Antonio José F. de S. Pêcego
PENA DE PRISÃO Reflexões ético-filosóficas sobre a teoria dos fins da pena, alternativas e os princípios limitadores da intervenção punitiva do Estado
Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
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Pêcego, Antonio José F. de S. Pena de prisão : reflexões ético-filosóficas sobre a teoria dos fins da pena, alternativas e os princípios limitadores da intervenção punitiva do Estado [livro eletrônico] / Pêcego, Antonio José F. de S.; Prefácio Prof. Cezar Roberto Bitencourt. 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 2.247Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-423-4 1. Direito penal. 2. Prisão como pena. 3. Sistema prisional I. Título. CDU: 343.2+082.2 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-09-26-6331ef9d4e6ee
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Antonio José F. de S. Pêcego
PENA DE PRISÃO Reflexões ético-filosóficas sobre a teoria dos fins da pena, alternativas e os princípios limitadores da intervenção punitiva do Estado
Apresentação
Beatriz Corrêa Camargo Prefácio
Cezar Roberto Bitencourt
Sumário Apresentação...............................................................7 Beatriz Corrêa Camargo
Prefácio.......................................................................9 Prof. Cezar Roberto Bitencourt
Introdução................................................................13 1. Teorias dos fins da pena........................................18 1.1 Introito.........................................................................18 1.2 Teorias absolutas ou absolutistas....................................24 1.3 Teorias relativas.............................................................34 1.4 Teorias mistas, da união ou sincréticas da pena..............43 1.5 Teoria unificadora dialética de Claus Roxin...................46 1.6 Teoria utilitarista reformadora de Luigi Ferrajoli............47
2. Princípios atinentes ao limite da punição.............50 2.1 Considerações iniciais...................................................50 2.2 Dignidade da pessoa humana........................................57 2.2.1 Breves anotações sobre a origem e evolução..............57 2.2.2 Conceito e concepção contemporânea da dignidade da pessoa humana..................................................................59 2.3 Cidadania.....................................................................69 2.4 Da humanidade das penas.............................................77 2.5 Da legalidade penal.......................................................82 2.5.1 Da reserva legal........................................................87 2.5.2 Da taxatividade........................................................91 2.5.3 Da irretroatividade da lei penal................................94 2.6 Da necessidade e utilidade social da pena......................98
2.7 Da proporcionalidade penal........................................102 2.8 Da individualização da pena........................................106
3. Punição por meio da pena de prisão...................111 3.1 Considerações iniciais.................................................111 3.2 Por que punir?.............................................................116 3.3 Punir, para quê?..........................................................119 3.4 Como punir? Reflexões ético-filosóficas sobre a questão e alternativas à pena de prisão..............................................121
Considerações finais...............................................136 Referências bibliográficas........................................139
Apresentação O livro que tenho a honra de apresentar oferece valores de duas grandezas distintas aos leitores interessados no estudo do exercício do poder punitivo estatal. A primeira delas é de ordem intrínseca à obra, ou seja, se refere ao próprio tema escolhido e à maneira como foi abordado. As razões e a legitimidade da punição pelo Estado ocupam a filosofia ocidental pelo menos desde a Grécia antiga, sendo atribuída por Sêneca a Platão a ideia de que nenhum sábio pune, porque um erro foi cometido, mas, sim, para que o erro não seja cometido. Depois, a questão da utilidade das penas é retomada com maior intensidade pelos clássicos da ilustração, que procuram fundamentar tanto quanto limitar o poder de punir do Estado, ressaltando a liberdade do indivíduo como um direito fundamental do ser humano. Desde então, diversas reflexões sobre os fundamentos da pena foram desenvolvidas, questionadas e tensionadas por teóricos do direito e da filosofia. Diante de tamanha história e complexidade, a obra de Antonio José F. de S. Pêcego se destaca porque não se propõe a um estudo exaustivo de todas as teorias da pena já existentes, o que seria de outro modo enfadonho e superficial. Tampouco elabora sua análise de forma abstrata e indistinta acerca de todas as formas possíveis de sanção, o que seria impreciso e inadequado. Ao invés disso, se restringe à forma mais gravosa e controversa, que é a pena de prisão. Mais do que se ocupar 7
