UNIV. ESTUD. BOGOTÁ COLOMBIA Nº 33 PP. 6-171 ENERO JUNIO 2026 ISSN 1794-5216 (Impreso) ISSN 2806-0326 (En línea)
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Esta nueva edición de la Revista Universitas Estudiantes, no solo presenta una recopilación de artículos académicos; se está abriendo una ventana a que estudiantes de todos los lugares de Colombia, pero especialmente a las futuras abogadas y abogados javerianos, puedan expresar sus ideas e investigaciones.
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Ser javeriano en 2026 significa entender que nuestro mayor privilegio no es el conocimiento que acumulamos, sino la capacidad que este nos brinda para ponernos al servicio de los demás, transformando la realidad desde el amor y la rigurosidad académica.
Es por esto que en esta edición los autores buscaron proponer nuevas maneras de comprender la realidad que nos rodea, abordando la integración de fronteras tecnológicas y la humanización de lo digital, sin descuidar la rigurosidad en temas jurídicos y económicos de vanguardia. Asimismo, se debe entender que la visión de la Revista va más allá de la técnica, pues la investigación debe abordar a la sociedad en su conjunto; por lo que se incluyen reflexiones que cruzan la ética con la innovación y la sostenibilidad ambiental con el compromiso social. Por otro lado, en esta edición también se buscó comprender las realidades de la salud mental y la justicia restaurativa, analizando cómo el conocimiento puede convertirse en un puente para la equidad y la reconciliación en nuestro contexto actual.
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DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA: ALCANCE Y RETOS DE LA FUNCIÓN ECOLÓGICA
ENVIRONMENTAL CONSTITUTIONALIZATION OF PROPERTY RIGHTS IN COLOMBIA: SCOPE AND CHALLENGES OF THE ECOLOGICAL
FUNCTION
Sofia Acero Valero*
Fecha de recepción:16 de febrero de 2026
Fecha de aceptación: 11 de abril de 2026
Disponible en línea:30 de junio de 2026
RESUMEN
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la propiedad privada en Colombia adquirió una dimensión ecológica que limita su ejercicio individual en favor del interés colectivo y en la protección del medio ambiente. El presente artículo de reflexión se pregunta: ¿en qué medida la función ecológica consagra en el artículo 58 de la Constitución Política ha transformado el contenido y los límites del derecho de propiedad en Colombia, y cuáles son los principales retos jurídicos e institucionales para su implementación efectiva? Mediante una metodología dogmático-jurídico, se analiza la evolución constitucional e histórica del dominio, la influencia del derecho ambiental internacional, el desarrollo normativo nacional, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y los desafíos actuales de aplicación. Se concluye que la propiedad se
* Estudiante de décimo semestre de la carrera de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá D.C., Colombia). Miembro del grupo CEDRECI, Clínica de Derecho y Territorio. Contacto: acerov_sofia@javeriana.edu.co
integra hoy a un modelo constitucional orientado por el interés general, la sostenibilidad y la responsabilidad ambiental compartida, aunque persisten vacíos normativos e institucionales que dificultan su materialización plena.
Since the enactment of the 1991 Constitution, private property in Colombia has acquired an ecological dimension that limits its individual exercise in favor of the collective interest and the protection of the environment. This reflection article asks: to what extent has the ecological function enshrined in Article 58 of the Political Constitution transformed the content and limits of the right to property in Colombia, and what are the main legal and institutional challenges for its effective implementation? Using a legal-dogmatic methodology, it analyzes the constitutional and historical evolution of ownership, the influence of international environmental law, national normative development, the jurisprudential line of the Constitutional Court, and the current challenges of application. It concludes that property is now integrated into a constitutional model guided by the general interest, sustainability, and shared environmental responsibility, although normative and institutional gaps persist that hinder its full materialization.
En Colombia, la estructura jurídica de la propiedad privada tiene antecedentes desde las primeras etapas constitucionales del Estado, particularmente desde la primera Constitución de 1821, en la cual, ya se reconocía su importancia como institución protegida dentro del ordenamiento jurídico. Posteriormente, con nuestro Código Civil de 1873, se consagró una definición para la propiedad1 en
su artículo 669, consagrándola bajo un supuesto de derecho absoluto, sagrado, perpetuo y exclusivo2. Sin embargo, las disposiciones del Código Civil no pueden analizarse de forma aislada, sino a la luz de la Constitución Política, que orienta y condiciona su aplicación.
Desde una perspectiva histórica y normativa, su concepción no ha permanecido inmóvil, sino que ha sido objeto de transformaciones relevantes a través de distintos procesos constitucionales, especialmente con las reformas de 1886, 1936, y de manera radical, con la Constitución Política de 19913. Esta última resulta particularmente relevante por incorporar una perspectiva ambiental, que redefinió el alcance del derecho de propiedad y reflejó la expansión del derecho ambiental, generando transformaciones jurídicas significativas en el contexto colombiano.
El presente trabajo sostiene el siguiente argumento: la función ecológica del artículo 58 de la Constitución de 1991 no constituye un mero límite externo al derecho de propiedad, sino un elemento estructural que redefine su contenido esencial, imponiéndole deberes positivos de conservación y restricciones al aprovechamiento que coexisten en tensión permanente con el interés económico particular y con los derechos de las generaciones futuras. Esta tesis se argumenta a través del análisis de tres dimensiones: 1) evolución histórica y normativa de dominio; 2) la construcción jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la función ecológica, y; 3) los retos actuales de su implementación en escenarios de planificación territorial y desarrollo económico.
2. CONCEPTO DE PROPIEDAD PRIVADA
La propiedad privada ha sido objeto de una larga evolución doctrinal. Desde la tradición romana, expuesta por Bartolo de Sassoferrato4, se definía como el derecho de disponer perfectamente sobre las cosas corporales sin que la ley lo prohíba5. Esta concepción fue adoptada por el ordenamiento jurídico colombia-
2 Johana Vergel Bermúdez, Martín Humberto Casadiegos Santana y Ana María Carrascal Vergel. La propiedad privada: tendencia de los pronunciamientos jurisprudenciales en Colombia a partir de la colisión entre el interés general y el interés particular. Revista CES Derecho, 14 (2). https://doi. org/10.21615/cesder.7250
3 Ibidem.
4 Bartolo de Sassoferrato. Uno de los juristas más influyente de la baja edad media.
5 “ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lex prohibeat ”. A. Gallego Anabitarte. Sobre la propiedad: Observaciones histórico-dogmáticas y actuales, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 225, 2006, p. 125.
no desde las primeras constituciones del siglo XIX: la Constitución del Estado libre del Socorro de 1810; la Constitución de la República de Cundinamarca de 1812; la Constitución del Estado libre de Neiva de 1815; la Constitución de Cúcuta; la Constitución Política de la Nueva Granada de 18536. Por su parte, a nivel legal, en el Código Civil de 1873 como “El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente7, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”8. Es importante destacar que el término “arbitrariamente” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-595 de 1999, precisamente por resultar incompatible con la concepción solidaria y constitucionalmente condicionada de la propiedad que emana de la Constitucional de 1991. Este antecedente esclarece con precisión la transformación que es objeto del presente análisis: el tránsito de una propiedad entendida como poder ilimitado hacia una propiedad entendida como función social y ecológica.
Santaella Quintero describe esta transformación con claridad: la nueva visión de la propiedad reconoce el derecho como pieza central del sistema económico, pero lo enmarca en el Estado Social de derecho y lo conecta con los intereses de la colectividad, abriéndolo a la intervención pública, siempre bajo la garantía de que no podrá ser “despojado, ultrajado ni desnaturalizado”9. Esta descripción permite diferenciar, por una parte el contenido esencial del derecho, en el que este se reconoce como tal y que el legislador no puede modificar; y por otra, los límites y cargas que la función social y ecológica impone su ejercicio, sin afectar la titularidad. Esta distinción resulta jurídicamente relevante en la medida en que permite determinar cuándo una restricción ambiental constituye una legítima y cuando por el contrario, se excede.
Esto implica que el ordenamiento jurídico colombiano se ha distanciado de una concepción estrictamente individualista de la propiedad para adoptar una perspectiva congruente con los principios del Estado social de derecho10 y con la garantía efectiva de los derechos constitucionales. En este marco, el constituyente reconoció la propiedad como un derecho económico, que permite a su titular
6 Francisco Ternera Barrios, Derechos reales, 4.ª ed. (Bogotá: Editorial Temis, 2015), p. 120.
7 Declarada inexequible el apartado “arbitrariamente”. Corte Constitucional, Sala Plena. (1999, agosto 18). Sentencia C-595/99 [M.P. Carlos Gaviria Diaz].
participar en la organización y desarrollo del sistema económico y social, pero que al mismo tiempo impone deberes vinculados a los fines esenciales del Estado11; entre ellos la promoción de la prosperidad general, la protección del ambiente, el desarrollo económico y el servicio a la comunidad. En consecuencia, la propiedad se configura como una facultad que autoriza el uso y la disposición del bien, siempre que su ejercicio se ajuste al cumplimiento de sus funciones social y ecológica, con ello, respete los límites derivados del interés general12 .
3. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD
La función social de la propiedad está integrada al derecho de dominio como elemento esencial y permanente, por ende, tiene unos deberes específicos que incluyen los alcances, limitaciones y cargas que puede tener. Este componente social exige que la propiedad sea permeable a los intereses sociales sin que esto signifique perder su carácter de derecho13. En el desarrollo doctrinal, resulta imprescindible destacar a León Duguit14, quien cuestionó la concepción individualista del derecho subjetivo y propuso entender los derechos desde su utilidad social:
Todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y este es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados, todo hombre tiene una función social que llenar, y por consecuencia tiene el deber social de desempeñarla; tiene el deber de desenvolver, tan completamente como le sea posible, su individualidad física, intelectual y moral para cumplir esa función de la mejor manera posible y nadie puede entorpecer ese libre desenvolvimiento.
Desde esta perspectiva, la propiedad no constituye una potestad absoluta del titular, sino una posición jurídica condicionada al cumplimiento de una función dentro de la colectividad. Es importante distinguir, en este punto, entre la función social como límite al ejercicio del derecho y como elemento configurador de su contenido mismo. En este sentido, en un primer momento, la función social
11 Corte Constitucional. Sentencia T-477 de 24 de julio de 2013. M.P.: María Victoria Calle Correa.
12 Gloria Amparo Rodríguez, La función ecológica de la propiedad en Colombia Revista Justicia Ambiental (2019). P. 175.
13 Ismael Arévalo Guerrero, Bienes. Constitucionalización del derecho civil, 1.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012), 341.
14 León Duguit, Las transformaciones generales del derecho privado desde el Código de Napoleón (Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2018). p. 37.
opera como una restricción al no ser un derecho absoluto, pues el propietario conserva todas sus facultades, pero no puede ejercerlas en contradicción con el interés colectivo. De una segunda manera, adoptada con la Constitución de 1991, la función social no es una limitación externa impuesta sobre un derecho preexistente y autónomo, sino un elemento connatural e incorporado a su núcleo esencial. Como ha sostenido la Corte15, las exigencias de orden social que sostiene sobre las titularidades privadas no pueden considerarse excepcionales ni ajenas al derecho de propiedad, sino por el contrario constitutivas de este. De ello se deriva una consecuencia jurídica relevante: el propietario no puede reclamar indemnización por cualquier restricción ambiental, puesto que dicha restricción no le es impuesta desde afuera, sino que integra la definición misma del derecho que ostenta. Bajo esta lógica, la función social opera como un límite inherente al dominio, en tanto condiciona el uso y disfrute del bien al cumplimiento del interés general y a la no afectación de la comunidad, sin que ello implique suprimir la titularidad jurídica del propietario ni vaciar el derecho de su contenido esencial, entendido este último como el nivel mínimo de ejercicio de los atributos de goce y disposición que produzcan utilidad económica en su titular16 .
4. FUNCIÓN ECOLÓGICA DE LA PROPIEDAD
La incorporación de la función ecológica de la propiedad, orientada a establecer límites ambientales al ejercicio del derecho de propiedad en Colombia, no puede comprenderse de manera aislada dentro del ordenamiento interno, sino como parte de un proceso más amplio de consolidación del derecho ambiental internacional. A medida que el medio ambiente fue cediendo dentro de las conversaciones para establecerse como un interés jurídico colectivo de especial relevancia, los sistemas normativos fueron integrando principios dirigidos a armonizar los derechos individuales con la protección de los recursos naturales y el medio ambiente17
Esta evolución adquirió una expresión normativa concreta a partir de la Constitución de 1991, en la cual la función ecológica de la propiedad se configuró como un eje estructural del modelo constitucional ambiental, transformando la concepción tradicional del derecho de propiedad mediante la incorporación de deberes vinculados a la protección del medio ambiente. Su reconocimiento
15 Corte Constitucional. Sentencia C-295 del 29 de julio de 1993. M.P.: Carlos Gaviria Diaz.
16 Gloria Amparo Rodríguez, “La función ecológica de la propiedad en Colombia,” Revista Justicia Ambiental (2019). P. 175.
en el artículo 58 ha permitido una interpretación amplia orientada a integrar consideraciones ambientales dentro del ejercicio de dominio, articulándose con principios como el desarrollo territorial sostenible y el medio ambiente urbano18 . No obstante, su materialización efectiva ha enfrentado dificultades asociadas a tensiones entre desarrollo urbano, intereses económicos y límites ambientales, así como a desafíos institucionales y de aplicación normativa.
4.1. Origen: desde Estocolmo al presente
Fue en la primera mitad del siglo XX cuando comenzaron a configurarse, en distintos ordenamientos jurídicos, las primeras regulaciones orientadas a la protección de recursos naturales específicos19, marcando el inicio de una progresiva incorporación a los sistemas normativos. Este antecedente es relevante para el análisis porque demuestra que la limitación ambiental de la propiedad no surge de manera abrupta con la Constitución de 1991, sino que responde a una tendencia persistente que el constituyente colombiano recogió y elevó a rango superior.
En el ámbito internacional, la Declaración de Estocolmo de 1972 constituyó uno de los hitos fundamentales en la consolidación del derecho internacional ambiental, al establecer principios dirigidos a mitigar los problemas ambientales incipientes y orientar la construcción de marcos normativos en numerosos Estados20. Para Colombia, la Declaración de Estocolmo tuvo una influencia directa: el Decreto Ley 2811 de 1974, expedido apenas dos años después, recogió varios de sus principios y se convirtió en la primera codificación sistemática del derecho ambiental nacional. Esta relación entre el instrumento internacional y la norma interna ilustra la importancia del contexto global para entender las transformaciones del ordenamiento colombiano. Fue por ello que es de especial relevancia para los países en vía de desarrollo de América Latina y el Caribe, se distinguió como un comienzo para la institucionalidad y legalidad para su adecuada implementación en ordenamientos propios21
18 Felipe Arbouin Gómez, Aplicación de los principios de solidaridad y sustentabilidad en el desarrollo territorial colombiano (tesis de maestría, Pontificia Universidad Javeriana, 2020), http://purl.org/ coar/version/c_ab4af688f83e57aa
19 “Legislaciones sobre bosques, suelos, aguas y faunas - particularmente recursos pesqueros, que denotan un impulso a la regulación.” Eduardo Arturo Kerguelén Durango, Antecedentes históricos del derecho ambiental colombiano, Derecho & Sociedad, vol. 1, núm. 1 (2016), Universidad de Córdoba.
20 J. A. Cabrera Medaglia, El impacto de las declaraciones de Río y Estocolmo sobre la legislación y las políticas ambientales en América Latina, Revista de Ciencias Jurídicas, n.º 100, 2014. Pag, 303.
En 1987, el Informe Brundtland formuló por primera vez de manera sistemática el concepto de desarrollo sostenible, entendido como aquel que “satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”22. Este concepto es central para comprender la función ecológica de la propiedad porque introduce una dimensión intergeneracional: el propietario no solo tiene deberes frente a las generaciones presentes y futuras. La Corte señala que la “ecologización” de la propiedad implica que las facultades del titular se ven limitadas “por los derechos de quien aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea de desarrollo sostenible.”23
Esta noción introdujo una visión integradora entre crecimiento económico, equidad social y protección ambiental, al proponer un modelo de desarrollo orientado simultáneamente a las necesidades humanas y a los límites ecológicos del planeta. El informe constituyó uno de los referentes fundamentales en a la consolidación del pensamiento ambiental contemporáneo, no solo por establecer las bases conceptuales del desarrollo sostenible, sino también por promover la adopción de marcos normativos y éticos destinados a enfrentar la crisis ambiental global desde una perspectiva multidimensional orientada al desarrollo humano24
La Declaración de Rio de 1992 consolidó la base del derecho ambiental internacional y las políticas dirigidas hacia la sostenibilidad 25. Su principio 11 es particularmente relevante para el análisis del caso colombiano, pues exige a los Estados26, promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente adaptadas a su propio contexto ambiental y de desarrollo. Colombia ha ratificado la gran mayoría de estos instrumentos internacionales, lo cual refleja una política ambiental internacional coherente con los principios del derecho ambiental contemporáneo y con los fundamentos de la Constitución ecológica.27 .
