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Los elementos subjetivos en la antijuridicidad

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS EN LA ANTIJURIDICIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH M aría José A ñon Roig

Javier De Lucas M artín

A na Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio H errán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José R amón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer M ac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Jose A ntonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Á ngel M. López Y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

M artha Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

A ngelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

H éctor Olasola A lonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomas Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomas S. Vives A ntón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS EN LA ANTIJURIDICIDAD UN ESTUDIO A LA LUZ DE LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA (Y DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL)

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL

UNIVERSIDAD DE A CORUÑA

tirant lo blanch Valencia, 2021

DEDICADO, UNA VEZ MÁS, A TOMÁS S. VIVES ANTÓN

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TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2285-2020 ISBN: 978-84-1355-656-7 IMPRIME: MAQUETA: Ediciones M2050 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE PRÓLOGO DE TOMÁS S. VIVES ANTÓN................................

PRÓLOGO DEL AUTOR.............................................................

I.- INTRODUCCIÓN. EL MÉTODO: EL GIRO LINGÜÍSTICO-PRAGMÁTICO Y LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN.....................................................................

II.- DOS CATEGORÍAS DIFERENTES: EL TIPO DE ACCIÓN (ANTIJURIDICDAD MATERIAL U OBJETIVA) Y LA ILICITUD (ANTIJURIDICIDAD FORMAL O SUBJETIVA)....

2.1. Cuestiones generales y estipulaciones......................................... 27 2.2. El tipo de acción (antijuricidad material u objetiva)................... 30 2.3. La ilicitud (antijuricidad formal o subjetiva).............................. 33 2.4. Una tesis parcialmente discrepante: la concepción dual del dolo y de la imprudencia. Valoración crítica..............................

2.5. Una premisa (personal) añadida: la imputabilidad tiene que ser el presupuesto de la ilicitud........................................................

III.- LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIÓN.

3.1. Introducción: el problema político-criminal...............................

3.2. Concepto y función: el significado de la intención y su relación con la acción..............................................................................

3.3. La constatación de los elementos subjetivos...............................

3.4. Ubicación sistemática y consecuencias.......................................

3.4.1. Ubicación sistemática....................................................... 75 3.4.2. No tienen que ser abarcados por el dolo del autor. La irrelevancia del error sobre los elementos subjetivos del tipo .................................................................................. 77 3.4.3. Su necesaria presencia para el tipo de acción de la tentativa .................................................................................. 80 3.4.4. Su necesaria presencia para el tipo de acción de la conspiración y proposición para delinquir, y no para el de la provocación para delinquir.............................................. 95

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3.4.5. Su necesaria presencia para integrar la norma que regula la intervención de terceros (participación y actuaciones defensivas de terceros) y su irrelevancia para la imposición de medidas de seguridad........................................... 97 3.4.6. Su necesaria presencia para la responsabilidad del autor mediato y su contingencia para la actuación del instrumento. Referencia al caso del sedicente “instrumento doloso sin intención” ....................................................... 101 3.4.7. Su necesaria presencia para el tipo de acción de la coautoría.......................................................................... 111 3.4.8. Su aconsejable presencia en los denominados “delitos de posesión” de cara a respetar el principio de ofensividad ...................................................................... 115 3.5. Criterios de identificación: su delimitación del dolo y de los elementos subjetivos de la culpabilidad ..................................... 122 3.6. Fundamento............................................................................... 132

IV.-LAS FORMAS DE LA ILICITUD: EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA............................................................

