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ÍNDICE SISTEMÁTICO REGLAS DE NECESARIA COMPRENSIÓN PARA EL ENTENDIMIENTO Y USO DE ESTA OBRA .................................................

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN ........................................

ABANDONO DEL TRABAJO .............................................

I. II. III. IV.

57 57 58

El thema probandi ............................................... Carga de la prueba .............................................. Indicios de la intención de abandono ................. ¿Vale como dimisión del trabajador su inasistencia más o menos prolongada? .............................

ACCIDENTE LABORAL ......................................................

I. II. III.

Infarto ................................................................. La autopsia para determinarlo ............................. ¿Infarto previo a la caída por una escalera, o al revés?

61 63 63

ACOSO LABORAL .............................................................

I. II. III. IV.

El testimonio de la propia víctima cuando el acoso tiene contenido sexual .................................... ¿Constituye el estado de ansiedad un indicio axial del acoso? ........................................................... ¿Cuándo se puede significar en el «aislamiento» de la víctima una conducta «perversa» en el agresor? Crear la hipótesis del móvil y comprobar si existe cierta contigüidad ...............................................

65 65 66 67 9

Índice sistemático

V. VI. 4.

La perseverancia en el acoso............................... La carga de la prueba ..........................................

68 68

ACOSO INMOBILIARIO ...................................................

I. II.

¿En qué suele consistir la conducta de hostigamiento? Predominancia de la prueba de presunciones .....

71 72

ACTIVIDADES INCÓMODAS ...........................................

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

73 73 75 76 76 78 78 80 81 82 82 82

ADMINISTRADORES (RESPONSABILIDAD) .....................

I. II. III. IV.

La falta de colaboración procesal como prueba .. Pedidos in tempore suspecto ............................... Creación de nueva sociedad ............................... Carga de la prueba ..............................................

85 86 86 87

ADMINISTRADOR DE HECHO .........................................

¿Cómo ayudarle a probar la tenencia habitual y continuada de animales en el piso de autos? ....... Cómo manejar la prueba del ruido...................... Análisis del ruido de un piano............................. ¿Aquiescencia tácita al ruido o insensibilidad frente al mismo? .................................................. ¿Qué influencia tienen las normas administrativas en la prueba del ruido? ....................................... ¿Quién debe probar el carácter molesto del ruido? Precauciones que deben adoptar los peritos y otros investigadores............................................. ¿Presenta dificultades la prueba del mal olor? ..... La valencia probática por la acumulación del hecho notorio con el atestado policial .................... En el local se ejercía la prostitución .................... Los aparatos de aire acondicionado funcionaban a un máximo insoportable................................... La insustituible prevalencia de la prueba de reconocimiento judicial en algunos casos ..................

¿Por qué se es administrador de hecho y no de derecho? .............................................................

89 © LA LEY

Índice sistemático

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

89 90 91 92 93 94 94 95 95 96 96

AGENCIA (CONTRATO DE) ..............................................

I. II.

No era distribuidora sino agente ......................... Atribución del cliente..........................................

97 97

AGUAS ..............................................................................

I. II. III. 10.

Carga de la prueba del administrador de hecho .. El camuflaje ........................................................ El comportamiento del administrador de hecho dispone de un amplio y variado público ............. El dueño del dinero es el administrador de hecho no el de derecho ................................................. Sobre la ignorancia del administrador de derecho de una sociedad .................................................. El indicio de afianzamiento ................................. Ocultación tras una sociedad que se crea ad hoc Otros indicios ..................................................... Entre el quiero y no quiero .................................. ¿Y si al auténtico administrador de derecho le caduca su cargo? .................................................... En resumen: bases de donde manan las fuentes de prueba ................................................................

Prueba de una reivindicación de riego ................ Prueba sobre acuíferos en materia de pozos........ Prueba sobre una servidumbre de saca de agua ..

99 99 100

ALIMENTOS ......................................................................

101

I. II. III. IV. V. VI. VII.

La prueba de la capacidad económica del obligado ....................................................................... Una fuente indiciaria: «los signos externos» de fortuna ................................................................ El impago no siempre indica subfortuna.............. La inscripción en el INEM ................................... Cuando, paradójicamente, el pedir una rebaja puede delatar mayor fortuna ............................... El indicio mutatio ................................................ Cómo se resuelve la dificultad de prueba de los emolumentos variables .......................................

101 102 103 104 104 105 105 11

Índice sistemático

VIII.

Probar ingresos cuando la empresa para la que se trabaja es familiar constituye una probatio diabolica ...................................................................... Igual de difícil en una profesión liberal ............... La aportación de una agenda como prueba de los ingresos del cónyuge...........................................

106 107

APROPIACIÓN INDEBIDA ...............................................

109

Animus apropiandi ..............................................

109

ARRENDAMIENTOS: AUTORIZACIÓN DE OBRAS ..........

111

I. II.

111

IX. X.

11.

12.

III. IV. V. 13.

ARRENDAMIENTO: CESIÓN ............................................. I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

Una autorización puede conllevar la otra ........... Cuando el conocimiento presume el consentimiento ................................................................ Sin poder realizar obras no se hubiera adquirido el local ................................................................ Ni se hubiera incrementado injustificadamente el alquiler ............................................................... La tardanza en accionar como indicio ................

Dificultad probatoria y dificultad heurística en la cesión inconsentida ............................................ La arrendataria no podía seguir estando ocupando la vivienda cedida ............................................... ¿Cuándo hay y cuándo no hay consentimiento tácito del arrendador? ............................................ Traspaso mediante simulación de un contrato de suministro ........................................................... Indicios de la cesión subrepticia ......................... Traspaso ilegal encubierto bajo la operativa del doble contrato..................................................... La coartada del «servidor de la posesión» ........... También la prueba del subarriendo es habitualmente presuncional............................................. Indicios que lo revelan ....................................... No hubo autorización tácita................................

107

111 112 112 112 113 113 114 114 115 115 117 117 118 118 119 © LA LEY

Índice sistemático

14.

15.

ARRENDAMIENTO O PRECARIO .....................................

121

I. II. III. IV.

Carga de la prueba .............................................. La presunción de arrendamiento ......................... La falta de documentación y otros indicios ......... Indicios favorables al arrendamiento ...................

121 121 122 124

ARRENDAMIENTO: OBJETO ............................................

125

I. II. III.

125 125

¿Se arrendó un simple local o una empresa? ....... La cuadra ¿formaba parte del arrendamiento? ..... Las cláusulas impresas decían que se arrendaba una vivienda ....................................................... Se arrendó con destino diferente al de vivienda .. Pruebas de un arrendamiento de temporada .......

126 127 127

ARRENDAMIENTO: EXTINCIÓN ......................................

129

IV. V. 16.

I. II. III. IV.

17.

Indicios de la voluntad extintoria del inquilino o arrendatario ........................................................ Infirmaciones al indicio anterior.......................... ¿Cómo probar que el arrendador aceptó el desistimiento del arrendatario? ..................................... Carga de la prueba del estado en que queda la vivienda cuando se dijo recibirla en buen estado.....

129 130 131 131

ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS ...................................

133

I. II.

133

III.

IV. V. VI.

Hablemos del indicio indocumentatio ................ Sobre el indicio possessio instrumenti, axial en la prueba de tantos asesoramientos ......................... ¿Cómo demostrar que al Abogado se le contrató para que se encargara de una determinada actuación judicial y no otra?........................................ ¿Cómo demuestra un odontólogo el proyecto de arreglo bucal contratado? .................................... No se prueba el contrato de asesoramiento financiero ................................................................... No se prueba que el encargo legal lo hizo la persona jurídica ......................................................

133

134 134 135 135 13

Índice sistemático

18.

19.

AVAL O FIANZA ...............................................................

137

I. II.

¿Quién de los dos contratantes es el que avala? .. ¿A quién de los dos se avala? ..............................

137 137

CALIFICACIONES CONTRACTUALES DILEMÁTICAS .......

139

I. II. III. IV. V. VI. VII.

139 140 140 140 142 144

La calificación ¿es prueba? .................................. Compraventa o dación en pago .......................... Compraventa o promesa ..................................... Leasing o compraventa a plazos .......................... Arrendamiento o precario ................................... Depósito o compraventa ..................................... Contrato de ejecución de obra: por ajuste o administración ............................................................ Compraventa o contrato estimatorio o en calidad de comisionista ................................................... Arrendamiento de industria o de local de negocio .................................................................... Compraventa o permuta...................................... ¿Endoso o comisión de cobranza? ....................... Contrato oneroso o gratuito................................. Compraventa o contrato de distribución .............

147 148 148 149 150

CAPTACIÓN DE VOLUNTAD ...........................................

151

I. II. III. IV. V. VI. VII.

151 151 152 152 153 153

VIII. IX. X. XI. XII. XIII. 20.

21.

146

La carga de la prueba .......................................... La prueba testifical .............................................. Las relaciones familiares, campo abonado .......... Infirmaciones al indicio mutatio .......................... El indicio previssio .............................................. Los otorgamientos en clínicas y hospitales .......... El indicio cognitio del deterioro mental del otorgante refuerza el dolo .........................................

154

CIRCULACIÓN..................................................................

155

145

¿Sólo caben pruebas técnicas para valorar el estado alcohólico del conductor? ..............................

155 © LA LEY

Índice sistemático

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. 22.

CLIENTELA (INDEMNIZACIÓN POR CAPTACIÓN O TRANSVASE) ..................................................................... I. II. III. IV. V. VI.

23.

