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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ

LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA UNIÓN EUROPEA

LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA UNIÓN EUROPEA De la obligación estatal positiva de proteger a las víctimas de violencia de género a su tutela judicial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA UNIÓN EUROPEA De la obligación estatal positiva de proteger a las víctimas de violencia de género a su tutela judicial

RAQUEL BORGES BLÁZQUEZ

tirant lo blanch Valencia, 2021

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A mis padres, por llevar la igualdad por bandera dentro y fuera del hogar.

“El autor solo escribe la mitad del libro. De la otra mitad debe ocuparse el lector”. J. Conrad

Índice Agradecimientos ....................................................................................... 15 Prólogo .................................................................................................... 17 Abreviaturas ............................................................................................. 21

Capítulo I DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS VÍCTIMAS A SER PROTEGIDAS EN LA UNIÓN EUROPEA

I. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LAS VÍCTIMAS A SER PROTEGIDAS............................................................................... 25 1. Derecho fundamental de las víctimas a ser protegidas transnacionalmente............................................................................. 33 1.1. Necesidad de protección transnacional............................ 34 1.2. Objetivos de la protección transnacional......................... 35 2. Protección transnacional y víctimas de violencia de género en el espacio de libertad, seguridad y justicia, ¿por qué una orden europea de protección?............................................................ 38 II. PREVENCIÓN DEL RIESGO Y PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS.............................................................................................. 40 1. ¿Qué es el riesgo?.................................................................... 42 2. Readaptación del concepto riesgo en víctimas de violencia de género..................................................................................... 44 2.1. La relación de afectividad y el desequilibrio de las partes en conflicto...................................................................... 47 2.2. Estudio jurisprudencial.................................................... 51 3. El instrumento de la orden de protección................................ 54 III. LA TUTELA DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL....... 60 1. El redescubrimiento de las víctimas......................................... 60 2. El recurso al derecho penal para la protección de los derechos humanos................................................................................. 67 3. La protección de las víctimas en el seno de la Unión Europea. 70 3.1. La protección europea..................................................... 71 3.2. La protección española fruto de la transposición de las normas europeas al Estado español................................. 73 IV. ¿QUÉ ES LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO?................ 74

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1. Globalización e insostenibilidad de medidas de protección nacionales................................................................................... 75 2. Falta de entendimiento............................................................ 78

Capítulo II EL ESPACIO EUROPEO Y LA GESTACIÓN DE LA DIRECTIVA 2011/99/UE, REGULADORA DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN EUROPEA

I. EN BUSCA DE UN DERECHO PENAL SUSTANTIVO Y PROCESAL EUROPEO........................................................................ 85 1. Estado de la cuestión............................................................... 89 2. La cooperación reforzada y la Europa a dos velocidades a propósito del Brexit...................................................................... 100 II. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE LA DIRECTIVA 2011/99/UE SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN. 105 1. Análisis del procedimiento legislativo ordinario...................... 105 2. La voluntad de crear una orden de protección europea para las víctimas de violencia de género............................................... 109 2.1. La laguna jurídica en materia de violencia de género....... 110 2.2. Crónica de un fracaso: todo lo que la orden de protección europea pudo ser, y no fue…........................................... 113 2.2.1. Una necesidad estadística...................................... 114 2.2.2. El punto de partida............................................... 115 2.2.3. El tortuoso camino hasta su adopción.................. 118 III. LA DIRECTIVA 2011/99/UE, ¿ORDEN EUROPEA DE PRO TECCIÓN O DE ALEJAMIENTO?............................................... 130

Capítulo III LA ORDEN DE PROTECCIÓN EUROPEA Y SU APLICACIÓN EN ESPAÑA

I. ESPAÑA COMO ESTADO DE EMISIÓN Y DE EJECUCIÓN DE ÓRDENES DE PROTECCIÓN EUROPEAS.................................. 135 1. Naturaleza jurídica.................................................................. 136 1.1. Naturaleza jurídica de la orden de protección española... 136 1.2. Naturaleza jurídica de la orden de protección europea.... 137 2. Medidas contempladas. De lo que pudo ser a lo que fue......... 138 2.1. La orden de protección como medida cautelar................ 139 2.1.1. Medidas cautelares penales................................... 140 2.1.2. Medidas cautelares civiles..................................... 142

