Issuu

Colección Derecho Laboral Práctico

El artículo 184 del Código de Trabajo

El derecho a la seguridad y salud en el trabajo es un derecho fundamental de las personas trabajadoras, tal y como de manera reciente ha sido declarado por la Organización Internacional del Trabajo. La configuración de un elenco de obligaciones empresariales que se dediquen a garantizar en el entorno laboral el derecho a la vida y a la integridad personal es una exigencia a los poderes públicos, tanto desde la perspectiva de fomentar una adecuada cultura preventiva, como de disponer de una legislación que proporcione certeza y seguridad jurídica a este objetivo. Chile dispone una adecuada normativa de prevención de riesgos laborales, si bien requiere de algunas necesidades de actualización y mejora. De entrada, quizás sea tiempo de ratificar el Convenio 155 de la OIT, así como otros más recientes como son el Convenio 189 dedicado al trabajo doméstico y el 190 sobre violencia y acoso en el trabajo. Conviene también dedicar un esfuerzo a resolver las dificultades aplicativas que la normativa presenta, así como a las que la nueva realidad productiva está generando. Esta es la pretensión de este trabajo, realizar una revisión del ordenamiento jurídico preventivo en Chile, partiendo del artículo 184 del Código del Trabajo como clave de bóveda legislativa, valorando sus problemas aplicativos e intentando proporcionar algunas soluciones, tenido en cuenta las opiniones doctrinales y los pronunciamientos judiciales.

El artículo 184 del Código de Trabajo Cuestiones presentes y futuras sobre la prevención de riesgos laborales en Chile

978-84-1130-905-9

9 788411 309059

Colección Derecho Laboral Práctico

Cayetano Núñez González

EL ARTÍCULO 184 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO Cuestiones presentes y futuras sobre la prevención de riesgos laborales en Chile

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ARTÍCULO 184 DEL CÓDIGO DE TRABAJO Cuestiones presentes y futuras sobre la prevención de riesgos laborales en Chile

CAYETANO NÚÑEZ GONZÁLEZ

Doctor en Derecho Profesor Titular del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social e investigador del Instituto Polibienestar de la Universitat de València Profesor del Magíster de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Talca (Chile)

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro es parte del Proyecto de I+D+i PGC2018-094912-BI00 (VITRAGE), financiado MCIN/AEI/10.13039/501100011033/ y “FEDER Una manera de hacer Europa”

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1130-906-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PRESENTE Y EL FUTURO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES........................................................................

2. EL MARCO NORMATIVO CHILENO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES..........................................................

2.1 El fundamento constitucional......................................................

2.2 Las normas internacionales.......................................................... 2.2.1 La preocupación de las normas internacionales del trabajo por la prevención de riesgos laborales.......................... 2.2.2 El Convenio 155 y la Recomendación 184 de la OIT....... 2.2.3 Las normas internacionales del trabajo en Chile...............

2.3 Las normas legales y reglamentarias............................................

3. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS PREVENTIVAS................................................................................................

3.1 El ámbito objetivo de la protección: cuestiones conceptuales y terminológicas.............................................................................

3.2 Los aspectos subjetivos de la prevención de riesgos..................... 3.2.1 Prevención de riesgos y trabajo independiente.................. 3.2.1.1 La relación preventiva entre la empresa contratante y el trabajador independiente..................... 3.2.1.2 La autoprotección del trabajador independiente. 3.2.2 Colectivos con normas preventivas especiales...................

4. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA DEUDA DE SEGURIDAD EMPRESARIAL.............................................................................

35 36 39

54 54 58 63 68

4.1 El deber de seguridad como obligación general............................ 4.1.1 El deber de seguridad empresarial es intransferible, aunque de gestión técnica y participativa............................... 4.1.2 La naturaleza mixta (público-privada) del deber de seguridad................................................................................

4.2 El deber de seguridad como obligación de medios....................... 4.2.1 La diligencia debida como criterio de imputación de la responsabilidad................................................................

77 80

Índice

4.2.2 Criterios intrínsecos y extrínsecos para la valoración hermenéutica de la conducta empresarial.............................. 4.2.2.1 La fuerza mayor y el caso fortuito...................... 4.2.2.2 La conducta de tercero inevitable.......................