22 World Commission on Environment and Development, Our Common Future (Oxford: Oxford University Press, 1987), 43.
23 Corte Constitucional. C-126 del 1 de abril de 1998. M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
24 Álvaro Hernando Cardona González, “El informe Brundtland: el origen jurídico del desarrollo sostenible y la participación colombiana,” Departamento de Derecho del Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia, 22 de abril de 2025
25 Ibidem.
26 Raúl Estrada Oyuela y María Cristina Cevallos de Sisto (coords.), Derecho internacional ambiental, Buenos Aires, A Z Editores, 1993.
27 Naciones Unidas, Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Nueva York: Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1992).
Pese a no profundizar en detalle sobre cada una de las agendas y conferencias internacionales en las que ha participado Colombia, resulta necesario señalar que existe un amplio conjunto de instrumentos internacionales orientados a la protección ambiental a nivel global28. En este contexto, Colombia ha ratificado la gran mayoría de estos instrumentos, lo cual refleja una política ambiental internacional activa y coherente con los principios del derecho ambiental contemporáneo, así como con los fundamentos establecidos por la denominada Constitución ecológica y el compromiso constitucional con la protección del medio ambiente.
4.2. La Constitución ecológica de 1991
La Constitución de 1991 es frecuentemente denominada por la doctrina29 y jurisprudencia30, la constitución ecológica31 por el conjunto de disposiciones superiores que establecen los fundamentos para regular las relaciones entre la sociedad y la naturaleza, que orientan a su conservación y protección del medio ambiente32, como un interés de carácter colectivo y superior. Lo que implicó la incorporación de deberes tanto estatales como particulares dirigidos a su preservación, en atención a su importancia para la calidad de vida y la subsistencia humana. Sin embargo, esta protección jurídica no es solo un “amor platónico hacia la madre naturaleza”, como lo señala la Corte33; es la necesidad naciente universal y socialmente reconocida a la respuesta de los Estados al no tolerar el sufrimiento del medio ambiente.
28 Giovanni José Herrera Carrascal, La función ecológica de la propiedad (Editorial Ibañez, 2017), p. 311.
29 Se define el derecho constitucional del medio ambiente como “el conjunto de normas material o formalmente constitucionales que se refieren a la protección de los elementos naturales indispensables para el mantenimiento del equilibrio ecológico y, por tanto, para asegurar una mínima calidad de vida a las generaciones presentes o futuras”. Amaya Navas, Ó. D. (s.f.). La Constitución ecológica de Colombia (3.ª ed.). Universidad Externado de Colombia.
30 “El objetivo de este conjunto de mandatos es asegurar que el ser humano, como fundamento del ordenamiento constitucional, pueda vivir dentro de un entorno apto y adecuado que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas y con mayor calidad de vida. En cuanto a su categorización jurídica se ha entendido que el medio ambiente es un bien constitucional que se expresa como principio, derecho colectivo y derecho-deber, que brinda los presupuestos básicos a través de los cuales se reconcilian las relaciones del hombre y de la sociedad con la naturaleza, a partir del mandato específico que apela por su conservación y protección.” Corte Constitucional. Sala plena (2008, 3 abril). Sentencia T-299/08. [M.P. Jaime Córdoba Triviño.]
31 “La Constitución ecológica, en virtud del reconocimiento de una serie de derechos y disposiciones relacionadas con el cuidado, conservación y protección de la naturaleza.” J. P. Clavijo Mora y E. M. Jácome Parada. La función ecológica de la propiedad y participación ambiental: dos promesas de la constitución ecológica de 1991”, Revista de Estudios Socio Jurídicos, vol. 23, n.º 1, 2021, pp. 71 a 98.
32 Corte Constitucional. Sentencia C-431 del 12 de abril de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
33 Corte Constitucional. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
En este contexto, se produjo una transformación sustancial del concepto de propiedad privada34, al incorporarse expresamente su función ecológica como límites y orientaciones para su ejercicio35. La preocupación del constituyente por las problemáticas ambientales derivadas del uso del dominio llevó a establecer que el derecho de propiedad no puede ejercerse en detrimento de los intereses colectivos ni del derecho a un ambiente sano, imponiendo cargas y restricciones compatibles con el modelo de Estado Social de Derecho. Este proceso fue impulsado en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, particularmente los adelantados en la Comisión Quinta encargada de asuntos económicos, sociales y 36, documentan las propuestas en las que se planteaba explícitamente que la propiedad debía ejercerse en armonía con el entorno natural y que el Estado tenía el deber de garantizar la función ecológica como condición de legitimidad del dominio. Lo que permitió integrar de manera explícita la dimensión ambiental dentro del régimen constitucional de la propiedad.
Así, el artículo 58, en su inciso segundo, establece que “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”. De esta forma, la propiedad dejó de asimilarse únicamente como un derecho individual para entenderse con una dimensión colectiva, en la que se asume una responsabilidad ambiental compartida37. Es crucial distinguir aquí entre tres categorías que el artículo 58 pone en juego simultáneamente: 1) la función ecológica como límite al derecho de propiedad, que impone al propietario la obligación de no usar el bien de forma contraria al ambiente, 2) la función ecológica como carga pública, que puede exigir conductas positivas de conservación, como es el mantenimiento de corredores biológicos o preservación de rondas hídricas, que supera la mera abstención, 3) la función ecológica como criterio de interés general que, en caso de conflicto, prevalece sobre el interés particular del propietario. Estas tres dimensiones tienen como consecuencias juridicas distintas en materia de inmunización, de responsabilidad y de planeación territorial.
34 “[…] hay que resaltar que leyes como la 182 de 1948 y 16 de 1985, en materia de propiedad horizontal y el Decreto-Ley 2811 de 1974, atrás referido, introdujeron al ordenamiento figuras o regímenes que después serían trascendentales para el desarrollo urbano de los municipios y distritos colombianos, aspectos que terminarían de consolidarse con la declaratoria de la función ecológica de la propiedad, efectuada por el artículo 58 de la Constitución Política de 1991.” Arbouin-Gómez, Felipe, Derecho urbanístico y desarrollo territorial colombiano. Evolución desde la colonia hasta nuestros días, 124 Vniversitas, 17-42 (2012).
35 Ochoa Fonseca, B. H. (s.f.). La materialización de la función ecológica de la propiedad. Universidad Externado de Colombia.
36 Gaceta Constitucional, n°3, 6 de febrero de 1991. P.3.
37 Óscar Darío Amaya Navas, La Constitución ecológica de Colombia, 3.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, s. f.).
La función ecológica nace como una manifestación propia de dicha función social, en tanto impone al propietario deberes orientados a la protección del medio ambiente, conforme al desarrollo constitucional que se refuerza con el reconocimiento del derecho fundamental a un ambiente sano y a la participación en las decisiones ambientales38, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales39, entre otras. En palabras de Amaya Navas:
Esta limitación ambiental para el ejercicio del derecho de propiedad es de origen social, y consta de un elemento de solidaridad y un componente de interés general. Aunque hay algunas constituciones políticas que todavía no la han consagrado expresamente, la función ecológica de la propiedad ha ido ganando terreno en el constitucionalismo latinoamericano. Lo que debe quedar claro es que al ejercer su derecho de dominio, el propietario de un bien no puede desconocer las cargas sociales que pesan sobre él, por lo que resulta ilegítimo el uso que de él haga con olvido del interés común, y lo que es peor aún, contrariándolo. Dicha función es una limitación al ejercicio pleno de los derechos individuales del propietario, teniendo en cuenta que guarda estrecha relación con otro de los principios fundamentales del ordenamiento, como es el de la solidaridad.40
4.3. Desarrollo normativo
La legislación ambiental en Colombia antes de 1991 comenzó a consolidarse en un contexto marcado por la expansión del derecho internacional ambiental y por el crecimiento de la preocupación global por la protección de recursos naturales. El instrumento más significativo de este período preconstitucional es el Decreto Ley 2811 de 1974, mediante el cual se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Su relevancia para el análisis radica en que, por primera vez en el ordenamiento colombiano, este decreto estableció de manera sistemática que el uso de los recursos naturales estaba condicionado al interés colectivo, anticipando la lógica que la Constitución de 1991 elevaría a rango superior. En este sentido el decreto Ley 2811 de 1974 no es solo un antecedente cronológico, sino un precursor conceptual de la función ecológico de la propiedad41 .
Posteriormente, la Ley 9 de 1979, conocida como Código Sanitario Nacional, estableció disposiciones orientadas a la preservación de la salud humana
38 Constitución Política de Colombia [Const.]. Art. 79. Julio 7 de 1991. (Colombia)
39 Ibidem. Art. 80.
40 Óscar Darío Amaya Navas, La Constitución ecológica de Colombia, 3.ª ed. (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, s. f.). P.21.
41 Montes Cortés (ed.), Cincuenta años del Código de Recursos Naturales: Propuestas de innovación jurídica para un futuro sostenible, Universidad Externado de Colombia.
a través de medidas de control ambiental, incorporando criterios relacionados con la planificación urbana42. En el ámbito penal, el Decreto 100 de 1980 representó un avance significativo al tipificar por primera vez conductas lesivas contra los recursos naturales, tales como el aprovechamiento ilícito de recursos43, la ocupación ilegal de parques y reservas forestales44, la explotación ilícita de yacimientos mineros45, la propagación de enfermedades que afectan los recursos naturales46, el daño en los recursos naturales47 y la contaminación ambiental48 . La tipificación penal es de estas conductas49 es relevante para el presente análisis porque demuestra que, incluso antes de 1991, el ordenamiento reconocía que el uso de la propiedad podía generar responsabilidades ambientales.
Tras la expedición de la Constitución de 1991, el desarrollo normativo ambiental se intensificó. La Ley 99 de 1993, mediante la cual se creó el Ministerio del Medio Ambiente y se organizó el Sistema Nacional Ambiental y organizó el Sistema Nacional Ambiental (SINA), capacitando al Estado de una institucionalidad específica para hacer efectivas las obligaciones derivadas de la función ecológica de la propiedad. Esta ley es particularmente importante porque establece los principios que deben orientar las decisiones estatales en materia ambiental − entre ellos el principio de precaución, el principio de desarrollo sostenible y el principio de quien contamina paga − y los articula con el régimen constitucional de la propiedad. En este marco, el derecho de propiedad no puede ejercerse de manera que comprometa los ecosistemas estratégicos, y las autoridades ambientales tiene la potestad de imponer restricciones al uso del suelo cuando ello sea necesario para proteger el patrimonio. La Ley 388 de 1997, sobre ordenamiento territorial, completó el esquema al vincular explícitamente la planificación del suelo con los criterios de sostenibilidad ambiental, y al establecer que los planes de ordenamiento territorial deben incorporar la función ecológica como condicionate del uso y edificabilidad de los predios.50
49 Código Penal Colombiano [C.P]. Ley 599 de 2000. [Código].
50 Johana Vergel Bermúdez y Martín Humberto Casadiegos Santana, “Limitantes y sus efectos a la propiedad privada por la declaración de área de protección especial en materia ambiental en Colombia,” Revista Academia & Derecho 15, n.º especial (2024).
Estas primeras disposiciones resultaron determinantes para sentar las bases del desarrollo normativo posterior y para consolidar el reconocimiento de la protección ambiental como un interés jurídico relevante dentro del ordenamiento colombiano, con incidencia en diversas áreas del derecho51. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la Constitución, en su calidad de norma de normas52 , irradia sus principios y mandatos sobre todo el sistema jurídico, lo que permite una aplicación transversal de la protección ambiental en ámbitos que van desde el derecho constitucional hasta el derecho penal, proyectando sus efectos de manera horizontal en la interpretación y aplicación de las distintas ramas jurídicas.
4.4. Desarrollo de la corte constitucional
En el marco de la construcción jurisprudencial, desde sus primeras etapas se ha sostenido que la finalidad esencial de la función ecológica radica en asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular. Esta interpretación surge del denominado tríptico económico53, conforme al cuál esta cumple una función orientada a su protección y, de manera inherente, incorpora también una función ecológica que condiciona su ejercicio. La necesidad de integrar conceptos de crecimiento económico y el medio ambiente no es casualidad, surge como respuesta, por medio del desarrollo sostenible, ante la necesidad tanto del hombre como de la naturaleza de coexistir para un fin en común54.
La Corte Constitucional ha construido de manera progresiva el conceto de función ecológica de la propiedad a través de múltiples decisiones. Como señala Vergel Bermúdez y Casadiego Santana: “La evolución del concepto de función ecológica en la jurisprudencia colombiana ha sido progresiva y ha dado respuesta a la necesidad de resolver conflictos entre los derechos de propiedad y los derechos colectivos al medio ambiente.55” A continuación se analizan las decisiones más relevantes y lo que aportan al argumento central del artículo.
51 Johana Vergel Bermúdez, Martín Humberto Casadiegos Santana y Ana María Carrascal Vergel. La propiedad privada: tendencia de los pronunciamientos jurisprudenciales en Colombia a partir de la colisión entre el interés general y el interés particular. Revista CES Derecho, 14 (2). https://doi. org/10.21615/cesder.7250
52 Constitución Política de Colombia. [Const.]. Art. 4. Julio 7 de 1991. (Colombia).
53 “En la Constitución Política surge un tríptico económico, constituido por el trabajo (artículo 25), la propiedad privada (artículo 58) y la libertad de empresa (artículo 333).”
54 Corte Constitucional. Sentencia T-411 del 17 de noviembre de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
55 Johana Vergel Bermúdez y Martín Humberto Casadiegos Santana, “Limitantes y sus efectos a la propiedad privada por la declaración de área de protección especial en materia ambiental en Colombia,” Revista Academia & Derecho 15, n.º especial (2024).
La Sentencia T-411 de 1992 es el primer señalamiento relevante en esta materia. En ella, la Corte identificó el denominado tríptico económico, el cual responde a la exigencia constitucional de un desarrollo sostenible donde responde a las necesidades tanto del hombre como de la naturaleza, siendo el fin último de la función ecológica la prevalencia del interés general sobre el particular.
La Sentencia T-523 de 1994, destaca que la obligación de cumplir con la función ecológica de la propiedad no debe entenderse como una carga desproporcionada para el propietario, sino como una manifestación del principio de igualdad entendido desde la perspectiva de la diferenciación56. Este criterio es relevante porque fija un límite al alcance de la función ecológica: las cargas impuestas al propietario deben ser proporcionales.
La Sentencia C-126 de 1998, se resalta que la Corte adoptó el concepto de “ecologización” de la propiedad privada para describir el proceso mediante el cual las facultades del titular se ven condicionadas no solo por los derechos de sus contemporáneos, sino también por los de las generaciones futuras. En palabras de la propia Corte, “el propietario individual no solo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte, conforme a la función social de la propiedad, sino que sus facultades se ven limitadas además por los derechos de quienes aún no han nacido, conforme a la función ecológica y a la idea del desarrollo sostenible”. De ello se desprende que el ordenamiento puede imponer restricciones incluso más intensas a la apropiación de los recursos naturales o a las facultades de los propietarios de estos, con lo cual la noción misma de propiedad privada experimenta transformaciones importantes.
Esta idea posee una consecuencia jurídica: la función ecológica no es únicamente una restricción presente y acotada al contexto social inmediato, sino una obligación de carácter intergeneracional que el propietario contrae con el ordenamiento constitucional. Bajo esta comprensión, las limitaciones ambientales que se imponen sobre el ejercicio del dominio no pueden evaluarse exclusivamente desde la perspectiva del propietario actual, sino que deben leerse a la luz de un proyecto constitucional que vincula el uso de los bienes con la sostenibilidad del entorno para quienes aún no existen como sujetos de derecho.
La Sentencia C-595 de 1999, por su parte, declaró inexequible la expresión “arbitrariamente” del artículo 669 del Código Civil, con lo cual eliminó del
56 “Esta obligación de cumplir con la función ecológica de la propiedad no significa una carga desigual para el dueño del predio donde nacen aguas públicas sino la expresión de una de las formas de ver el principio de igualdad: la igualdad como diferenciación.” Sentencia T-523 del 22 de noviembre de 1994. M.P Alejandro Martínez Caballero.
ordenamiento colombiano la última huella normativa de la concepción absolutista de la propiedad. Esta decisión es simbólicamente significativa porque marca el punto en el que el legislador civil queda definitivamente subordinado al mandato constitucional de la función ecológica.