142

4.1. Introducción: la pretensión de ilicitud y la antijuridicidad formal. La “intención subjetiva”................................................ 142 4.2. El dolo........................................................................................ 145 4.2.1. Una caracterización normativa (y no psicológica) de dolo.............................................................................. 145 4.2.2. En particular: la normativización del elemento volitivo............................................................................. 152 4.2.3. Tesis afines: valoración crítica y consecuencias................ 162 4.2.3.1. Distinción de planos: el plano de la fundamentación y el plano de los elementos del dolo.......... 162 4.2.3.2. Tesis volitivo-psicológicas................................... 168 4.2.3.3. Tesis cognitivas ................................................... 173 4.2.3.3.1. Tesis cognitivas subjetivas................... 175 4.2.3.3.2. Tesis cognitivas objetivas.................... 187 4.2.3.4. Recapitulación y consecuencias prácticas de un concepto volitivo normativo................................ 197 4.2.4. Contenido del dolo........................................................... 203 4.2.5. Clases de dolo.................................................................. 206

Carlos Martínez-Buján Pérez

4.2.5.1. Dolo directo y dolo eventual. Expresiones reveladoras de un dolo directo............................ 206 4.2.5.2. La cuestión de la denominada tentativa con dolo eventual: un problema mal planteado......... 224 4.2.5.3. Dolo de lesión y dolo de peligro.......................... 234 4.2.6. La cuestión de la ignorancia deliberada........................... 241 4.3. La imprudencia..........................................................................

245

4.3.1. Ubicación sistemática y caracterización...........................

245

4.3.2. Clases de imprudencia: consciente e inconsciente............ 255 4.3.3. Compatibilidad entre imprudencia y elementos subjetivos del tipo......................................................... 260 4.4. Ausencia de dolo e imprudencia: el error sobre el tipo de acción. Remisión........................................................................ 262

V.- ALGUNOS CASOS DISCUTIDOS DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIÓN..................................

263

5.1. Sedicentes elementos subjetivos del tipo en la legislación penal española: indicaciones de política legislativa.............................. 263 5.1.1. Introducción..................................................................... 263 5.1.2. En los delitos de tendencia intensificada .......................... 264 5.1.2.1. El animus iniuriandi............................................ 265 5.1.2.2. El ánimo lascivo y el ánimo de involucrar a otro en un contexto sexual.................................. 266 5.1.2.3. ¿Es posible prescindir por completo de la subjetividad en los delitos citados?.............................. 272 5.1.2.4. El ánimo de defraudar ........................................ 276 5.1.2.5. El ánimo de ultraje ............................................. 278 5.1.2.6. Los motivos racistas, etc...................................... 279 5.1.3. En los delitos de intención ............................................... 282 5.1.3.1. Elementos implícitos............................................ 282 5.1.3.2. Elementos cuya descripción va precedida de la preposición “en” ................................................. 284 5.1.3.3. Elementos subjetivos sustituibles por elementos objetivos ............................................................. 287 5.1.4. En los denominados delitos de expresión: el faltar a la verdad .............................................................................. 288 5.1.5. La locución “a sabiendas” y términos equivalentes.......... 291

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5.2. Dos casos peculiares................................................................. 295 5.2.1. El conocimiento de la falsedad y el temerario desprecio hacia la verdad ................................................................ 296 5.2.2. El manifiesto desprecio por la vida de los demás............. 304

VI.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LAS CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ILICITUD (O CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN)

313

6.1. Introducción. Naturaleza, fundamento y ubicación sistemática de las causas de exclusión de la ilicitud (o causas de justificación): permisos personales integrantes de la norma primaria..... 313 6.2. Caracterización general y función de los elementos subjetivos de la justificación: elementos genéricos y elementos específicos........

322

6.3. La imposibilidad de admitir especiales elementos subjetivos implícitos como regla general..................................................... 333 6.4. ¿Existen especiales elementos subjetivos explícitos en las causas genéricas de exclusión de la ilicitud?: análisis de los elementos introducidos por la preposición “en” (art. 20-4º y 7º) y del elemento “para evitar un mal propio o ajeno” en el estado de necesidad (art. 20-5º CP).......................................................

336

6.5. En particular: el caso de la “finalidad correctora” al actuar “en el ejercicio legítimo del derecho de corrección” (art. 20-7º CP). A la vez: ¿elementos subjetivos en las causas de atipicidad penal?....................................................................

341

6.6. Recapitulación. En las causas genéricas los únicos elementos subjetivos de imprescindible concurrencia son los elementos cognoscitivo y volitivo de la situación y la acción justificantes.....

