Das Dilemma des Rechts

JACOB BURCKHARDT-GESPRÄCHE AU F CAST E L E N 32

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Gertrude Lübbe-Wolff

Das Dilemma des Rechts Über Strenge, Milde und Fortschritt im Recht

S C H WA B E V E R L A G B A S E L

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JACOB BURCKHARDT-GESPRÄCHE AUF CASTELEN 32

Gertrude Lübbe-Wolff

Das Dilemma des Rechts Über Strenge, Milde und Fortschritt im Recht

S C H WA B E V E R L A G B A S E L

Die Jacob Burckhardt-Gespräche auf Castelen wurden im Rahmen der Römer-Stiftung Dr. René Clavel begründet von Dr. iur. Dr. phil. h. c. Jacob Frey-Clavel. Direktorium: Prof. Dr. Gottfried Boehm · Prof. Dr. Andreas Cesana Prof. Dr. Gunnar Hindrichs · Prof. Dr. Kurt Seelmann

Copyright © 2017 Direktorium der Jacob Burckhardt-Gespräche auf Castelen, Universität Basel, und Schwabe AG, Verlag, Basel, Schweiz Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Das Werk einschließ­ lich seiner Teile darf ohne schriftliche Genehmigung des Direktoriums der Jacob Burckhardt-Gespräche und des Verlags in keiner Form reproduziert oder elektronisch verarbeitet, vervielfältigt, zugänglich gemacht oder verbreitet werden. Gesamtherstellung: Schwabe AG, Muttenz/Basel ISBN 978-3-7965-3690-8 ISBN eBook (PDF) 978-3-7965-3691-5 rights@schwabe.ch www.schwabeverlag.ch

Vorwort Die Zeit, die nachfolgenden Überlegungen zu Papier zu bringen, verdanke ich dem Aufenthalt am Wissenschaftskolleg zu Berlin als Fellow des akademischen Jahres 2015/2016. Wie bei anderen in diesem Jahr verfolgten Projekten war auch bei diesem die sagenhafte, proaktive Unterstützung durch den Bi­ bliotheksservice des Kollegs, bis hin zu einzelnen Literatur­ recherchen, besonders hilfreich. Bei abschließenden Arbeiten in Bielefeld hat mir vor allem Ines Bergmann viele Buchbestellungen und -abholungen abgenommen. Moritz Mesterheide und Simon Petter haben beim Korrekturlesen geholfen. Danke! Für Auskünfte und Hinweise danke ich Michael Wolff, Barbara Stollberg-Rilinger, Luca Giuliani, Jane Burbank, Ingo Reichard und den Teilnehmern des Jacob BurckhardtGesprächs auf Castelen am 13. November 2015, besonders Kurt Seelmann. Getrude Lübbe-Wolff

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Inhaltsverzeichnis I. Die Strenge der Gerechtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . 9 II. Das Dilemma  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 III. Fortschritt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 IV. Strategien und Voraussetzungen der Entschärfung des Dilemmas  . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Rechtstechnische Möglichkeiten  . . . . . . . . 21 1.1. Differenzierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.1.1. Fallangemessenheit durch Differenzierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1.1.2. Differenzierung der Steuerungsinstrumente  . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.2. Nichtverregelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.2.1. Gnade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1.2.2. Randomisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1.2.3. Generalklauseln und verwandte Flexibilisierungen  . . . . . . . . . . . 43 1.3. Latenz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.4. Mehrschrittigkeit und Experiment  . . . . . . 57 2. Materielle, mentale und gouvernementale Voraussetzungen  . . . . . . 60 V. Schluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 VI. Bibliographie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