No obstante, con el análisis anterior se puede evidenciar, que la corte aún no ha definido con claridad las obligaciones constitucionales que deben asumir los propietarios para cumplir con la función ecológica de la propiedad. Esta ausencia ha dado lugar a un proceso de ecologización del derecho de propiedad privada57, lo cual ha generado implicaciones significativas en cuanto al alcance y los límites de los derechos del propietario. En el marco del derecho ambiental, la propiedad deja de ser un interés meramente individual para asumir una dimensión colectiva, lo que puede generar tensiones entre los derechos privados y la protección ambiental. A pesar de eso, frente a este tipo de conflictos, debe prevalecer el interés general y la protección del medio ambiente como valores superiores del orden constitucional58 .
5. RETOS ACTUALES DE IMPLEMENTACIÓN
Partiendo de lo anterior, resulta pertinente desarrollar el concepto de la función ecológica de la propiedad en relación con los principios del desarrollo sostenible, reconociendo la importancia del derecho ambiental como fundamento de dicha función. En este marco, el desarrollo sostenible59 se presenta como un principio
57 Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. “(…) en la época actual se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, lo cual tiene notables consecuencias, ya que el propietario no solo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad de la cual hace parte (función social de la propiedad) sino que incluso sus facultades se ven limitadas por los derechos de quienes aún no han nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea de desarrollo sostenible.”
58 Johana Vergel Bermúdez, Martín Humberto Casadiegos Santana y Ana María Carrascal Vergel. La propiedad privada: tendencia de los pronunciamientos jurisprudenciales en Colombia a partir de la colisión entre el interés general y el interés particular. Revista CES Derecho, 14 (2). https://doi.org/10.21615/cesder.7250
59 Declaración de Río de 1992, donde se define a lo largo de este, como por ejemplo, en el principio 1, “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.” Principio 4, “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada.” Principio 8 “Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas.”, entre otros; como en la ley 99 de 1993, en su artículo 1 “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.”
esencial para la gestión responsable de los recursos naturales, al promover su uso racional, conservación y protección. Su propósito es garantizar un crecimiento económico integral y equilibrado que no comprometa el acceso de las generaciones futuras a dichos recursos60.
Aun teniendo los avances normativos y constitucionales que han permitido la protección de territorios clave por su valor ecológico, la sola consagración de la función ecológica de la propiedad privada dentro de la Constitución no ha sido suficiente para facilitar su implementación efectiva. La persistencia e incluso el aumento de conflictos ambientales evidencia el incumplimiento de esta función, especialmente en relación con bienes de carácter público y colectivo. Esta valoración exige identificar con precisión cuáles son los obstáculos jurídicos e institucionales que dificultan la materialización de la función ecológica, diferenciado entre los que corresponden a vacíos normativos, los que se derivan de fallas en la institucionalidad ambiental y los que responden a tensiones estructurales de desarrollo económico y los propios de la protección ambiental. Ello ha llevado a que se establezcan figuras especiales de protección para determinadas áreas. En este contexto, el principal desafío consiste en asegurar que esta función se materialice de forma real y eficaz, de manera que se garantice tanto el ejercicio legítimo del derecho de propiedad como la conservación de los ecosistemas y el medio ambiente. Esto implica, necesariamente, una acción coordinada entre el Estado y los particulares, orientada por los límites propios de la naturaleza y comprometida con su sostenibilidad. En esta misma línea, debe destacarse que, bajo el enfoque ecocéntrico61 de la Constitución, esta se reviste de una nueva connotación con respecto del derecho de propiedad, la cual exige que su ejercicio sea plenamente compatible con la protección del ambiente sano y con los intereses de las generaciones presentes y futuras62.
En el plano normativo, uno de los principales vacíos es la ausencia de criterios legales claros para determinar el contenido concreto de las obligaciones
60 Johana Vergel Bermúdez, Martín Humberto Casadiegos Santana y Ana María Carrascal Vergel. La propiedad privada: tendencia de los pronunciamientos jurisprudenciales en Colombia a partir de la colisión entre el interés general y el interés particular. Revista CES Derecho, 14 (2). https://doi. org/10.21615/cesder.7250
61 El ecocentrismo es una filosofía ambiental que otorga un valor intrínseco a los ecosistemas, la biodiversidad y el mundo natural, argumentando que la naturaleza debe considerarse más allá de su utilidad para los humanos. Hovardas, T.. (2012). “A Critical Reading of Ecocentrism and Its Meta-Scientific Use of Ecology: Instrumental Versus Emancipatory Approaches in Environmental Education and Ecology Education.”. Science & Education
62 Gregorio Antonio Rodríguez. Fundamentos del derecho ambiental colombiano (Bogotá: Friedrich Ebert Stiftung Fescol, 2022).
ecológicas del propietario. La Constitución establece que la función ecológica “es inherente” a la propiedad, pero no precisa qué conductas positivas debe adoptar el titular para cumplirla. Esta indeterminación ha dejado un margen excesivo a la discrecionalidad administrativa y ha generado una aplicación heterogénea y frecuentemente ineficaz de las restricciones ambientales al dominio.
La implementación efectiva de la función ecológica de la propiedad, así como del principio de desarrollo sostenible, requiere una integración armónica con los instrumentos de planificación territorial y la normativa aplicable en los ámbitos nacional, municipal o distrital. Esta articulación debe traducirse en la imposición de cargas y la asignación de beneficios que permitan equilibrar de manera estable el medio ambiente y el desarrollo territorial sostenible. En este sentido, toda jurisdicción, al formular sus planes de ordenamiento territorial, deben considerar criterios de equilibrio, sostenibilidad, planificación y adaptación social, con el fin de anticiparse a las necesidades futuras del territorio y garantizar su desarrollo responsable63. Sin embargo, en la práctica, la relación entre los planes de ordenamiento territorial y la función ecológica de la propiedad ha sido conflictiva, al no respectar o modificar los planes de ordenamiento territorial sin las debidas evaluaciones de impacto ambiental.
A partir de lo expuesto, es necesario reconocer el significativo desarrollo que ha experimentado la protección ambiental en el marco de esta noción constitucional, no solo por su formulación conceptual, sino también por la consolidación de límites al ejercicio de un derecho de especial relevancia jurídica, económica y social como lo es la propiedad privada. En este contexto, resulta fundamental destacar el tránsito desde una concepción eminentemente individual hacia una comprensión que privilegia el interés colectivo y la responsabilidad social en su ejercicio. En este sentido, como lo señala Luis Fernando Macías Gómez:
(…) en nombre del medio ambiente y de la función ecológica de la propiedad se ha logrado colectivizar muchas tierras, pero con el agravante que no es para repartirlas y generar riqueza y producción, sino para el disfrute y contemplación de los privilegiados que pueden desplazarse hasta los hermosos parques nacionales64.
63 Luis Guapo, El ejercicio del derecho de propiedad privada y las imposiciones de los planes de ordenamiento territorial, Opinión Pública, n.º 18 (2022): 27 a 37, https://doi.org/10.52143/23461357.963
64 Macías Gómez, Luis Fernando. 2008. Propiedad Y Medio Ambiente: Algunas Consideraciones En Torno Al Caso De Colombia. Revista De Derecho Administrativo, n.º 6 (agosto). P. 64. https:// revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/14050
El presente artículo ha presentado que la función ecológica del artículo 58 de la Constitución de 1991 no es un límite externo al derecho de propiedad, sino un elemento estructural que redefine su contenido esencial. Esta tesis se desarrolla con las tres ideas anteriormente desarrolladas. Primero, la evolución histórica y normativa del dominio en Colombia como se transformó progresivamente − desde el Decreto Ley 2811 de 1974 hasta la Constitución de 1991 − hacia una concepción de la propiedad condicionada por obligaciones ambientales de carácter constitucional. Segundo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha construido en las últimas décadas, una línea jurisprudencial coherente que articula la función ecológica con el desarrollo sostenible, la intergeneracionalidad y la prevalencia del interés general. Tercero, la implementación efectiva de la función ecológica enfrenta obstáculos normativos, institucionales y estructurales que impiden su plena materialización.
En cuanto a los vacíos detectados, el análisis revela que el ordenamiento colombiano carece de criterios legales precisos para determinar cuándo una restricción ambiental al uso de la propiedad constituye una carga soportable. Esta indeterminación genera inseguridad jurídica y puede tanto desincentivar la inversión como frustrar los esfuerzos privados de conservación. Asimismo, la articulación entre la función ecológica y los instrumentos de planificación territorial es todavía insuficiente, lo que permite que decisiones de ordenamiento del suelo deterioren los espacios en los que la función ecológica debería tener plena vigencia.
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SCOPE AND LIMITS OF COMMERCIAL LAW’S COMPETENCE IN ENVIRONMENTAL PROTECTION
María José Durán Henao
Juan Jacobo Echeverri Montoya
María Alejandra Gil Ospina
María Gabriela López Rodríguez*
Fecha de recepción: 12 de diciembre de 2025
Fecha de aceptación 26 de abril de 2026
Disponible en línea: 30 de junio de 2026
RESUMEN
Este artículo de reflexión con base en investigación teórico-jurídica analiza los alcances y límites del derecho comercial frente al medioambiente, partiendo de la necesidad de integrar la sostenibilidad en la regulación de la compañía moderna. A partir del estudio del marco normativo colombiano, se demuestra que la fragmentación entre el derecho comercial y el derecho ambiental ha generado vacíos en la protección ecológica, como propuesta se plantea la construcción de un derecho comercial ambientalizado, donde la sostenibilidad y la buena fe ecológica sean principios estructurales de gobernanza corporativa. Se concluye que no puede haber libertad de empresa sin responsabilidad social ni desarrollo económico sin sostenibilidad ambiental.
* Estudiantes de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Contactos: duranh.m@javeriana.edu.co jjecheverii@javerina.edu.co malejandragil@javeriana.edu.co mglopezr@javeriana.edu.co
Palabras clave: Derecho Comercial, sostenibilidad, protección, medio ambiente, actos de comercio, responsabilidad corporativa.
ABSTRACT
This Article is reflective based on theoretical-legal research that examines the scope and limits of commercial law in environmental protection to assess how corporate regulation can effectively address sustainability demands. Findings reveal a persistent gap between commercial and environmental law that weakens corporate accountability. The paper proposes an environmentalized commercial law, where sustainability and ecological good faith become binding principles of corporate governance. It concludes that there can be no entrepreneurial freedom without social responsibility, nor economic progress without environmental sustainability.
El derecho comercial o de los mercados, en virtud de su repercusión en el mercado como disciplina reguladora de las interacciones y actividades de distintos actos de su competencia, debe integrar proactivamente los impactos que las actuaciones en cuestión pueden generar en otros ámbitos, específicamente en lo relacionado con el bienestar ecológico y social. La regulación mercantil objetivamente eficiente debe ser aquella que no solo ordene la actividad económica, sino que también salvaguarde activamente el interés general, garantizando así que el actuar mercantil contribuya al desarrollo sostenible y al bienestar colectivo.
El artículo 20 del Código de Comercio señala, de manera enunciativa, los actos, operaciones y empresas que para todos los efectos legales se consideran mercantiles. Del listado, se denotan actividades propias de los cuatro sectores clásicos de la economía siendo estos el sector primario, que incluye actividades basadas en la obtención directa de recursos naturales; el sector secundario, consistente en la transformación de la materia prima extraída en productos elaborados o semielaborados; el sector terciario, que abarca la oferta de servicios para cubrir las necesidades del mercado y el sector cuaternario, enfocado en actividades relativas al conocimiento, la información y la tecnología.
Como ejemplos de los sectores terciario y cuaternario, se enuncian (i) la promoción de negocios y la compra, venta y circulación de toda clase de bienes;
(ii) las actividades editoriales, informativas y de propaganda destinadas a la prestación de servicios; (iii) la negociación de títulos valores y la compra para la reventa, (iv) la intervención y negociación en la constitución de sociedades comerciales; (v) el préstamo de dinero habitual; entre otros. Ahora bien, para efectos de la discusión objeto del presente escrito, se resalta, frente a los sectores primario y secundario, aquellas actividades consistentes en el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza, pues son aquellas sobre las cuales se buscan evaluar los impactos ecológicos y sociales que deben tenerse en cuenta a la hora de regular su ejecución en virtud del beneficio de la comunidad en general.
Se sabe que el derecho comercial se encarga de regular particularidades de los actos jurídicos que se ejecutan con habitualidad y ánimo de lucro de manera distinta a la regulación que actos semejantes tienen en disposiciones diferentes como en el Código Civil, por lo que se entiende como una relación de especialidad en la que la regulación civil se identifica como el género y la mercantil como la especie. Asimismo, se controlan diversos aspectos de la ejecución del comerciante sobre su actividad al imponer obligaciones como el de matricular su calidad de comerciante o los establecimientos de comercio a través de los cuales adelanta su actividad, sirviendo los primeros para la mejoría de la segunda y con plenas garantías tanto para el profesional como para el destinatario, o la inscripción de determinados actos y la diligencia en la recolección y conservación de información pertinente para la sociedad como aquella que tiene como objeto social la actividad económicamente organizada que se pretende llevar a cabo, so pena de repercusiones civiles, tributarias o hasta penales, incluyendo sanciones pecuniarias, procesales y privativas de la libertad.
Sobre lo anterior, es evidente que el Código de Comercio busca regular la conducta general que llevan a cabo los comerciantes, con independencia de las particularidades de la actividad a la que se dedican para garantizar la eficacia y transparencia de esta en los aspectos más esenciales. No obstante, es evidente la dificultad de regular las circunstancias específicas que cada actividad establecida legalmente como comercial puede llegar a generar en el ambiente o en la sociedad en general.
Retomando el acto comercial de aprovechamiento y explotación de recursos naturales resaltado anteriormente, la organización denominada Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas1 indica que estas actividades
1 Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas. (2021). Nota guía: impacto ambiental de las actividades extractivas.
tienen un alto impacto en los recursos naturales con motivo de la contaminación del suelo y del agua, así como repercusiones sociales frente a los individuos que se encuentran alrededor de los emplazamientos de extracción. Frente a ello, parece que la regulación mercantil de este tipo de actos no se encarga de incluir la función ecológica que quienes ejecuten estas actuaciones deben propender por cumplir, la cual es inherente a la función social según lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia.
Ahora bien, es claro que la sobreviniente necesidad de regular los impactos exteriores a lo relacionado de manera directa con el acto de comercio objeto de estudio debe ser abordada de alguna manera, es por ello que surgen múltiples regulaciones en torno a los permisos y autorizaciones para su ejecución, los límites frente a los impactos que en distintos medios pueden presentarse y las repercusiones por el incumplimiento de dichas regulaciones. De hecho, Colombia, según el IDEAM (2017), “ha sido un país activo al avanzar en el monitoreo de sus recursos naturales, mediante estudios que aportan cifras, variables e indicadores importantes que facilitan conocer los cambios que estos recursos tengan a raíz de actividades socioeconómicas, como lo son las actividades extractivas”.
El derecho ambiental, entendido como el conjunto de normas y principios jurídicos diseñados para regular las relaciones entre la sociedad y el medio ambiente (Universidad Europea, 2025), busca prevenir, mitigar y reparar los impactos negativos sobre el medio ambiente que surgen como consecuencia de la actividad humana. En Colombia, existe una gran variedad de normas que fijan requerimientos a cumplir para poder ejecutar determinadas actividades ambientales. La norma de referencia que gobierna la materia ambiental es la Ley 99 de 1993, la cual crea entidades encargadas de la gestión y conservación del medio ambiente a través del Sistema Nacional Ambiental, entendido como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales2, tal y como se mencionó anteriormente. Al respecto, esta Ley a partir del artículo 49 establece la licencia ambiental como el mecanismo que permite el desarrollo de las actividades industriales. En virtud de ello, se solicita un Estudio de Impacto Ambiental y un Diagnóstico Ambiental de Alternativas para verificar el potencial impacto de la actividad en materia ambiental, social, económica, entre otros. En adición a la Ley en comento. Esta materia es regulada -igualmente- a través de múltiples disposiciones, como lo son los decretos 1728 de 2002, 1220 de 2005 sobre la reglamentación del Plan de Manejo Ambiental,
2 Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. (s.f.). Ordenamiento Ambiental Territorial y Sistema Nacional Ambiental SINA.