351

6.7. El caso peculiar de las causas de justificación mutiladas de dos actos........................................................................................... 352 6.8. El caso peculiar de los supuestos de causas justificación que pueden operar como causas de emprendimiento y/o cortadas de resultado................................................................................ 377 6.9. El caso peculiar del ejercicio legítimo del derecho de información en los delitos contra al honor y en el delito de acusación y denuncia falsas: remisión............................................................ 393 6.10. Ausencia de los elementos subjetivos de la justificación (elemento subjetivo específico y elemento subjetivo genérico).......... 394

ABREVIATURAS UTILIZADAS.................................................

400

BIBLIOGRAFÍA............................................................................

403

PRÓLOGO DE TOMÁS S. VIVES ANTÓN PALABRAS PREVIAS Como tengo el honor de que Carlos Martínez-Buján al escribir su libro se haya inspirado en algunas de mis ideas, no puedo menos que mostrar mi satisfacción por el hecho de que con esta obra haya concluido prácticamente una brillante Teoría General del Delito. Como he dicho, el hecho de que se haya inspirado en algunas ideas mías me llena de orgullo; pero no puedo aceptar el generoso papel, casi de coautor que a menudo me otorga. La razón es muy simple: cuando comencé a escribir mis Fundamentos del Sistema Penal no sabía exactamente cuál iba a ser su contenido y hasta dónde podía llegar; pero, una vez terminados me di cuenta de que no había salido del terreno de los principios y, a la vez, de que no podía salir de él por diversos motivos. En primer lugar, porque, dedicado durante varios años a problemas y estudios de constitucionalidad, había abandonado el análisis y lectura de las publicaciones específicamente penales; y, además que, dada mi posición de magistrado del Tribunal Constitucional, me resultaba incómodo realizar afirmaciones sobre problemas concretos, porque para el público en general resultaba imposible separar la opinión del penalista de la del magistrado, de modo que mis afirmaciones puramente doctrinales iban a cursar como opiniones constitucionales de un miembro del Tribunal Constitucional. En consecuencia, decidí permanecer siempre en el ámbito de una metodología neutral ante las posiciones más concretas de los que se dedicaban exclusivamente al Derecho Penal. Sin embargo, esa neutralidad no me impide en absoluto apreciar la calidad de una obra y, en la de Carlos Martínez-Buján puedo subrayar la seriedad con la que está escrita, la plenitud con que contempla la práctica totalidad de problemas teóricos relacionados con el delito y el detalle con que aborda la infinidad de cuestiones particulares. Por esas razones y otras que pudieran añadirse, creo que la Teoría del Delito de Carlos MartínezBuján marca una época. Me gustaría poder leerla con detalle, cosa que no puedo hacer sino a trancas y barrancas, dada mi deficiente visión; pero quienes puedan leerla bien deben hacerlo: les mostrará, resueltas con buen criterio, el conjunto de cuestiones envueltas en el estudio del delito y, lo que es más importante, les desafiará a pensar-

las más profundamente. Por todo ello no puedo sino felicitar sinceramente a Carlos, colega y sobre todo amigo. Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho penal Universidad de Valencia