87 87 88

4.3 Las conductas del trabajador y el contenido de la deuda de seguridad............................................................................................ 4.3.1 El deber de colaboración de la persona trabajadora y el poder de dirección empresarial......................................... 4.3.2 Las conductas previsibles: las distracciones y la imprudencia profesional............................................................ 4.3.3 Las conductas imprevisibles: la imprudencia temeraria y el dolo.............................................................................. 4.3.4 La responsabilidad empresarial “in vigilando”.................

98 101

5. EL ALCANCE DE LA DEUDA DE SEGURIDAD.........................

105

5.1 La máxima eficacia consiste en evitar los riesgos......................... 5.1.1 La existencia de riesgos laborales en la actividad productiva: niveles preventivos compatibles................................ 5.1.2 La incompatibilidad entre el riesgo laboral y la actividad productiva: el riesgo grave e inminente.............................

106

5.2 La razonabilidad técnica como estándar de protección................

118

6. EL CONTENIDO DE LA DEUDA DE SEGURIDAD Y LAS OBLIGACIONES ESPECÍFICAS...................................................

123

90 92 97

107 110

6.1 La vigilancia de la salud............................................................... 6.1.1 La razonabilidad del examen médico y su carácter obligatorio o voluntario............................................................. 6.1.1.1 La razonabilidad preventiva del examen médico. 6.1.1.2 La necesidad y obligatoriedad del examen médico....................................................................... 6.1.2 Examen médico y derecho a la intimidad.........................

123

6.2 Las consecuencias contractuales de la vigilancia de la salud......... 6.2.1 La adaptación del trabajo a la persona............................. 6.2.2 La movilidad de la persona trabajadora por riesgo laboral.................................................................................... 6.2.3 La protección de la maternidad........................................

134 134

127 128 128 132

137 139

7. LA COORDINACIÓN PREVENTIVA ENTRE DIVERSOS EMPRESARIOS..................................................................................

145

7.1 Supuestos de coordinación empresarial en el derecho preventivo europeo.......................................................................................

146

Índice

7.2 Supuestos de coordinación empresarial en el derecho preventivo chileno......................................................................................... 7.2.1 El ámbito de la coordinación empresarial......................... 7.2.2 Alcance y contenido de la obligación de coordinar en el supuesto de contratas y subcontratas............................... 7.2.3 Las responsabilidades de los diferentes empleadores en la cadena..............................................................................

150 151 153 156

OBSERVACIONES FINALES.............................................................

165

ABREVIATURAS...............................................................................

169

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................

171

1. INTRODUCCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PRESENTE Y EL FUTURO DE LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES El estudio de un tema tan complejo como la seguridad y salud en el trabajo requiere de una atención dinámica y permanente, debido a la enorme problemática que surge en la actividad productiva y a las dificultades que tiene el Derecho para buscar soluciones a la infinidad de cuestiones que presenta la realidad. Cuando se pretende, además, realizar la revisión de un trabajo que tiene ya cierto tiempo1, se plantea un doble reto. El primero, la imposibilidad de reconstruir desde cero, debido a que el relato fáctico y jurídico se basan en una realidad que está en constante evolución, aunque sigue manteniendo muchos de sus problemas tradicionales. El segundo, ser consciente de que poco a poco se ha producido un mayor interés doctrinal que favorece el debate, también en el plano judicial, lo que respalda nuevas aportaciones. Al mismo tiempo, a los retos de siempre se unen las nuevas situaciones que presenta el mundo del trabajo y sus proyecciones futuras, a las que hay que prestar especial atención. Muchas veces nos encontramos frente a los mismos mecanismos de prestación de servicios y las mismas trampas en búsqueda de la precariedad, como el fraude en la contratación, los falsos autónomos, las cadenas de contratas y subcontratas, pero ahora utilizando herramientas digitales. Se ha escrito suficiente en los últimos tiempos como para ser conscientes de que la discusión permanente, como ocurre desde el inicio del Derecho del Trabajo, gira en torno a los indicios, al llamado test

NÚÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano, Prevención de riesgos laborales en Chile. Alcance y contenido del artículo 184 del Código del Trabajo, 2ª edición, Librotecnia, Santiago, Chile, 2014.