2820 de 2010 y 1076 de 2015, conocido como el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible, entre muchos otros. En virtud de las anteriores normas, se crean entidades especializadas en la materia para desarrollar regulaciones sustentadas que logren prevenir de manera eficiente los impactos y mitigar los potenciales riesgos que pueden llegar a presentarse al llevar a cabo la actividad de aprovechamiento y explotación mercantil de los recursos naturales. Por consiguiente, puede entenderse que existe una suerte de delegación de la función regulatoria en materia ecológica y social de los actos de comercio a una disciplina distinta al derecho comercial.
Ahora bien, de dicha delegación se colige la problemática de la verdadera eficiencia de la prevención y mitigación de los impactos de los actos comerciales relacionados con la explotación de los recursos naturales. El núcleo del conflicto radica en que la regulación social y ambiental, al no estar intrínsecamente ligada al derecho comercial, carece de una conexión directa y vinculante con los incentivos, la estructura de costos y la lógica de la rentabilidad que rige a la actividad mercantil.
Al no incorporarse la regulación ambiental en las responsabilidades comerciales, parece convertirse en un apéndice normativo externo, aunque al mismo tiempo, se tiene la ventaja de la creación de regulaciones claras, específicas y sustentadas en la materia que pueden llegar a permitir una reglamentación más amplia de aspectos esenciales para la protección del medio ambiente y de la comunidad en general. En virtud de la anterior problemática, surge el siguiente interrogante que se busca resolver en el presente escrito: ¿Hasta qué punto le compete al derecho comercial regular directamente los asuntos relacionados con la protección del medio ambiente y no delegarlo al derecho ambiental?
Para ello, primero se aborda la necesidad de involucrar al derecho comercial en la regulación ambiental, resaltando a la compañía como un agente económico y social relevante y la necesidad de la internalización de las externalidades presentadas en materia ambiental. Posteriormente, se analizan los mecanismos regulatorios específicos del derecho comercial que pueden ser relevantes para lograr la implementación eficaz de la prevención y mitigación de riesgos desde el inicio de la actividad y, por otro lado, se evalúa el potencial de la especialización del derecho ambiental como mecanismo idóneo para su protección.
II. NECESIDAD DE INVOLUCRAR AL DERECHO COMERCIAL EN LA MATERIA AMBIENTAL
El mundo moderno y sus nuevas necesidades han traído consigo un aumento excesivo del uso de los recursos naturales por parte de las grandes empresas.
Temas como estos no parecieran a primera vista tener relevancia en el mundo comercial, pues suele creerse que tales tópicos ya se encuentran regulados. Sin embargo, con el paso del tiempo y el aumento de la demanda y el consumo por parte del público, se ha causado la creación de nuevos retos en materia comercial.
La empresa no es únicamente una actividad económica organizada destinada a la generación de utilidades y beneficios para sus miembros (además de satisfacer las nuevas exigencias de la sociedad), pues actualmente ésta juega un papel que va mucho más allá de los beneficios económicos que se pueden recibir mediante ella. Con el paso del tiempo han aumentado prácticas como lo son la explotación de recursos, pero junto a ello también se ha generado un aumento en la conciencia de los empresarios frente al surgimiento de nuevos desafíos los cuales han generado repercusiones en diferentes aspectos de la sociedad y de la empresa, como lo es la materialización del concepto de una empresa “Beyond Profit”. Dicho concepto hace referencia a las expresiones “más allá de lucro o beneficio económico”, es decir que una empresa Beyond Profit es aquella que no tiene su enfoque exclusivamente en generar utilidades financieras, sino que también le da prioridad al desarrollo de un impacto positivo en la sociedad y en el medio ambiente. Dichas empresas se caracterizan por incluir valores sociales sostenibles e incluso éticos en el modelo de negocio que desempeñan, generando así un equilibrio entre la rentabilidad y la sostenibilidad. Debido a esto, se puede argumentar que la Empresa se ha convertido en un agente económico y un actor social relevante, y esto se puede ver reflejado en la práctica por medio de la implementación y aumento de notoriedad de temas como lo son la R.S.C. y los E.S.G.
La R.S.C. y los E.S.G. son las abreviaturas de los términos Responsabilidad Social Corporativa y Environmental, Social and Governance, conceptos que pese a tener una denominación clara y precisa, son el resultado de toda una evolución histórica. En lo que respecta a la Responsabilidad Social Corporativa, el primer antecedente se da a mediados de los años 70 cuando Naciones Unidas elabora una conducta internacional para las compañías internacionales. Con el tiempo, las empresas transnacionales (organizaciones globales independientes de los Estados, las cuales no responden ni están fiscalizadas por ninguna institución que representa el interés colectivo) comenzaron a adquirir fuerzas y en la segunda mitad del siglo XIX se empieza a cuestionar el papel de dichas en el desarrollo industrial del capitalismo. Debido a esta problemática que comenzaba a emerger de entre las sombras fueron incorporadas mejoras en las condiciones laborales para calmar las tensiones del momento. A partir de esa época, se dice que las empresas trasnacionales fueron apropiándose del discurso y la práctica de los organismos multilaterales hasta que a finales de la década de los noventa surge la R.S.C., un novedoso paradigma de gestión empresarial puesto en marcha por las grandes corporaciones (Perdiguero 2003, Olcese 2006, Araque
y Montero 2006), y ello con objeto de legitimar sus operaciones, restaurar su imagen de marca, desactivar las críticas producidas por los efectos de sus actividades, evitar la asunción de normas vinculantes e instaurar un nuevo modelo de relaciones empresa-sociedad3 .
Por otro lado, los E.S.G. son criterios que se refieren a factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo, tres ejes fundamentales que son no financieros y que debe tener en cuenta la empresa. Cada letra dentro de su nombre se refiere a un aspecto clave que deben tener en cuenta las empresas: La E se refiere al medio ambiente y comprende los efectos que las actividades de las empresas tiene en el medio ambiente, la S se refiere a la palabra social y esta gira en torno al impacto que tiene la Empresa en el entorno social, es decir, los derechos humanos, la normativa laboral, entre otros, y por último, la G de gobernanza se refiere al gobierno corporativo de la empresa y su ética empresarial4 .
Estos conceptos no son lo único novedoso pues hoy en día también se habla de la “Teoría de los Stakeholder”. Esta teoría tiene su origen en 1984, cuando R. Edward Freeman sostuvo que una empresa debe gestionar tanto a los accionistas como a un conjunto más amplio de grupos de interés (stakeholders) pues según el autor intelectual de dicha teoría, un stakeholder es cualquier individuo o grupo que pueda afectar o ser afectado por la obtención de los objetivos de una empresa Esta línea de pensamiento ha cobrado un ha tomado un trasfondo fundamental, pues en los últimos años se ha discutido sobre si las empresas que deciden adoptar un enfoque centrado en este tipo de sujetos, mejoran su sostenibilidad y responsabilidad social.
Introduciendo temas de índole más normativa, los principios son fundamentales en el mundo del derecho pues estos son mandatos de optimización normativa. Para el tema objeto de estudio, es posible observar tanto tensiones entre los principios como oportunidades de mejora y expansión. Por un lado, se encuentran tensiones en el derecho de la libertad de empresa pues este se encuentra limitado por el interés público ambiental. Antes de abordar las limitaciones de este principio es importante entender en qué consiste.
De acuerdo con la Sentencia C-882 de 2014, “La libertad de empresa es la facultad que tienen los asociados de ejercer sin interferencias injustificadas cualquier actividad económica lícita y, en concepto de la Corte, “se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principal-
3 Hernández, González, Ramiro. (2019). Las empresas trasnacionales y la arquitectura jurídica de la impunidad: Responsabilidad social corporativa, lex mercatoria y derechos humanos.
4 Pacto Mundial de las Naciones Unidas. “Siglas ESG-ASG: pilares de la sostenibilidad.” 2025.
mente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia (...)”5 .
Asimismo, la Constitución Política de 1991 señala en su artículo 333 lo siguiente: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. (...) La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades”6
Adicionalmente, la Cámara de Comercio de Bogotá ha señalado lo siguiente en lo que respecta a los límites de dicho principio: “Al legislativo le corresponde fijar los límites a la libertad de empresa y la libertad de competencia. Existen cinco límites definidos por la jurisprudencia constitucional, para la libertad económica: el bien común, las responsabilidades y obligaciones que se deriven de la función social de la empresa, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”
En la actualidad, la empresa actúa como un sujeto activo con un compromiso ineludible hacia la protección ambiental. Si bien el ordenamiento promueve la libertad de empresa, esta prerrogativa no es absoluta; su ejercicio está supeditado a parámetros que aseguren un impacto social y ecológico positivo. En consecuencia, este derecho encuentra un límite intrínseco en la prevención de daños ambientales, lo que condiciona el desarrollo de actividades económicas en favor del interés colectivo.
Por otro lado, el principio de buena fe en los negocios encuentra una oportunidad de mejora en su extensión hacia la buena fe ecológica. El principio de buena fe es uno de los principios más conocidos en el mundo del derecho, este se encuentra regulado en el artículo 83 de la Constitución Política, definiéndolo la Sentencia C-1194 de 2008 en los siguientes términos, “La jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””7 .
En una línea similar se ubica la buena fe ecológica, un concepto que, aunque carece del desarrollo doctrinal en Colombia que posee el principio general, goza
de una relevancia excepcional. Bajo esta óptica, dicha vertiente ambiental se entiende como una de las ramificaciones que emanan del tronco de la lealtad y la rectitud jurídica. Esta primera es una extensión que se encarga de observar el desarrollo de las actividades de acuerdo con estándares medioambientales, creando así una oportunidad de expansión en la conciencia ecológica pues la atención ya no está exclusivamente en una buena ejecución de los negocios jurídicos y las actividades sino también en el impacto que dichas pueden llegar a tener sobre el medio ambiente.
En un mercado de libre competencia, el objetivo primordial de las empresas es la maximización de beneficios, lo que impulsa una búsqueda constante de eficiencia y expansión productiva8. Sin embargo, esta dinámica ha derivado en una internalización incompleta de los costos, donde la sobreexplotación de recursos naturales y la degradación de ecosistemas se omiten de la contabilidad financiera de las organizaciones.
Estos impactos constituyen externalidades negativas: fallas de mercado donde la actividad económica reduce el bienestar de terceros sin que medie compensación alguna. Al no asumir el costo real de la contaminación que generan, las empresas trasladan la carga ambiental a la sociedad, lucrándose de un proceso que agota el capital natural común, Ejemplos críticos de esta desconexión incluyen el vertido de residuos en fuentes hídricas que destruyen biomas locales o las emisiones atmosféricas que deterioran la salud pública en zonas industriales. En última instancia, la empresa se posiciona como un actor que se beneficia del entorno, pero se desentiende de su restauración, perpetuando un modelo de crecimiento que no es sostenible.
No obstante, el remedio para la problemática anteriormente descrita radica, a nuestro juicio, en llevar a cabo una internalización de dichos costos por medio de regulaciones comerciales. Es evidente que la mayoría de las empresas que generan este tipo de daños ambientales lo hacen porque no hay una regulación estricta que haga que el costo real del producto refleje su impacto y que se responda por los daños causados. Sin embargo, es posible que el Estado expida regulaciones que obliguen a las empresas a asumir dichos costos ambientales, incluyendo costos como los de prevención o control de contaminación, costos de monitoreo, entre otros.
Algunos ejemplos de medidas que se han implementado en Colombia actualmente para regular asuntos ambientales son los siguientes:
8 Guerra Romero, A. (2022). Los contratos de vinculación y su tratamiento por el Derecho de la Libre Competencia [Tesis de Doctorado, Universidad de Valladolid]. Repositorio Institucional UVaDOC.
“Impulsa el desarrollo bajo en carbono del país mediante el establecimiento de metas y medidas mínimas en materia de carbono neutralidad y resiliencia climática”9
Ley 2327 de 2023, de pasivos ambientales:
“Establece que un Pasivo Ambiental es una afectación ambiental originada por actividades antrópicas directa o indirectamente por la mano del hombre, autorizadas o no, acumulativas o no, susceptibles de ser medibles, ubicables y delimitables geográficamente, que generan un nivel de riesgo no aceptable a la vida, la salud humana o el ambiente, de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental o sectorial”10
En este momento, a nivel legislativo no se puede encontrar una regulación comercial directa y completa que de frente a la problemática. Debido a esta falta de regulación, desde los años noventa las grandes empresas pusieron en movimiento un proceso denominado como greenwashing, el cual es un tipo de marketing empresarial que se relaciona con el medio ambiente pero que en la práctica no ha generado ningún cambio en el modus operandi de las empresas
Dicho proceso, o estrategia empresarial, busca proteger su imagen social, tal y como se establece en la lectura “La elaboración y divulgación de un discurso que valide sus actividades es central para el sostenimiento de un estado de opinión favorable al papel de las empresas transnacionales en el modelo socioeconómico, que las presente como el agente fundamental del “desarrollo” y el “Estado del Bienestar”11 .
Asimismo, se señala que, “los Estados carecen de instrumentos políticos y normativos para poder controlar de manera efectiva a las empresas transnacionales, ya que las reglas internacionales de comercio e inversión —y la fuerza con la que los Estados centrales las hacen cumplir— construyen una armadura jurídica muy difícil de romper únicamente desde el ámbito estatal.”12
9 Ley 2169 de 2021
10 Ley 2327 de 2023
11 Hernández, González, Ramiro. (2019). Las empresas trasnacionales y la arquitectura jurídica de la impunidad: Responsabilidad social corporativa, lex mercatoria y derechos humanos. (pg 46)
En otras palabras, las empresas siguen cometiendo graves afectaciones, pero mediante diferentes discursos y estrategias de marketing buscan mejorar su imagen de manera artificiosa y superflua, situación que no está plenamente regulada. Esto se puede interpretar como una forma de competencia desleal frente a las empresas que sí cumplen con los estándares ambientales establecidos. Concordantemente, esta falsa presentación no es solo injusta frente a las empresas que cumplen con el estándar, sino que también genera una afectación en el consumidor pues éste cree en la publicidad inverosímil de la empresa ambientalmente nociva. A pesar de esto, con el tiempo el derecho comercial ha adquirido herramientas para combatir este tipo de situaciones como lo es la regulación de la publicidad por parte de las empresas, la expedición del Estatuto del Consumidor y el Estatuto del Consumidor Financiero, entre otras.
Por otra parte, las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C.)13 surgen como una respuesta concreta del derecho societario a las exigencias de sostenibilidad ambiental y responsabilidad social empresarial. Según Yira Lopez-Castro, las B.I.C. representan una innovación en el modelo tradicional de las sociedades mercantiles, al incorporar dentro del objeto social compromisos jurídicamente vinculantes con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), trascendiendo el interés puramente económico de los socios para incluir un propósito social y ambiental de largo plazo. En virtud de la Ley 1901 de 201814, cualquier tipo societario puede adoptar esta categoría siempre que oriente sus prácticas hacia el beneficio colectivo, desarrollando políticas de buen gobierno corporativo, equidad laboral y respeto ambiental. De acuerdo con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo15, las sociedades que se acogen a este modelo no solo generan un impacto positivo en la comunidad y el entorno, sino que también acceden a incentivos económicos y contractuales, como posibilidad de participar en compras públicas, rebajas en impuestos y registros marcarios con descuentos. Esto ha convertido a las B.I.C. en un instrumento jurídico de convergencia entre el derecho comercial y el derecho ambiental, al permitir que el ejercicio de actividad empresarial sea compatible con la sostenibilidad, la ética corporativa y la competitividad internacional.
13 Yira López-Castro, “Las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (BIC)” (Transformaciones del Derecho Comercial, s. f.)
14 Ley 1901 de 2018, “Por medio de la cual se crean y desarrollan las sociedades comerciales de beneficio e interés colectivo (BIC)”, Congreso de la República de Colombia, 18 de junio de 2018, publicado en Gestor Normativo - EVA, Función Pública.
15 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT), beneficios BIC (nota oficial)
2. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “¿Cuáles son los beneficios de ser una Sociedad BIC?”, Sala de Prensa MinCIT, 18 de marzo de 2021, consultado el 19 de octubre de 2025.
III. LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS Y LOS ESTÁNDARES DE DERECHO AMBIENTAL
La legislación colombiana establece los deberes de los administradores en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Norma que fija los estándares de conducta aplicables a quienes dirigen las empresas y sociedades. Esta norma impone de forma principal los deberes de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, con lealtad y de buena fe, lo que a su vez implica velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, incluyendo sin duda alguna aquellas referidas al derecho ambiental. Lo anterior, pues la Superintendencia de Sociedades incluye en el listado de disposiciones por las que el administrador debe velar su cumplimiento aquellas que son de naturaleza ambiental16 .