Carlos Martínez-Buján Pérez

PRÓLOGO DEL AUTOR En este libro se analiza una de las materias nucleares de la teoría jurídica del delito, esto es, la relativa a los elementos subjetivos en la antijuridicidad, a partir de las premisas de la denominada concepción “significativa” de la acción, elaborada primigeniamente por TOMÁS S. VIVES ANTÓN, que comporta extraer unas consecuencias que en diversos aspectos se apartan de las obtenidas por la doctrina dominante. Ahora bien, respetando los postulados básicos de dicha concepción, lo que se pretende asimismo en este trabajo es ofrecer una caracterización que tenga acomodo en el Código penal español y que permita obtener unas consecuencias político-criminales satisfactorias. Mi estudio debe entenderse, pues, ante todo, como un desarrollo de las ideas de VIVES en la caracterización de tales elementos subjetivos y, en lo que a mí concierne, como una continuación de diferentes trabajos anteriores, singularmente dos, que cito por el orden sistemático del presente trabajo: el primero de ellos (Los elementos subjetivos del tipo de acción. Un estudio a la luz de la concepción significativa de la acción), fue publicado en la Revista teoría & derecho, 13/2013 (págs. 233-279) y en la Revista Justiça e sistema Criminal (Brasil), v.5-nº9, 2013 (págs. 9-75); el segundo (El concepto “significativo” de dolo: un concepto volitivo normativo) fue publicado en el Libro Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología (F. Muñoz Conde, dir.), Ed. tirant lo blanch, Valencia 2008, págs. 323 a 367, y en el libro Modernas tendências sobre o dolo em Direito penal, (P. C. Busato coord.) Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro 2008, (páginas 35 a 91), 2ª ed., Ed. Atlas, Sâo Paulo, 2014, (páginas 23 a 58). Por otra parte, algunas ideas sobre la materia que voy a exponer aquí fueron ya esbozadas en otros libros míos: ante todo, en mi Derecho penal económico y de la empresa (Parte general), Ed. Tirant lo blanch, cuya última edición, la 5ª, fue publicada en el año 2016, pero también en otras tres monografías publicadas en esta misma editorial: El contenido de la antijuridicidad (Un estudio a partir de la concepción significativa del delito), Valencia 2013, El error en la teoría jurídica del delito (Un estudio a la luz de la concepción significativa), Valencia 2017, y La autoría en Derecho penal. Un estudio

Los elementos subjetivos en la antijuridicidad

a la luz de la concepción significativa (y del Código penal español), Valencia, 2019. No obstante, en el presente libro todas estas ideas se desarrollan ampliamente y, en algunos casos, se matizan o reformulan, en virtud de lo cual las posibles contradicciones (implícitas o incluso explícitas) entre este trabajo y las investigaciones anteriores deben ser resueltas otorgando preferencia a lo que a continuación se expone (que viene a ser, según los casos, ley especial, ley principal o ley consumidora). Con respecto a esto último, no albergo duda alguna acerca de que la buena investigación presupone una condición necesaria (por más que, ciertamente, no sea todavía condición suficiente) que implica aceptar las aportaciones nuevas y las argumentaciones mejores, incluso en el caso de que eso signifique que lo que tú considerabas correcto y satisfactorio está superado. En cualquier caso, debo advertir de que dentro de los capítulos II a V incluyo muchos epígrafes en los cuales se exponen materias no tratadas por mí con anterioridad y que el último de ellos (el capítulo VI) es enteramente nuevo. El título que he escogido para el libro pretende ser una expresión genérica que permita acoger todas las materias que serán estudiadas en los diferentes capítulos, evitando, así, la enumeración de todas ellas, dado que su mera yuxtaposición espantaría ya a cualquier editor: “Los elementos subjetivos del tipo de acción, los elementos subjetivos de la ilicitud (el dolo y la imprudencia) y los elementos subjetivos de las causas de exclusión de la ilicitud. Un estudio a la luz de la concepción significativa (y del Código penal español)”. Con todo, el título elegido necesita algunas aclaraciones, que, a la vez, ofrecen ya una explicación sobre el contenido del libro. La primera es que el vocablo antijuridicidad se emplea en el título en su significado amplio, que engloba tanto la antijuridicidad objetiva o material (u ofensividad) como la antijuridicidad subjetiva o formal (ilicitud), en virtud de lo cual permite incluir tanto los elementos subjetivos del tipo de acción (que, con arreglo a la concepción significativa, pertenecen a la primera clase de antijuridicidad) cuanto el dolo y la imprudencia (que pertenecen a la segunda clase de antijuridicidad). La segunda aclaración es que la utilización de la preposición “en” posibilita incluir todos los elementos subjetivos: no solo los que fun-