apenas de teorias abstratas, Pêcego orienta o leitor de maneira prática ao oferecer uma discussão objetiva sobre os princípios limitadores da pena – particularmente, aqueles que têm por função resguardar a ponderação e a racionalidade no ato de punir, bem como garantir a dignidade humana, apesar da privação de liberdade. Não bastasse isso, poderá o leitor considerar ainda o valor extrínseco da obra, relativo ao seu autor. As questões humanitárias abordadas neste livro inquietavam Pêcego ainda no exercício da magistratura. Na função de juiz, procurou olhar para as pessoas que tinha diante de si. Encontrou na filosofia o caminho de esclarecimento que agora compartilha generosamente com aqueles que como ele também se inquietam com as questões sobre por que punir, para quê punir, e como punir no Estado Democrático de Direito. Ter tido a oportunidade de acompanhar essa trajetória é, para mim, motivo de honra. Afinal, de todas as equações, a mais fundamental consiste precisamente em vivenciarmos, através de nossas atitudes, o bem que até aqui temos professado por meio de nossas palavras. Busquemos na vida dos justos o estímulo para guardarmos serenidade em meio aos percalços que ainda nos cercam, pois, apesar dos erros que comete, a humanidade faz progressos. Que possamos cumprir a nossa parte com otimismo e boa vontade. Araçatuba, 14 de setembro de 2021 Beatriz Corrêa Camargo Professora Adjunta da Universidade Federal de Uberlândia 8
Prefácio A oportunidade de prefaciar mais um livro do Magistrado e Professor Antonio José F. de S. Pêcego, longe de representar um encargo intelectual, constitui uma renovada motivação para revisitar temas tão fascinantes, os quais abordamos quando da elaboração de nossa Tese de Doutorado sobre a “Falência da Pena de Prisão”, cuja defesa completa exatamente 30 anos no dia 17 de fevereiro de 2022! Não se trata, certamente, de mera coincidência essa, digamos, identidade de preferências temáticas, mas reforça, pode-se dizer, um perfil similar de inquietação científico-cultural que nos identifica e nos aproxima nesse âmbito científico-acadêmico, como já tivemos oportunidade manifestar. Mantemos, ante essa grande afinidade, como já destacamos, “um respeito e uma admiração incomum, seja pela afinidade científico-acadêmica, seja pelo tratamento respeitoso com que nos tratávamos, ou ainda pela cumplicidade de pensamentos humanísticos e progressistas, enfim, simplificando, acabamos desenvolvendo uma sólida e agradável amizade, a qual devemos cultivá-la, pois, nos parece sempre enriquecedora em todos os sentidos”. Nessa linha, a Professora Beatriz em sua excelente apresentação de mais esta magnífica contribuição científico-literária do conhecido e já famoso Professor Antonio José F. de S. Pêcego, enfatizou com absoluta correção, que nosso prefaciado, acertadamente, neste 9
trabalho, não “elabora sua análise de forma abstrata e indistinta acerca de todas as formas possíveis de sanção, o que seria impreciso e inadequado. Ao invés disso, se restringe à forma mais gravosa e controversa, que é a pena de prisão. Mais do que se ocupar apenas de teorias abstratas, Pêcego orienta o leitor de maneira prática ao oferecer uma discussão objetiva sobre os princípios limitadores da pena – particularmente, aqueles que têm por função resguardar a ponderação e a racionalidade no ato de punir, bem como garantir a dignidade humana, apesar da privação de liberdade”. O destino da pena de prisão, como tivemos oportunidade de afirmar em nosso Falência da pena de prisão, bem como no primeiro volume do nosso Tratado de Direito Penal, não é a sua extinção, mas a busca de aperfeiçoamento do exercício do direito-dever estatal de punir os infratores da ordem jurídica com a prática de crimes, que poderá e deverá ocorrer com a adoção de alternativas fora das grades, menos violentas, desumanas e aberrantes, do que o secular recolhimento do infrator em penitenciárias ao longo de boa parte da vida do infrator. A experiência tem demonstrado que o sistema penitenciário transformou-se em uma grande fábrica de delinquentes, de onde o pequeno infrator, sai de lá escolado, aperfeiçoado e mais perigoso do que entrou. Na atualidade, com a agravante de o condenado ao ingressar em uma casa penitenciária, ser obrigado a optar por uma das facções criminosas que dominam o sistema penitenciário. Para simplificar, o cumprimento do seu período de encarceramento não o torna melhor, 10