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I. Die Strenge der Gerechtigkeit Dem Recht und der Gerechtigkeit ist ein Element der Härte, der Strenge eigen. Diese Strenge ist ein ewiger Gegenstand des Nachdenkens über Recht und Gerechtigkeit. Ihr Lob, die Mahnung zu ihr, der Schrecken vor ihr, das Hadern mit ihr, die Ambivalenz ihr gegenüber durchziehen die Geschichte des Rechtsdenkens. Als Beispiel besonderer Gerechtigkeit galt über Jahrhunderte die severitas des Titus Manlius, von dem berichtet wird, er habe als Kriegsherr seinen eigenen Sohn wegen Verstoßes gegen die militärische Disziplin zum Tode verurteilt. Das Deckengemälde Pietro da Cortonas im Palazzo Barberini in Rom symbolisiert in den Medaillons der vier Eckendekorationen verschiedene Tugenden. Für die Tugend der Gerechtigkeit steht Titus Manlius.1 Nicht dass man das Grässliche dieser Bestrafung nicht gesehen hätte. Schon Livius spricht von ihrer atrocitas. Gerade diese atrocitas habe aber die Soldaten gehorsamer gemacht und dafür gesorgt, dass militärische Dienste sorgfältiger verrichtet worden seien, und so sei diese Strenge noch im letzten Kampf nützlich gewesen.2 Neuzeitliche literarische Bearbeitungen des Themas lassen dann doch die Milde siegen. Vivaldis Oper Tito Manlio, Libretto von Matteo Noris,3 zeigt den Vater hin- und hergerissen zwischen der Pflicht, das Gesetz zu wahren, das keines mehr ist, wenn es nicht angewendet wird, und dem Gefühl für seinen 1 2 3

Lo Bianco 2004, S. 16; Enggass/Brown 1999, S. 106. Liv. 8,8,1–2. Matteo Noris, Tito Manlio, Drama per Musica (als Beiheft zu Aufnahmen der Oper sowie u. a. in mehreren Ausgaben im Internet verfügbar). Pietro Metastasios unter anderem von Mozart vertontes Opernlibretto La clemenza di Tito handelt von der selbst angesichts schweren Verrats geübten herrscherlichen Milde eines anderen Tito (des Kaisers Titus Flavius Vespasianus).

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Sohn. Er unterschreibt das Todesurteil, auf dass die gerechte Strafe vollzogen werde und man von seinem gerechten Handeln lese. Alle Bitten, Milde und Barmherzigkeit zu üben, können ihn nicht erweichen. Das Volk aber ruft, dass der Sohn leben solle, und weil dieser gerade mit seiner Unbotmäßigkeit die Sache für Rom zum Guten gewendet hat, schenkt Decius, der zweite Heerführer, ihm das Leben. Auch bei Kleist, der das Thema, leicht modifiziert, im Prinzen von Homburg wieder aufgenommen hat, geht die Sache glimpflich aus, jedenfalls für den Prinzen, der weisungswidrig in der Schlacht sein Regiment zum – siegreichen – Angriff geführt hat. Der Kurfürst verurteilt ihn zwar zunächst zum Tode. Dazu sieht er sich der Zukunftsrelevanz der verletzten Norm wegen gehalten: «Mehr Schlachten noch, als die, hab’ ich zu kämpfen Und will, daß dem Gesetz Gehorsam sei.» Zur Exekution des Urteils kommt es aber nicht. Der Kurfürst begnadigt den Prinzen, zunächst allerdings nur unter der Bedingung, dass der Prinz die Verurteilung «für ungerecht kann halten». Dem Prinzen wird daraufhin deutlich, dass er genau das nicht kann. Den Offizieren gegenüber, die sich für ihren Anführer verwenden und zu dessen Gunsten geltend machen, dass der Sieg in der Schlacht doch gerade durch den geübten Ungehorsam errungen wurde, zeigt der Kurfürst sich noch einmal ganz regelorientiert: «Den Sieg nicht mag ich, der, ein Kind des Zufalls, Mir von der Bank fällt; das Gesetz will ich, Die Mutter meiner Krone, aufrecht halten, Die ein Geschlecht von Siegen mir erzeugt!» Die Offiziere wenden ein, militärische Siege erwüchsen nicht aus Regeln, sondern aus der Empfindung für den Herr10