Carlos Martínez-Buján Pérez

damentan la antijuridicidad sino también los que fundamentan las causas de exclusión de la antijuridicidad. La tercera aclaración es que con el uso del término “elementos” se pretende dejar al margen una de las vertientes de la exclusión de la antijuridicidad, esto es, la relativa al error sobre el tipo (y al error sobre los presupuestos fácticos de una causa de exclusión de la ilicitud), que, al haber sido estudiada ya en mi mencionado libro publicado en 2017, no será objeto de análisis en el presente trabajo, sin perjuicio de que se efectúen algunas referencias a ella. Por lo demás, el libro incluye una ulterior novedad sistemática con respecto a mis trabajos anteriores, esto es, la caracterización de la imputabilidad como un presupuesto de la ilicitud (y no de la culpabilidad), que, por tanto, se antepone al estudio del dolo y de la imprudencia y al de las causas de exclusión de la ilicitud. Ello se explica con detenimiento en el epígrafe II.2.5., que debe entenderse como una continuación del trabajo que publiqué en el LH al Prof. Luzón Peña (“La ubicación de la imputabilidad en la teoría jurídica del delito”). En fin, este libro está dedicado, una vez más, a TOMÁS VIVES, con todo mi afecto y agradecimiento. Para no repetirme, me remito a las palabras que sobre él escribí en el prólogo a mi libro sobre la autoría, a las que simplemente quisiera añadir que, también en esta materia de los elementos subjetivos en la antijuridicidad, mi trabajo no es más que un desarrollo de sus (geniales) ideas, y solo desde un punto de vista estrictamente intrasistemático.

Carlos Martínez-Buján Pérez En Biduido de Abaixo, Ames (A Coruña) Mayo de 2020

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I.- INTRODUCCIÓN. EL MÉTODO: EL GIRO LINGÜÍSTICOPRAGMÁTICO Y LA CONCEPCIÓN SIGNIFICATIVA DE LA ACCIÓN El presente trabajo se acomete a partir del giro lingüístico-pragmático, llevado a cabo por la filosofía del segundo WITTGENSTEIN, y sobre la base de la teoría del discurso de HABERMAS. Trasladadas estas bases al ámbito del Derecho penal, mi investigación se asienta, en concreto, en las premisas de la concepción significativa de la acción1 (y del delito2), elaborada por VIVES ANTÓN para el ámbito del Derecho penal, que, en mi opinión, ofrece nuevas y clarificadoras

Vid. VIVES, 1996, especialmente pp. 203 ss. (2ª ed., 2011, pp. 219 ss.), y el Estudio preliminar a cargo de JIMÉNEZ REDONDO, pp. 33 ss. (2011, pp. 51 ss.). Para una amplia indicación bibliográfica sobre la concepción significativa y sus seguidores, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., 5ª, ed., 2016, pp. 35 ss. Vid. además las abundantes referencias de PORCIÚNCULA, 2014, passim. Distingo entre concepción significativa de la acción (que atiende a los presupuestos o fundamentos del sistema penal) y concepción significativa del delito. Con esta última expresión me refiero a las consecuencias sistemáticas que, para la teoría jurídica del delito, ha extraído VIVES de la concepción significativa. Eso sí, incluiré aquí algunas consecuencias que, en rigor, no se derivan en sentido estricto del concepto de acción significativa, como (siguiendo también a VIVES) la naturaleza personal de las causas de exclusión de la ilicitud, concebidas como “permisos”. Es más, conviene advertir de que, respetando las pretensiones de validez (ejes del sistema) de la norma penal propuestas por VIVES, pueden extraerse algunas consecuencias particulares diferentes a las pergeñadas por VIVES en el seno de cada una de esas pretensiones. Así lo hago yo en referencia a la imputabilidad y así lo hacen CARBONELL y MARTÍNEZ GARAY con su concepción dual del dolo y la imprudencia. Por lo demás, y en un sentido en cierto modo opuesto, podemos hallar en la doctrina construcciones como la de PORCIÚNCULA (2014) que asume todas las premisas de la concepción significativa de la acción pero no extrae de ella algunas de las principales consecuencias sistemáticas para la teoría del delito que acoge VIVES, como señaladamente sucede con la nítida distinción entre el tipo de acción (que atiende exclusivamente al sentido de la acción) y la ilicitud (que atiende a la responsabilidad) y con la propia caracterización del dolo (como un concepto volitivo normativo), según explico más abajo en el texto.