No obstante, el derecho internacional y comparado ha desarrollado a través de los últimos años, estándares de conducta más específicos y exigen como los llamados E.S.G. (environmental, social and governance), las directrices de la O.C.D.E. para empresas multinacionales, y los principios de inversión responsable (PRI ). Estándares cada vez más utilizados por las empresas, pues su seguimiento ha significado un indicador importante sobre la competitividad de las empresas en el mercado, por tanto, manejar de forma adecuada factores económicos y sociales se convierte en una ventaja competitiva en nuestra economía actual (Morgan Stanley, 2018).
Como se mencionó, la legislación colombiana dispone como deberes principales de los administradores el deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, de lealtad y de buena fe. Así también prevé otros deberes, entre los cuales se incluye el de velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones legales y estatutarias.17 Para la Superintendencia de Sociedades ha sido claro que esta disposición legal incluye las normas ambientales, pues en virtud de lo anterior, los administradores deberán observar y verificar el cumplimiento de las disposiciones de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual, de promoción y respeto de la competencia, entre otras, que regulan el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con los distintos interesados. (Circular Externa 100006 del 26 de marzo de 2008) (Subrayado propio).
Sin embargo, es claro que no todas las personas que ejercen algún tipo de autoridad en una sociedad pueden ser considerados administradores y ser
16 Superintendencia de Sociedades (2021), Deberes de los administradores y revisores fiscales, p. 5. 17 Artículo 23 Numeral 2, Ley 222 de 1995.
tratados bajo estos estándares. Son administradores: el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas directivas y quienes de acuerdo a los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.18
En Colombia, el marco legislativo en materia ambiental aplicable a los administradores de las sociedades está conformado principalmente por la Ley 99 de 1993, la Ley 1333 de 2009 y el Decreto 1076 de 2015.
La Ley 99 de 1993 establece las disposiciones que conforman del sistema nacional ambiental (SINA) que atiende al conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en la Ley. Sumado a esto, establece en su título VIII la legislación correspondiente a las licencias ambientales, su naturaleza y su otorgamiento. Es así como las licencias ambientales son necesarias para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con la Ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje requerirán de una Licencia Ambiental.19
La Ley 1333 de 2009 establece que la naturaleza de la responsabilidad ambiental es objetiva en tanto a que en materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas y sancionatorias. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa, en los términos establecidos en la presente Ley, la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.
Por último, el Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 específica la regulación en materia de licencias ambientales para varios sectores de la economía, incluyendo la caza, zoológicos y fauna silvestre.
En este contexto, el cumplimiento del marco normativo en materia ambiental no se encuentra aislado de los deberes de los administradores, sino que se encuentra debidamente integrado e incluido en este, pues las disposiciones legales aquí plasmadas deben cumplirse estrictamente. Es, por tanto, que las adecuadas decisiones administrativas y empresariales deben tener en cuenta la debida obtención de licencias, autorizaciones y los riesgos ambientales y legales implícitos en estas actuaciones. Es claro, que la omisión de estos deberes
representa la responsabilidad sancionatoria de la persona jurídica, pero también implica la responsabilidad personal a título de responsabilidad objetiva para los administradores.
Es así como las sociedades que operan en el territorio colombiano se someten a la legislación nacional en todas sus ramas y en este orden de ideas están sometidas al derecho urbano, al derecho inmobiliario y al derecho ambiental No importa la actividad que una empresa desarrolle, debe procurar el uso racional de los recursos naturales renovables y no renovables, mediante la obtención de las respectivas licencias ambientales y desarrollando los planes de manejo ambiental que las autoridades les otorguen o aprueben (Bermúdez, 2003, como se citó por S. Salamanca, C. Erazo, 2015)
Sumado a la normativa vigente en Colombia, existen también los mencionados mecanismos desarrollados en el derecho internacional y comparado, que orientan las conductas corporativas hacia conductas sostenibles. Estos estándares transnacionales, más allá de su carácter no vinculante, se han consolidado como diferenciadores estratégicos de mercado y negocios para las empresas al influir directamente en la perspectiva de los inversionistas y terceros interesados. En efecto, los inversionistas se guían por mecanismos indicativos de sostenibilidad para decidir sobre las posibles inversiones en la misma, así como determinar la confianza, riesgo, oportunidad y diferencia de la inversión. Así también, los administradores usan para determinar el desempeño de sus propias labores.
El marco normativo transacional se articula a través de diversos instrumentos, entre los que se destacan los criterios E.S.G. (Environmental, Social and Governance), los Principios para la Inversión Responsable (P.R.I.) de la ONU y las directrices de la O.C.D.E., junto con la reciente normativa de debida diligencia del Parlamento Europeo.
Históricamente, el interés corporativo se centraba en conceptos generales como la responsabilidad social o la inversión de impacto. Sin embargo, en la última década, los factores E.S.G. han pasado de ser términos periféricos para convertirse en el estándar estratégico predominante. Según Tayan (2022), esta transición responde a una demanda creciente de información técnica que permite a los inversionistas evaluar no solo el comportamiento ético, sino también los rendimientos económicos futuros de una organización.
En este contexto, la formalización de estas prácticas se consolidó en 2006 con el lanzamiento de los P.R.I. por parte de las Naciones Unidas. Este marco proporcionó una estructura operativa que ha logrado una adhesión masiva: para el año 2016, cerca de 1.500 personas -que representan activos por 30 billones de dólares- ya se habían sumado a este compromiso global (McFeeters, 2016).
Las líneas directrices clave de la O.C.D.E., no solo se centran en materia ambiental, sino que pretenden abordar áreas clave de la responsabilidad empresarial, incluidos los derechos humanos y laborales, el medio ambiente, el cohecho, la divulgación de información, la ciencia y la tecnología, la competencia y las cuestiones tributarias. No obstante, cuenta con un claro enfoque hacia la protección del medio ambiente, el cambio climático y la sostenibilidad.
Finalmente, en años recientes, se ha visto como normativas orientadas hacia la sostenibilidad se han vuelto hard law, oponibles y vinculantes. Es así como la directiva 2024/1760 de la unión europea establece parámetros para la sostenibilidad corporativa y due diligence en materia ambiental y social. Esta disposición se convirtió en norma local de todos los estados miembros antes del 25 de junio de 2025. La directiva presenta un ambicioso marco regulatorio que promueve una conducta empresarial responsable en relación con los derechos humanos y la protección del medio ambiente a lo largo de las cadenas de valor globales.
Como se puede ver, existen muchas disposiciones de soft law que implican ventajas competitivas para las empresas, sin embargo, la tendencia reciente ha sido hacia la formalización de esas normas, volviéndose vinculantes y necesarias para cumplir con las obligaciones legales de los empresarios y administradores.
Volviendo al tema de la responsabilidad de los administradores por la infracción de los deberes mencionados, se debe resaltar que en Colombia, la posible infracción de los deberes supone la responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros20. Entendiendo que el administrador es únicamente responsable por los daños causados con dolo o culpa según el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, puede llegar a presentarse la situación en la cual, aquel estándar no sea suficiente para lograr una adecuada protección ambiental. El estándar mínimo exigido para evitar la responsabilidad representa únicamente un umbral básico de conducta. Si se busca minimizar el riesgo de demandas de accionistas, los administradores deben actuar conforme a un nivel de diligencia superior; y para reducir aún más el riesgo y exposición, deben llevar las mejores prácticas en materia de gestión y gobierno corporativo. (C. Williams, S. Barker, A. Cooper, 2021). Finalmente, cabe resaltar que la Corte Suprema de Delaware, autoridad en materia societaria, ha señalado que el business judgment rule (la regla del juicio de discrecionalidad empresarial) no legitima a los administradores para ser negligentes y apoyar decisiones empresariales violatorias de normas legales vigentes. A pesar de no incurrir en conflicto de interés, los administradores
no deben aprobar estrategias que incumplan las reglas que rigen la actividad empresarial, así aquello signifique una maximización del beneficio para la sociedad, pues ellas se han dictado para proteger el interés general y el de terceros. (City of Birmingham Retirement and Relief System v. Good, 2017)
En conclusión, una adecuada práctica de la debida diligencia societaria en Colombia implica, de manera directa y vinculante la atención a las normas ambientales. A su vez, los lineamientos transnacionales de carácter voluntario suponen a su vez referentes de mercado, diferenciadores del valor de las acciones y la reputación de las compañías ante posibles inversionistas. El contexto global se orienta progresivamente hacia la formalización y obligatoriedad de dichos conceptos, creando estándares de sostenibilidad cada vez más rigurosos. Sin embargo, es claro que la inatención a los deberes relacionados al cuidado ambiental supone sanciones y responsabilidad a título personal para los administradores de las sociedades, situación que les debe obligar a actuar conforme a se les exige, que resulta insuficiente para prevenir daños y riesgos ambientales por fuera de ese aspecto, que más que en un aspecto legal, son perjudiciales para la sociedad en general.
IV. L A DEFENSA DE LA E SPECIALIZACIÓN DEL DERECHO
A MBIENTAL
Es necesario abordar la línea argumentativa que, para efectos del presente ensayo, analiza el sentido opuesto de la tesis que se ha planteado con anterioridad. Si bien se ha abordado la utilidad de múltiples figuras del derecho comercial para mejorar los mecanismos de protección del medio ambiente en el desarrollo de los actos comerciales, resulta útil, para efectos de dar respuesta al interrogante objeto de análisis, estudiar la utilidad del derecho ambiental como el mecanismo idóneo para la protección del medio ambiente.
El Decreto 3570 de 2011, por el cual se modifican los objetivos y estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, señala en su artículo primero que esta entidad tiene como objetivo ser rectora de la gestión del ambiente y de los recursos naturales renovables. Para ello, se encarga de la orientación y regulación del ordenamiento ambiental del territorio al definir políticas y regulaciones que deben buscar la recuperación, conservación, protección y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales. El fin último de la existencia del Ministerio de Ambiente es el desarrollo sostenible. De la mano con lo anterior, el Decreto 381 de 2012 se enfoca en el Ministerio de Minas y Energía, cuyo objetivo es formular, adoptar, dirigir y coordinar políticas, planes y programas de dicho sector. De tal forma, y teniendo en cuenta que cuenta con una oficina de asuntos ambientales y sociales que busca verificar el cumplimiento de los requisitos para el desarrollo de las actividades de esta índole, se denota que la
protección del medio ambiente respecto de los proyectos mineros y energéticos tiene una supervisión aparte y, por consiguiente, especializada en el desarrollo de su actividad. Asimismo, existen entidades como la Agencia Nacional de Hidrocarburos o la Agencia Nacional de Minería, que buscan administrar y regular el manejo de los recursos útiles para cada sector, promoviendo su uso responsable. A modo de supervisión directa del cumplimiento de los requisitos establecidos en las distintas regulaciones para adelantar una actividad en determinado sector, se evidencia la existencia de entidades como la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, encargada de que los proyectos estén sujetos a los licenciamientos o permisos necesarios y que la actuación de los individuos sea acorde a lo contenido en dichas autorizaciones, para así contribuir al desarrollo sostenible y, a menor escala, las Corporaciones Autónomas Regionales, las cuales se ubican según se constituya una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, cuyo objetivo es administrar el medio ambiente y los recursos naturales dentro de su área, por lo que se cuenta con 33 corporaciones a lo largo del territorio nacional.
De lo anterior se colige que existen múltiples entidades encargadas de asuntos particulares en territorios determinados de cara a la protección del medio ambiente, al uso eficiente de los recursos naturales y al desarrollo sostenible. Teniendo en cuenta la existencia de esta gran cantidad de autoridades encargadas de regular y supervisar de manera exclusiva aspectos relacionados con la protección del medio ambiente mientras que se promueve el desarrollo sostenible como fin al que debe propender la ejecución de las actividades, se procede a analizar la utilidad y ventajas de su existencia.
Al contar con entes que tienen como objetivo esencial el cuidado del medio ambiente, se presume que su actuar va a dirigirse de manera directa a velar por la protección de los recursos naturales, la regulación de actividades que potencialmente atenten contra los mismos y la imposición de sanciones contra aquellos que incumplan los requisitos exigidos. En este sentido, el derecho ambiental como disciplina elimina el riesgo de instrumentalización, también conocido como greenwashing, que, según la Cámara de Comercio de Valencia, España21 , es una forma de vender una responsabilidad social falsa que busca presentar su objeto social como sostenible para captar clientes mientras perjudican al ecosistema. En acápites anteriores se enunció la conceptualización de Hernández y Ramiro22 sobre esta problemática, sobre lo cual resaltan que la sostenibi-
21 Cámara de Comercio de Valencia. (s.f.). Qué es el greenwashing y algunos ejemplos.
22 Hernández, González, Ramiro. (2019). Las empresas trasnacionales y la arquitectura jurídica de la impunidad: Responsabilidad social corporativa, lex mercatoria y derechos humanos. Páginas 46 y 47.
lidad es un concepto recurrente “en el relato que tratan de construir los lobbies empresariales para avalar las bondades del actual modelo socioeconómico y minimizar las críticas del mismo”, aun cuando, según los autores, el cuerpo normativo no tiene un control real sobre las actividades mercantiles de las empresas, especialmente las transnacionales, por lo que no se logra imponer el cumplimiento efectivo de las obligaciones socio-ecológicas sino que se dejan “en manos de acuerdos voluntarios”.
Por ello, a modo de crítica se puede señalar que es riesgoso que el derecho comercial, caracterizado por el lucro y la eficiencia económica de las actividades, sea quien se encargue de la regulación del medio ambiente, pues puede llegar al punto en que se instrumentalicen las disposiciones destinadas a la salvaguarda de este, llevando las medidas a ser interpretadas únicamente como un costo adicional, o peor, como una herramienta de marketing que no tiene una materialización positiva en la práctica. No obstante lo anterior, esta crítica también puede aplicar a las entidades ambientales anteriormente mencionadas, pues en Colombia se han denotado las influencias políticas que guían la toma de decisiones de las autoridades ambientales, especialmente por la designación por parte del gobierno de turno de los servidores públicos que las dirigen. Se evidencia que la finalidad de protección de las regulaciones expedidas por diversas entidades depende de las ideologías del gobierno en curso, por lo que pueden atentar contra el medio ambiente al reducir sustancialmente las medidas protectoras o contra la empresa, al exceder la proporcionalidad existente entre el aprovechamiento de los recursos naturales y la protección de estos. A modo de ejemplo, se hace referencia a la prohibición desproporcionada de determinadas actividades o de relaciones comerciales por conflictos de índole política, tal y como sucede con el decreto 949 de 2025, el cual modifica el Decreto 1047 de 2024 e impone la prohibición, sin excepciones, de la totalidad de exportaciones de hullas térmicas al Estado de Israel. Esta medida de manera evidente tiene impactos negativos en las relaciones comerciales para múltiples sociedades que hacen parte del sector de comercialización de carbón, e incluso puede ser considerada como competencia desleal.
Ahora, el derecho comercial es diseñado para resolver controversias entre particulares, relativas al patrimonio, mientras que el derecho ambiental opera bajo el principio de interés colectivo, por lo que busca limitar el actuar de los individuos, ya sean personas naturales o jurídicas, en pro del bienestar general y de la garantía del derecho a un medio ambiente sano. En virtud de ello, parece ser que la finalidad de proteger el medio ambiente respecto de los riesgos que puede representar a la comunidad en general puede ser una tarea ardua para el derecho comercial como disciplina enfocada en la relación entre comerciantes, o entre éstos y los particulares, mientras que el derecho ambiental tiene esta finalidad, toda vez que no se limita a la regulación de una relación específica
sino que se enfoca en limitar las alteraciones de las actividades económicas del ser humano sobre la naturaleza.
La Escuela de postgrado de ciencias del derecho23, ubicada en España e Italia, señala que el derecho comercial se encarga de las transacciones mercantiles, por lo que busca solventar las dificultades de las organizaciones empresariales. En este sentido, la regulación frente al aprovechamiento de los recursos naturales, especialmente en lo relativo a sanciones por el incumplimiento de requisitos específicos en el desarrollo de la actividad, se puede interpretar como una traba al objetivo de facilitar la realización de la actividad empresarial. Por otro lado, el derecho ambiental no tiene problema en impedir o limitarla ejecución de una actividad que concierne un riesgo para la comunidad en general ni en la imposición de sanciones severas por el incumplimiento de las exigencias, pues como parte de su competencia está el régimen sancionatorio ambiental, el cual es regulado por la Ley 1333 de 2009, modificada por la Ley 2387 de 2024.