Cayetano Núñez González

de laboralidad2. Un ejemplo evidente se acaba de observar en Chile con la promulgación de la Ley Nº 21.431 que modifica el Código del Trabajo, regulando el contrato de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios, perdiendo el legislador con esta redacción una gran oportunidad de establecer una “presunción de laboralidad” que, además, alivia la carga a la persona trabajadora en caso de conflicto. En efecto, dejar abierta la puerta a cualquier calificación de la naturaleza laboral difiere sustancialmente de la solución que ya es común en el derecho comparado, tanto a nivel legislativo como judicial, de reconocer a estas personas como trabajadoras por cuenta ajena3. En Alemania, el 1 de diciembre de 2020, el Tribunal Federal de Trabajo ha reconociendo dicha prestación como trabajo subordinado. El mismo resultado se obtuvo en España por la STS 805/2020, de 25 de septiembre4, cuyo criterio fue incorporado posteriormente en la disposición adicional vigésimo tercera del Estatuto de los Trabajadores, donde se establece que por “aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implí-

Ver UNIÓN EUROPEA, Bruselas, 9.12.2021 COM (2021) 761 final “COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES. Mejores condiciones de trabajo para una Europa social más fuerte: aprovechar todas las ventajas de la digitalización para el futuro del trabajo”. Ver UNIÓN EUROPEA, Bruselas, 9.12.2021 COM (2021) 762 final 2021/0414 (COD) Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales. Respecto de otros pronunciamientos judiciales internacionalmente relevantes, ver, BIRGILLITO, Marialaura, “La calificación jurídica de los conductores de Uber. ¿Nuevos paradigmas sociales u operaciones de ingeniería jurídica?, en Trabajo en Plataformas Digitales: Innovación, Derecho y Mercado, TODOLÍ SIGNES, Adrián y Hernández Bejarano, Macarena (Dir.), Aranzadi 2018.

El artículo 184 del Código del Trabajo

cita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”5. Dicho lo anterior, hay que reconocer que las nuevas herramientas y los nuevos conceptos, que intentan modificar el modo de concebir la actividad laboral, requieren una mayor atención de la prevención de riesgos laborales, tanto por la aparición de nuevos riesgos como por la agudización de contingencias preexistentes. El Derecho tiene por tanto que estar alerta y procurar no caer en la parálisis. De un lado, mejorando sus previsiones desde un punto de vista técnico legislativo, cubriendo sus lagunas y resolviendo sus ambigüedades actuales. De otro lado, planificando desde ya las necesidades que han surgido a partir de los retos vinculados a las nuevas fórmulas y entramados productivos y, como consecuencia, su impacto sobre las personas que trabajan. Es preciso conseguir, como reto político inmediato, un nuevo marco normativo al servicio de las personas, mejorando la legislación para conseguir condiciones dignas de trabajo, dando efectividad plena a los derechos sociales, en base a los compromisos adquiridos a nivel regional e internacional, empezando por el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas6, mucho más ahora que la Organización Internacional del Trabajo considera la salud laboral como derecho fundamental universal7 lo que se consiguió en la 110ª Conferencia.

Sobre laboralidad y plataformas, SANGUINETI RAYMOND, Wifredo, “El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía”, en Revista de Derecho Social, Nº 97, 2022, pp. 15-39. Interesante la lectura del libro colectivo coordinado por CORREA CARRASCO, Manuel y QUINTERO LIMA, María Gema, Los nuevos retos del trabajo decente: la salud mental y los riesgos psicosociales (Objetivos del Desarrollo Sostenible 3, 5, 8, 10), Universidad Carlos III de Madrid 2020, donde se encuentran diferentes lecturas vinculadas a los ODS sobre temas a los que se hará referencia más adelante, como son los riesgos psicosociales, la desconexión digital, etc. BAYLOS GRAU, Antonio, “El derecho a la salud laboral como derecho universal y las transformaciones de sus contenidos: digitalización y medio ambiente”, en Revista de Derecho Social, Nº 97, 2022, pp. 7-13.