pelo contrário, o aperfeiçoa na prática do crime, inclusive transformando o recluso em um integrante, de regra, involuntariamente, de uma das facções que dominam o sistema penitenciário nacional, saindo, portanto, muito pior do que entrou. Em sentido similar, mas sob uma visão mais filosófica, como não poderia deixar de ser o nosso prefaciado, com eloquência, afirma que “a presente obra procura viabilizar a concretização de um olhar ético-filosófico sobre a punição, tema polêmico e milenar, mas sempre atual, que tem ao longo do tempo acarretado calorosos debates, justificações e explicações sobre os fins da pena de prisão. Não se procura fazer uma digressão histórica da pena porque esta pesquisa não se destina a produzir ao final mais um manual sobre a pena de prisão como punição, esta que antes do Iluminismo se voltava p ara a mutilação, decapitação, esquartejamento, enforcamento e queima em praça pública”. A visão desse drama do sistema carcerário, em qualquer lugar, especialmente a sua visão ético, filosófico ou pragmático da pena de prisão, bem como as razões e os fundamentos do que e porque punir, somente lendo mais este belíssimo trabalho do prof Antonio José F. de S. Pêcego que temos a honra de apresentar ao público alvo, aliás, nosso prefaciado não precisa de apresentação de ninguém, apresenta-se, por isso mesmo, com seu nome e seus trabalhos já publicados, sempre produtos de grande qualidade, profundidade e que nos provocam à reflexão, inevitavelmente, Por isso, prezado leitor, mergulhe em mais uma leitura gratificante, 11
instigante, reflexiva e informadora do nosso prefaciado, como tivemos o prazer de fazer. O Prof. Pêcego é um grande pesquisador, incansável em, como diriam os espanhóis, “su faena” investigativo, que não foge do labor prazeroso da descoberta, do enfrentamento de questões históricas, teóricas ou práticas, sem se preocupar com a dificuldade temática ou de encontrar adequado material para trabalhar no mister de satisfazer suas inquietações científicas, literárias, jurídicas ou filosóficas, mesmo com um tema já tão batido, como é a prisão, o poder de punir, ou mesmo o como e porque punir, porque ele sempre será atual, importante e desafiador. Não se furta de trazer, quando mais não seja, a sua sempre preciosa contribuição como acaba de fazer nesta belíssima obra. Não temos dúvida que essa sensação que experimentamos ao ler mais este belo trabalho do Prof. Antônio José Pêcego, será igualmente sentida por todos aqueles que tiverem a oportunidade de manusear este trabalho, pois será convidado a uma séria e profunda reflexão sobre o direito de punir, porque e como punir alguém. Brasília, verão de 2021, já saindo da pandemia. Prof. Cezar Roberto Bitencourt Prof. da FADIC de Recife, Doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha. Advogado criminalista com sede em Brasília 12
Introdução A presente obra busca respostas ético-filosóficas sobre a pena de prisão numa sociedade contratual, de como se deve desenvolver a relação entre o condenado e o Estado de forma a justificar democraticamente o por que punir, para que punir e como punir todo aquele que viola normas estabelecidas para a convivência social, dando legitimidade, quando necessária a prisão, à intervenção estatal que pretende restabelecer o necessário equilíbrio na convivência social. Buscou-se, de modo sistemático tratar dos temas relacionados às propostas ontológicas e metafísicas próprias existentes, assim como suas relações filosóficas com os problemas do conhecimento da pena de prisão. Igualmente, com isso, promover e consolidar metodologias de análise lógica e conceitual da temática e fazer uso das reflexões suscitadas a partir de questões ontológicas e de conhecimento na compreensão da sua essência. Como punir na contemporaneidade? Necessário se saber a resposta a esse problema para se buscar equacionar a questão com uma melhor alternativa que justifique a prisão de um condenado, que deve ser o centro das atenções em um Estado de Direito quando da aplicação e execução da pena, mas antes necessariamente há que se enfrentar as questões de para que e por que punir.