¿Fue el previo desmayo que dice sufrió el conductor lo que originó la pérdida de control del vehículo y posterior colisión? .............................. Sobre la credibilidad de los testigos .................... Colisión en cadena ............................................. De cuando la no cesión de paso no prueba la culpa del conductor ................................................. Colisión con un animal en la autopista ............... Prueba de la velocidad........................................ El principio id quod plerumque accidit: inverosimilitud en una maniobra de adelantamiento ....... El mismo principio en la prueba de una colisión «por detrás» ........................................................ Prueba de circular con las luces encendidas ....... El reconocimiento de culpa en el parte bilateral amistoso del accidente ¿causa evidencia de prueba? ........ ¿Quién invadió el carril contrario? ...................... El pase de la ITV ................................................. Indicio cura......................................................... Prueba de no llevar puesto el cinturón de seguridad ..................................................................... Falta de huella de frenada ................................... ¿Quién era el propietario del vehículo cuando ocurrió el accidente? ...........................................

¿Se debe demostrar el comportamiento futuro de esa clientela?....................................................... Prueba de que el agente proporcionó a la empresa un mucho o poco volumen de clientela .............. Carga de la prueba .............................................. Influencia de la gran marca para moderar la indemnización ....................................................... Otras (indicios).................................................... El socio que se llevó la clientela..........................

COMPETENCIA (DERECHO DE LA) .................................. I.

No se prueba la inducción desleal a la terminación de un contrato de trabajo ............................

156 156 157 158 158 160 161 162 162 162 163 164 164 164 165 165 167 167 167 168 169 169 171 173 173 15

Índice sistemático

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

24.

COMUNICACIONES ......................................................... I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

Prueba de la captación de clientela..................... La prueba de adquisición de secretos industriales ..................................................................... No se prueba la captación de trabajadores.......... De qué modo se probó que el trabajador no se abstuvo de actividades concurrenciales .............. «Ciertas coincidencias» facilitan el camino que lleva a la evidencia de un concierto ilegal .......... La prueba de indicios se hace muy necesaria en estos casos .......................................................... La inexplicitatio como indicio del concierto ........ Competencia desleal: imitación confusoria ......... Indicio comparatio .............................................. La amenaza como indicio ................................... Contrato de distribución selectiva: una manera de probar su infracción ............................................

¿Cómo se prueba la receptio literae, es decir, que el destinatario recibió el mensaje o que el remitente conocía su domicilio para poder enviarlo? ............ Negarse a recibir puede tener los mismos efectos que una recepción .............................................. ¿Cabe particularizar cierto tipo de inferencias cuando se trata de correspondencia entre entidades bancarias o aseguradoras?............................. Igualmente en las citaciones o convocatorias de juntas societarias o comunitarias ......................... Pero una cosa es la recepción y otra su contenido. ¿Cómo se prueba esto último? ............................. ¿A quién corresponde la carga de la prueba por llamadas al número 900 de Telefónica? La falta de onus explanandi .................................................. Presunción de notificación del acto .................... Presunción de presentación de la hoja de reclamaciones ............................................................ Presunción de que en el mes de agosto la gente que debe ser notificada se halla de vacaciones ... La conducta habitual de la parte como indicio....

174 175 175 177 177 180 180 180 181 181 182 185

185 186 187 188 188 189 190 190 191 191 © LA LEY

Índice sistemático

25.

COMUNIDAD O PRIVATIVIDAD DE BIENES ...................

193

I. II.

193

III.

IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

XI. XII. XIII. XIV. 26.

COPIA DE EXAMEN .......................................................... I.

193

194 194 195 196 198 198 199

200 200 200 201 201 203

¿Cómo ayudarle a probar que el alumno copió su examen?.............................................................. ¿Cómo ayudarle a probar que se alteraron las notas?......................................................................

203

CONOCIMIENTO DE UN HECHO O ESTADO .................

205

II.

27.

La presunción de ganancialidad .......................... La entrega de una cantidad de dinero a la hija casada ¿se entiende que se hizo al matrimonio y es por ello ganancial? ............................................. Los inmuebles escriturados a nombre del esposo fueron en realidad pagados por el padre sin intención de ganancialidad ......................................... Precisiones sobre la fuente bancaria del dinero ... Propiedad de un billete de lotería premiado........ En las uniones more uxorio ................................. Copropiedad de una yegua ................................. La prueba de la privaticidad por subrogación...... Atención a los inventarios y relaciones de bienes .. El hecho de que los otros bienes vayan a nombre de ambos cónyuges no es un indicio de que también pertenezcan a esa comunidad unas participaciones en la empresa familiar .......................... Confesión de ganancialidad ................................ Un indicio de privaticidad puede ser el aval del marido ................................................................ Y otro indicio la cuota tributaria que se declara y satisface .............................................................. Los aportes muy superiores a las fuentes ordinarias..

I. II.

El indicio affectio suele tener una valencia probática muy elevada ................................................. En los vicios de la construcción, ¿sobre quién prima ese conocimiento?.........................................

203

205 206 17

Índice sistemático

III.

IV.

VI. VII. VIII. IX.

X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII.

XIX.

En el momento de la venta o del arrendamiento ¿conocía el adquirente el estado de deterioro de la finca o su situación jurídica? ........................... ¿Conocía el vendedor que la finca que vendía tenía 628 m² y no los 1.000 que dijo tener a los compradores?...................................................... En el conocimiento de la situación jurídica de un hecho ¿entra o no entra la cognitio deóntica o deber de conocer? .................................................. ¿Conocía el transportista la naturaleza de la carga? ...................................................................... El adquirente conocía la venta o donación fraudulenta de los inmuebles ........................................ ¿Es reconoscible una mujer fotografiada desnuda pero con la ocultación parcial de su rostro? ........ ¿Desconocía el depositario las obligaciones que le incumbían a consecuencia del embargo judicial? .................................................................... ¿Desconocía el comprador que la vivienda que compraba era hogar familiar? .............................. ¿O que la casa que compraba ya tenía dueño que la habitaba?......................................................... ¿Sobre quién recae la carga de la prueba del conocimiento en el retracto? ................................... Indicios sobre el conocimiento o no, por el retrayente de la fecha de la operación........................ ¿Desconocía el tercero la existencia de un pacto de exclusiva?....................................................... No todo lo que se dice conocer en un contrato se conoce realmente ............................................... ¿Desconocía un acreedor la inminente suspensión de pagos de su deudor? ....................................... ¿Desconocía el arrendador cuándo realizó las obras inconsentidas su inquilino? ........................ ¿ Conocía el asegurado que la persona a quien entregó su comunicado no era un «agente afecto» a la aseguradora? ................................................ Prueba de que el suministrador conocía los defectos del producto vendido ....................................

206

208

208 210 210 211

211 212 212 213 213 214 214 215 215

215 216 © LA LEY

Índice sistemático

XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV. XXV. XXVI. XXVII. XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII. XXXIII. XXXIV. 28.

La percepción no siempre implica a la vez conocimiento de lo que se percibe. El caso de información a un accionista ............................................ Conocimiento del origen ilícito del dinero .......... Conocimiento sobre plano .................................. Conocimiento por el Banco de que las letras a descontar obedecían a una operación real y no eran de favor ....................................................... El conocimiento en la accesión ........................... Conocimiento de la celebración de una junta ..... Conocimiento de haber sido demandado en un pleito .................................................................. Conocimiento de la ilegalidad de un vertido tóxico ....................................................................... Conocimiento derivado del Registro de Tráfico ... Conocimiento por el franquiciado de la irregularidad de la franquicia ............................................ Conocimiento de que un competidor está explotando deslealmente un producto ajeno ............... Conocimiento de haber sufrido una enfermedad ... Conocimiento de una cláusula del contrato ........ El arrendador conocía la introducción de un tercero .................................................................... La llamada telefónica ..........................................

216 216 217 217 217 218 218 219 219 220 220 221 221 221 222

CONSENTIMIENTO ..........................................................

223

I. II. III. IV.

223 223 223

V. VI. VII. VIII. IX. © LA LEY

Declaración de voluntad tácita y presunciones ... La firma............................................................... El indicio silentium .............................................. Consentimiento de los vecinos de una comunidad horizontal ........................................................... A que un Banco cargue comisiones de devolución .................................................................... Para el tratamiento de datos de carácter personal de acuerdo con la Ley de Protección de Datos. Carga de la prueba de dicho consentimiento ...... Lo no prohibido no siempre significa permitido. Cambio de destino de un local sótano ................ El consentimiento uxoris ..................................... El consentimiento en la construcción ..................

224 225 225 226 226 227 19

Índice sistemático

X. XI. XII.

Admisión tácita de hechos .................................. Admisión tácita de herencia ................................ La presencia de un Letrado en el acto de otorgamiento ................................................................ Transacción para evitar una denuncia ................. No hubo captación de voluntad para que la hermana le donara unas fincas ................................. El indicio locus.................................................... Prueba del desconocimiento del idioma para consentir ........................................................... Se prueba unos tratos pero no un contrato .........

231 231

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA MALA PRÁCTICA MÉDICA.......................................................................

233

XIII. XIV. XV. XVI. XVII. 29.

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

30.

229 229 230 230

233 234 235 236 236 237 237 237 238

CONTAMINACIÓN...........................................................

239

I. II. III. IV.

239 239 240

V. 20

¿Se puede presumir informado a todo profesional sanitario? ................................................... ¿Vale como indicio la experiencia crónica del enfermo? ......................................................... ¿Cuál puede ser el valor probático de que en la hoja clínica conste el hecho de haber informado al enfermo?................................................. La comprensión de la información ................... La complejidad de la intervención quirúrgica influye sobre la prueba del acto informativo ..... Prueba de que el paciente desatendió la información ............................................................ El presupuesto económico como prueba .......... Cabe presumir que el cirujano informó de los riesgos de la anestesia ..................................... La información era consubstancialmente imprescindible ....................................................

227 227

Indicio ubicatio rei ............................................ De cuando no es imprescindible la prueba pericial Sobre la prueba del nexo causal ........................ Conocimiento de la ilegalidad del vertido tóxico ................................................................... Indicio inalterum ...............................................

240 241 © LA LEY

Índice sistemático

VI. VII.

Indicio comparatio ............................................ Un deficiente acercamiento a las fuentes de prueba .............................................................. De cómo la entrega de una tierra contaminada por hidrocarburos no puede considerarse un vicio del contrato ................................................. Levedad del control administrativo como indicio de indemnidad .................................................. El informe administrativo como prueba ...............