Cayetano Núñez González

Este desafío contemporáneo viene acompañado por otros fenómenos clave, como son las transiciones ecológica y digital, los desafíos económicos y demográficos y la evolución de la noción del entorno de trabajo tradicional8. En este sentido, la transición ecológica y digital están creando trabajos que no existían hace una década. Y que, al mismo tiempo, ofrecen oportunidades para adaptar el empleo a diversos colectivos, como las personas de más edad o con discapacidad, siempre y cuando la solución digital se diseñe de un modo accesible e universal, impidiendo que se descuelguen del mundo laboral y contribuyendo a su salud y bienestar. No obstante, la robotización, la inteligencia artificial y el trabajo a distancia, en especial el teletrabajo, son armas de doble filo9. Desde un punto de vista, son nuevas fórmulas productivas que están destruyendo empleo, deslizando a muchos colectivos a la realización de trabajos precarios y más peligrosos10, al tiempo que construyen una dependencia que va más allá del trabajo11. Desde el contrario, hay que reconocer que si existe la voluntad son susceptibles de ofrecer avances para disminuir determinados riesgos; sin embargo, crean otros nuevos, relacionados con el modo en el que se realiza el trabajo y las nuevas técnicas y máquinas que se utilizan, debiendo agudizar las técnicas preventivas un control técnico muy riguroso para que las nuevas tecnologías no terminen siendo un nuevo polo de inseguridad descontrolado.

Esta y algunas ideas posteriores se han extraído del Marco estratégico de la Unión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo 2021-2027. Ver SALAS PORRAS, María, “Aportaciones de la seguridad y salud en el trabajo para la implementación global del trabajo decente en la sociedad digital-robotizada”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ADAPT, Vol. 7, Nº 4, octubre-diciembre 2019. LAHERA SÁNCHEZ, Arturo, “Digitalización, robotización, trabajo y vida: cartografías, debates y prácticas”, Cuadernos de Relaciones Laborales, 37(1) 2019, pp. 249-273. LASÉN DÍAZ, Amparo, “Lo ordinario digital: digitalización de la vida cotidiana como forma de Trabajo”, Cuadernos de Relaciones Laborales 37(1) 2019, pp. 313-330.

El artículo 184 del Código del Trabajo

La permanente conectividad, la falta de desconexión12 y de interacción social típicas del teletrabajo13, impulsan de tal modo los riesgos psicosociales14, hasta el punto de que están ya apareciendo nuevos conceptos como el “tecnoestrés” y nuevas herramientas preventivas como la denominada “ciber-psicología”15; todo ello, sin menospreciar que la falta de higiene postural genera riesgos ergonómicos con insanos efectos músculo esqueléticos. Del mismo modo, las tecnologías inalámbricas y móviles son cada vez más indispensables para trabajar, pero aumentan la exposición a la radiación óptica y los campos electromagnéticos. El plomo y el cobalto son dos agentes tóxicos que están presentes en las energías

Ver PINTO SARMIENTO, Yenny, “El derecho de desconexión en el teletrabajo y salud laboral en tiempos de pandemia”, en Derecho del Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, (Coord. DOMÍNGUEZ MONTOYA, Álvaro y ROSAS BERTÓN, Diego), Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2020, pp. 2321 ss. También, entre otros muchos textos, MUÑOZ RUÍZ, Ana Belén, “El derecho a la desconexión laboral: un derecho estrechamente vinculado con la prevención de riesgos laborales”, en CORREA CARRASCO, Manuel y QUINTERO LIMA, María Gema, Los nuevos retos del trabajo decente: la salud mental y los riesgos psicosociales (Objetivos del Desarrollo Sostenible 3, 5, 8, 10), Universidad Carlos III de Madrid 2020. Sobre la reciente reforma en Chile, ver MELLA CABRERA, Patricio, “El trabajo a distancia y el teletrabajo, una modalidad o contratación especial. Análisis de la Ley Nº 21.220 de 26 de marzo de 2020”, en Derecho del Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, (Coord. DOMÍNGUEZ MONTOYA, Álvaro y ROSAS BERTÓN, Diego), Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2020, pp. 205 ss. Sobre el particular, MACÍAS GARCÍA, María del Carmen, “El modelo decente de seguridad y salud laboral. Estrés y tecnoestrés derivados de los riesgos psicosociales como nueva forma de siniestralidad laboral”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ADAPT, Vol. 7, Nº 4, octubre-diciembre 2019. También los textos sobre riesgos psicosociales del libro de CORREA CARRASCO, Manuel y QUINTERO LIMA, María Gema, ob. cit. 2020. IGARTUA MIRÓ, María Teresa, “Teletrabajo y riesgos psicosociales: la imperiosa necesidad de reforzar la tutela preventiva”, Trabajo, Persona, Derecho, Mercado, Nº 3, 2021. Ver MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, Ciber-psicología aplicada a la prevención: nueva rama científicotécnica orientada al bienestar psicosocial en el trabajo, Junta de Andalucía 2021 (disponible en abierto), donde se define la “psicología cibernética” o “ciberpsicología” como aquella “rama” de la psicología dirigida a conocer las nuevas necesidades y los desafíos que crea en los seres humanos los actuales procesos de transformación digital de todas nuestras esferas de vida.