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Procuramos abordar as doutrinas de justificação e fins da pena, bem como identificar aquela que apresente um discurso diferenciado que não dê causa à objeção kantiana, segundo a qual nenhuma pessoa pode ser utilizada como meio para fins a ela estranhos, ainda que sociais e elogiáveis. Deve-se pretender do cárcere, como ultima ratio, que ele seja o menos possível dessocializante. Dessa forma, há a necessidade constante de se investigar por que punir, para que punir e como punir. É fundamental se tentar encontrar as razões que podem tornar justo ou justificável, ou mesmo aceitável moralmente e/ou politicamente, se agregar à violência do delito a legalidade da pena estatal. O poder de punir, também chamado de direito de punir, na história da humanidade, tem sido o móvel da pena a ser aplicada àqueles que violam direitos de outros desde os tempos em que se vivia no estado de natureza, onde todos tinham direito a todas as coisas, inclusive aos corpos de seus semelhantes. A punição tomou novas feições com a criação do Estado Moderno e o antropocentrismo, passando-se a se aplicar a pena de prisão como fim àqueles que descumprem as regras de convivência constantes de um contrato social fictício firmado na constituição de um governo monárquico, aristocrático ou democrático. Com a criação do Estado e as consequentes regras contratuais de observância comum, codificadas ou não, há de se investigar o que justifica a pena de prisão 14
aplicada àquele que as descumpre, bem como democraticamente como seria recomendável o seu cumprimento. Com efeito, utiliza-se desde meados do século XIX de fins retributivos da pena de prisão. Com a evolução da teoria dos fins da pena, o aspecto utilitarista da pena, de caráter retributivo e/ou preventivo, passou a reger a punição. Empiricamente se observa que ao longo do tempo as teorias dos fins da pena predominantes não vêm cumprindo com a finalidade primária de promoção da ressocialização, mas sim apenas de uma aviltante expiação, intimação e ameaça que exclui socialmente e degrada o delinquente, até porque dizem respeito às questões do para que e por que punir, não de como punir. O Estado viola impunimente direitos fundamentais da pessoa humana ao não assegurar o respeito à integridade física e moral do preso e ao não tratamento desumano e degradante do preso nos estabelecimentos penais. Confunde-se, ainda, direito com moral, o que com o iluminismo já havia se separado, mas ainda no pós-iluminismo essa tendência persiste. Para Luigi Ferrajoli (2002) o problema da justificação da pena, do poder de uma comunidade política exercitar uma violência programada em desfavor de um de seus integrantes, é o problema clássico, por excelência, da filosofia do direito. A relevância da presente obra reside no fato de que se há de buscar alternativas aos fins da pena que 15
justifiquem a prisão numa sociedade contemporânea, em especial nos governos democráticos que existem em função do povo, pelo povo e para o povo. Inadmissível que se continue a perpetuar a violação sub-reptícia de direitos humanos fundamentais que estão num processo de reconstrução após a Segunda Grande Guerra Mundial, com o advento em 1948 da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (Organização das Nações Unidas), afinal, como bem acentua Celso Lafer (1988), o valor da pessoa humana, como valor-fonte da vida em sociedade, tem nos direitos fundamentais do homem a sua expressão jurídica. Apesar desse esforço mundial de reconstrução dos direitos humanos, a problemática global da pena de prisão persiste. Para Claus Roxin (1998) a dupla polaridade entre o indivíduo e a coletividade em que está inserido, assim como também entre o fenômeno empírico e a ideia de homem, constituem o ponto de tensão de qualquer problemática em sociedade, por isso nenhuma das teorias dos fins da pena existentes resiste à crítica, já que o atual direito penal, que é ou deveria ser de natureza subsidiária, lida com aquele que infringe a norma ameaçando, impondo e executando penas. Procurou-se desenvolver algo relevante à reflexão dessa relação de violência punitiva – indivíduo x Estado, por isso mesmo, sem deixar de lado o que tradicionalmente muitos manuais apresentam sobre a questão, focamos naquilo julgado como essencial para tratar da temática proposta. 16