scher. Milde in diesem Fall, soll das heißen, würde die Kampfbereitschaft nicht senken, sondern steigern. Sie plädieren, dass Ungehorsam in besonderen Fällen sogar Pflicht sein könne und dass Homburg aufgrund einer Unaufmerksamkeit, an deren Erzeugung der Kurfürst beteiligt war, den Schlachtbefehl gar nicht vernommen habe. Der Prinz selbst aber fleht nun nicht mehr um sein Leben, sondern zeigt sich, bekehrt zur Strenge des Rechts, bereit zu sterben: «Ruhig! Es ist mein unbeugsamer Wille! Ich will das heilige Gesetz des Kriegs, Das ich verletzt’, im Angesicht des Heers, Durch einen freien Tod verherrlichen!» Unter dem Eindruck all dessen, vor allem angesichts dieser Haltung des Prinzen, schenkt der Kurfürst ihm das Leben. Das Dilemmatische des Verhältnisses von Strenge und Milde als Kernproblem der Gerechtigkeit ist auch bei Shakes­ peare hell ausgeleuchtet. In Maß für Maß wird es am Beispiel des Strafrechts verhandelt. «Yet show some pity», zeig Mitleid, zeig Erbarmen, fleht hier Isabella, die Schwester des zum Tode verurteilten Claudio, den Statthalter Angelo an, der das Urteil verhängt hat. Dieser entgegnet: «I show it most of all when I show justice; For then I pity those I do not know, Which a dismiss’d offence would after gall, And do him right that, answering one foul wrong, Lives not to act another. …»4 4

Die klassische Übersetzung (Schlegel/Tieck) lautet: «Das thu ich nur, zeig ich Gerechtigkeit. Denn dann erbarmen mich, die ich nicht kenne, Die jetz’ge Nachsicht einst verwunden möchte; Und ihm wird Recht, der ein Verbrechen büßend, Nicht lebt, ein zweites zu begehn. …».

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Er ist nicht erbarmungslos, sagt Angelo. Er übt nur eine andere, weiterreichende, weniger von konkret-persönlicher Interaktion bestimmte Art des Mitleids. Indem er Claudio, den er kennt, nicht verschont, schont er Andere, die er nicht kennt. Er schont die, deren Moral und Sitten davon abhängen, dass Unrecht gesühnt wird, und er schont potentielle Opfer künftiger Straftaten. Er sieht, mit anderen Worten, nicht nur auf die Folgen der Anwendung des Rechts für den, der es gerade verletzt hat, sondern auch auf die über den Einzelfall hin­ ausgehenden Konsequenzen. Dass nicht nur, aber auch diese weiteren Folgen erwogen und gewogen werden, macht in der Tat das Gerechte aus. Wenn es trotzdem auf ambivalenzfreies Wohlgefallen trifft, dass Claudio vom zurückgekehrten Herzog schließlich doch nicht bestraft wird, dann deshalb, weil die Straftat, um die es geht – Claudio hat Juliet geschwängert, obwohl er mit ihr nicht verheiratet, sondern bloß verlobt ist –, gar nicht mehr als strafwürdig angesehen wird.5 In den bildlichen Darstellungen der Gerechtigkeit als Frauenfigur repräsentiert das Schwert, das Justitia in der eine­n Hand, meist der rechten, hält, nicht nur die Durchsetzungsmacht, sondern auch die Strenge der Gerechtigkeit.6 Diese Strenge wurde und wird – da hilft es nichts, dass Justitia eine 5

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Begnadigt wird bei Shakespeare auch Angelo, der Isabella mit seiner Macht über das Leben ihres Bruders zu erpressen versucht und, nachdem in der Nacht scheinbar Isabella, in Wahrheit aber seine eigene Verlobte ihm zu Willen gewesen war, entgegen seinem Versprechen dennoch das Todesurteil über Claudio zu vollstrecken befohlen hatte. Diese Begnadigung ist in der juristischen Literatur weniger beifällig aufgenommen worden als die des Claudio, s. dazu Kaufmann 1991, S. 23 ff. Das betrifft auch die Beziehung der Gerechtigkeit zum Krieg und zur Wahrung militärischer Disziplin in Kriegszeiten, s. näher Ostwaldt 2009, S. 183 ff.