243 243

CONTRATO DE ADHESIÓN .............................................

245

I. II. III. IV.

245 245 246

VIII. IX. X. 31.

242

246 247 247

CONTRATO: CUMPLIMIENTO .......................................

249

II. III. IV. V. VI. VII. 33.

241

Sobre las cláusulas manuscritas o mecanografiadas Su calificación por medio del indicio comparatio Correspondencia previa entre ambas partes ....... Falso que se diera oportunidad de negociar la cláusula de redondeo ........................................ Otros indicios contrarios a la adhesión .............. Carga de la prueba ............................................

V. VI. 32.

241

¿Cómo probar que el futuro comprador acudió a las oficinas del futuro vendedor el día señalado para suscribir el contrato privado de compraventa de una vivienda? ........................................... La asistencia a la Notaría como indicio de una voluntad cumplidora ......................................... El indicio character como corroborante de un incumplimiento .................................................... Voluntad rebelde al cumplimiento ..................... Contrato de franquicia: los parabienes del franquiciador como indicio ..................................... Compraventa de plaza de aparcamiento demasiado reducida. Error del comprador .................. Prueba de la esencialidad del retraso .................

CONTRATO: DURACIÓN ............................................... I.

La prueba de plazo equívoco en un contrato de arrendamiento o subarrendamiento ...................

249 249 250 250 251 252 252 255 255 21

Índice sistemático

II. III. IV.

34.

CONTRATO: OBJETO ....................................................... I. II. III. IV. V. VI.

35.

II. III. IV. V.

¿Cómo demostrar la existencia de unas conversaciones y reclamaciones verbales? ........................ La utilidad de esta prueba en un contrato de adhesión ..................................................................... En la prueba del conocimiento............................ En las reuniones no es lógico que se convenciera al vendedor que siguiera vendiendo.................... En la notaría debió conversarse sobre impuestos ...

CONVIVENCIA ................................................................. I. II. III.

¿Cómo probar que en la compra de un local comunitario no se incluía el patio como elemento privativo? ............................................................ ¿Cómo probar que lo pactado fue vender la reproducción de un cuadro y no un cuadro auténtico? .................................................................. ¿Cuál es el encargo concreto que se hizo a un taller de reparación de automóviles? ...................... ¿Constituía el color elemento esencial del objeto constructivo? ....................................................... ¿Cuánto fue lo vendido? ...................................... El valor de la publicidad como prueba ................

CONVERSACIONES PREVIAS. EXISTENCIA ...................... I.

36.

La interrelación entre dos contratos contribuye a fijar su duración ................................................ Cuando un plazo corto de duración no tiene sentido ..................................................................... ¿Cómo probar en un arrendamiento la negativa a la tácita reconducción?......................................

Para optar a una subrogación arrendaticia mortis causa .................................................................. Prueba de la convivencia marital de la acreedora de la pensión compensatoria con un tercero ....... Cuando no se logra probar la convivencia ..........

256 256 257 259

259 259 260 260 261 261 263 263 263 264 264 264 267 267 267 269 © LA LEY

Índice sistemático

IV.

37.

Jurisprudencia básica para este thema de prueba .....................................................................

270

CREENCIA .........................................................................

271

I. II. III. IV. V. VI. VII.

271 271 271 272 272 272

VIII. IX. 38.

De que el pleito tenía posibilidades .................... De que no había más bienes en la herencia ........ De que el comprador era él ................................ De que se le vendía una finca edificable ............. De que ya no se le reclamaría el préstamo .......... De que fue citado como imputado ...................... De que el contrato que firmaba contenía determinado sentido favorable ........................................ De que el arrendador le pasaría al cobro los recibos de la renta .................................................... De que la segunda reparación iba a ser gratuita ..

273 273 274

CULPA ...............................................................................

275

I. II. III. IV. V.

275 275 276 276

VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. © LA LEY

¿Cómo se prueba la culpa?.................................. La prueba del nexo causal................................... Indicio reparatio.................................................. Indicio comparatio .............................................. Culpa del arrendatario versus arrendador. Carga de la prueba ........................................................ Indicio previssio en un espectáculo de pirotecnia ... Indicio contiguetas en el mismo tipo de espectáculo.................................................................. Indicio habitus que enerva la culpa de quien lanza el cohete ........................................................ Carga de la prueba y prueba en un caso de sobretensión eléctrica .................................................. Indicio in alterum ................................................ La idiosincrasia de las lesiones demuestran quién fue el agresor ...................................................... No se prueba que la caída de la víctima fuera atribuible a vicios del suelo...................................... Cronometraje de los tiempos para buscar el nexo causal ................................................................. ¿Qué cantidad de agua entró en el pantano? .......

277 277 277 278 278 279 280 282 283 285 23

Índice sistemático

39.

DAÑOS Y PERJUICIOS...................................................... I. II. III. IV. V.

VI. VII. VIII. IX. X.

XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. 24

Una forma fácil de probar el deterioro visible: el acta notarial ........................................................ ¿Cuándo, además de responder por el daño cometido, se debe responder por el no cometido? .. ¿Cómo demostrar el daño moral que produce el ruido?.................................................................. La prueba de los daños y perjuicios en la propiedad industrial ...................................................... Algunos supuestos de dudosa evidencia del lucro cesante en la aplicación del art. 38 de la Ley de Marcas ................................................................ La explotación ilícita de una licencia .................. ¿Quién es el perjudicado? ................................... Casos en que no se logra demostrar el lucro cesante por la entrega tardía de un local o vivienda Traslado forzoso de local .................................... Prueba de los beneficios dejados de percibir. Aplicación del principio ex re ipsa, de las declaraciones fiscales y de la equidad ................................. El valor de un folleto de propaganda para calcular la pérdida de beneficios ...................................... El favor probationes en la prueba del lucro cesante ........................................................................ La insuficiente prueba del lucro cesante del usuario en un corte de fluido eléctrico ....................... La insuficiente prueba del lucro cesante del prestador del servicio en un corte del mismo............. Indemnización por un proyecto o plan del cual desiste su destinatario ......................................... Indemnización por falta del necesario preaviso en el contrato de agencia ......................................... Pérdida de equipaje ............................................ Prueba de las lesiones (físicas o psíquicas) .......... Alcance de la frustración en el daño moral ......... El transcurso del tiempo como indicio en contra del daño moral.................................................... Gastos de investigación de la conducta desleal ... Gastos de desplazamiento de profesionales ........

287 287 287 288 288

288 289 289 290 291

292 292 293 294 295 295 296 297 298 299 300 300 300 © LA LEY

Índice sistemático

XXIII. XXIV. XXV. XXVI. XXVII. XXVIII. XXIX. XXX. XXXI. XXXII. XXXIII.

40.

Indemnización al arrendatario rústico por las cosechas ................................................................. Gastos por mordedura de perro........................... De cómo el hecho de estar lesionado injustifica cierta indemnización .......................................... Ruptura de un contrato de agencia o representación de vinos ...................................................... Contrato de agencia o representación: indemnización por stocks .................................................... El lucro cesante en la ruptura de un contrato no debe siempre asentarse sobre el cálculo del tiempo de duración.................................................... Ruptura de una franquicia. El know-how no le fue tan mal al franquiciado ....................................... Coste de sustitución ............................................ Compostura de un reloj entregado a reparación. ¿Cuántos brillantes?............................................. El indicio comparatio .......................................... Declaración fiscal como base para determinar el lucro cesante.......................................................

301 301 302 302 302 303 304 305 305 305 306

DÉBITO .............................................................................

307

I. II. III.

307 308

IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI.

La factura como prueba ...................................... La factura corresponde a la entrega ..................... ¿Pagar una parte de la factura hace presumir la aceptación del todo? ........................................... ¿Lo que no está incluido en una factura debe tenerse por no realizado? ....................................... El contratista no logra probar que la factura satisfecha al subcontratista se refiere precisamente a la obra del comitente .............................................. De cuando la falta de albarán vale notablemente como prueba del no suministro ........................... Albarán sin firma reconocible ............................. Valor de los extractos periódicos de los Bancos .. Prueba de la existencia del pedido o encargo ..... Los informes de auditoría como prueba del débito ..................................................................... Caso del certificado de Corredor en procesos ejecutivos instados por el Banco ..............................

308 308 309 309 309 310 312 313 313 25

Índice sistemático

XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV.

La documentación fiscal como prueba ................ El reforzamiento de la documental a través de indicios endoprocesales ......................................... La contabilidad como prueba.............................. De cómo el subfortuna opera como indicio contrario a la prueba del crédito ............................... Ídem el indicio medium ...................................... El indicio character ............................................. El indicio responsio ............................................. Sobre la prueba de entrega de dinero .................. Debe el socio y no la sociedad ........................... Prueba del préstamo ........................................... El supuesto débito no se hizo constar en el inventario de la herencia ............................................. Pero sí se hizo constar en una relación de bienes a los Bancos ........................................................ Indicio previssio ..................................................

313 314 314 315 315 315 316 316 316 317 317 317 318

41.

DERECHO EXTRANJERO ...................................................

319

42.

DESHEREDACIÓN Y PRETERICIÓN ..................................

321

I. II. III.

321 322

La carga de la prueba en la desheredación.......... Las causas deben valorarse restrictivamente ........ ¿Cómo demostrar la falta de afecto de los herederos? ..................................................................... Carga de la prueba de la preterición maliciosa.... La preterición errónea o no intencional y el análisis de la voluntad del testador .............................

322

DINERO PROCEDENTE DE ACTIVIDADES ILÍCITAS ........

323

IV. V.

43.

II. III.

¿Cómo ayudarle a probar que el dinero invertido en determinada actividad de lícito comercio era dinero procedente de actividades ilícitas? ........... ¿Y cómo demostrar el conocimiento de que ese dinero tenía procedencia ilícita? ......................... ¿Cómo se valora el conocimiento de una persona ligada por una afección sentimental? ..................