Carlos Martínez-Buján Pérez

perspectivas para la cabal comprensión de los elementos subjetivos del tipo acción, el dolo, la imprudencia y los elementos subjetivos de las causas de exclusión de la ilicitud (o causas de justificación). La orientación metodológica de este libro (que difiere de las orientaciones dominantes en la actualidad) justifica que me haya aventurado a adentrarme, de nuevo, en una de las materias más estudiadas (y más complejas) en la disciplina del Derecho penal, sobre la cual, a buen seguro, nada verdaderamente original podría haber escrito de no haber partido de las premisas que ofrece la concepción significativa. De esta orientación metodológica se extraen dos consecuencias básicas para la elaboración de este trabajo. Por una parte, no se pretende en modo alguno llevar a cabo una exposición de todas las cuestiones que plantean los elementos subjetivos del delito enumerados, sino que solo se examinarán aquellos aspectos con relación a los cuales la concepción significativa posee incidencia. Por tanto, quedarán fuera del objeto de estudio las cuestiones sobre las que, aun partiendo de diferentes orientaciones metodológicas, reina un consenso doctrinal Por otra parte, la bibliografía citada no es exhaustiva: de hecho, un lector mínimamente iniciado en el tema podrá comprobar que hay un predominio de aquellas referencias bibliográficas que, a la vista del concreto problema que se analiza, se orientan en una línea próxima a la que aquí se preconiza. Con todo, ello no implica que se omita toda referencia a las principales elaboraciones que se han llevado a cabo a partir de otras concepciones sistemáticas sobre la teoría jurídica del delito (omisión lamentablemente frecuente en diversos trabajos sobre la materia)3; de ahí que, a lo largo de mi exposición, se

Como muestra (entre los diversos trabajos de otros penalistas que también podría citar aquí) baste un botón: en el extenso, profundo, bien escrito y documentado (dentro de sus presupuestos metodológicos) estudio de L. VARELA (Dolo y error. Una propuesta para una imputación auténticamente subjetiva, Barcelona 2016) ni siquiera se menciona el libro de VIVES sobre los Fundamentos del Sistema Penal, ni otros trabajos de este penalista sobre la intención y el dolo. Ciertamente, no desconozco que esta penalista escoge un método de investigación (similar, por cierto, al que aquí adopto) en el que se renuncia a describir el estado de la cuestión (o sea, a llevar a cabo un estudio histórico-dogmático que finalice con la exposición de la propuesta personal) y se opta por “ofrecer una

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vaya dando cuenta de las construcciones más relevantes, entablando un diálogo con ellas y en particular exponiendo las coincidencias o las discrepancias que en cada caso existan. En cualquier caso, conviene aclarar que buena parte de las conclusiones que se obtendrán (desde luego, las conclusiones sistemáticas) pueden ser también asumidas partiendo de otras concepciones metodológicas diferentes de la que aquí se acoge, unas conclusiones que, según indiqué ya en el prólogo, se ajustan plenamente a las disposi-