Frau ist – gern mit Männlichkeit, das Empathische, das sie zu mildern sucht, dagegen mit Weiblichkeit assoziiert und daraus Unfähigkeit der Frauen zur Gerechtigkeit abgeleitet. Schopenhauer befand, «daß die Weiber mehr Mitleid und daher mehr Menschenliebe und Theilnahme an Unglücklichen zeigen, als die Männer; hingegen aber im Punkte der Gerechtigkeit, Redlichkeit und Gewissenhaftigkeit, diesen nachstehn. Denn in Folge ihrer schwachen Vernunft übt das Gegenwärtige, Anschauliche, unmittelbar Reale eine Gewalt über sie aus, gegen welche die abstrakten Gedanken, die stehenden Maximen, die festgefaßten Entschlüsse, überhaupt die Rücksicht auf Vergangenheit und Zukunft, auf Abwesendes und Entferntes, selten viel vermögen. … Demgemäß wird man als den Grundfehler des weiblichen Charakters Ungerechtigkeit finden.»7 Ähnlich begründete im späten neunzehnten Jahrhundert Paul Laband, der einflussreichste deutsche Staatsrechtslehrer seiner Zeit, seine Meinung, dass Frauen zum Richteramt nicht zuzulassen seien: «Die Frau ist vielen Einflüssen zugänglich, die mit der unbefangenen Beurtheilung des Rechtsfalles nichts zu tun haben; sie hat zu viel Gefühl; sie empfindet so zu sagen zu menschlich; sie würde selbst in Civil­ sachen dem Mitleiden mit einer Partei mehr folgen als dem Gebot der juristischen Logik.»8

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Schopenhauer, Über die Weiber (1851/1977), S. 670 f.; s. auch ders., Grundlagen der Moral (1841/1977), S. 254 f. Laband 1897, S. 28 ff. (29). S. auch, über «Weibliche Züge der Gnade» in der Literatur und, ganz affirmativ, zur Entgegensetzung von männ­ lichem Rechtssinn und weiblicher Gnade, Kaufmann 1991, S. 8 ff. (9), sowie nachf. Fn. 9.

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II. Das Dilemma Die Strafe ist für die Strenge des Rechts das klassische Beispiel. Der Blick auf den einzelnen Fall kann hier Mitleid auslösen, Mitleid sogar mit dem Täter, über den sie verhängt wird, und das nicht nur in Fällen, in denen man, wie im Fall der über Claudio verhängten Strafe, schon das Gesetz, nach dem gestraft werden soll, als ungerecht missbilligt. Aber Empathie mit den von einer Regel des Rechts im jeweils einzelnen Anwendungsfall Betroffenen kann die Ausgestaltung und Anwendung der Regeln des Rechts nicht allein bestimmen.9 In manchen Fällen mag etwa die Verzweiflung und heillose Überforderung, aus der heraus ein Mensch einen anderen getötet hat, noch so nachfühlbar und die Überzeugung, dass der Täter keine weitere Gefahr für Andere darstellt, noch so gewiss sein – die Botschaft, dass zwischenmensch­ liche Probleme auf diese Weise gelöst werden dürfen, darf das Recht nicht aussenden. Und also strafen wir. 9

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Ob in solchen Fällen Mitleid überhaupt angemessen bzw. der Begriff des Mitleids passend ist, ist Gegenstand einer langen Diskussionsgeschichte, in der Sach- und Bezeichnungsfragen, einschließlich der Frage richtiger Übersetzung, oft nicht ausreichend getrennt werden. Nach Aristoteles (Poetik, Kap. 13) eignet sich – gemäß seiner Definition der Tragödie, zu der gehört, dass (in den verbreitetsten Übersetzungen) «Mitleid und Furcht» / «pity and fear» erregt werden – das Unglück eine­s schlechten Menschen nicht als Stoff für Tragödien, weil es zwar menschliche Gefühle hervorrufen könne, nicht aber Mitleid, das nur durch unverdientes Unglück erregt werde. Seneca (De clementia, Buch II, Kap. 4) charakterisiert das Mitleid (misericordia) als eine Schwäche alter Weiber, die von den Tränen der übelsten Verbrecher so gerührt werden, dass sie sie am liebsten aus dem Gefängnis befreien würden, befürwortet aber die Milde (clementia), die im Gegensatz zum Mitleid nicht nur das Einzelschicksal im Blick habe, sondern auf Seiten der Vernunft stehe. Zur antiken und mittelalterlichen Diskussionsund Terminologiegeschichte Barton 2016, insbes. S. 86 ff. Allgemeiner Samson 1980.