322 322

323 325 326 © LA LEY

Índice sistemático

44.

DISCRIMINACIÓN LABORAL ........................................... I. II. III. IV. V.

45.

DOCUMENTO .................................................................. I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

46.

¿Cómo probar que el despido de la obrera fue por razón de haber quedado embarazada? ................ ¿Cómo probar que el trabajador fue trasladado a otro centro de trabajo por mantener relaciones sentimentales con una trabajadora?..................... ¿Cómo probar que el despido pudo ser por razones políticas?....................................................... Un indicio que acrecienta la prueba de la discriminación............................................................. La prueba estadística ...........................................

¿Cómo se prueba el reverso de un documento incompleto? ........................................................... Sobre el deber de conservación y las malas excusas....................................................................... Si los tratos fueron mutuamente verbales se dará mala fe procesal si una parte alega la falta de dicha clase de prueba ............................................ Documento privado y público posterior .............. Fotocopia de un contrato: su veracidad puede probarse por el desarrollo de los hechos que previene ................................................................... ¿Cómo demostrar la falsedad de la fecha de un documento privado? ........................................... ¿Cómo probar que firmó el documento? ............. ¿Quién redactó el documento?............................

DOLO. ENGAÑO .............................................................. I. II. III. IV.

¿Cómo demostrar que hubo dolo en la obtención de una firma? ...................................................... El hecho notorio del engaño en los contratos de multipropiedad ................................................... La incoherencia entre firmar en blanco y no leer lo que se firma .................................................... ¿Hubo intención dolosa en adquirir la finca que constituía hogar conyugal atribuido a la esposa? ...

327 327 327 328 328 328 331 331 331 332 332 332 333 333 333 335 335 336 337 337 27

Índice sistemático

V. VI. VII. VIII. IX. 47.

DOMINUS NEGOTTI ........................................................ I.

49.

339 340 340 343 343 344 345

DONACIÓN ......................................................................

347

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Donación entre cónyuges ................................... ¿Donación mortis causa o inter vivos? ................. ¿Donación o préstamo de una cantidad de dinero? El animus donandi a través de las cuentas bancarias Otras manifestaciones del animus ....................... Revocación: prueba de la ingratitud .................... Aceptación de la donación .................................

347 347 348 349 351 351 352

EDIFICACIÓN ...................................................................

353

I. II. III. IV.

353 353 353

V. VI. VII. VIII.

338 338

En ocasiones se trata de una materia confusa, de difícil prueba, merecedora del favor probationes Sus polivalencias probáticas................................ El principio de la apariencia................................

II. III. 48.

¿Hubo intención dolosa del Banco al inducir a comprar unas acciones? ...................................... Autocontratación dolosa ..................................... Insidias que refuerzan el hecho de la captación de voluntad testamentaria ........................................ Enmascarar los defectos del producto que se vende Prueba de la mala fe en la distracción de un activo concursal ............................................................

Alteración tolerada de las obras .......................... Listado de defectos.............................................. El valor probático de los folletos de publicidad ... Sustitución de materiales autorizada por el dueño de la obra............................................................ La propietaria titular ¿era también la promotora? ... Carga de la prueba del débito cuando hay subcontratación ........................................................ Cuándo las vibraciones y excavaciones en la edificación colindante pueden ser un indicio de los daños y cuándo no.............................................. Indicio coyuntura contra la negativa al pago de una obra .............................................................

354 354 355 355 356 © LA LEY

Índice sistemático

IX. X.

50.

Infirmación de la antigüedad como indicio de ruina Prueba de que la propiedad intervino en la ejecución de la obra ....................................................

357

ERROR ...............................................................................

359

I. II.

359

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. 51.

FALSEDAD DOCUMENTAL ............................................... I. II. III. IV. V. VI.

52.

Convocatoria en fecha anormal .......................... Inducción a la compra por falso anuncio publicitario .................................................................... El comprador creía que era suelo edificable ........ Error de contratación........................................... Sibilina inyección en el contrato de un elemento jurídico que pasa desapercibido.......................... Tiempo de reflexión (indicio deliberatio) ............ Tiempo de reacción: indicio responsio ................ Diferentes grafías en un documento suponen atención y conocimiento ........................................... Error de la empresa al certificar un exceso en las comisiones devengadas por el comisionista en la anualidad de que se trata .................................... Indicio professionalitas ........................................

¿Cómo valerse del formato del documento como indicio de abuso de firma en blanco? .................. Quien aduce que firmó en blanco tiene el onus explanandi o carga de la explicitación ................ En un testamento ológrafo, intervención de la mano de un tercero.................................................. La repetición xerocopiada de una firma idéntica presume la falsedad de la fotocopia .................... La prueba del inductor de la falsedad.................. Disvalor de una fotocopia ...................................

357

359 360 361 362 362 364 364 365 365 367 367 368 368 368 369 369

FECHA U HORA DE OCURRENCIA DE UN HECHO ........

371

I. II. III.

371 372

Derrame de grasa en la carretera......................... Evocación de la fecha ......................................... ¿En qué día u hora se hizo el vertido contaminante? .......................................................................

372 29

Índice sistemático

IV.

Se puede inferir la certeza de la fecha de un contrato a través de los instrumentos de pago utilizados ...................................................................... Fecha en que se realizaron unas obras no autorizadas .................................................................. Hora de ocurrencia de la muerte......................... Documento antedatado....................................... Prueba de la fecha de un arrendamiento verbal .. Fecha inferida a través de agendas o cuadernillos Fecha de emisión de un laudo arbitral ................ Fecha de una fotografía ....................................... Fecha del cese de la convivencia conyugal .........

373 374 375 375 376 376 377 377

FIDUCIA............................................................................

379

I. II.

¿Negocio fiduciario o simulado? ......................... El indicio retentio possessionis básico para desvirtuar la fiducia cum creditore ............................... En la fiducia cum creditore es significativo que el comprador que la niega borre todo atisbo de profesionalidad crediticia ......................................... El indicio angor en la prueba de la fiducia cum creditore .............................................................

379

GESTIÓN FINANCIERA .....................................................

383

I. II.

Órdenes de compra y venta de acciones ............. El indicio character puede corroborar o eliminar el consentimiento................................................

383

IDEOLOGÍA ......................................................................

385

V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. 53.

III.

IV.

54.

55.

56.

380

381 381

384

¿La ideología de una empresa es prueba de la ideología de quienes trabajan en ella?.................

385

IDENTIFICACIÓN DEL AGENTE CAUSAL .........................

387

372

¿Quién fue la esquiadora que colisionó con la víctima en una pista de esquí? .................................

387 © LA LEY

Índice sistemático

II.

En el incendio intencionado del asegurado debe valorarse con laxitud la falta de identificación del autor material...................................................... ¿Quién realizó el pedido, la sociedad o su dueño? ¿Quién fabricó el producto defectuoso? .............. Pluralidad de hipotéticos agentes ........................ ¿Quién conducía el vehículo? ............................. Identificación en rueda de reconocimiento ......... ¿Quién es «GS» si se trata de un nombre utilizado por un grupo de empresas? ................................. No fue él el constructor....................................... No fue dicho arquitecto el causante del defecto.. El dueño del perro............................................... Identificación de voces .......................................

392 392 392 393 393

INCAPACIDAD MENTAL ..................................................

395

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. 57.

I. II. III. IV.

V. VI.

VII. VIII. IX. X. XI. XII.

¿La declaración judicial de incapacidad permite presumir que ya existía en tiempo anterior? ........ Una objeción al juicio de capacidad que hacen los Notarios......................................................... El juicio de varios Notarios como reforzador del indicio ................................................................ No es suficiente con hallarse en un estado que permita asentir y firmar, o con una capacidad disminuida que tan sólo alcance a comprender los aspectos mecánicos del acto de testar ................. En una incapacidad manifiesta pueden darse apariencias de actos puntualmente lúcidos ............... La desestimación de la acción de incapacidad no impide necesariamente la invalidez por incapacidad de ciertos actos anteriores a dicha declaración. El caso de la paranoia ................................ El indicio de hospitalización................................ El indicio ambulatio en la testamentifacio ........... La valoración de la incapacidad post mortem ..... Las actas del Registro Civil .................................. Las incoherencias que a veces se producen en los que alegan la incapacidad de un tercero ............. La voluntad «virtual» de ciertos internados en residencias .............................................................

387 388 388 389 391 391

395 396 397

397 398

398 399 399 400 400 400 401 31

Índice sistemático

XIII. XIV.

La logicidad del acto dispositivo como indicio.... La actitud de quien pide la incapacidad como indicio ................................................................... Incapacidad para testar: el juego indiciario de las incoherencias...................................................... La sustitución como indicio de incapacidad........

401

INCENDIO EN GENERAL ..................................................

403

I. II.

403

XV. XVI. 58.

III. IV. V. VI.

59.

INDOCUMENTACIÓN SUSPECTIVA ................................ I.

405 406 407 407 409 411

411 411 412 412 412

INSOLVENCIA...................................................................

415

I. II.

415

III. IV. 32

402 402

Hay muchos actos y negocios jurídicos cuya ausencia de documentación u otra forma de representación gráfica o electrónica a su tiempo tiende sobre ellos un indicio de sospecha ...................... Transacción ........................................................ Pago de una renta vitalicia .................................. Arrendamiento urbano ........................................ Arrendamiento de servicios .................................

II. III. IV. V. 60.

Causas del incendio ............................................ Hay que explicitar las «precauciones no adoptadas» o las «causas rechazables» .......................... Carga de la prueba cuando el incendio se origina en un recinto cerrado .......................................... Incorrecta y partidista alteración de esta teoría si quien repite es la compañía de seguros que ha indemnizado por daños a su asegurado .............. Lugar donde se inició el incendio ....................... Cuándo el incendio de un automóvil se puede considerar espontáneo y cuándo provocado .......