No caso, didaticamente inicia-se com a teoria dos fins da pena que diz respeito à para que e por que punir. Em seguida abordam-se os princípios penais e constitucionais inerentes à racionalização e limites da punição e, por último, a punição por meio da prisão, pontos que estão umbilicalmente relacionados ao como punir – que é a problemática no âmbito ético-filosófico. Esperamos apresentar aos leitores propostas, embasamentos teóricos e práticos para uma melhor justificação da punição por meio da pena de prisão. Espera-se também que seja possível trazer uma visão, não só jusfilosófica, mas também humanitária e interdisciplinar sobre a temática proposta, de forma a fomentar uma reflexão ético-filosófica. Igualmente, incentivar a busca de soluções que possam incrementar uma evolução teórico-prática sobre o tema que visa a prestigiar ontologicamente a dignidade da pessoa humana quando da punição estatal.
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1. Teorias dos fins da pena 1.1 Introito A origem etimológica da palavra “pena”, para uns vem do latim poena (sofrimento), para outros provém do grego ponos (significa dor), ainda havendo quem a identifica no sânscrito punya (purificação de um mal), mas em qualquer das suas possíveis origens a pena representa um mal, um dano, que se aplica àquele que se conduz de modo injusto. Ao longo do tempo, passando o homem no século XVIII a ser o centro do universo, não mais Deus, a filosofia jurídica com o contratualismo vem criando e aprimorando teorias sobre a pena de prisão como punição na busca de justificá-la1, entendida como sendo 1
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Klaus Günther (2004, p. 190) consigna que: “Desde que se passou a punir e a refletir sobre isso, existem principalmente duas justificativas para a pena: ela deve compensar uma injustiça (Unrecht) passada, expiar, retribuir, ou ela deve evitar a ocorrência de ilícitos penais futuros (prevenção)”. É de Sêneca a famosa sentença, atribuída por ele a Platão: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur (ROXIN, 1997, p. 45). Para Hans Welzel (1956, p. 233), a pena está justificada como “retribuición, de acuerdo con la medida de la culpabilidad. Este sentido de la pena se dirige a la comprensión y a la voluntad del hombre, tanto del autor como del contemporáneo. La retribución justa del hecho hace visible, ante todo, su disvalor, y afirma con ello el juicio ético-social; ella establece la armonia de’ merecimiento de pena y pena, y posibilita finalmente al autor tolerar la pena como expiación justa por su hecho injusto”. Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán (2010, p. 47) sustentam: “La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena la convivência humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una ‘amarga necesidad’”. Em sentido diverso, Luigi Ferrajoli (2002, p. 199), assinala que o “problema da justificação da pena, ou seja, do poder de uma comunidade política
devida a quem age contra as regras vigentes de convívio em sociedade. O que no passado, quando do Direito Natural Clássico, fazia com que a pena de prisão fosse meio para a punição devida2, com o antropocentrismo a prisão passou a ser um dos fins da punição daquele que violava as leis vigentes em vigor. Se constata ao longo do tempo que a pena de prisão, não como custódia, mas sim como punição, não acompanhou a evolução da humanidade, sendo instituto que surgiu com o denominado século das luzes3, portanto, recente com apenas cerca de três séculos de existência. Por “toda Idade Média e o início da Idade Moderna” (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 2004, p. 94) predominava o princípio carcer enim ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet (“as pri-