En virtud del procedimiento sancionatorio ambiental, el ordenamiento dispone de un mecanismo especializado para determinar el incumplimiento de las obligaciones impuestas a una sociedad a través de la licencia ambiental, los permisos o autorizaciones con las que cuenta para la realización de la actividad, o incluso, la ausencia de los mismos, para así formular cargos en contra del infractor, determinar el daño ocasionado al medio ambiente por concepto de lo anterior y así imponer las sanciones correspondientes para la restauración y compensación del daño. Adicionalmente, se tienen mecanismos como los cambios menores24, a través de los cuales se puede tener registro de las modificaciones en la actividad de la sociedad que pueden tener un nuevo o distinto impacto en el medio ambiente al originalmente presupuestado, pero que no es lo suficientemente alto como para exigir un trámite exhaustivo para su autorización, sino que únicamente se permite y se tiene en cuenta con ocasión de la protección del medio ambiente.
Al argumento de que el derecho ambiental es la disciplina indicada para encargarse de la totalidad de la regulación ambiental se agrega el peligro de la fragmentación regulatoria, pues si cada disciplina establece sus propias normas en esta materia, existe el peligro de que el ordenamiento jurídico establezca normas con finalidades incoherentes unas con otras, de manera que se dificulte
23 Ciencias del Derecho. (s.f.). Derecho comercial y sus características.
24 Según la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, los cambios menores le permiten al usuario obtener la autorización para llevar a cabo algunas obras o actividades sin la necesidad de adelantar el trámite de modificación de la licencia ambiental o su equivalente.
el cumplimiento por parte de los actores y se coordine adecuadamente la actuación de las autoridades.
Si bien el derecho ambiental es el mecanismo idóneo para la protección del interés colectivo y tiene mayor facilidad para mitigar el riesgo de instrumentalización, su separación del derecho comercial presenta complicaciones, pues aunque es esencial su especialidad en materia de protección y reparación, la misma resulta a la postre debilitada por su vulnerabilidad a influencias políticas en el contexto colombiano y, adicionalmente, existe el riesgo de una omisión de internalizar acciones y costos socio-ecológicos en el cuerpo normativo de la sociedad. Siempre que se perciba la regulación ambiental como un apéndice y no se incluya como un principio estructural de gobernanza corporativa, la prevención puede ser insuficiente.
V. CONCLUSIÓN
La problemática encontrada a lo largo de esta investigación radica esencialmente en la fragmentación normativa entre dos regímenes de regulación que comparten un mismo objeto material, que es la actividad económica, pero difieren en su finalidad. Mientras el derecho comercial se ha orientado históricamente hacia la eficiencia, la libre competencia y la circulación de bienes y servicios, el derecho ambiental se ha enfocado en la preservación del medio ambiente y el bienestar colectivo, asumiendo una perspectiva biocéntrica25. Esta dicotomía ha generado un vacío funcional que permite que las obligaciones ambientales sean vistas como cargas externas o hasta cargas propias del sector público en las cuales el sector privado corporativo no tiene incidencia. La consecuencia de esto ha sido que la sostenibilidad sea tratada como una dimensión voluntaria, sujeta a la discrecionalidad de los agentes privados, y no como un principio estructural del orden económico y jurídico. Reconocer esta fractura ha sido el punto de partida para comprender que la delegación total de la protección ambiental a un subsistema jurídico aparte constituye una falla sistémica del derecho comercial, pues eludir la responsabilidad ambiental equivale a desconocer la función social y colectiva del comercio. De allí se desprende la necesidad de formular una respuesta que supere la dicotomía y abra paso a una integración jurídica que establezca una coherencia entre economía y sostenibilidad.
La propuesta que surge se centra en la construcción de un Derecho Comercial Ambientalizado, un modelo jurídico en el que el derecho ambiental esta-
blezca los parámetros de calidad, los umbrales de contaminación y las metas de conservación mientras que el derecho comercial determine, mediante la regulación los instrumentos de gobernanza corporativa, los estándares de debida diligencia, la responsabilidad societaria y contractual, y los mecanismos de control interno que garanticen el cumplimiento de dichos parámetros ecológicos. Esta convergencia no implica la eliminación de la autonomía del derecho ambiental, sino su integración funcional dentro del régimen empresarial. El objetivo es trasladar los mandatos ecológicos más allá de la licencia o la sanción hacia el núcleo operativo de la gestión corporativa, donde las decisiones estratégicas, financieras y productivas están intrínsecamente condicionadas por criterios de sostenibilidad. En otras palabras, se trata de pasar de un modelo reactivo basado en la corrección de daños, a uno preventivo y estructural en el que el cumplimiento ambiental sea un elemento esencial del negocio, tan vinculante como la contabilidad, la tributación o la responsabilidad frente a los socios.
El análisis normativo y comparado demuestra que esta tendencia ya se encuentra en expansión a nivel internacional. La incorporación de criterios E.S.G. (Environmental, Social and Governance), los Principios de Inversión Responsable (P.R.I.) de las Naciones Unidas, las Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (B.I.C.) y la Directiva Europea de Debida Diligencia en Sostenibilidad Corporativa en Sostenibilidad Corporativa (2024/1760) evidencian un tránsito del soft law hacia las normas vinculantes que exigen a las empresas integrar los riesgos y responsabilidades ambientales. En este contexto, Colombia no puede permanecer indiferente al escenario descrito. La articulación entre el derecho comercial y el ambiental debe materializarse en un sistema que imponga obligaciones claras a los administradores y órganos de dirección, en la que la diligencia no se mida exclusivamente por la rentabilidad obtenida, sino también por su contribución al equilibrio ecológico y al bienestar social. La figura del administrador adquiere en este sentido una dimensión renovada. Su deber de actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, como es consagrado en la Ley 222 de 1995, debe interpretarse a la luz de los principios de la sostenibilidad, lo que supone actuar con buena fe ecológica, prudencia ambiental y responsabilidad social. Este enfoque implica una evolución en la concepción misma del “buen empresario”, quien ya no puede limitarse a maximizar las utilidades, sino en optimizar el impacto positivo tanto social como en el medio ambiente en las operaciones desarrolladas por el sujeto corporativo. El incumplimiento de estas obligaciones no solo debería generar sanciones de carácter administrativo o ambiental, sino también consecuencias mercantiles y patrimoniales dentro del ámbito societario.
En el futuro, la consolidación de un Derecho Comercial Ambientalizado transformará la práctica jurídica y la estructura institucional del comercio. Los jueces, abogados y administradores deberán formarse en competencias
medioambientales y económicas integradas, capaces de interpretar los contratos, las fusiones y los actos societarios bajo criterios de sostenibilidad. Esto permitirá un control judicial más coherente con las necesidades ecológicas y una gestión empresarial ética, generando una cultura jurídica en la que el éxito económico y la responsabilidad ambiental vayan de la mano.
No obstante, la consolidación de estos cambios enfrenta obstáculos políticos y culturales. La desigualdad en el poder económico y la complicidad institucional con ella, siguen dificultando la aplicación efectiva de las normas ambientales en el contexto empresarial. Sin embargo, la superación de estos obstáculos se materializará cuando desde el ámbito legislativo y económico se dé la integración del derecho ambiental en el régimen corporativo y comercial. Cuando el cumplimiento deje de depender exclusivamente del control estatal y pase a formar parte del mundo civil y comercial, existirá una consecuencia real, ya que las empresas enfrentarán sanciones, pérdida de reputación y exclusión de mercados internacionales por no cumplir con los mandatos del desarrollo sostenible y sociales. El Derecho comercial solo cumplirá su función social si logra armonizar el beneficio económico con la preservación del entorno. Un comercio que destruye el medio ambiente es, en esencia, inviable tanto científicamente como legalmente, porque el planeta Tierra entraría en un colapso ecológico y jurídico ya que estaría ignorando las necesidades de supervivencia como especie humana. Por ello, la integración del derecho ambiental al régimen mercantil no es solo un discurso político sino una exigencia de supervivencia jurídica, económica y civilizatoria. Solo mediante esta convergencia el derecho comercial podrá aportar a un cambio profundo en el paradigma nacional e internacional, porque está claro que el cambio debe ser también desde el derecho internacional. En última instancia, no hay futuro como humanidad si no se cambia el concepto de empresa, no hay libertad de empresa sin responsabilidad social, ni desarrollo económico sin sostenibilidad ambiental.
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ANÁLISIS DE LA TASA DE NATALIDAD DE LA POBLACIÓN COLOMBIANA
EN EL MARCO DE SU SISTEMA GENERAL DE PENSIONES
ANALYSIS OF THE BIRTH RATE OF THE COLOMBIAN POPULATION WITHIN THE FRAMEWORK OF ITS GENERAL PENSION SYSTEM
Karen Juliana Galeano Juliana Guzmán Méndez Alisson Cami la Garzón*
Fecha de recepción: 11 de noviembre de 2025
Fecha de aceptación: 29 de abril de 2026
Disponible en línea: 30 de junio de 2026
RESUMEN
Producto de una investigación bibliográfica exhaustiva, donde el objetivo es analizar los efectos de la tasa de natalidad en el marco de la nueva reforma del sistema pensional de la Ley 2381 de 2024 y utilizando como método el análisis de información escrita relacionada con la tasa de natalidad y su relación con el sistema de pensiones, así como con los efectos de la reforma pensional, también revisando las cifras de natalidad por sectores del país, se
* Estudiantes de noveno semestre de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada y miembros del Semillero de Investigación- Seguridad Social en el empleo Juris-Social. Contactos: est.karen.galeano@unimilitar.edu.co”est.karen.galeano@unimilitar.edu.co. est.julianav.guzman@unimilitar.edu.co”est.julianav.guzman@unimilitar.edu.co est.alisson.garzon@unimilitar.edu.co”est.alisson.garzon@unimilitar.edu.co.
ha encontrado que la baja tasa de natalidad en Colombia entre 2020 y 2024 representa un amenaza para la sostenibilidad del sistema de pensiones, especialmente el Sistema de Prima Media. La reducción de la natalidad disminuye la base cotizante y aumenta la carga tributaria en un contexto de envejecimiento poblacional. La Ley 2381 de 2024 introdujo ajustes orientados a la equidad, pero enfrenta desafíos en términos de cobertura y sostenibilidad. El análisis respaldado por cifras del DANE y derecho comparado, muestra que para asegurar el equilibrio intergeneracional es necesario ampliar la formalización laboral, fortalecer la cobertura, utilizar herramientas tecnológicas y promover acuerdos bilaterales.
Palabras Clave: Sistema Pensional; Tasa de Natalidad; Régimen de Prima Media; Sostenibilidad; Reforma Pensional; Envejecimiento Demográfico.
ABSTRACT
The low birth rate in Colombia between 2020 and 2024 threatens the sustainability of the pension system, especially the Average Premium System. The reduction in births diminishes the contributor base and increases tax burden in a context of population aging. Law 2381 of 2024 introduced adjustments aimed at equity, but faces challenges in terms of coverage and sustainability. The analysis, supported by DANE figures and comparative law, shows that ensuring intergenerational balance requires expanding labor formalization, strengthening coverage, using technological tools, and promoting bilateral agreements.
La sostenibilidad del sistema pensional en Colombia se encuentra estrechamente ligada a la dinámica demográfica. En los últimos años, el país ha experimentado una disminución significativa en la tasa de natalidad, lo que reduce la base de futuros cotizantes y, en consecuencia, compromete el financiamiento del Régimen de Prima Media, sustentado en la solidaridad intergeneracional. Esta situación se agudiza en un contexto de envejecimiento poblacional, donde el número de beneficiarios crece mientras se debilita la proporción de aportantes activos.
La Ley 2381 de 2024 introdujo una reforma pensional orientada a mejorar la equidad y ampliar la cobertura; sin embargo, sus efectos dependen de la capacidad de respuesta del Estado para responder a los retos demográficos y fiscales que enfrenta el país. En este marco, resulta pertinente analizar cómo la caída de la natalidad incide en la viabilidad del sistema, qué efectos concretos genera la reforma, y qué estrategias pueden adoptarse para garantizar la sostenibilidad y legitimidad del modelo pensional.1
A) IDENTIFICACIÓN DE LOS LUGARES DONDE
SE PRESENTA MAYOR DISMINUCIÓN DE LA TASA DE NATALIDAD
En los últimos años, Colombia ha experimentado una disminución sostenida en la tasa de natalidad, lo que ha generado una creciente preocupación en distintos ámbitos sociales y económicos. Según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, se ha observado un descenso significativo en el número de nacimientos, con una caída superior al 10%. Este fenómeno es más evidente en algunas regiones del país, como Nariño, Caldas, Amazonas, Cundinamarca, Quindío y Valle del Cauca.2
De acuerdo con datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística3, durante el año 2020 se registraron 629.402 nacimientos en Colombia. Asimismo, para el año 2021 se evidenciaron 616.914 nacimientos, lo que demuestra una disminución de 12.488 nacimientos. Por otro lado, en el año 2022 se registraron 573.625 nacimientos; en 2023 se reportaron 515.549 nacimientos en el país, lo que representa una reducción de 58.076 nacimientos en comparación con el año anterior. Esta tendencia ha continuado en 2024, ya que durante los primeros diez meses del año se reportó un descenso del 14,6% con tan solo 371.777 nacimientos, lo que implica una disminución aún mayor con respecto al mismo periodo de 2023 correspondiendo a 143.646 nacimientos menos, evidenciando que el año 2024 ha sido el de menor cantidad de nacimientos en la última década, lo que plantea un desafío adicional para el sostenimiento de sistemas de pensiones y otras políticas sociales a largo plazo.
1 Politécnico Grancolombiano. “Reforma pensional en Colombia: ¿Qué implica para los jóvenes?” Poliverso, 20 de febrero de 2025. https://www.poli.edu.co/blog/poliverso/reforma-pensional-encolombia-que-implica-para-los-jovenes
2 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Comunicado de prensa - Estadísticas vitales (Mar. 24, 2023)
3 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Tasa de natalidad y estadísticas vitales en Colombia (2024).
Figura 1. Número de nacimientos por año en el periodo 2020-2024
El gráfico evidencia una disminución progresiva en el total de nacimientos anuales, pasando de más de 600.000 en 2020 a menos de 400.000 en 2024. Esta tendencia refleja un cambio demográfico sostenido que podría estar relacionado con factores sociales, económicos y de políticas públicas.
Tabla 1. Número de nacimientos por cada año desde el año 2020-2024
Año Número de nacimientos
2020
Se puede evidenciar una disminución continua en el total de nacimientos desde el año 2020 con cifras de 629.402, año que ha tenido una tasa de natalidad bastante alta a comparación del 2024 con una tasa de 371.777 nacimientos.
En el caso particular de Bogotá, que históricamente ha sido la ciudad con el mayor número de nacimientos en todo el país, se analizaron los siguientes datos a partir del año 2020 hasta el 2024 para evidenciar la problemática por la cual está pasando el país. Como se puede observar en la gráfica, el descenso en el número de nacimientos se evidencia a partir de 2022. En 2020 se registraron 79.322 nacimientos, mientras que en el 2021 la cifra aumentó ligeramente a 79.820; sin embargo, a partir del año siguiente empieza a decrecer, en 2022 se registraron 78.406, en el año 2023 nacieron 74.286 y en el 2024 hay cifras de 47.402 nacimientos. Desde el 2020 hasta el 2024 hay una reducción de 31.920 nacimientos.
Figura 2. Número de nacimientos en Bogotá por año (2020-2024)
La gráfica muestra el número de nacimientos en Bogotá por año entre 2020 y 2024. En ella se observa una tendencia descendente en la cantidad de nacimientos a lo largo del período.
• En el año 2020, se registra una ligera disminución, aunque el número sigue siendo elevado.
• En 2021, los nacimientos fueron los más altos, con una cifra cercana a 80.000.
• Durante 2022 y 2023, la cantidad de nacimientos continúa bajando progresivamente.
• Finalmente, en 2024, se presenta el valor más bajo de toda la serie, con alrededor de 40. 000 nacimientos.
• En conclusión, la gráfica refleja una reducción constante en la natalidad en Bogotá durante los últimos cinco años, lo cual podría estar relacionado con factores sociales, económicos y demográficos que influyen en la decisión de tener hijos.
Tabla 2. Número de nacimientos en Bogotá de cada año desde el año 2020-2024
La tabla evidencia una disminución progresiva desde el año 2021 con 79.820 nacimientos hasta el año 2024 con 47.402 nacimientos, reflejando que el 2024 ha sido el año con la tasa de natalidad más baja.