402

Sobre la carga de la prueba de la insolvencia...... Desplazamiento de la carga si el acreedor conoce la solvencia ......................................................... Ese conocimiento se puede presumir a través del indicio affectio .................................................... Prueba de la insolvencia de una empresa............

416 417 417 © LA LEY

Índice sistemático

V. VI.

61.

INTIMIDAD....................................................................... I. II.

62.

418 421 421 421 423 423

LETRA DE FAVOR..............................................................

425

II. III. IV.

Lo importante en probar el favor financiero y la liberalidad que el aceptante opone frente al librador reclamante .................................................... El quantum dinerario ofrece a veces la oportunidad de transparencias indiciarias ........................ ¿Qué característica parece que debe tener el librador que hace el «favor»? ................................ ¿Y qué dinámica sospechosa suele tener la letra de favor? .............................................................

LETRA EN BLANCO ........................................................... I.

65.

418

Alcance de la prueba videográfica para probar una ceguera ........................................................

64.

¿En qué situaciones debe considerarse renunciado ese derecho? .................................................. Cuando las cámaras de vigilancia no parece que sean para vigilar ..................................................

INVALIDEZ........................................................................ I.

63.

Prueba de que la insolvencia ya existía con anterioridad ............................................................... La insolvencia en el concurso: prueba de indicios .....................................................................

425 425 426 426 427

¿Cuándo se puede presumir que el librador que consta en la letra lo introdujo el tomador o tenedor de la misma aprovechando que se dejó el espacio en blanco?..............................................

427

LOTERÍA ............................................................................

429

I. II. © LA LEY

¿Cómo demostrar la propiedad de un billete de lotería extraviado? ............................................... Indicio inalterum .................................................

429 430 33

Índice sistemático

III. IV.

Prueba de una propiedad compartida del billete ... Le compró con engaño un boleto de lotería que sabía había salido premiado media hora antes .... Le entregaron un billete premiado para que fuera a cobrarlo y se apoderó del mismo .....................

431

MALOS TRATOS................................................................

433

66.

433 433

MANDATO........................................................................

435

I. II. III. IV. V. VI. 68.

La prueba del mandato a través del principio de la apariencia ........................................................... Datos e indicios sobre el mandato tácito y el presunto ................................................................... Indicio de abuso de poder................................... Indicio de falta de represalias del mandante por el exceso de poder .................................................. Autorización a la esposa para extraer fondos de una cuenta bancaria del marido .......................... Indicios de simulación del mandato ....................

MARCAS ............................................................................ I. II. III. IV. V. VI. VII.

431

¿Cómo probar que el Teniente de la Policía estaba enterado de los malos tratos infligidos por sus subordinados? ..................................................... ¿Se cayó o lo tiraron? ..........................................

II. 67.

430

¿A quién corresponde la carga de la prueba del «agotamiento de la marca»? ................................ ¿Cuándo se da un consentimiento tácito del titular de la marca?........................................................ Los actos preparativos para lanzar el producto al mercado antes de que transcurran los cinco años han de revestir cierta seriedad ............................. ¿Cómo demostrar el no uso de una marca? ......... ¿Y el uso? ............................................................ Similitud y confusión dentro de una misma comercialización de los productos.......................... Notoriedad de una marca ...................................

435 436 438 438 439 439 441 441 443 445 445 447 447 448 © LA LEY

Índice sistemático

69.

MATRIMONIO: EXISTENCIA ............................................ I.

¿Cabe probar el matrimonio al margen de la partida o del libro de familia?..................................... ¿Cuáles pueden ser estas otras pruebas? ..............

451 451

MEDIACIÓN NEGOCIAL ..................................................

453

II. 70.

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. 71.

451

Indicios de que el agente inmobiliario recibió el encargo de vender la finca .................................. El encargo escrito de la esposa incluye el consentimiento del marido............................................. Pero una cosa es el encargo y otra cosa es el poder No hubo tal encargo de intermediación inmobiliaria Indemnización por ruptura del contrato .............. Indicio que demuestra que el comitente vendió por mediación de otro Agente distinto del que tenía concedida la exclusiva .................................. El administrador de fincas estaba autorizado ....... Indicios de una mediación bursátil......................

NECESIDAD ...................................................................... I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

La determinación de la necesidad es la de un concepto relativo ...................................................... Prueba de la preconstitución fraudulenta de la necesidad para denegar la prórroga arrendaticia ..... Cuándo se prueba o no se prueba el estado de necesidad en la usura.......................................... El usufructo con facultad para disponer............... El indicio personalitas ......................................... La prueba de la necesidad arrendaticia en función de para quién se invoca ...................................... El que el arrendatario pida una cantidad para marcharse ¿es un indicio de reconocimiento de la necesidad? .............................................................. El indicio fortuna corrobora el deseo de querer hacer vida independiente .................................... El deseo de vivir independiente ¿es susceptible de prueba? La prueba del estado de salud como causa de la necesidad............................................................

453 456 456 456 457 457 457 458 461 461 461 463 463 464 464 464 465 465 466 35

Índice sistemático

72.

73.

NO USO ARRENDATICIO ................................................

467

I. II. III.

Sobre la precisión temporal del plazo ................. Carga de la prueba del no uso............................. Indicios del no uso o enervantes del mismo ........

467 467 467

NOVACIÓN ......................................................................

471

I. II.

471

¿Novación o simple condescendencia? ............... ¿Ha habido novación del contrato al señalarse en la escritura pública un precio inferior al que constaba en el documento privado? ........................... Indicios de novación de un puesto de trabajo .....

471 472

PACTO DE EXCLUSIVA .....................................................

475

III. 74.

I. II.

III. 75.

475

475 476

PAGO ................................................................................

477

I. II. III. IV. V. VI.

477 477 478 478 478

VII. VIII. IX. X. XI. XII. 36

¿Cómo se demuestra que Ticio no tenía la exclusiva de ventas del producto? ............................... ¿Y cómo se demuestra lo contrario, es decir, que Ticio sí tenía la exclusiva de ventas del producto? ....................................................................... La prueba testifical ..............................................

La indocumentación suspectiva .......................... La prueba del impago en metálico ...................... La prueba del pago en las ventas al contado ....... Pago de la prima de seguro ................................. Pago del alquiler ................................................. De cuando la prueba de unos pagos sigue sin desvirtuar el impago ................................................. Y al revés ............................................................ La demora en el cobro como indicio del pago .... Firmar un saldo y finiquito no siempre demuestra el pago total ........................................................ El indicio necessitas como prueba del pago de un salario ................................................................. El indicio character ............................................. El indicio tempus ................................................

479 479 480 480 481 481 481 © LA LEY

Índice sistemático

XIII.

76.

La cotitularidad de una cuenta dificulta a veces la prueba del pago de un partícipe al otro partícipe ..

482

PATENTES..........................................................................

485

¿Cómo probar que Ticio no fue el creador de la forma registrada en España como invención a su nombre sino que se limitó a introducir en España el modelo de utilidad creado en Inglaterra por Cayo? ...... ¿Cómo probar que Sempronio vende un producto cuyo procedimiento de fabricación ha usurpado? La presunción del art. 61.2 de la Ley de Patentes

485 486

PATERNIDAD Y FILIACIÓN ..............................................

489

II. III. 77.

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. 78.

Aparte de las pruebas biogenéticas, ¿qué más pruebas podemos añadir que valgan igualmente como prueba de la filiación o al menos como un principio de prueba según la exigencia y dicción del art. 767.1 de la LEC? ..................................... ¿Es un indicio axial la llamada posesión de estado? Indicios que atañen a la concepción del hijo ...... La prueba en la exceptio plurium concubentium Alcance de los indicios biológicos ...................... La negativa a someterse a una extracción ¿es prueba plena o solamente un indicio? ........................ El indicio responsio ............................................. Indicios basados en la actitud de los abuelos ...... La falta de actitudes lucrativas como motivo de la acción ................................................................. Indicios contrarios a la paternidad ......................

485

489 491 491 493 494 495 496 497 497 498

PENSIÓN COMPENSATORIA ............................................

499

I. II.

499

III. IV. © LA LEY

Carga de la prueba de la capacidad económica .. ¿Cómo ayudarle a probar que el trabajo de la esposa en casa fue relevante para que el marido pudiese atender a su negocio?................................. La prueba de que no existe necesidad para percibir la pensión ...................................................... Impago injustificado de la pensión. Su prueba ....

499 499 500 37

Índice sistemático

79.

POSESIÓN ......................................................................... I. II. III.

80.

505

I. II.

507

V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV.

¿Cuándo hay «precio cierto»? ............................. La prueba del precio puede estar en la recepción de una factura sin protesta .................................. Cuando la recepción de la factura sin protesta es un indicio débil................................................... Precio en documento privado distinto y superior al escriturado públicamente ................................ El precio puede quedar «reflejado» directa o indirectamente en otros actos jurídicos ..................... Equivocidad del precio reflejado en un ticket de compra ............................................................... Indicio comparatio .............................................. El indicio mutatio ................................................ El indicio habitus ................................................ Exceso de precio ................................................. Carga de la prueba en general............................. Carga de la prueba del precio en la simulación... Fracasar en la negativa alegatoria de haber recibido el encargo no implica la aceptación del precio El precio en el retracto ........................................ El precio justo en la ultradimidium ......................

507 508 508 509 509 510 510 510 511 511 511 512 512 512

PREMORIENCIA ................................................................

515

Una tarjeta recordatorio como indicio ................

515

PRENSA: VERACIDAD DE LA NOTICIA ............................

517

I. II. 38

504

507

IV.

82.

503

PRECIO..............................................................................

III.

81.

Cómo probar la entrega de la posesión de un inmueble................................................................ Cómo probar que la pareja de hecho no adquirió la posesión tras la muerte de su compañero ........ ¿Por cuánto tiempo se concedió la posesión de una vivienda? ......................................................

503

¿El hecho de que la noticia aparezca en varios medios a la vez vigoriza el indicio de veracidad? La carga de la prueba de la exceptio veritatis ......

