización estatal o si ha de interpretarse que los fondos deberán destinarse, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 55 APLOGILS, a sufragar las restantes medidas de reparación de las víctimas previstas en el título VII del Anteproyecto. Y no se trata de una cuestión baladí. Y es que, tal y como manifestó el Consejo de Estado en su Dictamen sobre el art. 55 APLOGILS, si el destino que de modo imperativo y principal se prevé para los objetos decomisados a los condenados por los delitos del art. 127 bis CP es el de subvenir a la reparación a la que las víctimas tienen derecho, y dado que dicha reparación comprende, ante todo, la indemnización prevista en el artículo 52 APLOGILS y que, de conformidad con su apartado 2, tal indemnización “será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa”, puede “considerarse que tales fondos podrían también emplearse para cubrir en todo o en parte las indicadas indemnizaciones en los casos en que los responsables sean declarados en situación de insolvencia o no puedan, por otros motivos, afrontar el pago a las víctimas”, y no sólo para las ayudas a las que se alude en el art. 55.2 APLOGILS. Por ello, el Consejo de Estado sugirió que se revisase “la redacción del primer apartado, a fin de aclarar el destino que debe darse a los referidos fondos y ello sin perjuicio de que esta cuestión pueda ser objeto de regulación en el proyecto de ley de creación y regulación del fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual a que se refiere la disposición final decimonovena del anteproyecto”. El Consejo Fiscal también calificó de contradictorio establecer que el fondo estaría destinado a financiar la responsabilidad civil derivada del delito, con la regulación de la indemnización prevista en el art. 52 APLOGILS54. A pesar de las citadas observaciones, de gran calado para garantizar el derecho

a la reparación a las víctimas de violencias sexuales y contribuir a la seguridad jurídica, no se presentaron enmiendas a la redacción del art. 55 PLOGILS, lo que en nuestra opinión, es un ejemplo más de la desidia del poder legislativo en esta materia y de su responsabilidad en la revictimiación o victimización secundaria de las víctimas de violencias sexuales.

A esta ya de por sí caótica regulación prevista en la LOGILS, hay que sumar las modificaciones de gran calado sufridas por la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, a través de la DF 5ª LOGILS, y que vienen a cuestionar la validez de la afirmación realizada por el legislador en relación con la naturaleza de las prestaciones económicas contemplada en la Ley 35/1995, y su negativa a reconocer que se trata de una indemnización estatal, de manera que “esta nítida distinción entre la responsabilidad civil, que efectivamente nace directamente del delito y la prestación pública que asume en todo o en parte las secuelas del mismo” 55, quedaría desdibujada. Recordemos que el legislador en el Preámbulo de la Ley 35/1995, justificaba su postura sobre la naturaleza de ayudas públicas de estas prestaciones, aludiendo, entre otras razones, a que no era “razonable incluir el daño moral provocado por el delito”56, daño moral que, tras las modificaciones a través de la LOGILS, se ha incluido entre los criterios para la valoración de las ayudas en el ámbito de las violencias sexuales y violencia de género (art. 6.4 a) Ley 35/1995). Por lo tanto, parece que ya no hay motivos para defender que nos encontramos ante ayudas públicas y se refuerza la postura de quienes abogaron por su consideración como un verdadero derecho a la indemnización o compensación estatal57. Tras la reforma sufrida a través de la LOGILS, las disposiciones contempladas en la Ley 35/1995, que en su versión original no afectaban a la responsabilidad civil derivada del delito58, ahora le afectan.

apartado 2 del art. 56 LOGILS, sobre la posibilidad de financiar las medidas de inserción laboral y fomento de la autonomía económica, dirigidas prioritariamente a las víctimas de explotación sexual y trata con fines de explotación, con los fondos resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el art. 127 bis CP.

54 Informe Consejo Fiscal, pp. 33 y 34

55 FERREIRO BAAMONDE, X., La víctima en el proceso penal, La Ley-Actualidad, Madrid, 2004, p. 524.

56 En el apartado III del Preámbulo de la Ley 35/1995, el legislador delimitaba el concepto de ayudas públicas de otras figuras afines y, en particular, de la indemnización, en los siguientes términos: “El concepto legal de ayudas públicas contemplado en esta Ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea una indemnización ya que éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley, por el contrario, se construye sobre el concepto de ayudas públicas —plenamente recogido en nuestro Ordenamiento— referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira”.

57 Vid. PÉREZ RIVAS, N., “El modelo español de compensación estatal a las víctimas de delitos”, Lex nº 18, Año XIV-2016-II, p. 104.

58 ROIG TORRES, M., La reparación del daño, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 338, quien subrayaba que el hecho de que el legislador se decantase por la postura de quienes justifican la indemnización pública por meras razones de equidad, determinaba que las disposiciones de la misma no “sean aplicables ni afecten a la responsabilidad civil derivada del delito, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 1997”.