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2.2. La orden de protección como medida asegurativa de sentencia.............................................................................. 143 2.3. Las medidas de alejamiento reguladas en la orden de protección europea............................................................... 145 3. Ámbito de aplicación y motivos de no reconocimiento............ 148 3.1. Motivos de carácter formal............................................. 150 3.2. Motivos de carácter sustantivo........................................ 153 3.3. Reflexiones...................................................................... 164 II. CUESTIONES PROCESALES........................................................ 165 1. Presupuestos............................................................................ 165 1.1. Para dictar una orden de protección nacional.................. 166 1.2. Para dictar una orden de protección europea.................. 169 2. Órgano competente................................................................. 172 3. Procedimiento......................................................................... 174 3.1. Sujetos legitimados.......................................................... 175 3.2. Solicitud.......................................................................... 176 3.2.1. La concesión de una medida de protección nacional........................................................................ 177 3.2.2. La petición de una medida de protección transnacional subordinada a la medida de protección nacional................................................................ 180 3.2.3. El contenido de la resolución judicial española..... 182 3.3. Reconocimiento.............................................................. 182 3.3.1. En país extranjero................................................. 183 3.3.2. En España............................................................. 183 3.4. Derecho de audiencia al causante del peligro................... 184 3.5. Recursos.......................................................................... 191 3.5.1. Régimen................................................................ 191 3.5.2. Efectos.................................................................. 191 3.6. Forma y contenido.......................................................... 192 3.7. Derecho aplicable............................................................ 194 3.8. Gastos............................................................................. 195 III. REQUISITOS E INCIDENCIAS EN EJECUCIÓN........................ 197 1. Ejecución................................................................................. 198 2. Finalización de las medidas..................................................... 199 3. Quebrantamiento y consecuencias........................................... 201 3.1. ¿Qué sucede cuando en el Estado de ejecución no existen medidas de protección para un caso nacional similar?..... 202 3.2. Incumplimiento de orden europea de protección............. 203 3.2.1. ¿En qué Estados miembros de la Unión Europea se encuentra tipificado como delito el quebrantamiento de una pena o medida de seguridad en el marco de una orden europea de protección?......... 204

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3.2.2. ¿Qué sucede si el quebrantamiento no está tipificado como delito en el país de ejecución?............. 204 3.2.3. ¿Afecta la normativa sobre el incumplimiento prevista en la orden europea de protección al principio ne bis in ídem?................................................ 205 3.2.4. ¿En qué Estado el incumplimiento daría lugar a instar un proceso penal nuevo y qué órgano sería el competente en dicho supuesto?......................... 206 3.3. El juez español ante el quebrantamiento de medidas de protección....................................................................... 206 3.3.1. Medidas penales................................................... 207 3.3.2. Medidas civiles..................................................... 207 4. Inscripción de órdenes europeas de protección........................ 208

Capítulo IV EL REGLAMENTO (UE) 606/2013, ¿ESPAÑA COMO ESTADO DE EMISIÓN DE CERTIFICADOS?

I. EL REGLAMENTO (UE) 606/2013, RELATIVO AL RECONOCIMIENTO MUTUO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN MATERIA CIVIL.......................................................................... 211 1. Especial referencia a la desprotección de las víctimas de violencia con órdenes de protección civiles....................................... 217 2. Contenido. España como Estado de emisión y de ejecución.... 220 2.1. Naturaleza jurídica.......................................................... 221 2.2. Medidas contempladas.................................................... 224 2.3. Ámbito de aplicación y motivos de no reconocimiento.... 225 3. Presupuestos............................................................................ 230 4. Órgano competente................................................................. 230 4.1. Para la emisión de certificados. ¿España como Estado emisor?............................................................................ 231 4.2. Para la ejecución de certificados. Una experiencia práctica de reconocimiento de certificado..................................... 235 5. Procedimiento......................................................................... 237 5.1. Sujetos legitimados.......................................................... 239 5.2. Solicitud y reconocimiento.............................................. 239 5.3. Derecho de audiencia al causante del peligro................... 241 5.4. Recursos.......................................................................... 241 5.5. Forma y contenido.......................................................... 242 5.6. Derecho aplicable............................................................ 243 5.7. Gastos............................................................................. 243 6. Requisitos e incidencias en ejecución....................................... 244 6.1. Ejecución......................................................................... 244