517 517 © LA LEY

Índice sistemático

83.

PRESTACIÓN DEFECTUOSA ............................................. I.

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV.

Mala práctica médica: importancia de la conducta procesal del médico como indicio endoprocesal en su contra. Desplazamiento de la carga de la prueba Mala práctica médica: la historia clínica ............. La hoja de enfermería como prueba de un tratamiento ................................................................ El indicio professionalitas .................................... Mala práctica médica: el principio res ipsa loquitur Consideración sobre el «entorno» del agresor a efectos de atribución de la carga de la prueba .... Actitudes del cliente que prueban si hubo o no encargo al Abogado ............................................ Mala reparación de un coche en un taller ........... Lo que se dice en la publicidad de un producto interviene como prueba de su incorrección ........ No se prueba el mal funcionamiento de una máquina en un gimnasio.......................................... Indicio minuere en la construcción ..................... El indicio comparatio en la negligencia médica .. El indicio estadístico ........................................... La prueba de la infección o contagio hospitalario Prueba de que el paciente no siguió el tratamiento Indicio perseveratio............................................. La regla res ipsa loquitur en la mala práctica de un arquitecto............................................................ El libro de órdenes en la negligencia constructiva El indicio coyuntura en la construcción .............. El presupuesto de la obra como indicio............... Venta o arrendamiento de un inmueble con patologías. El indicio pretium..................................... El indicio tempus en la construcción ................... Errores de diagnóstico prenatales. Los «cursos causales no verificables» ..................................... ¿Cómo demostrar que los clientes, turistas en Jordania, no fueron atendidos y asistidos por una persona idónea y cualificada, que hablase español, de acuerdo con lo que habían acordado con la agencia? ..........................................................

519

519 520 522 523 524 526 526 528 528 529 529 530 531 532 536 537 537 538 538 539 539 540 540

541 39

Índice sistemático

XXV.

Mala práctica médica. Documentos sustitutivos de la historia clínica ............................................ Alarma defectuosa ..............................................

541 542

PREVARICACIÓN ..............................................................

543

I. II. III.

¿Cabe la prueba de indicios? ............................... Su prueba en un peritaje ..................................... Su prueba en la especulación inmobiliaria ..........

543 543 543

PRODUCTO DEFECTUOSO .............................................

545

I. II.

545

XXVI. 84.

85.

III. IV.

V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI.

XVII. 40

El principio res ipsa loquitur ................................ ¿Cabe presumir aceptada de conformidad la entrega de una máquina defectuosa por no haber demostrado eficazmente su rechazo durante un año? Defecto de fabricación al descartarse otras hipótesis La causa de fisuración de la pieza fue debida a una soldadura en este caso presumiblemente del fabricante ............................................................ La conducta procesal del fabricante .................... ¿De qué suministrador se adquirió el producto defectuoso? ............................................................. El producto dañino estaba en la botella............... El indicio opportunitas en la prueba del defecto.... El indicio coyuntura ............................................ El indicio comparatio .......................................... El vendedor negaba que el automóvil vendido hubiese sufrido antes un importante accidente ........ El indicio colaboratio .......................................... Venta de un vehículo usado: prueba de la ITV .... Prueba de que la rotura del diente se debió a un hueso de aceituna ............................................... Prueba de que el defecto no estaba en la semilla adquirida ............................................................ El proceso de fatiga de una máquina. Dificultad de probar su atribución cuando el examen pericial es tardío ....................................................... El indicio ad iuvantibus .......................................

547 547

549 549 550 551 552 553 553 554 554 555 556 556

Índice sistemático

86.

PROPIEDAD INMOBILIARIA. DELIMITACIÓN ................

559

I. II.

559

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV.

87.

88.

Medios de prueba fundamentales........................ Si no hay signos seguros que marquen el límite entre dos fincas, ¿cómo lograrlo? ........................ La simple medida superficial ofrece datos inseguros....................................................................... El caso de sucesivas segregaciones pueden dar origen al equívoco .............................................. Valor indiciario de los datos registrales ............... El Catastro puede desplazar la carga de la prueba ¿Extensión o linderos? ......................................... Error de medida en una finca urbana edificada ... ¿Patio privado o callejón de uso público? ........... Indicio inalterum ................................................. La finca no podía provenir de una segregación ... El indicio proffero ............................................... Desniveles entre fincas........................................ El dato de la homogeneidad ............................... Los espacios secundarios pueden quedar implícitos en la descripción registral ..............................

560 560 561 561 561 562 562 562 563 564 564 564 565 566

PROPIEDAD INMOBILIARIA: TÍTULO .............................

567

I. II. III. IV. V. VI.

La carga de la prueba .......................................... La prueba del animus domini .............................. Sobre los indicios silentium y responsio .............. El indicio fama .................................................... El indicio pretium................................................ Indicio ubicatio rei ..............................................

567 567 571 572 572 573

PROPIEDAD INTELECTUAL .............................................

575

II.

¿Cómo probar que en aquel establecimiento se difundía música de autores cuyos intereses gestiona la Sociedad de Autores? ...................................... ¿Cómo probar que Ticio no fue el único autor del proyecto de investigación científica encargado por la Universidad y que se atribuyó como propio en su tesis? ..........................................................

575

575 41

Índice sistemático

III.

La prueba de la reutilización de una base de datos por un tercero ..................................................... Prueba de la obra en concreto defraudada .......... La prueba del plagio ........................................... Modelo de acta notarial para preconstituir la prueba de una reproducción ilícita ............................ Marca: prueba de la mala fe en la solicitud .........

578 579

RECONOCIMIENTO DE DEUDA ......................................

581

I. II. III.

Carga de la prueba .............................................. Por trabajos que no se indican ............................ El trasfondo de la causa.......................................

581 581 582

RÉGIMEN MATRIMONIAL DE BIENES ..............................

583

IV. V. VI. VII. 89.

90.

Facticidad probática de la norma: desplazamiento a la prueba de la vecindad civil .......................... Las declaraciones a efectos fiscales ..................... El empadronamiento ........................................... ¿Debe probarse el animus adquisitivo de esa vecindad? ............................................................... La conducta procesal de la parte como indicio para la formación del activo y pasivo de la sociedad de gananciales ....................................................

585

RENUNCIA .......................................................................

587

II. III. IV. V.

91.

I. II. III. IV. V. VI. 42

576 577 577

De cómo el indicio previssio contraprueba el hecho de una renuncia que se afirma por el transcurso del tiempo.......................................................................... Resolución de arrendamiento antes de tiempo. La recepción de las llaves no significa renuncia del arrendador a sus derechos................................... Tampoco la aceptación de una reparación del daño supone siempre renuncia al daño anterior...... Renuncia a unas ventajas contractuales inducidas por la reiterada firma de nuevos contratos de apariencia idéntica ................................................... La firma de un inventario de bienes no significa renunciar a los que no constan ........................... Lugar que ocupa la renuncia en el contrato ........

583 584 584 585

Índice sistemático

92.

93.

SEGURO: ACTO VANDÁLICO ..........................................

591

Indicios contrarios al vandalismo ........................

591

SEGURO: COBERTURA .....................................................

593

Indicios que la extienden a la circulación por el extranjero............................................................ Intento de recuperación por el asegurado de un seguro todo-riesgo cuyo recibo había dejado de pagar...................................................................

593

SEGURO: CUESTIONARIO DE SALUD. OCULTACIÓN DE DATOS ..............................................................................

595

II.

94.

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII.

95.

¿Cómo probar que el asegurado no lo firmó en blanco? ............................................................... El principio de normalidad y el conocimiento del mal estado del asegurado por la compañía ......... Conocimiento de la enfermedad y deber de conocimiento por parte de la aseguradora .................. ¿Cuál es el indicio más frecuente para probar un siniestro falsamente postdatado a la póliza? ........ ¿Influye en el conocimiento de la enfermedad la personalidad del asegurado? ............................... ¿Suele ser normal que una persona tenga conciencia de su dolencia?.............................................. Un indicio de desconocimiento de la enfermedad .. Indicio alertas ..................................................... Indicio minus ad maius al rellenar el cuestionario Seguro vinculado a un préstamo bancario........... El secreto médico en los pleitos sobre seguro de vida..................................................................... De un cuestionario demasiado exhaustivo es más fácil inferir la exclusión. Depresión .....................

SEGURO: CONCERTACIÓN DESPUÉS DEL SINIESTRO ... I. II.

¿Cómo probar que el siniestro ocurrió en fecha anterior a la solicitud de seguro? ......................... Indicios controvertidos ........................................

593

595 596 596 597 597 598 600 600 601 601 603 603 605 605 606 43

Índice sistemático

96.

97.

SEGURO: EL PARTE DE SINIESTRO ..................................

607

Manipulación por el propio asegurado................

607

SEGURO: INCENDIO INTENCIONADO PROVOCADO POR EL ASEGURADO .......................................................

609

I. II. III. 98.

610 611 615

I. II. III.

615 615

V. VI.

¿Debe siempre constar mediante póliza?............. El indicio FIVA .................................................... Si el seguro se concierta por teléfono, ¿cómo se prueba? ............................................................... ¿A quién corresponde la carga de la prueba de la existencia o del contenido de la póliza? .............. Valor de la conducta procesal de las partes......... Probar si era una mera solicitud de seguro o ya una propuesta .....................................................

616 617 619 619

SEGURO: PREEXISTENCIA DE LOS OBJETOS ...................

620

I. II. III.

620 623

IV. V. VI.

¿Cómo demostrarla? ............................................ ¿Siempre hay que demostrar esa preexistencia?... La incorrecta documentación de la preexistencia..................................................................... El indicio responsio ............................................. Falsa declaración ................................................ El paso del tiempo puede cuestionar la preexistencia.......................................................................

100. SEGURO: ROBO. SIMULACIÓN DEL SINIESTRO ............. I.

609

SEGURO: PRUEBA DEL CONTRATO ................................