Cayetano Núñez González

renovables, sin embargo, entre otros efectos, afectan a la reproducción. La reforma de edificios requiere eliminar el amianto, lo que exige agudizar los procesos de vigilancia y cuidado en su manipulación y almacenamiento. Así mismo, la pandemia ha demostrado que no hay una preparación preventiva para grandes crisis sanitarias16, sobre todo respecto a la transmisión de enfermedades infectocontagiosas17, como tampoco lo hay para sus devastadores efectos en la salud mental18. Más vale que, por el bien común, los organismos internacionales y nacionales encargados de dicha misión tengan a bien diseñar los protocolos preventivos pertinentes, permitiendo anticiparse a los efectos de cualquier acontecimiento futuro similar.

Sobre el particular, NÚÑEZ GONZÁLEZ, Cayetano, “El derecho a la seguridad en el trabajo y la prevención de riesgos laborales”, GPS laboral, (PALOMO VÉLEZ, Rodrigo (Coord.), Tirant lo Blanch y “La prevención de riesgos laborales durante la pandemia por la COVID 19”, en Derecho del Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, (Coord. DOMÍNGUEZ MONTOYA, Álvaro y ROSAS BERTÓN, Diego), Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2020, pp. 127 ss. Ver, también, CONCHA MACHUCA, Ricardo, “La culpa en la responsabilidad civil del empleador por contravención de la obligación de seguridad en contexto de la pandemia”, en Derecho del Trabajo y los efectos laborales de la crisis y emergencia sanitaria en Chile, (Coord. DOMÍNGUEZ MONTOYA, Álvaro y ROSAS BERTÓN, Diego), Thomson Reuters, Santiago, Chile, 2020, pp. 171 ss. Y en el mismo libro a MELIS VALENCIA, Christian, “El teletrabajo y su implementación con ocasión de la crisis sanitaria: reglas permanentes para un escenario de contingencia”, pp. 183 ss. Además de los Dictámenes emitidos durante la pandemia, no deja de ser extraño que todavía a estas alturas la Dirección del Trabajo se tenga que pronunciar mediante el Dictamen 167/01 de 27 de enero de 2022 sobre la necesidad de la empresa de otorgar permisos durante la jornada de trabajo para realizarse pruebas de antígenos, al entender que dicha obligación “tiene como pretensión resguardar la vida y salud de los trabajadores” y deriva directamente del artículo 184 del Código del Trabajo. Como también que existan despidos por dar positivo en COVID-19 que deban ser declarados nulos por discriminatorios, al entenderse que hay segregación o estigmatización, como ocurre con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social de 19 de octubre de 2021 —Rec. 1/2021—. Interesante el trabajo de RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Susana, “Vigilancia y control de la salud mental de los trabajadores: aspectos preventivos y reparadores”, Revista de Estudios Jurídico-Laborales y de Seguridad Social, abril 2021 Nº 2, pp. 19 ss.

El artículo 184 del Código del Trabajo

Idéntica consideración merece la actuación de una naturaleza que, debido al cambio climático, puede afectar a la salud laboral como consecuencia del aumento de la temperatura, la contaminación y los fenómenos meteorológicos extremos. Tal y como tiene especial énfasis los efectos de la salud en el trabajo de temporada, en una orientación que en el contexto europeo se conoce como el “Derecho para todas las estaciones”, con una especial vigilancia del estado en el que desarrollan dichos trabajos las personas que llegan de otros países. Esta idea invita a exponer la atención que requiere la diversidad en la empresa, con expresa indicación a la perspectiva de género, a la que poco a poco se le va prestando atención doctrinal y judicial en la seguridad y salud en el trabajo, pero no la suficiente desde un punto técnico, siendo como es una gran generadora de riesgos por múltiples variables: el diseño uniforme de los equipos de trabajo, la doble y triple jornada de la mujer, el techo de cristal, la brecha salarial, la existencia de trabajos feminizados19, entre otros muchos factores20. Así como la discriminación, la violencia y el acoso en el trabajo de los que da buena cuenta el Convenio 190 de la OIT, cuyo artículo 1 entiende como amenazas y/o comportamientos y prácticas inaceptables, manifestadas de una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, causen o sean susceptibles de causar un daño físico, psicológico, sexual o económico. Quiero con todo lo anterior señalar que existen retos del pasado no resueltos, a la vez que se suman los desafíos del presente y del futuro, entre los que ya cabe hablar de una “obligación de seguridad