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6.2. Quebrantamiento y consecuencias................................... 244 6.3. Inscripción de medidas de protección en materia civil..... 245 7. Reflexiones.............................................................................. 245

Capítulo V ARISTAS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN EUROPEA

I. LA POSIBLE COLISIÓN CON INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO DE CARÁCTER PENAL: LAS DECISIONES MARCO DE LIBERTAD VIGILADA Y DE MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN PROVISIONAL........................ 249 1. Mismo objetivo, diversas perspectivas..................................... 251 1.1. La Decisión Marco 2008/947/JAI de libertad vigilada..... 253 1.1.1. Medidas contempladas......................................... 254 1.1.2. Requisitos en la emisión........................................ 256 1.1.3. Control de la doble incriminación y causas de denegación............................................................... 256 1.2. La Decisión Marco 2009/829/JAI de medidas alternativas a la prisión provisional.................................................... 256 1.2.1. Medidas contempladas......................................... 257 1.2.2. Requisitos en la emisión........................................ 258 1.2.3. Control de la doble incriminación y causas de denegación............................................................... 258 2. La designación del órgano competente.................................... 258 2.1. Ejecución......................................................................... 259 2.2. Transmisión.................................................................... 261 II. LA PREVISIBLE INTERACCIÓN CON LA DIRECTIVA 2014/41/CE SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA PENAL....................................................... 261 1. Definición de orden europea de investigación.......................... 262 2. Un posible caso práctico.......................................................... 264 3. Órgano competente y requisitos para la emisión..................... 265 III. LA NECESIDAD DE ESTUDIAR LA DIRECTIVA 2011/99/UE, SOBRE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN, EN RELACIÓN CON LA DIRECTIVA 2012/29/UE DE VÍCTIMAS............ 266 IV. ¿AL ADOPTAR UNA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN ENTRA EL JUEGO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD?.................. 268 V. LA NO UTILIZACIÓN DE LA ORDEN EUROPEA DE PROTECCIÓN: PREVISIONES DE UTILIZACIÓN VERSUS NULA APLICACIÓN PRÁCTICA............................................................ 270 1. Estimaciones de uso de la orden europea de protección........... 270

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2. El desconocimiento de la orden europea de protección por parte de los operadores jurídicos.................................................. 275 3. La dificultad inherente al uso del derecho procesal penal sin previa armonización del derecho penal sustantivo................... 278 VI. LUCES Y SOMBRAS..................................................................... 282 Bibliografía utilizada y citada ................................................................... 285 Jurisprudencia .......................................................................................... 303 Anexos ..................................................................................................... 305