visión alternativa, desde la asunción de determinadas premisas y la extracción de sus corolarios para ver si de esa manera se aprecia la problemática desde otra perspectiva” (p. 25). No obstante, llama la atención que en un trabajo que pretende estudiar el dolo (y los elementos subjetivos del delito en general) “desde los aportes de la ciencias sociales” , partiendo de que “el conocimiento es ante todo un estado o acto mental” (pp. 179 ss.) y ofreciendo un concepto de dolo de base psicológica (pp. 233 ss. y 427 ss.), no se haga referencia alguna a la caracterización que ofrece VIVES ni a la crítica que este realiza a la concepción cartesiana de la mente (y a la concepción psicológica del dolo), basada en la filosofía de la mente de WITTGENSTEIN, probablemente el filósofo más importante de todo el siglo XX y creador del sistema filosófico más descollante de dicho siglo. También llama la atención que, en una investigación que acomete el estudio de la teoría del delito (además de a partir de la teoría de la imputación) a partir de la teoría de las normas (pp. 76 s.) y que acoge un modelo diferenciador, intersubjetivista-subjetivista, en el injusto (pp. 392 ss.) no se haga alusión alguna al original (y sensato) planteamiento de VIVES de -partiendo de un doble carácter (valorativo e imperativo de la norma)-, incluir la infracción de la norma de conducta en una pretensión de validez diferente e independiente (la pretensión de ilicitud) tanto de la pretensión que recoge la norma de valoración (pretensión de relevancia) como de la pretensión que cobija la culpabilidad (pretensión de reproche). Compárese el libro de VARELA con, v. gr., el libro de SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN (Dolo e imprudencia en el Código penal español, 2007), quien aun partiendo de premisas epistemológicas diferentes a las que aquí acojo, sí se hace amplio eco de los trabajos de VIVES (y de la filosofía de la mente de WITTGENSTEIN); y, por cierto, en el libro de VARELA tampoco se menciona este trabajo de SANZ-DÍEZ, aparecido nueve años antes. En fin, tampoco se cita el “trabajo absolutamente excepcional” (SILVA, dixit, y yo comparto) de PORCIÚNCULA -más arriba mencionado- aparecido dos años antes, de imprescindible mención en la investigación sobre el dolo, aun cuando este se inscriba (como personalmente hago en el presente trabajo) en la filosofía de la mente de WITTGENSTEIN y en la teoría de la acción comunicativa de HABERMAS.

Carlos Martínez-Buján Pérez

ciones del CP español y resultan satisfactorias desde la perspectiva político-criminal. La razón de acometer un estudio conjunto del dolo, la imprudencia, los elementos subjetivos del tipo de acción (tradicionalmente conocidos como elementos subjetivos del injusto o de la antijuridicidad) y los elementos subjetivos de las causas de exclusión de la ilicitud (usualmente denominados elemento subjetivos de la justificación) radica en la necesidad de poner de relieve las relaciones que cabe establecer entre ellos, puesto que, si bien se trata de elementos evidentemente diferentes, guardan puntos de contacto desde diversas perspectivas. Ni que decir tiene que la caracterización conceptual y sistemática de estos cuatro elementos a la luz de la concepción significativa, que aquí se va a exponer, comportará llegar a unas conclusiones que se apartan del entendimiento que han venido preconizando la doctrina y jurisprudencia dominantes, aunque conviene advertir de que modernamente se va abriendo paso en la más reciente doctrina española una línea interpretativa en el seno de la cual diversos penalistas vienen a coincidir con algunas de las principales conclusiones que se mantendrán en el presente trabajo. En resumidas cuentas, el objeto primordial del estudio que a continuación se aborda será exponer la función que desempeñan los cuatro referidos elementos en la teoría jurídica del delito y su ubicación sistemática, pero obviamente ello presupondrá ofrecer una caracterización conceptual que permita hallar las diferencias que, en cada caso, existan entre ellas. Desde este punto de vista, conviene destacar, en particular, que, con arreglo a las premisas de la concepción significativa, adquiere gran interés incluir en este trabajo el examen de los tradicionalmente denominados especiales elementos subjetivos del injusto y su análisis en relación con el dolo y la imprudencia: y es que, frente a lo sostenido por la opinión dominante, cabe anticipar aquí que tales especiales elementos subjetivos diferentes del dolo (caracterizados, por cierto, de un modo mucho más restrictiva de lo que pretende su visión tradicional) pertenecen en exclusiva al tipo, concebido como tipo de acción, al ser entendidos como una nota conceptual o definitoria más de la propia acción típica; en cambio, el dolo y la imprudencia no for-