Muy interesante resulta el artículo de FERNÁNDEZ ARTIACH, Pilar y GARCÍA TESTAL, Elena, “La prevención de riesgos en el trabajo doméstico y de cuidados en España: la necesidad de ratificar los Convenios 189 y 190 de la OIT”, Lex social: revista de los derechos sociales, Vol. 11, Nº 2, 2021, pp. 628-661. También son significativas las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español a las que me referiré en el epígrafe dedicado a la maternidad, referentes a la carga de la prueba en la protección durante el periodo de lactancia. La STSJ de Canarias de 2 de julio de 2019 (Rec. 369/2019) muestra un interesante análisis de salud laboral con perspectiva de género en un supuesto típico de profesión feminizada como es la denominada “camareras de habitación”.

Cayetano Núñez González

4.0”21. En este sentido, está claro que el Derecho debe ser un receptor de los cambios sociales y económicos, aunque en su diseño no se puede perder de vista que tiene también la opción de orientar sus transformaciones22. Estos argumentos muestran que la actualización de las normas preventivas ha de acompañar el proceso de cambios productivos y económicos conciliando los derechos y necesidades de las personas que trabajan, en el esfuerzo constante que los poderes públicos deben realizar en la misión que se denomina “legislar mejor”. El Derecho tiene por tanto la capacidad de mejorar las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, aunque necesita ir acompañado de una profunda sensibilización y el fortalecimiento de los mecanismos externos (ITSS)23 e internos (participación) que permiten controlar su adecuada observancia, desde el punto de vista de su cumplimiento y del ajuste del derecho positivo a la realidad. En realidad, todos los esfuerzos jurídicos son insuficientes mientras no exista una cultura preventiva arraigada en la conciencia y en los comportamientos de los sujetos que, de un modo directo o indirecto, participan en el mundo del trabajo. Es ineludible disponer de una excelente educación preventiva, que permita reflexionar y tomar verdadera razón de los trágicos efectos de este “hecho social”, dirigiendo los esfuerzos a lo que se conoce por un enfoque de “visión cero” relativo a la mortalidad laboral.

IGARTUA MIRÓ, María Teresa, “La obligación de seguridad 4.0”, en Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, Nº 151, 2020, pp. 327342. De modo similar se pronuncia CASAS BAAMONDE, María Emilia., “Prólogo a la edición española”, Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, p. 17. Para BALLESTRERO, Maria Vittoria, “Igualdad de género y relaciones laborales. La protección antidiscriminatoria en el derecho laboral italiano”, Relaciones Laborales 1/2009, “Las normas, que obviamente no nacen de la nada sino del trasfondo político-cultural que las produce, también son capaces, a su vez, de producir transformaciones en los comportamientos espontáneos, y por lo tanto en la cultura y en las costumbres”. Vid. a AÑÓN ROIG, María José., “Derecho y sociedad”, en Introducción a la teoría del Derecho, AAVV (Cord. DE LUCAS, Javier.), Tirant lo Blanch 1997, pp. 80 ss. Puede interesar en esta materia el Criterio Técnico 104/2021 de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en España.