AGRADECIMIENTOS La presente obra nace de la constante lucha de la Profa. Elena Martínez García por crear un mundo más justo. Hace ya seis años el azar quiso que me matriculase en su clase de Proceso Penal. Como profesora en el Grado en Derecho supo transmitirnos su pasión por el Derecho, la investigación y la docencia. Elena es fortaleza, es resiliencia, es esperanza, es constancia y hace posible lo (im)probable. Le estaré siempre agradecida por confiar en mí desde el principio y por la oportunidad de formar parte de su equipo. A lo largo del camino he tenido la suerte de contar con muchísimas personas que, de un modo u otro, han contribuido al desarrollo del presente trabajo y a todas ellas quiero mostrarles mi más sincero agradecimiento. Dicha gratitud quiero extenderla a la Universitat de València. A mis compañeros de la carrera, en especial a Darío y Ricardo. A la Facultat de Dret en general y al Departament de Dret Administratiu i Processal en particular. Asimismo, no puedo dejar de mencionar las instituciones que me acogieron para la realización de estancias pre doctorales, proporcionándome los medios necesarios para el desarrollo de esta investigación: el Max Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de Friburgo (Alemania) y la School of Law, Psychology and Social Work de Örebro (Suecia). El tiempo que viví en Friburgo no solo ha enriquecido este trabajo, también me ha permitido conocer personas increíbles y vivir momentos inolvidables. A todos vosotros, Danke. Finalmente, se lo debo a mi familia. A mi madre, profesora dentro y fuera de las aulas, por enseñarme el valor de la conciliación. Su ejemplo es y será la mejor lección. A mi padre, por todas las veces que ha sido luz en la oscuridad y tranquilidad en medio de la tormenta. Desde tomarme los temas de camino a los exámenes de primero de carrera, hasta escuchar —una y otra vez— los objetivos de esta investigación. A mi hermano pequeño, mi pianista particular. Porque la vida sin música sería un error y él hace sonar la melodía de mi vida. Y a Carlos, viajero habitual del vuelo Valencia-Frankfurt, por todo el tiempo que, de algún modo, no le dediqué mientras escribía estas líneas.

PRÓLOGO El derecho ha jugado un rol determinante en la permanencia de las estructuras androcéntricas y la reproducción de las desigualdades de género; cualquier análisis del derecho ajeno a esta forma de análisis crítico, es ajeno a la perspectiva feminista y, por tanto, no nos sirve como revisión crítica del Derecho, tal y como lo heredamos. Las leyes y su creación, aplicación e interpretación no son objetivas, neutrales y por tanto justas. Por ende, la supuesta neutralidad no se da ni en las leyes ni en los jueces, mientras no se analice la norma con una perspectiva de género, inclusiva del contexto en el que viven el cincuenta por cierto de la sociedad, porque la aplicación de las normas sin filtros o acciones positivas en determinados ámbitos nunca puede ser neutra, si concluimos que el Derecho se ha construido de forma ajena a la realidad de la mujer, al no haber participado como legisladora en gran parte de las estructuras jurídicas que heredamos. ¿Como encontramos esta situación en la Unión Europea? ¿La construcción de Europa se está haciendo de forma transformadora y reequilibradora de las desigualdades de género? Como diría Judt, algo no va bien en Europa. En la sociedad de Bauman, donde la liquidez alcanza también a la construcción de Europa, encontramos una clara falta de determinación en este proceso de creación identitaria. La falta de compromisos políticos y de la toma de conciencia de la corresponsabilidad de hacer más Europa, alimenta la deconstrucción y debilitamiento de la Unión Europea, algo constatable en la actualidad si observamos las estrategias políticas más neoconservadoras y el fenómeno del Brexit. El antídoto pasa por seguir profundizando en el Estado social y democrático de derecho, por la exigencia de superar las distancias identitarias, jurídicas y económicas y admitir que somos interdependientes y ecodependientes, con la consecuencia obvia de tener que reconocer una mayor concesión de soberanía a la Unión, si queremos tener una infraestructura jurídica sólida y garantista de nuestros derechos y crear, por tanto, una “unión” de personas “europeas”.