IV.

99.

Ante una materia tan difícil de probar, ¿cuál es la mejor estrategia a seguir? .................................... Las diversas representaciones del indicio móvil según SODERMAN y O’CONELL ................................. La prueba indiciaria valorada por los Tribunales ...

La prueba del robo puede llegar a ser para el asegurado una probatio diabolica ............................

Índice sistemático

II.

En el robo de fruta, ¿es posible aplicar el hecho notorio?............................................................... Ídem para el cargador si pretende demostrar el dolo del transportista........................................... Sobre el robo de mercancías transportadas ......... Presunción de robo simulado. Infirmaciones en contra ................................................................. ¿Cómo se demuestra que el robo tuvo efecto en el lugar que señala la víctima? ................................ Prueba de la autocausación de daños vandálicos

630 631

101. SERVIDUMBRES ................................................................

633

III. IV. V. VI. VII.

I. II. III.

627 628 628 629

Servidumbre de luces y vistas.............................. Servidumbre de paso........................................... Servidumbre de medianería ................................

633 634 635

102. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO .....................................

637

¿Cómo demostrar que el matrimonio contraído no tuvo más intención que obtener el cónyuge la nacionalidad española del otro cónyuge? ............... Indicios generalmente manejados para integrar esta presunción ................................................... Infirmaciones e indicios en contra de dicha simulación.................................................................. La falta de una affectio maritalis no es una condición para que pueda apreciarse la nulidad del matrimonio por simulación, pero puede ser un indicio ................................................................... Los indicios de la Directiva 2003/86 CE del Consejo de 22 septiembre 2003 ................................

641

103. SIMULACIÓN DE NEGOCIO JURÍDICO ..........................

643

II. III. IV.

I. II. III.

Praesumptio regina probationes .......................... La ocultatio ......................................................... Uno de los indicios de la simulación el pretium vilis. ¿Es posible que el propio simulador reconozca esta vileza?..........................................................

637 638 639

641

643 643 643 45

Índice sistemático

IV. V. VI. VII. VIII.

IX. X. XI. XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII. XVIII. XIX. XX. XXI. XXII. XXIII. XXIV. 46

La infirmación del pretium vilis cuando hay elementos degradatorios .......................................... Simulación de arrendamiento para frustrar la ejecución hipotecaria .............................................. Simulación de deuda para lograr un embargo frustratorio ................................................................ Las similitudes, contigüidades y oportunismos que se manifiestan al levantar el velo de una sociedad fraudulenta ............................................ Uno de los indicios más sorprendentes de la simulación es el nescientia, porque uno piensa que cuando se conspira en simular, todo el mundo debe aprenderse su papel ............................. La «melange» familiar o affectio entre los protagonistas ............................................................. El flujo del dinero .............................................. El indicio retentio possessionis........................... No desperdiciar la figura del cómplice .............. De cuando la duda sobre la realidad de los pagos de la renta vitalicia no conduce a evidenciar la simulación del contrato ..................................... La incuria y dejadez que delatan una inexplicable atonía en el foco de atención de los simuladores ................................................................. Incluir o dejar de incluir un bien en un inventario o relación de bienes ..................................... La simulación de donaciones en fraude de acreedores ................................................................. La extraña modificación del régimen matrimonial de bienes: el indicio disparitesis .................. La venta real en fraude de acreedores ................ Simulación para perjudicar derechos hereditarios.................................................................... Simulación para sustraer una finca de la sociedad de gananciales ............................................ Préstamo encubridor de un mayor alquiler arrendaticio. Indicio similitudo .................................. Simulación para impedir el retracto ................... Simulación de la gratuidad de un préstamo ....... La incapacidad económica del comprador ........

644 645 647 647

Índice sistemático

104. SOCIEDAD DE GANANCIALES ......................................... I.

665

Letras giradas a nombre del marido y aceptadas por la esposa. ¿Era su intención comprometer a la sociedad de gananciales? ....................................

665

105. SOCIEDAD PRIVADA O IRREGULAR ...............................

667

I. II.

Prueba aunque no exista documento societario .. Diferencial con la comunidad de bienes .............

667 668

106. SOLIDARIDAD ..................................................................

671

I. II.

¿Se puede demostrar indiciariamente?................. Cuando no se presume........................................

671 672

107. SUCESIÓN DE EMPRESA...................................................

675

I. II.

No pocas veces esconde un objetivo fraudulento Casuística indiciaria ............................................

675 675

108. SUICIDIO ..........................................................................

677

I. II.

Concurren generalmente varios indicios ............. Suicidio en el metro ............................................

677 679

109. TARJETAS DE CRÉDITO ....................................................

681

¿Cómo probar que a la usuaria le robaron la tarjeta de crédito con la cual se efectuaron varias compras que ahora el Banco carga en su cuenta? ..................................................................... Indicios contrarios a probar la sustracción .......... ¿Cómo demostrar que el cliente no intervino en la operación que le carga el Banco?........................ Lo que comúnmente sucede (Principio de normalidad) .................................................................. ¿Debe el Banco aportar todos los justificantes? ... El conocimiento de la clave de la tarjeta por parte de quien la sustrae .............................................. La carga de la prueba ..........................................

681 682 682 682 683 684 684 47

Índice sistemático

110. TERCERÍA DE DOMINIO .................................................. I.

II.

III.

IV. V.

VI. VII.

¿Cómo probar a Ticio que la finca embargada por deudas de su vendedor la había comprado con anterioridad al embargo si el documento privado de compraventa que exhibe es imperfecto? .............................................................. Consilium fraudis entre vendedor y comprador para que este último pueda interponer la tercería ..................................................................... Prueba de que el tercerista no había adquirido todavía la posesión del inmueble al tiempo del embargo.............................................................. Prueba de la compra verbal de un vehículo ........ La prueba de la fecha de la compra por el tercerista por medio de altas en los suministros y servicios ..................................................................... Informes de las autoridades ................................. Prueba de que la máquina pertenecía a la empresa embargada ......................................................

111. TESTAMENTO: INEFICACIA .............................................. I.

687

688

688 689

689 690 690 691

Indicio de que la legataria cumplió el deber de cuidados .............................................................

691

112. TESTAMENTO: INTERPRETACIÓN ....................................

693

I. II. III. IV. V. VI. VII.

¿A qué prima se refería Pepita?............................ Sobre la correcta extensión del legado ................ Al hablar de «descendientes» no quiso referirse a su hijo extramatrimonial ..................................... Presunción de que ha querido incluirse al hijo extramatrimonial .................................................... Presunción de que el impuesto de sucesiones se dispuso con cargo a la herencia y no al legado ... No se presume revocación del legado por transformación de la cosa legada................................ La voluntad de la testadora en la cláusula «con derecho a acrecer»..............................................

Índice sistemático

113. TESTAMENTO OLÓGRAFO .............................................. I. II.

699

¿Cómo demostrar su autenticidad? ...................... Extrañas circunstancias .......................................

699 699

114. TRANSPORTE ....................................................................

701

I. II.

Retraso por avería ............................................... ¿A quién atribuir la descongelación de la mercancía transportada? ................................................. Protestas y reservas ............................................. Sustracción o falta de carga................................. Incorrecta colocación de la carga .......................

701 702 702 703

115. UNIÓN DE HECHO ..........................................................

705

III. IV. V.

I. II.

701

Indicios que prueban la unión more uxorio ......... Indicios que la desmienten..................................

705 708

116. VALORACIÓN...................................................................

709

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

XI. © LA LEY

¿Qué suele ocurrir cuando se dan discrepancias entre dos valoraciones aproximadas? .................. Valoración por medio de la prueba pericial de un bien asegurado desaparecido .............................. Valor de unas acciones ....................................... Valoración de un inmueble a efectos de la acción ultra dimidium..................................................... Las reglas técnicas de valoración son las de la «sana crítica» ........................................................... Valoración por medio de fotografías ................... Paradojas del mercado ........................................ Sobre las meras expectativas ............................... ¿La valoración requiere siempre la prueba pericial? .................................................................... La valoración del daño indemnizable no coincide siempre con el valor de compra de los objetos siniestrados............................................................ Indicio comparatio ..............................................

709 709 710 711 712 713 713 713 714

714 714 49

Índice sistemático

117. VIOLACIÓN Y ABUSO SEXUAL ........................................ I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

Identificación del agente causal .......................... Testimonio de la propia víctima .......................... ¿Se puede atacar el testimonio de la víctima con un peritaje psicológico? ...................................... El interés lucrativo como posible factor contrario a la credibilidad de la víctima ............................. Alcance de los indicios biológicos ...................... La práctica médica predisponente ....................... La absoluta falta de señales físicas como dato negativo .................................................................. Síndrome probático de antiguas violaciones por el padre ..................................................................

118. VIOLENCIA DOMÉSTICA.................................................. I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

Suele acontecer que la víctima cambie su versión inicial de los hechos ........................................... No hubo error en el cálculo de la distancia de alejamiento ......................................................... Humillaciones bagatela en atención a situaciones excepcionales ..................................................... Un indicio de credibilidad en el relato del menor maltratado por la madre ...................................... El bad character de la víctima no siempre desvirtúa su credibilidad sino que a veces la potencia.. El indicio ad iuvantibus ....................................... Otros medios de prueba ...................................... Sobre la prueba testifical de los malos tratos familiares ................................................................... Otras pruebas del mal trato familiar .................... La carga de la prueba en el mal trato familiar......