IV. DERECHO A LA REPARACIÓN A LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Como ya adverimos en la introducción, a través de la LOGILS no solo se regula el derecho a la reparación a las víctimas de violencias sexuales sino también a las víctimas de violencia de género, a través de la inclusión de un nuevo Capítulo V “Derecho a la reparación”, dentro del Título II sobre los “Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género”, capítulo integrado por los artículos 28 bis y 28 ter LOVG.

Si bien es cierto que a través de la LOGILS se ha dado un paso decisivo en el reconocimiento y desarrollo del derecho a la reparación a las víctimas de violencia de género59, el legislador debería haber mejorado la técnica legislativa, empezando por el propio encabezado del art. 28 bis LOVG (“Alcance y garantía del derecho”), que diverge, sin motivo alguno, del utilizado en el art. 52 LOGILS, en el que se incluye la referencia a la reparación (“Alcance y garantía del derecho a la reparación”).

Como parte del derecho a la reparación, en el art. 28 bis LOVG, el legislador alude a la “compensación económica por los daños y perjuicios derivados la violencia”, en vez de utilizar el término “indemnización”, término presente tanto en el siguiente artículo (art. 28 ter LOVG), como en el art. 52 LOGILS. Por ello, en nuestra opinión, no tiene sentido que el legislador no haya utilizado el término indemnización y se haya decantado en el art. 28 bis LOVG por usar una expresión que puede generar aún más confusión y que, precisamente por este motivo, ya fue rechazada en su día por el Consejo Fiscal al pronunciarse sobre el art. 52 APLOGILS, en el sentido de que no se sabe si la indemnización en él prevista es distinta a la establecida en una sentencia en la que se fije la responsabilidad civil ex delicto60. Estas críticas se pueden reproducir en relación con la redacción del apartado 2 del art. 28 bis LOVG, ya que si tenemos en cuenta lo dispuesto en el apartado 3 del art. 28 ter LOVG (“La indemnización será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente”), que además coincide literalmente con lo dispuesto en el art. 53.2 LOGISL, pareciera que la indemnización

prevista en el apartado 2 del art. 28 ter LOVG, sea distinta a la establecida en una sentencia en la que se fije la responsabilidad civil ex delictivo. Por eso, y para evitar equívocos, lo más recomendable es que se hubiese reproducido en el apartado 2 del art. 28 ter LOVG, los mismos términos que utiliza el legislador en el art. 53.1 LOGILS y que no dejan lugar a dudas, más aún cuando los conceptos a tener en cuenta para evaluar la satisfacción económicamente evaluable, coinciden en ambos textos legales (art. 53.1 LOGILS y art. 28 ter 2 LOVG). Por ello, consideramos que el apartado 2 del art. 28 ter LOVG debería haber sido redactado en los siguientes términos: “La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencia de género de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos…”.

Tampoco tiene sentido que el legislador reproduzca casi literalmente el contenido del art.28 bis en el apartado 1 art. 28 ter LOVG, aun cuando como acabamos de ver, la redacción de este último es más correcta, porque con la sustitución de estos términos no se acaba con los motivos que pueden dar lugar a confusión. Por todo ello, no alcanzamos a comprender por qué el legislador, en vez de reproducir el contenido de los artículos 52 y 53 de la LOGILS ha optado por una regulación en términos distintos, lo cual puede dar lugar a una innecesaria confusión, más aún cuando algunas víctimas de violencias sexuales también serán víctimas de violencia de género y viceversa. En esta ocasión la opción de “copiar y pegar” que tantas veces rechazamos y criticamos hubiese sido aconsejable, al ser la redacción de los arts. 52 y 53 LOGILS mejor que la utilizada en los arts. 28 bis y 28 ter LOVG, aunque tampoco sea un ejemplo de buena técnica legislativa.

No acaban aquí las diferencias, puesto que en el art. 28 ter LOVG, bajo el epígrafe de “Medidas para garantizar el derecho a la reparación”, el legislador, a diferencia de como ha procedido en la LOGILS, ha optado por regular en un solo precepto los distintos componentes del derecho a la reparación (indemnización, medidas para la completa recuperación, garantías de no

59 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., “La reparación de la víctima de violencia de género”, en Justicia restaurativa: una justicia para las víctimas, Valencia, 2019, p. 746, consideraba deseable, en atención a la vulnerabilidad de las víctimas de violencia de género, la introducción de mecanismos que permitiesen la “eficaz reparación de la víctima”, reclamando, n.p.p. 24, que la reparación de la víctima fuese entendida más allá de la propia derivada del delito.

60 El Consejo Fiscal, pp. 31 y ss, estimó que la redacción del primer párrafo del art. 51 del Anteproyecto (“las víctimas de los delitos relativos a la violencia sexual tienen derecho a la reparación, lo que comprende la compensación económica por los daños y perjuicios derivados de la violencia, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición”) era merecedora de una mayor precisión. Entre otros motivos porque la expresión “compensación económica por los daños y perjuicios”, plantea confusión al parecer referirse a la indemnización de daños y perjuicios ex delicto y/o a la indemnización regulada en el art. 52, en el que se articulaba una indemnización de los daños y perjuicios padecidos, en la que se comprendían conceptos propios de la indemnización derivada de la responsabilidad civil ex delicto.