Solche Diskrepanzen zwischen dem, was gut erscheint, wenn man allein den jeweils zu entscheidenden einzelnen Fall in den Blick nimmt, und dem, was richtig erscheint, wenn man auch die über die einzelnen Anwendungsfälle hinausgehenden Wirkungen der Regel, nach der entschieden wird, in Betracht zieht, machen das Dilemma aus, von dem hier die Rede sein soll. Sie sind im Recht allgegenwärtig, nicht nur im Strafrecht. Shakespeare hat das Dilemma auch an einem zivilrechtlichen Fall durchgespielt, dem Fall des Kaufmanns von Venedig, in dem es um die Unverbrüchlichkeit der Verträge geht.10 Die Härte früheren Rechts liegt völlig außerhalb unserer heutigen Begriffe von Gerechtigkeit. Die Rechtsgeschichte bietet ein Panoptikum des Schreckens: im Strafrecht Todesstrafen, selbst für Delikte, die uns heute nicht einmal mehr als Delikte erscheinen, oft in den grausamsten Ausführungen (Rädern, Pfählen, Ausweiden, Verbrennen, Vierteilen, Steinigen, Ersäufen, Lebendigbegraben), entsetzliche Körperstrafen (Blenden, Abschneiden oder Abschlagen von Körperteilen, Peitschenhiebe, Prügel, Brandmarkung), Galeerendienst, Einsperrung unter grauenhaften Bedingungen und unterschiedlichste Kombinationen von alledem und mehr.11 Ganz zu 10 Dazu unten IV.1.1.1. 11 Zu grausamen Strafsanktionen in der europäischen Rechtsgeschichte allg. Schild 2010; ders. 2002, S. 93 ff.; Schmidt 1965, S. 57 ff., 185 ff.; für die Zeit bis zur Carolina, Sanktionierungen vor Ausbildung eines staatlichen Strafrechts einschließend, His 1928, S. 47 ff., 67 ff.; für ein Einzelbeispiel vgl. die Schilderung der besonders grauenhaften Hinrichtung des Königsattentäters Robert-François Damiens (1757) in Foucaults Überwachen und Strafen (Ausg. 2015: S. 9 ff.) und bei Helbing 1926, S. 253 ff.; dort S. 244 ff. und S. 256 auch die Schilderung des vorausgegangenen Prozesses, einschließlich der Folterungen, und der nachfolgenden Urteile gegen Mitglieder der Familie des Delinquenten. Zur Steinigung Hirzel 1909. Zur Galeerenstrafe Langbein 2006, S. 29 ff.; Bamford 1973, S. 173 ff.; Frauenstädt 1896; Distel 1898; Schletter 1853. S. auch, zur Bergwerksstrafe, Maetschke 2016, und dort

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schweigen von der noch archaischeren Blutrache und den fließenden Übergängen zwischen ihr und einer durch Organe der Gemeinschaft verhängten, durch die Gemeinschaft als Ganze oder durch Sippengenossen administrierten oder durch Ausstoßung und Freigabe zur Tötung dem privaten Vollzug anheimgegebenen Strafe.12 Für Schuldner, die nicht zahlen, Friedlosigkeit, Wüstung, Schuldknechtschaft, Haftung mit Leib und Leben.13 Unterschiedlichste Formen der direkten Einbeziehung unschuldiger Sippengenossen oder Familienmitglieder in die harschen Reaktionen des Rechts, sei es als Mitbetroffene oder als trotz engster Familienbeziehung zwangsweise an ihnen Mitwirkende.14 Als Mittel zur FeststelS. 176 ff. zu deren vorgekommener Anwendung auf der Grundlage von Verurteilungen zur Galeerenstrafe. Zu grausamen Strafen im alten China Zhang 2014, S. 113 ff.; Weggel 1980, S. 132 ff. Zum Wandel der Strafsanktionen Langbein 2006, S. 27 ff. 12 Zur Blutrache Kohler 1919, S. 228 ff.; zu familien- und sippeninternen und -externen archaischen Formen «privater» Sanktionierung ausführlich Makarewicz 1906/1967, S. 214 ff.; His 1928, S. 47 ff. 13 S. z. B. zur Friedloslegung Englmann 1890, S. 71 f.; Kohler 1919, S. 70, 137 f.; zu Schuldknechtschaft und Schuldhaft Englmann 1890, S. 71 ff., 76; Kohler 1919, S. 57 ff., 94 ff.; zur Wüstung von Haus und sonstigem Vermögen des nicht zahlenden Schuldners Kohler 1919, S. 110; Knapp 1910, S. 20 f. Zur Haftung mit Leib und Leben, v. a. zu Schuldklauseln mit entsprechender Verpfändung, Kohler 1919, S. 136 ff.; Diederichsen 1996a, S. 138 ff.; zu etlichen von Kohler berichteten Einzelheiten besteht allerdings wohl noch Klärungsbedarf. Zur Kontroverse um eine einschlägige Regelung des Zwölftafelgesetzes s. u. Fn. 23. 14 Zur Sippenhaft und zu anderen Formen strafrechtlicher Verantwortung für das Verhalten Anderer in der deutschen Rechtsgeschichte Krämer 2015, S. 7 ff., m. w. N. (vgl. auch, zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Patriarchen für das Verhalten der Mitglieder seines Clans im China der Ming- und Quing-Dynastien, Zhang 2014, S. 207). Zur allmählichen Durchsetzung von Zeugnisverweigerungsrechten Verwandter seit dem 18. Jahrhundert, während zuvor zumindest bei Beweisnot angesichts schwerer Delikte überwiegend auch Zeugniszwang gegen Angehörige, einschließlich der Folter, für zulässig gehalten wurde, Karitzky 1959. Zur vorausgegangenen, mit dem Beginn des