715 715 715 716 717 717 718 718 719 721 721 721 721 722 722 723 723 723 724 725

REGLAS DE NECESARIA COMPRENSIÓN PARA EL ENTENDIMIENTO Y USO DE ESTA OBRA 1. Antes de emprender una presentación del manejo de los contenidos de esta obra interesa subrayar que su principal finalidad a nivel práxico es la de lograr que el profesor de una asignatura sustantiva del derecho o el jurista llamado a planificar la prueba en un pleito puedan sumergirse en alguna de las parcelas que ofrece la inmensa factualidad del proceso en general, y muy particularmente, en nuestro caso, el civil, factualidad a la que percibo como una inconmensurable selva amazónica para penetrar en la cual las experiencias propias tienen su utilidad si uno camina acompañado entre otras cosas de una buena guía que le sirva de orientación. La factualidad tiene generalmente una simpleza insospechada cuando se la toma en serio como objeto epistemológico. Lo veremos seguidamente al abordar aquello que habiendo sido categorizado por la doctrina jurídica como máximas de experiencia o reglas de la vida, ha permanecido generalmente sin desarrollar de una forma expositiva y sistemática. Es innegable que este abordaje aligera el pensamiento lógico y experiencial. 2. La configuración de la obra, que pretende hacer un recorrido por algunas de las cosas de la vida de interés para el Derecho, empieza presentándolas de un modo categorizado y ordenado alfabéticamente, por medio de sus correspondientes genothemas probandi(1). Dentro de cada uno de ellos se insertan aquellos múltiples themas probandi que se hayan podido

(1)

El genothema probandi es el término más adecuado que he encontrado para contraponerlo, por elevación, a lo que con frecuencia dialéctica se denomina thema probandi. Coincide con el supuesto de hecho normativo o con la expresión germánica del Tatbestsnd y representa al hecho genérico categorizado. Por el contrario el thema probandi sería el hecho concreto historificado objeto de prueba en un determinado proceso.

Luis Muñoz Sabaté

presentar en la praxis judicial y la solución probática que han merecido. Prevalecen por su mayor interés didáctico las presunciones y argumentos de prueba pero tampoco se desechan supuestos de aplicación de medios directos que pueden ayudar a configurar una estrategia probatoria. 3. Hemos de tener en cuenta, cuando se trata de indicios, que la exposición de cada uno no debe hacernos pensar en la fortuna de haber hallado una presunción monobásica por sí sola resolutiva del thema probandi. Posiblemente en alguna ocasión valga sólo un indicio para desplegar su potencia sintónica dando lugar a un acreditamiento. Pero lo normal es que se combine con otros indicios que habremos de imaginar en muchas ocasiones a fin de hacer valer su potencial sindrómico y llegar a una presunción, suficiente para la prueba, o compartiendo su valencia probática con las deducciones que se desprendan de algún medio directo. Frecuentemente la prueba, salvo la comúnmente denominada diabolica, se comporta de este segundo modo. 4. Es posible que en cada bloque expositivo se expongan valoraciones distintas y contrapuestas del thema probandi, cosa que no hace sino responder a unas circunstancias diferentes y al inevitable ingrediente subjetivo que arrastra toda convicción. Pero esa contradicción, que no siempre es tal, didácticamente no resulta alarmante sino que, todo lo contrario, enriquece el pensamiento inferencial. Porque una valoración autorizada moralmente por una sentencia puede sugerir infirmaciones de otra índole, que si no han llegado a tomarse en consideración por el juzgador, no siempre ha sido debido a un fallo del pensamiento lógico sino a un mal planteamiento de la fórmula probática por parte del litigante y mayormente de su Abogado. La lectura de la solución probática dada al caso también estimula el espíritu crítico. 5. La intención de la obra es que no sólo sirva para proporcionar «citas» o «máximas de experiencia» sino sobre todo ofrecer al operador jurídico lo que hoy se llama una «lectura de ideas». De ahí que no se incluyan todos los indicios y argumentos empleados por los Tribunales, cosa que por lo demás sería prácticamente imposible, sino solamente los que hemos podido tener a nuestro alcance y más «carga intuitiva» puedan ofrecer para el planteamiento de una analogía inferencial e incluso para la creación de una estrategia probatoria. No se pierda de vista que toda estrategia de esta 52

Summa de Probática Civil. Cómo probar los hechos en el proceso civil

clase suele empezar con una hipótesis, de modo que también podríamos calificar esta obra como un «libro de hipótesis»(2). 6. Las expresiones entrecomilladas corresponden a resoluciones judiciales cuya referencia suele ser muy variada en función de la fuente utilizada. Por regla general lo que va fuera de comillas reproduce la opinión del autor de la obra. A pié de página se citará la resolución judicial u opinión doctrinal de donde se ha obtenido la respuesta, que frecuentemente hemos reproducido sólo parcialmente en línea con lo que acabamos de decir en el párrafo anterior. Podemos estar o no de acuerdo con la conclusión ofrecida en cada caso, pero ello no importa, en la medida que, cualquiera que sea, provoca un pensamiento útil 7. Se observará que la gran mayoría de citas probatorias de los tribunales empleadas en esta obra corresponden a resoluciones de las Audiencias Provinciales y no del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. La razón es bien sencilla: la casación es sumamente refractaria a todo lo que signifique argumentación o valoración sobre la prueba, de modo que deja muy poca huella en las sentencias publicadas(3). 8. Para la búsqueda de un paradigma de prueba presuncional que interese obtener con fines prácticos, téngase en cuenta que los indicios y argumentos tienen una naturaleza polivalente, de modo que a veces, para hacerse con una solución probática, convendrá consultar varios genothemas entre los que se intuya una cierta afinidad. Se trata de una especie de ars combinatoria.

(2)

(3)

Esta obra ha sido concebida para sistematizar por orden alfabético los más importantes y usuales themas probandi proporcionando una relativa sencillez en la búsqueda de la prueba. De pretenderse adentrarse en una visión más orgánica, compleja y voluminosa de las pruebas recomiendo al lector mi obra en cinco volúmenes Tratado de Probática Judicial, J. M., Bosch Editor, Barcelona, 1992 a 1996. «El control en casación de la valoración de la prueba solo se ha admitido con carácter excepcional: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia» (por todas, auto TS Sala 1.ª 18 septiembre de 2007).

Luis Muñoz Sabaté

9. De vez en cuando, para iniciar al lector en la nomenclatura indiciaria que emplea nuestra semiótica, indicamos entre paréntesis el término taxonómico utilizado técnicamente en otras obras. 10. Aunque la casi totalidad de themas probandi se han buscado dentro del orden civil a veces la ocasión ha propiciado la exposición de algunos otros pertenecientes al orden penal, laboral o administrativo por su expresiva carga universal, y porque no decirlo, para que sirva de acicate a nuevas andaduras. 11. La metodología seguida es básicamente lineal y expositiva. Por regla general, en tanto no afecte a la prueba, se prescinde del fondo jurídico del thema, de los diversos matices que cabría realizar sobre cada indicio o argumento de prueba, de las causas de su poder de convicción y de las infirmaciones en su contra(4). 12. Una observación final: una exposición probática o semiótica no es en definitiva otra cosa más que una taxonomía del sentido común, cuya diferencia con el pensamiento científico, según POPPER es que aquél nunca aumenta y éste se halla en continua progresión. La pregunta es ¿qué aumento de verdad histórica aporta a la probática judicial nuestra semiótica indiciaria? Seguramente ningún descubrimiento sensacional. Sólo ordena y ayuda a despertar el propio sentido común y a permitirle elaborar con ello proposiciones de prueba que tal vez podrían escapársele.

(4)

Todas estas consideraciones y elementos los hallará el lector en el indicado Tratado de Probática Judicial.

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Esta segunda edición ha incorporado más de setenta nuevas citas indiciarias y argumentales sobre prueba derivadas de diversas sentencias a las que he tenido acceso, cosa que me permite añadir, a las observaciones que hacía el prólogo de la primera edición, que el trabajo de búsqueda de experiencias sobre prueba es inconmensurablemente superior al que comporta la pesquisa de citas jurisprudenciales sobre el derecho, ya que la valoración de los hechos por medio de líneas inferenciales permanece generalmente oculta, implícita o muy generalizada en las sentencias de los tribunales. Quiero decir que así como en la búsqueda de una opinión jurisprudencial sobre cualquier duda de derecho sustantivo el trabajo de investigación no resulta excesivamente costoso porque dispone además de un glosario de índices y referencias, todo lo contrario sucede cuando se pretende acercar a la sentencia de los tribunales buscando en ellas un alarde deliberativo sobre por qué se pueden dar por probados o no probados determinados hechos de difícil acceso mediante pruebas directas. Digo y repito que tal vez una de las razones es porque el grosor de la materia pertenece a la motivación de las sentencias de primera instancia, las cuales son las que precisamente no se publican en los repertorios, que no en vano se denominan «jurisprudenciales» en honor a su preocupación por las materias de derecho. En cualquier caso, un trabajo como el presente conlleva el augurio de nuevas y pacientes búsquedas ya que la factualidad es omnicomprensiva.

1. ABANDONO DEL TRABAJO I.

El thema probandi

La resolución por parte del trabajador de un contrato de trabajo sin alegación de causa (thema concomitante con el desistimiento en general) puede realizarse observando o no el período de preaviso prefijado. Para el caso de que se produzca sin cumplimiento del preaviso estamos en presencia del abandono en sentido técnico. Abandono que, aunque no figurando como causa de extinción expresamente en el art. 49 del ET sí se encuentra en el art. 81 de la LT de 1944 aplicable en este punto, según la disposición adicional 4.ª del ET. Y al que jurisprudencialmente se llega también configurando como abandono la situación producida cuando el trabajador incumple el deber de preaviso que impone el art. 49.4 ET. Este abandono puede producirse, pues, de una manera «pura y dura», es decir dejando espontáneamente de acudir al trabajo sin más añadidos, o se adorna de circunstancias debatibles, como por ejemplo la firma de un finiquito que luego se tacha de coactivo o erróneo o dejando transcurrir un determinado lapso sin presentarse al trabajo después de una baja por enfermedad, o el desdecirse con posterioridad de una dimisión realizada verbalmente. II.

Carga de la prueba

Una usual estrategia defensiva del trabajador es que si no ha acudido al trabajo es porque la empresa le despidió. La prueba de este hecho corresponde al trabajador(5).

(5)

TS 13 abril 1987, Sala de lo Social.