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repetición y acciones de reparación simbólica61) y no en preceptos separados. Así, en tanto que en los apartados 2 y 3 del art. 28 ter, se regula la indemnización; en el apartado 4 del art. 28 ter LOVG se contemplan las mismas medidas previstas en los apartados 1 y 2 el art. 55 LOGILS, destinadas a garantizar la completa recuperación de las víctimas; el apartado 5 del art. 28 ter LOVG, está dedicado a las garantías de no repetición que se corresponden las contempladas en el apartado 3 del art. 55 LOGILS; en tanto que el apartado 6 art. 28 ter LOVG se ocupa de las acciones de reparación simbólica, correspondiéndose su contenido con lo dispuesto en el apartado 2 del art. 57 LOGILS, si bien cabe destacar que en el apartado 6, incluye una referencia expresa a “homenajes” y “acciones de difusión pública”, como acciones de reparación simbólica.

V. INDEMNIZACIÓN POR PARTE DE LOS AUTORES EN LA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE

LA LUCHA CONTRA LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y VIOLENCIA DOMÉSTICA

En la Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas (2020-2025)62, se reconoció la dificultad del acceso a las víctimas a la indemnización en los siguientes términos: “En muchos Estados miembros el acceso de las víctimas a indemnizaciones es difícil. Las víctimas pueden reclamar una indemnización estatal solo al final de un largo proceso, a menudo costoso y lento, que comienza con un proceso penal y va seguido de intentos de recibir una indemnización por parte del infractor. Tal y como se indica en el informe sobre indemnización de las víctimas, las razones subyacentes incluyen la falta de información sobre los derechos de las víctimas a percibir una indemnización, numerosos obstáculos procesales que incluyen límites de tiempo restrictivos, asignaciones insuficientes de los presupuestos nacionales y normas complicadas que rigen la indemnización por parte del infractor y por parte del Estado. En el caso de las víctimas de situaciones transfronterizas, es aún más difícil recibir una indemnización por parte del Estado en el que sufrieron el delito, a pesar de la existencia de normas de la UE en este ám-

bito”63. Esa norma a la que se alude en la Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas (2020-2025), no es otra que la Directiva 2004/80/CE (Directiva sobre indemnización)64 en la que se prevé que las personas que han sido víctimas de delitos dolosos violentos puedan solicitar una indemnización al Estado.

El Capítulo 3 de la Propuesta de Directiva sobre la lucha contra la violencia contra la mujer y violencia doméstica, dedicado a la Protección de las víctimas y Acceso a la justicia, se cierra con la regulación de la indemnización por parte de los autores en el art. 26 PD. Con esta previsión se pretende consolidar aún más los derechos de víctimas al acceso a la indemnización, reforzando el derecho a una indemnización por parte del autor mediante el establecimiento de normas mínimas sobre la concesión de dicha indemnización. Antes de seguir avanzando, queremos recordar que lo dispuesto en el art. 26 PD, al igual que el resto de las disposiciones contempladas en los Capítulos 3 a 5 PD, relativas a los derechos, la protección y el apoyo a las víctimas así como a la prevención de la violencia contra las mujeres, también se aplicarán a las víctimas que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre los abusos sexuales a menores y de la Directiva de lucha contra la trata, cuando estos hechos sean también constitutivos de violencia contra las mujeres o de violencia doméstica65.

Con el fin de “evitar la victimización secundaria” (considerando 44 PD), se estima conveniente que las víctimas puedan obtener la indemnización completa por parte de los autores en el transcurso del proceso penal por los daños derivados de toda forma de violencia contra las mujeres y de violencia doméstica (art. 26.1 y 2 PD). La indemnización deberá poner a “las víctimas en la situación en la que se habrían encontrado de no haberse cometido el delito, teniendo en cuenta la gravedad de las consecuencias que haya padecido”, sin que pueda estar restringida por un límite máximo (art. 26. 3 PD).

Según prevé en el apartado 4 del art. 26 PD, “Los daños incluirán los costes de los servicios sanitarios, los servicios de apoyo, la rehabilitación, la pérdida de ingresos y otros costes justificados que se hayan pro-

61 No es el orden que se sigue en la enumeración del texto del art. 28 bis LOVG sino el orden en el que están regulados en el art. 28 ter LOVG.

62 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas 2020-2025, Bruselas, 24.6.2020 COM (2020) 258

63 Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas (2020-2025), Bruselas, 24.6.2020 COM (2020) 258 final, p. 19. Se cita el Informe del consejero especial, J. Milquet, al Presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker: Strengthening victims’ rights: from compensation to reparation – For a new EU victims’ rights strategy 2020-2025 (Refuerzo de los derechos de las víctimas: de la indemnización a la reparación. Por una nueva estrategia de derechos de las víctimas de la UE para 2020-2025), de marzo de 2019.

64 Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos (DO L 261 de 6.8.2004, p. 15).

65 Exposición de Motivos PD, p. 7.