El artículo 184 del Código del Trabajo

A mayor abundamiento, si se mira desde la óptica política y empresarial, las reticencias hacia la prevención de riesgos laborales responden a la opinión, comúnmente aceptada, de que su coste económico afecta de un modo nocivo a la competitividad. Aunque, en sentido contrario, la realidad ha desmitificado el estigma que tiene la prevención como coste productivo24. Los organismos especializados afirman que una buena seguridad y salud en el trabajo favorece el aumento de la productividad, al mejorar las condiciones de trabajo y bienestar25 y disminuir los índices de absentismo. A pesar de lo que se suele pensar, es considerada una buena inversión, tanto desde el punto de vista humano como económico26, teniendo en cuenta que la integración eficaz de la prevención en la gestión de la empresa mejora la rentabilidad económica de la misma27. Tanto es así, que la prevención pasa a ser parte del proceso productivo, “no es algo externo que se impone como límite a la lógica de la producción, para convertirse en algo interno que es, en sí misma, lógica productiva, método de producción, forma de trabajo y condición laboral”28. El incremento de la calidad de la vida laboral tiene beneficios tangibles, en términos de satisfac-

27 28

Vinculando el absentismo, además, al coste social que implica la siniestralidad laboral, como afirma la Estrategia conjunta de seguridad y salud alemana, en la que se afirma que “la seguridad en el empleo proporciona una importante contribución para el fortalecimiento de la competitividad de las empresas, el desarrollo sostenible de las empresas y la estabilidad de los sistemas de seguridad social”. Así se señala y analiza también en BONASTRE, PALAU Y SUBIRATS, Manual de seguridad y salud en el trabajo. Nuevos conceptos, Ariel Economía, Barcelona 1996. CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, “Buen trabajo. Resolución del Consejo sobre una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad en el trabajo” de 25 de junio de 2007. INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (INSHT), La gestión integral de los accidentes de trabajo (III): costes de los accidentes, www.insht.es, trabajo en el que se puede ver cuáles son los costes directos e indirectos de la inseguridad laboral. También en los trabajo de los expertos en prevención en Chile que pueden encontrarse en la página www.sigweb.cl, así como en el trabajo de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES (CEOE), Estudios sobre los costes de la no prevención, p. 5, www.ceoe.es. CEOE, ob. cit., p. 5. GONZÁLEZ ORTEGA, Santiago. (Coord.) y otros, Comentarios al Reglamento de los servicios de prevención, Tirant lo Blanch, Valencia 1997, p. 39.

Cayetano Núñez González

ción y motivación laboral, compromiso con el puesto, identificación con la organización, esfuerzo y ejecución; por lo que, en este sentido, las inversiones que se realicen en el campo de la salud serán consideradas como inversión en capital y, por ende, un factor importante en el crecimiento de un país29. Quiero dejar constancia de que, con estas afirmaciones, pretendo conjurar la visión anti productiva que algunos sectores predican de la prevención de riesgos laborales. En modo alguno quiero transmitir una visión economicista de un problema humano de naturaleza extra patrimonial, tan relevante, como es el derecho a la vida y la salud de las personas que trabajan. Dicho esto, es evidente que trabajar puede llegar a ser una actividad que no siempre está exenta de riesgo. Está claro que el proceso de producción y transformación de bienes y servicios, exige la interacción de la persona con un entorno susceptible de influir negativamente en su salud. Este riesgo profesional tiene una sustantividad propia que lo diferencia de otros riesgos humanos: de un lado, la sofisticación de la actividad laboral; de otro, el vínculo de dependencia en el que se sitúa el trabajador respecto de su empresario30. Ahora bien, la cuestión reside en ser conscientes de las consecuencias humanas que tiene trabajar sin seguridad, en la que la perspectiva “visión cero” a la mortalidad en el trabajo debería ser prioritaria. Las cifras de siniestralidad, de las que existen estudios suficientes que no hacen necesario reiterar en este instante, son sobradamente conocidas y las estadísticas realizadas por entidades especializadas hablan por sí solas31, siendo en Chile la minería, la agricultura y la construcción las

EFRATY y SIRGY, “The effects of quality of working life on employee behavioural responses”, en Soc. Indic Res, 1990, 22 (1): 31-47. SEMPERE NAVARRO, Antonio y otros, Derecho de la seguridad y salud en el trabajo, Civitas 1996, pp. 15 y 16. Sobre concepto y cálculo de la siniestralidad, ver Decreto Supremo 67 de 1999 para la aplicación de los artículos 15 y 16 de ley nº 16.744, sobre exenciones, rebajas y recargos de la cotización adicional diferenciada, en relación con el artículo 211 del CT. Una percepción cualitativa revela que, aun cuando el gasto en prevención es algo menor que la media de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en porcentaje del PIB, se sitúa más o menos en el promedio y, si duplicase su gasto, podría situarse en posiciones de liderazgo, con una significativa disminución en su tasa de accidentabilidad y