Elena Martínez García

Los límites de la Unión Europea se evidencian muchísimo en la cooperación entre los Estados, tanto a la hora de legislar, en la propia transposición de normas europeas en el ámbito interno o en la cooperación judicial entre Estados. En concreto, en materia de violencia contra la mujer lo que decimos se evidencia notablemente, porque no hay una aproximación entre los conceptos, ni en las normas, ni las acciones, por tanto, se genera una falta de integración en los cuatro ámbitos clave de actuación frente a la violencia machista: jurídico, judicial, social y sanitario. En este trabajo se hace un estudio exhaustivo sobre la construcción de Europa desde la igualdad. Su principal logro es evidenciar la existencia de un diálogo sordo entre Estados miembros, a través de un instrumento de cooperación judicial penal, como es la Directiva 2011/99/UE, sobre la Orden Europea de Protección de Víctimas, contextualizada con los sorprendentes datos que nos ofrece la Unión Europea en materia de igualdad y violencia sobre la mujer en el informe elaborado por la Agencia de Derechos Fundamentales (FRA) sobre violencia de género en la UE nos muestra una realidad grave y presente en todos los Estados Miembros. Allí se comprueba que el 20% de las mujeres han sufrido violencia física en las relaciones de pareja, el 43% violencia psicológica, el 7% violencia sexual por parte de sus parejas, y el 6% violencia sexual por un hombre con el que no ha mantenido una relación de pareja. Y esta violencia no la sufren sólo en los países de origen, sino que también la viven más allá de sus fronteras dentro de otros países a los que se han desplazado por diferentes razones. No podemos hablar de Unión Europea si acontecemos a un déficit democrático de derechos, principios y valores; no podemos asistir a una Europa que concibe a la mujer, sus derechos y la desigualdad en la que se encuentra con diferentes raseros y que, sin embargo, poco puede hacer la Unión por evitar la violencia que el 50 por ciento de su sociedad. ¿De qué identidad estamos hablando si los derechos de las personas tienen diferente valor según la zona de la Unión que visitemos? Debemos admitir que la “identidad europea” ha fracasado como tal; en palabras de Castells solo “identidades proyecto”, que surgen de movimientos de base social, reivindicaciones comunes a lo largo y ancho del planeta —también de la Unión— pueden crear más

Prólogo

Europa. Solo la unión surge y se da de forma clara y natural entre los que se consideran iguales. Como afirma Lorente Acosta, “no puede haber “unión” sin Igualdad, lo contrario sería una especie de confederación basada más en lo individual que en lo común, lo mismo que tampoco hay cohesión en compañía de la desigualdad, pues la mera presencia de esa desigualdad se traduciría en dominio, y este en sumisión, lo cual haría que la estructura permaneciera muy “unida”, pero lo estaría por el peso impuesto desde posiciones de poder, no por la cohesión desde relaciones simétricas. Todo ello indica la necesidad de avanzar en la denominada “Europa de los valores”, y que esos valores incluyan de manera decidida la Igualdad más allá de unos enunciados que de una manera u otra existen desde antiguo”. Y para ello, del mismo modo que la propia UE es un proceso que se inició con el compromiso formal de los primeros Estados Miembros, la Igualdad debe superar ese enunciado original y lograrse a través de iniciativas y medidas que conduzca a su plasmación en la práctica, bien sea en todo lo que la promueva o en todo lo que actúe frente a las consecuencias de la desigualdad. Y en ese sentido resulta clave trabajar de manera comprometida contra la violencia de género. La profesora Raquel Borges Blázquez analiza con rigor y profundidad uno de los elementos claves en la lucha contra la violencia de género desde el punto de vista de la respuesta institucional, como es la protección jurisdiccional dentro del marco de la UE, y de manera especial a través de la “Orden de Protección Europea”, pero incorporando también el estudio de otros instrumentos para dar una respuesta completa. El análisis y su trabajo se convierten en referencia y necesidad al trascender las cuestiones exclusivamente instrumentales, y presentarlo como reflejo de la asimetría y la desigualdad existente en las políticas de la UE con el objeto de que sean corregidas como forma de lograr la necesaria y demandada cohesión de la Unión. Volvemos, por tanto, al inicio de estas líneas: sin un análisis de género de la creación o construcción de Europa no podemos ser neutrales, inclusivos e igualitarios. La lectura de estas líneas nos hace ver lo lejos que estamos de ser la Europa de los valores que nos identifican como europeos, pero también nos señala la hoja de ruta que debemos seguir si queremos ser

Elena Martínez García

una Europa democrática, segura e igualitaria, cohesionada también por el valor de la igualdad entre las mujeres y hombres. Raquel Borges ha conseguido poner sobre el tablero estas cuestiones tan difíciles y tan satisfactorias al tiempo, porque nos pone ante el espejo de ¿qué es Europa, una gran ilusión? (Judt) o ¿una gran voluntad y determinación por serlo? Elena Martínez García Valencia, 27 de enero de 2020