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lung der Tatsachen, aufgrund deren man in die Lage kommen konnte, all dem ausgesetzt zu werden, unter anderem Eide eine­ r Prozesspartei und ihrer Eidgenossen, Gottesurteile und, zur Erlangung von Geständnissen, Folter.15 Nicht all dieses ist überall auf der Welt verschwunden, aber zu den Institutionen des Rechts, unter dem wir leben – die Reichweite dieses «wir» lasse ich offen – gehört Derartiges nicht mehr. Redewendungen wie «summum ius, summa iniuria», in denen man neben der Möglichkeit ungerechter Härte des positiven Rechts auch die Möglichkeit der Verschärfung des Dilemmas der Gerechtigkeit zur Tragik angesprochen finden kann,16 sind mit Blick auf das Recht und die Rechtsanwen15. Jahrhunderts einsetzenden allmählichen Zurückdrängung der (zugleich vor Zeugniszwang schützenden) Regeln des klassischen mittelalterlichen gelehrten Rechts, nach denen unter anderem Verwandte in weitem Umfang als zeugnisunfähig galten, Schnapper 1991. Zum Zeugniszwang gegen Angehörige in der spanischen Inquisition Lea 1912, S. 125 f. 15 Zum Eid in der Geschichte des Zivilprozessrechts Englmann 1890, S. 63 ff.; speziell zur erst allmählichen Transformation des Eides zu eine­m Mittel der Erforschung konkreter Tatsachen knapper Abriss bei Ebel 1975, S. 17 ff.; zum strafrechtlichen Reinigungseid (des Angeklagten) und der geforderten Bekräftigung durch – nur die Glaubwürdigkeit des Eidleistenden bestätigende – Eideshelfer Schmoeckel 2000, S. 450 ff.; Zopfs 1999, S. 120 ff.; Morschel 1926, S. 61 ff.; zum umgekehrten Fall der als ausreichend angesehenen Überführung von Angeklagten durch Beeidigung schlechten Leumunds seitens des Anklägers und seiner Eideshelfer («Übersiebnen») Knapp 1910; Zagolla 2006, S. 41 f. Zum Gottesurteil Neumann 2010; Dinzelbacher 2006, S. 27 ff.; Lévy 1939, S. 149 ff.; Fehr 1926, S. 232 ff.; für Beispiele aus afrikanischen und asiatischen Kulturen Helbing 1926, S. 18 ff. Zur Folter Oestmann 2010; Langbein 2006; Zagolla 2006; Baldauf 2004; Schmoeckel 2000; Mellor 1961; Lieberwirth 1960; Helbing 1926; speziell zu den Methoden der Folter Migliorini 1997. 16 Zu unterschiedlichen, die oben zuletzt genannte allerdings nicht einschließenden Deutungen s. Eisser 1963. Die Redewendung ist als sprichwörtlich aufgegriffen bei Cicero, De officiis, 1,10,33, und wird dort verstanden als gemünzt auf die Ergebnisse einer rabulistischen,