MEDELLÍN:
En la siguiente gráfica, se observa la disminución de nacimientos en la ciudad de Medellín. En el año 2020 se registra una cifra más baja de 25.646 nacimientos en comparación con el año 2021, ya que nacieron 35.783; sin embargo, es a partir de este año (2021) en donde se evidencia la progresiva disminución, finalizando el año 2024 en 14.864 nacimientos.
Figura 3. Número de nacimientos en Medellín por año (2020-2024)
El gráfico presenta un aumento en los nacimientos entre 2020 y 2021, seguido de una leve disminución hasta 2023 y una caída abrupta en 2024, donde se registra el número más bajo del periodo. Esta variación sugiere cambios en las dinámicas reproductivas y sociales de la ciudad.
Tabla 3. Número de nacimientos en Medellín de cada año desde el año 2020-2024
En la tabla se evidencia que el año 2020 tuvo una tasa de natalidad baja en comparación con el año 2021 ya que este, fue el año que tuvo la mayor tasa de natalidad, mientras que a partir del 2022 hasta el 2024 comenzó a disminuir progresivamente.
BARRANQUILLA:
En la ciudad de Barranquilla, se observa que en el año 2020 nacieron 21.361 personas, en el año 2021 se incrementa el número de nacimientos a 30.351, posterior a ello, en el año 2022 comienza el descenso, con una cifra de 28.065 nacimientos, en el año 2023 nacieron 24.765 y en el año 2024, hasta el momento, ha sido la cifra más baja, con 11.138 nacimientos.
Figura 4. Número de nacimientos en Barranquilla por año (2020-2024)
El gráfico muestra un aumento significativo en los nacimientos en 2021, seguido de una disminución sostenida hasta 2024, año en el que se observa la cifra más baja del periodo. Esto puede reflejar transformaciones socioeconómicas y cambios en las decisiones reproductivas de la población barranquillera.
Tabla 4. Número de nacimientos en Barranquilla de cada año desde el año 2020-2024
Según la tabla, en el año 2020 hubo una cifra de natalidad menor a la del año 2021, siendo este el año más favorable para la natalidad. Sin embargo, a partir del año 2022 en adelante que continuamente disminuye esa cifra.
CALI:
Observando esta gráfica, se evidencia el mismo patrón que está presente en las demás ciudades (Bogotá, Medellín y Barranquilla), ya que en el año 2020 están registrados 23.237 nacimientos, sin embargo, esta cifra incrementa en el año 2021 con 30.478 nacimientos, para posterior a ello, comenzar a descender a partir del año 2022 con registros de 29.472 nacimientos, en el año 2023 nacieron 27.018 personas y en el 2024 nacieron 14.147 personas.
Figura 5. Número de nacimientos en Cali por año (2020-2024)
El gráfico ilustra un incremento de nacimientos en 2021, seguido por una disminución progresiva en los años posteriores, con una caída pronunciada en 2024. La tendencia evidencia una reducción sostenida de la natalidad en la ciudad durante el periodo analizado.
Tabla 5. Número de nacimientos en Cali de cada año desde el 2020-2024
La tabla expone que el año 2021 es aquel con la cifra más alta de natalidad, con un valor de 30.478 nacimientos en la ciudad de Cali, mientras que, el año 2024 refleja una cifra alarmante, siendo la tasa más baja hasta el momento, con 14.147 nacimientos.
Sin embargo, es de destacar que, según Piedad Urdinola, directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), esta baja tasa de natalidad es una tendencia que ha venido disminuyendo progresivamente y que se intensificó a partir de la pandemia. Este fenómeno no es exclusivo de Colombia, ya que diversos países alrededor del mundo también enfrentan este mismo problema.4
2. VARIACIÓN EN EL NÚMERO DE NACIMIENTOS SEGÚN
LOS DEPARTAMENTOS DE COLOMBIA
Según un informe del DANE sobre la caída del número de nacimientos en Colombia desde el año 2020 hasta el 2024, se evidenció en la mayoría de departamentos del país que la tasa de natalidad disminuía. Se analizaron los siguientes datos del año 2020, 2021, 2022, 2023 y 2024 en los siguientes departamentos:
4 Véase Piedad Urdinola, directora del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, declaraciones sobre la disminución de la natalidad en Colombia tras la pandemia
La tabla refleja la tasa de natalidad de cada año en cada departamento del país, para observar de manera más concreta y clara la disminución progresiva de la tasa de natalidad. Si bien es notoria la caída de la tasa de natalidad en los departamentos del país a lo largo de los últimos años, es de destacar que los departamentos como Antioquia, Valle del Cauca, Cundinamarca y la ciudad de Bogotá, pese a que el año 2024 registra las cifras más bajas, estos departamentos continúan presentando, en comparación con los demás, los valores más altos.
3. DISTRIBUCIÓN DE NACIMIENTOS SEGÚN EL SEXO DESDE EL AÑO 2020 HASTA EL AÑO 2024
a. HOMBRES:
En la siguiente gráfica se observa que en el año 2020 nacieron 322.868 hombres, mientras que en el año 2021 se registraron 315,970 nacimientos, evidenciando una reducción de 6.898 hombres. Asimismo, en el año 2022 nacieron 293.092 hombres, disminuyendo en un valor de 22.87 en comparación con el año 2021. Para el año 2023 nacieron 264.580 hombres y la reducción es de 28.512 en comparación con el año 2022. Por último, en el año 2024 nacieron 190.798 hombres teniendo una reducción de 73.788 en comparación con el 2023.
Figura 7. Número de nacimientos de hombres por año en Colombia (2020-2024)
El gráfico muestra una disminución progresiva en los nacimientos masculinos durante el quinquenio, pasando de más de 320.000 en 2020 a menos de 200.000 en 2024, lo cual evidencia una tendencia demográfica descendente sostenida.
Tabla 7. Número de nacimientos de hombres por año en Colombia desde el año 2020-2024
Año Nº de nacimientos de hombres
Reducción en comparación con el año anterior
En la tabla se observa desde el año 2020 una progresiva disminución, sin embargo, en el 2024 se evidencia una alarmante cifra con 190.798 nacimientos de hombres en Colombia.
b. MUJERES:
Se analiza los siguientes datos: Teniendo en cuenta que el año 2024 fue en el que menos mujeres nacieron, Con cifras de 180.961 nacimientos en comparación con el año 2020 en donde esta cifra fue la más alta con 306.476 nacimientos, reflejando una reducción de 125.515 nacimientos de mujeres.
Figura 8. Tendencia a la baja en el número de nacimientos de mujeres entre 2020 y 2024.
Tabla 8. Número de nacimientos en Colombia de mujeres desde el año 2020-2024.
Año Nº de nacimientos de mujeres Reducción en comparación con el año anterior
Se evidencia una disminución en los nacimientos de mujeres progresivamente. Ya que en el año 2020 nacieron 306.476 mujeres y en el año 2024 nacieron 180.961 mujeres. Sin embargo, analizando ambas tablas, se observa que desde el año 2020 hasta el 2024, han nacido más hombres que mujeres en Colombia, no obstante continúa el descenso en nacimientos a nivel general.
4. VARIACIÓN DE NACIMIENTOS EN COLOMBIA
SEGÚN SU ETNIA O RAZA
De igual manera, se puede afirmar que existe una diferencia significativa en el número de nacimientos según la pertenencia a una etnia o grupo racial específico en Colombia, como puede evidenciarse en la siguiente gráfica5
Figura 9. Distribución porcentual de nacimientos según pertenencia étnico-racial entre 2020 y 2023, con predominancia de nacimientos sin afiliación étnico-racial reportada
En el gráfico se evidencia que los nacimientos van disminuyendo o subiendo según la edad de la madre.
5 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Estadísticas Vitales - Nacimientos por pertenencia étnica o racial (2023
según el grupo de edad de las madres entre 2020 y 2022, con mayor concentración en mujeres de 20 a 24 años
Se observa que la tasa de natalidad también depende de la educación que tienen las mujeres cuando deciden ser madres, por lo tanto, va a disminuir a medida que su educación va aumentando.
Figura 11. La mayoría de los nacimientos entre 2020 y 2023 corresponden a madres con nivel educativo secundario, seguido por formación técnica y profesional universitaria
Se demuestra que la tasa de natalidad y las fluctuaciones que tengan depende de múltiples factores, tomando las tres últimas, como ejemplo, se observa que no solo es la edad de la madre, que no solo es la edad de la madre, también influye la educación que tenga, el lugar en donde nace, si pertenece o no a una etnia o raza en específico, además de ello, también se complementan, sí como los datos de la edad de la madre y la educación que tengan, porque si bien se
observa que las madres entre los 35-39 y 40-45 años guardan relación con los datos de educación en nivel de posgrado, en ambos casos el porcentaje es muy bajo. Esta relación se explica porque, por lo general, es en estas edades cuando las mujeres desarrollan estudios de posgrado.
Estas cifras se ven influenciadas por diferentes factores, entre ellos la desmotivación y la constante preocupación de los jóvenes frente a las perspectivas laborales y los bajos salarios. 6En Colombia no existen garantías suficientes para acceder a un empleo favorable; la tasa de desempleo es elevada y la informalidad laboral persiste. Aunque el gobierno intenta generar más oportunidades laborales, el proceso es complejo y lento, y aun cuando se logren avances, no existe certeza de que los salarios correspondan al valor real del trabajo desempeñado. Muchas personas con estudios profesionales no perciben remuneraciones acordes a su formación, o incluso no logran ejercer en el campo en el que se especializaron, lo que reduce sus expectativas económicas.
En consecuencia, muchos jóvenes posponen o descartan la idea de formar una familia, pues consideran los retos económicos que esto implica: vivienda, alimentación, vestuario, y demás recursos necesarios para una vida digna. Así, las nuevas generaciones reflexionan más sobre la decisión de tener hijos, conscientes de las dificultades que podrían enfrentar. De igual manera, la Organización Internacional del Trabajo advierte que, aunque en algunos países se han reducido las tasas de desempleo juvenil, las brechas salariales, la informalidad y la automatización podrían agravar los retos que enfrentarán las generaciones futuras para acceder a empleos dignos y con mayor remuneración.7
Estas causales tienen relación con las formas de crianza en sus familias y el ámbito social en el que han tenido que vivir; no se podría decir que es igual la crianza, la educación y desarrollo económico y social de una persona de ciudad a una de campo. Realizando una comparación, se puede evidenciar que las personas que han vivido en la ciudad son propensas a ser más independientes, esto puede ser debido a que no comparten tiempo de calidad con sus padres, ya que están desarrollando actividades laborales, como bien sabemos que el movimiento y desarrollo social y laboral en una ciudad es más activo, se tienen horarios extensos de trabajo, desplazarse de un lugar a otro requiere de mucho tiempo, debido a la alta concentración de personas que viven y transitan en la
6 Universidad Nacional de Costa Rica, El impacto en la economía de la baja en la natalidad, UNA Comunica (2024)
7 International Labour Organization, Global Employment Trends for Youth 2024: Decent Work, Brighter Futures (2024)
misma zona, de igual forma estas personas piensan en buscar oportunidades de cambio, no temen a las transformaciones y desean salir del país para experimentar nuevas posibilidades, piensan en superarse buscando formas de estudiar, al considerar que esto les brindará mayores oportunidades de vida.
Por otro lado, las personas que viven en zonas rurales, comúnmente denominadas “el campo”, suelen mantener una cultura orientada a la conformación de familias extensas. En estas zonas es frecuente que las personas permanezcan en sus fincas y se dediquen a actividades agrícolas, lo que influye en que sus hijos mantengan, en cierta medida, la idea de conformar una familia, aunque la disminución de la natalidad continúa siendo evidente. La diferencia principal entre las zonas urbanas y rurales radica en que, mientras en las urbanas se tiende a no tener hijos, en las rurales la reducción del número de hijos se presenta de manera parcial.8
B) R ELACIÓN DE LA TASA DE NATALIDAD EN EL SISTEMA PENSIONAL (RPM)
Para entender cómo funciona el sistema pensional conforme la ley 100 en el régimen de prima media y en el pilar contributivo de la nueva ley de reforma pensional, es necesario conocer la estructura y funcionamiento del sistema de reparto simple. Según el Ministerio de Trabajo, este sistema consiste en un modelo de financiación de pensiones en el que los aportes realizados por los trabajadores se utilizan para pagar las pensiones de los actuales pensionados. Este sistema se basa en la solidaridad intergeneracional, es decir, en que las generaciones activas financian las prestaciones de las generaciones retiradas.
En Colombia, este sistema está representado por Colpensiones, entidad pública que administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM). A diferencia de los fondos privados, en el régimen de reparto simple no se acumula un ahorro personal, sino que se garantiza una pensión basada en el tiempo de cotización y el salario promedio del afiliado.9
Es importante señalar que actualmente se tiene dos normas en vigencia sobre el régimen pensional en Colombia. Por un lado, la Ley 100, que contempla sus dos regímenes de pensiones (RAIS y RPM) y, por otro lado, la actual reforma
8 J. L. F. Zorro Melo, Juventud rural y migración del campo a la ciudad en Colombia: Una aproximación desde el análisis narrativo de políticas públicas 38 (2021).
9 Ministerio del Trabajo de Colombia, Régimen de Prima Media con Prestación Definida (2022).
pensional con sus respectivos pilares del sistema pensional. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) es uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones en Colombia, creado con la Ley 100 de 1993 con el fin de garantizar una pensión digna a los trabajadores afiliados. Este constituye el mecanismo mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios pueden acceder a una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes o, en su defecto, a una indemnización sustitutiva10 .
Es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones en Colombia y se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, se calcula considerando la edad del pensionado, el tiempo de cotización y el promedio de los salarios cotizados durante su vida laboral, así como las semanas mínimas de cotización que son 1.300 y requiriendo que el afiliado alcance una edad de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.
El aporte mensual que realizan todos los trabajadores afiliados es de mínimo el 16% de su salario. En el RPM, el 13% de ese dinero va al fondo común, el 1% se utiliza para gastos de administración y el restante 2% se utiliza para seguros previsionales que cubran los riesgos de invalidez y muerte, este régimen es administrado por Colpensiones.
El sistema pensional en Colombia enfrenta diversos retos relacionados con factores como el envejecimiento de la población, la sostenibilidad de los fondos de pensiones y la equidad social; es importante destacar que la tasa de natalidad influye en los retos por los cuales está pasando el sistema pensional. Es de precisar que la tasa de natalidad corresponde al número de nacimientos vivos por cada 1.000 habitantes durante un año determinado; este indicador tiene un impacto significativo sobre la estructura demográfica del país11. En Colombia, la disminución de la tasa de natalidad en los últimos años desarrolla desafíos importantes para el sistema pensional, en razón a la relación que hay entre el número de trabajadores que aportan al sistema pensional y el número de personas que requieren su pensión.
Uno de los principales problemas que enfrenta actualmente el sistema pensional es la insuficiencia de contribuyentes activos en comparación con la creciente
10 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Régimen de Prima Media con Prestación Definida (2021)
11 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Tasa de natalidad en Colombia (2024)
población de pensionados. A medida que la población envejece, aumenta el número de personas que reciben pensión, mientras que el número de trabajadores que aportan al sistema no crece en la misma proporción. Esta situación genera un desbalance que puede producir un déficit en el sostenimiento financiero del sistema pensional y representar riesgos para su estabilidad a largo plazo. 12En Colombia, la tasa de natalidad ha disminuido en los últimos años debido a factores anteriormente mencionados como el acceso a métodos anticonceptivos, cambios en los patrones de familia, el aumento de la educación y participación de la mujer en ámbitos como el laboral y la emigración. La disminución de la natalidad tiene un gran impacto en la estructura poblacional del país, ya que se observa un envejecimiento progresivo de la población y pocos nacimientos que contribuyan al ciclo.
Es importante entender que implica el descenso de la tasa de natalidad, es decir, que habrá menos trabajadores jóvenes para sostener a una población de adultos ya pensionados, generando una presión sobre el sistema pensional público, ya que hay pocas personas cotizando a los fondos de pensiones y muchas que requieren sus pensiones, generando así un desequilibrio financiero.
A medida que haya un descenso en el número de nacimientos, implica que habrá menos niños y jóvenes de los cuales depende el sostenimiento y financiación con el que cuenta el sistema pensional, por tanto, no habrá personas trabajadoras que contribuyan al sistema y quienes ya están en el tiempo de recibir su pensión, no la podrán obtener como se espera porque no habrá presupuesto. Es por esto, la gravedad que implica la disminución de la tasa de natalidad y la relación directa que tiene con el sistema pensional, así que no solo el gobierno colombiano, sino también los demás países deberán reajustar y proponer nuevos sistemas que estén preparados para estas situaciones críticas y tomar medidas para que no se vean afectados los ciudadanos.