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qualquer de exercitar uma violência programada sobre um de seus membros, é, talvez, o problema clássico, por excelência, da filosofia do direito”. Para Cesar Roberto Bitencourt (1993, p. 14), na antiguidade a privação de liberdade era totalmente desconhecida, sendo considerada estritamente como sanção penal, pois embora “seja inegável que o encarceramento de delinquentes existiu desde tempos imemoráveis, não tinha caráter de pena e repousava em outras razões. Até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos fins de contenção e guarda de réus para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados. Recorria-se, durante esse longo período histórico, fundamentalmente, à pena de morte, às penas corporais (mutilações e açoites) e às infamantes”. Georg Rusche e Otto Kirchheimer (2004, p. 109) assinalam: “Os fundamentos do sistema carcerário encontram-se no mercantilismo; sua promoção e elaboração foram tarefas do Iluminismo. [...], no início do século XVIII, as casas de correção aceitavam condenados, vadios, órfãos, velhos e loucos sem distinção. Fazia-se pouca diferenciação entre eles. Onde o encarceramento foi introduzido, os que detinham o poder utilizaram-no para afastar os ‘indesejáveis’. Frequentemente, não se estabelecia nenhum procedimento definido. Prisões e galés foram povoadas com desafortunados que descobriram os crimes de que eram acusados somente após terem sido aprisionados, ou então os descobriram através da pena que lhes era infligida”. Esta última parte se ajusta à narrativa que envolve K. no livro de Franz Kafka (O Processo, 1925). 19
sões existem apenas para prender os homens e não para puni-los) (JUSTINIAN, s.a.). Soler (1970), ao tratar das teorias, dos fundamentos e fins da pena, assinala que este tem trazido os mais diversos pensamentos, apontando corretamente que se cuida de um problema a ser resolvido pela Filosofia do Direito: Em geral, quando se tem perguntado pelo o fundamento e fim da pena, se tem perguntado não se há um problema dogmático do direito penal, senão um problema de filosofia jurídica, investigando uma razão última que está acima da construção interna de qualquer direito dado. Não satisfeito o investigador com averiguar, dentro da ordem jurídica, qual é o conteúdo desta espécie de sanção jurídica a que chamamos de pena, para diferenciar de outras sanções jurídicas (indenização, restituição, nulidade, inadmissibilidade); a pergunta se formula no sentido de saber por que e para que o direito adota, dentre outras, precisamente esta forma específica de sanção tão distinta das demais (SOLER, 1970, p. 319, tradução nossa).4
Sobre esse aspecto, Ferrajoli (2002, p. 259) é enfático em alertar que a “tarefa preliminar da análise filosófica é, portanto, aquela de esclarecer, no plano metateórico e naquele meta-ético, os vários estatutos epistemológicos dos problemas expressos por meio da questão ‘por que punir?’, bem como suas diversas solu-
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“En general, cuando se ha preguntado por el fundamento y el fin de la pena, se ha planteado no ya un problema dogmático del derecho penal, sino un problema de filosofía jurídica, indagando una razón última, que está por encima de la construccioón interna de cualquier derecho dado. No satisfeito el investigador con averiguar, dentro del orden jurídico, cuál es el contenido de esta espécie de sanción jurídica a la que llamamos pena, para diferenciarla de otras sanciones jurídicas (indemnización, restitución, nulidad, inadmisibilidad); la pregunta se formula em el sentido de saber por qué y para qué el derecho adopta, entre otras, precisamente esta forma específica de sanciones tan distintas de las demás”.