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dung der zurückliegenden Jahrzehnte weitgehend außer Gebrauch geraten. Unser Recht ist vergleichsweise so milde, dass seine Strenge und die der Gerechtigkeit, und damit auch das Dilemmatische an beidem, sich weitaus weniger scharf und häufig aufdrängt als früher. Beides ist aber weder aus unserem Recht noch aus unseren Gerechtigkeitsvorstellungen verschwunden. Auseinandersetzungen über Rechtsetzung und Rechtsauslegung kreisen großenteils entweder um Fragen des richtigen Umgangs mit dem angesprochenen Dilemma oder darum, ob und inwieweit es in der betreffenden Materie überhaupt existiert. Kündigungsschutz, Mindestlöhne, Sterbehilfe, Vollstreckungsschutz für Schuldner, die sich auf Suizidgefahr im Fall einer Zwangsversteigerung oder Zwangsräumung ihrer Wohnung berufen, Solidarleistungen für Mitglieder der Europäischen Währungsunion in Finanzkrisen, Einreisemöglichkeiten und Bleiberechte für Flüchtlinge, Höhe der Sozialleistungen für Bedürftige: Immer geht es im Streit um die in Hinblick auf die jeweiligen Einzelfälle milderen oder härteren Lösungen mindestens unter anderem darum, ob und wie neben den Auswirkungen auf die von der Anwendung einer Regel im Einzelfall unmittelbar Betroffenen auch mittelbare Auswirkungen der betreffenden Regel oder ihrer Änderung in Gestalt von Verhaltensanpassungen – auch seitens Dritter – zu berücksichtigen sind, deren Bewertung ganz anders als die der unmittelbaren Anwendungsfolgen ausfallen und dafür sprechen kann, nicht die im Einzelfall mildere Lösung zu wählen.17 Und nach wie vor geht es dabei mitunter um Leben oder Tod. anhand des Wortlauts den eigentlichen Sinn verdrehenden Auslegung. Zu ihrer Verwendung in der Auslegungslehre s. auch Stroux 1926. 17 Zu den unterschiedlichen Arten von Folgen rechtlicher Normen und ihrer Anwendung und zu der Möglichkeit disharmonischer Bewertung näher Lübbe-Wolff 1981, S. 25, 138 ff., 141 ff.

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III. Fortschritt Auch wenn wir es gewohnt sind, in der sukzessiven Milderung des Rechts ein wesentliches Element seiner Entwicklung zum Besseren zu sehen: Die Existenz des angesprochenen Dilemmas bedeutet, dass nicht jede Milderung des Rechts einen Fortschritt in diesem Sinne bildet. Die Existenz des Dilemmas impliziert, dass man die Milderung des Rechts auch zu weit treiben kann. Für den Alltagsverstand ist das ohnehin eine Trivialität. Als Fortschritt des Rechts in einem wertenden Verständnis kann also in der hier interessierenden Dimension nur diejenige Milderung des Rechts gelten, die die Steuerungsfunktionen des Rechts im Wesentlichen nicht beschädigt oder pervertiert, die also ohne, oder zumindest ohne unverhältnismäßige, dysfunktionale Effekte bleibt.18 Wann dies der Fall ist und wann nicht, darüber lässt sich meist streiten, und das nicht nur, weil über die dem Recht zuzuschreibenden Steuerungsfunktionen nicht notwendigerweise 18 Dieses Fortschrittsverständnis ist nicht das einzig denkbare oder einzig sinnvolle. Insbesondere kann man die Aufmerksamkeit statt auf die Steuerungsfunktion des Rechts auf seine Ermöglichungsfunktion richten und es als Fortschritt des Rechts würdigen, wenn das Rechtssystem seine Leistungsfähigkeit in dieser Hinsicht steigert, also z. B. Voraus­ setzungen für effektive und effiziente Kooperationsweisen bereitstellt, indem es durch das Rechtsinstitut des Wechsels neuartige, den Bedürfnissen des internationalen Handels entgegenkommende und damit diesen Handel fördernde Zahlungsweisen und Kreditgeschäfte ermöglicht, oder durch die Bereitstellung der Rechtsform der Aktiengesellschaft die Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung und damit der Finanzierung kostspieliger Investitionen verbessert. Im Grunde kann auch schon das Rechtsinstitut des Vertrages hierher gerechnet werden. In seiner Ermöglichungsfunktion kommt das Recht natürlich ebenfalls nicht ohne Steuerung aus. Auch hier kann es dilemmatisch werden, und auch hier sind Fortschritte in Richtung auf Dilemmareduktion möglich. Diese sind aber nicht notwendigerweise gleichbedeutend mit Fortschritten in der Ermöglichungsleistung.

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