10. Número de nacimientos en el año 2023 y 2024 de enero a octubre en Colombia.
Año Diez primeros meses (enero - octubre)
2024 371.777
2023 515.549
12 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Indicadores demográficos y envejecimiento poblacional en Colombia (2024).
Ahora bien, tratándose del año 2024, según datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), entre enero y octubre del mismo año se registraron 371.777 nacimientos en Colombia, lo que representa una disminución de 143.672 nacimientos en comparación con el mismo periodo del año 2023, cuando se reportaron 515.549 nacimientos.13 Como se mencionaba anteriormente, el sistema pensional colombiano en el régimen de prima media, se basa en un esquema de contribución en el que los trabajadores financian las pensiones de aquellas personas que están jubiladas, este esquema de contribución está estrictamente relacionado con la tasa de natalidad, ya que, al registrar una disminución de la tasa de natalidad, la población económicamente activa disminuye, reduciendo el número de cotizantes y generando un riesgo para la sostenibilidad financiera del sistema. Esta situación podría generar un déficit en los fondos destinados al pago de pensiones, lo que eventualmente obligaría al gobierno a destinar mayores recursos fiscales para cubrir estas obligaciones o a implementar reformas al sistema pensional con el fin de adaptarlo a la nueva realidad demográfica14.
Aparte del problema de la financiación debido a la disminución de la tasa de natalidad, se evidencia también, por otro lado el aumento en la carga para los jóvenes, ya que, con menos nacimientos, los trabajadores enfrentan una carga pesada porque deben sostener a una creciente población de pensionados. Esta situación puede generar problemas sociales y económicos, ya que los jóvenes deben asumir mayores responsabilidades financieras sin contar con un número suficiente de personas para distribuir dicha carga. Esto puede llevarlos a tomar decisiones como migrar a otros países en busca de mejores oportunidades laborales y de mayores garantías pensionales. Por otro lado, la desigualdad social también puede verse agravada por el descenso de la tasa de natalidad, debido a que la disminución de contribuyentes puede hacer más evidentes las desigualdades económicas y sociales.15
C) EFECTOS qUE TIENE LA NUEVA REFORMA PENSIONAL SOBRE LA TASA DE NATALIDAD
La nueva reforma pensional presenta diversos efectos que se han evidenciado progresivamente. En este sentido, Marc Hofstetter, profesor de economía de la
13 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Estadísticas Vitales - Nacimientos en Colombia (2024).
14 Politécnico Grancolombiano, Impacto de la disminución de la natalidad en el sistema pensional en Colombia (2025)
15 BBVA Research, Impacto del envejecimiento poblacional y la baja natalidad en la economía (2024)
Universidad de los Andes, advierte que uno de los principales inconvenientes de esta reforma será su alto costo. Según el autor, la financiación requerida para el pilar solidario y el pilar semicontributivo —mediante los subsidios otorgados por el Estado a través del Presupuesto General de la Nación— podría ascender aproximadamente a 5 billones de pesos16. Esta financiación sólo será sostenible hasta los ahorros que se tengan disponibles, en el momento que ya no se pueda seguir con esta financiación, de inmediato se tendrá que hacer una nueva reforma a corto plazo, lo cual empezaría primero a hacer menos creíble las acciones y fines de la reforma; segundo lugar, las entidades y personas tendrán que tomar decisiones rápidamente para acoplarse a las nuevas disposiciones y que puedan funcionar de la mejor manera, lo cual lógicamente alteraría la normalidad.
En este sentido, Marc Hofstetter (2024) señala que la reforma pensional puede considerarse, en cierta medida, un desperdicio, debido a que no abordó aspectos fundamentales para la sostenibilidad futura del sistema. Entre estos se encuentra la posibilidad de aumentar la edad de jubilación, medida que podría resultar necesaria considerando el incremento en la esperanza de vida de la población. Asimismo, la reforma establece una reducción en las semanas de cotización requeridas para las mujeres, pasando de 1300 a 1000 semanas. Adicionalmente, dispone que por cada hijo vivo —hasta un máximo de tres— se reconozcan 50 semanas adicionales, lo que podría implicar una reducción de hasta 150 semanas en el requisito de cotización. Esta disminución en el número de cotizantes podría traducirse en una reducción de los recursos disponibles, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema pensional.17 No obstante, esta política introducida por la reforma pensional puede interpretarse como un incentivo dirigido a las mujeres y madres. Este beneficio adicional busca nivelar las condiciones para las mujeres, quienes históricamente se han enfrentado a desventajas en el ámbito laboral y en el acceso a la seguridad social. En este sentido, la reducción de 300 semanas en el requisito de cotización pretende facilitar el acceso a la pensión para las mujeres. Asimismo, la reducción adicional de 50 semanas por cada hijo —hasta un máximo de tres— tiene como finalidad reconocer el tiempo que muchas mujeres dedican a la crianza de sus hijos, labor que resulta esencial para la sociedad pero que tradicionalmente no ha sido valorada en términos económicos.
16 Marc Hofstetter, análisis sobre el costo fiscal de la reforma pensional en Colombia, Universidad de los Andes (2024).
17 Marc Hofstetter, análisis sobre la sostenibilidad de la reforma pensional en Colombia, Universidad de los Andes (2024).
De igual manera, este beneficio puede constituir un incentivo para que las mujeres consideren la posibilidad de tener hijos y conformar una familia, lo que, en cierta medida, podría contribuir gradualmente al financiamiento del sistema pensional, el cual se sustenta en los aportes realizados por los trabajadores activos dentro de un modelo de reparto simple18. Otro efecto importante que produce la disminución de la tasa de natalidad y que afecta al sistema pensional es que para el año 2050 habrá una reducción de un 37% a un 15% en los recursos obtenidos para el financiamiento de las pensiones, ya que, como se mencionó anteriormente, anteriormente la base económica del sistema pensional son los trabajadores, por lo cual si no hay personas que nazcan para llegar a la vida laboral y que hagan sus aportes al sistema pensional, por ende no existirá recursos suficientes para el otorgamiento de pensiones , es una simple operación matemática: menos aportes, menos dinero, menos pensiones, menos dinero, menos pensiones, lo que conduciría a una falla del sistema pensional.
Asimismo, otro efecto relevante de la reforma pensional es el posible déficit fiscal que podrían enfrentar las administradoras de fondos de ahorro individual a partir del año 2025. Se estima que podría presentarse una caída aproximada de 25 billones de pesos en las cotizaciones, lo que representaría un riesgo significativo para la sostenibilidad del sistema. En consecuencia, podría generarse una situación en la que exista un alto número de solicitudes de pensión frente a una disponibilidad limitada de recursos para atender dichas obligaciones.19La disminución de la tasa de natalidad y La reforma pensional también puede generar efectos macroeconómicos negativos para el país. En primer lugar, podría reducir el ahorro interno, debido a que el fondo de ahorro del pilar contributivo no lograría compensar el ahorro que anteriormente se realizaba en las cuentas individuales, lo que podría poner en riesgo el equilibrio de las cuentas externas al requerirse acudir a ellas para financiar el sistema.
En segundo lugar, la reforma incrementaría el pasivo y el déficit pensional, puesto que el pasivo pensional pasaría aproximadamente del 110% del Producto Interno Bruto (PIB) a cerca del 249% del PIB. En tercer lugar, se generaría un impacto en el mercado de capitales, ya que se pasaría de registrar ingresos por 5,9 billones de pesos en 2024 a egresos cercanos a 15,9 billones de pesos en 2025, particularmente en los fondos de ahorro individual.
Finalmente, se sostiene que la reforma no mejora de manera significativa la capacidad del sistema para otorgar pensiones dentro del pilar contributivo, ya
18 Escobar, análisis sobre incentivos de género en la reforma pensional en Colombia (2025)
19 Rico, análisis sobre el impacto fiscal de la reforma pensional en Colombia (2024).
que eleva el requisito de semanas de cotización a 1.300 para todos los afiliados, cuando anteriormente quienes se encontraban en el régimen de ahorro individual debían cumplir con un mínimo de 1.150 semanas.20
Entre los efectos positivos de la reforma, se resalta el enfoque de solidaridad, ya que con el pilar solidario beneficia a más personas con un subsidio que es más alto que el que tienen de Colombia mayor, al igual que este plan está financiado con los aportes de los afiliados y pensionados más altos, otro efecto positivo es que esta reforma corrige en una parte el problema que se ha tenido sobre la cobertura del sistema, ya que actualmente, de cada cierta cantidad de adultos en edad de pensionarse, solo uno recibe pensión, igual panorama sucede con las personas que reciben la transferencia del programa Colombia Mayor; además, el pilar solidario amplía el alcance que tienen los subsidios y el pilar semi-contributivo acogerá el programa BEPS con el fin que a futuro este programa desaparezca y este pilar reúna a las personas que están allí y lo asuma a través de la renta vitalicia, y con ello cambiar la situación de recibir un beneficio periódico. En tercer lugar, se corrige en parte la ineficiencia del gasto público en pensiones, puesto que en este momento, del Presupuesto General de la Nación solo se destina el 3.5% del PIB para gastos de pensiones, de los cuales dos terceras partes se asignan a regímenes especiales y la tercera parte a Colpensiones, la reforma cambiaría esta distribución, ya que los subsidios de los afiliados a Colpensiones que ya están pensionados serian acortados a 2.3 salarios mínimos, o sea que ya no se subsidiaria pensiones superiores a este límite en el régimen de prima media. En cuarto lugar, se corrige parcialmente una situación de inequidad que se presenta en el sistema pensional. En efecto, bajo el esquema establecido en la Ley 100 de 1993, dos afiliados con la misma historia de cotizaciones pueden obtener resultados distintos, tales como el reconocimiento de una pensión, la devolución de saldos o el pago de una indemnización sustitutiva.
No obstante, con la reforma pensional, especialmente en lo relacionado con el pilar contributivo, se introducen dos componentes: el Componente de Prima Media y el Componente del Fondo de Ahorro del Pilar Contributivo. Estos componentes no compiten entre sí; por el contrario, se complementan. De esta manera, las personas afiliadas a este pilar cuentan con dos mecanismos articulados que contribuyen a garantizar el acceso a una pensión.
Como quinto efecto positivo, se destaca la creación del Fondo de Ahorro del Pilar Contributivo, el cual permitiría generar un ahorro equivalente al 0,57% del
20 Rico, análisis sobre los efectos macroeconómicos de la reforma pensional en Colombia (2024).
PIB a partir de 2025, y que para el año 2050 podría superar el 0,92% del PIB, fortaleciendo la sostenibilidad financiera del sistema pensional 21
D) E STRATEGIA PARA ATACAR LA PROBLEMÁTICA DE COTIZACIONES:
El sistema pensional en Colombia enfrenta una grave crisis de financiamiento debido a factores estructurales como la baja cobertura, la informalidad laboral, el envejecimiento de la población y el déficit fiscal que generan los regímenes de prima media. Actualmente, el país cuenta con un modelo mixto:
1. Colpensiones (Régimen de Prima Media - RPM): financiado con los aportes de los trabajadores activos y subsidios del Estado.
2. Fondos Privados ( Régimen de Ahorro Individual - RAIS): basado en cuentas individuales donde cada trabajador ahorra para su propia pensión.
El principal problema radica en que Colpensiones opera con un esquema de reparto simple. Sin embargo, la relación entre cotizantes y pensionados ha disminuido drásticamente, generando un déficit creciente que el Gobierno debe cubrir con recursos públicos.22
Entre los principales desafíos del financiamiento pensional en Colombia se encuentra la baja cobertura, ya que menos del 30% de los adultos mayores logra pensionarse, mientras que la mayoría depende de subsidios como Colombia Mayor. A esto se suma la alta informalidad, con más del 60% de los trabajadores sin cotizar de forma regular, lo que debilita los ingresos del sistema. Además, la sostenibilidad fiscal es un reto, pues el Régimen de Prima Media (RPM) requiere más de 50 billones de pesos anuales en subsidios, generando una presión significativa sobre las finanzas públicas. Por último, existe una desigualdad en la distribución de los subsidios, ya que la mayor parte de estos benefician a pensionados de ingresos medios y altos, mientras que los trabajadores de menores ingresos enfrentan mayores dificultades para alcanzar una pensión 23
21 López, Romero & Mojica, Impacto fiscal y sostenibilidad de la reforma pensional en Colombia (2023).
22 Juan Camilo Becerra Elejalde, Análisis del sistema pensional colombiano (2024).
23 Leonardo Villar Gómez, David Forero & Andrés Ramírez, Subsidios y distribución del ingreso en el sistema pensional colombiano, Fedesarrollo, 15-39 (2016).
La falta de cotizaciones suficientes y el alto costo fiscal del sistema han llevado al Gobierno a proponer reformas pensionales que buscan mejorar el financiamiento, aumentar la cobertura y garantizar la sostenibilidad del modelo. Sin embargo, cualquier cambio implica un debate complejo entre eficiencia económica, equidad social y viabilidad política. Algunas de las opciones de viabilidad de mejora del sistema pensional, se basa en lo siguiente:
1. Ampliar la cobertura del sistema pensional:
Para mejorar el sistema pensional en Colombia, es fundamental incentivar la formalización laboral mediante beneficios fiscales para los empleadores que registren a sus trabajadores en el sistema de seguridad social. Asimismo, se requieren reformas estructurales, como el aumento gradual de la edad de jubilación para ajustarla al incremento en la esperanza de vida, con el fin de garantizar la sostenibilidad del sistema.24
También es necesario revisar los subsidios con el objetivo de reducir la inequidad y eliminar aquellos desproporcionados que benefician a las personas de mayores ingresos. En paralelo, la educación y la concientización juegan un papel clave, por lo que se deben promover campañas informativas que resaltan la importancia de cotizar desde edades tempranas y los beneficios a largo plazo. Además, es esencial ofrecer programas de asesoramiento financiero para que los ciudadanos puedan planificar mejor su retiro. Finalmente, la colaboración internacional puede aportar experiencias y modelos exitosos que contribuyan a fortalecer el sistema pensional del país.25
2. Convenios bilaterales:
Los convenios bilaterales en materia de seguridad social son fundamentales para facilitar la transferencia de semanas cotizadas entre países donde residen colombianos, como Estados Unidos, Canadá y España. En este contexto, el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS) es un acuerdo internacional diseñado para proteger los derechos de seguridad social de los trabajadores migrantes en los países iberoamericanos que lo han ratificado. Su objetivo principal es permitir la totalización de los períodos de cotización, lo que significa que un trabajador que haya cotizado en varios países firmantes puede sumar esos tiempos para cumplir con los requisitos de acceso a la pensión.
24 Juan Camilo Escobar, Reforma pensional y sostenibilidad del sistema en Colombia (2025).
25 Ministerio del Trabajo de Colombia, ¿Qué es el Programa de Subsidio de Aporte en Pensión (PSAP)? (s.f.), disponible en el portal oficial del Ministerio del Trabajo.
El CMISS garantiza la igualdad de trato para los ciudadanos de cualquier país adherido, otorgándoles los mismos derechos y obligaciones en seguridad social que los nacionales del país donde han cotizado. Asimismo, conserva los derechos adquiridos, permitiendo que una persona mantenga sus beneficios de seguridad social, aunque se traslade a otro país. Otro aspecto relevante es la exportación de prestaciones, lo que significa que las pensiones pueden ser pagadas a los beneficiarios incluso si residen en otro país firmante del convenio.
Actualmente, los países que han ratificado y aplican el CMISS incluyen a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, España, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana y Uruguay. Gracias a este convenio, los trabajadores colombianos que han cotizado en alguno de estos países pueden sumar sus semanas trabajadas para acceder a una pensión y recibirla sin importar en qué país residan al momento de jubilarse.
Sin embargo, el convenio tiene ciertas limitaciones, como la exclusión de países clave como Estados Unidos y Canadá, donde residen numerosos colombianos. Además, cada nación aplica su propia normativa para calcular el monto de la pensión, y el acuerdo solo cubre pensiones, sin incluir otros beneficios como salud o riesgos laborales. A pesar de estas restricciones, el CMISS representa una herramienta clave para la seguridad social de los trabajadores migrantes en Iberoamérica, asegurando el reconocimiento de sus aportes y permitiéndoles acceder a beneficios sin importar su lugar de residencia en el momento del retiro.26
3. Innovación tecnológica:
Uso de big data: Analizar datos para identificar patrones y proponer políticas más efectivas.
Los sistemas de pensiones son un reflejo de las condiciones económicas, demográficas y sociales de cada país. Aunque todos buscan garantizar ingresos para la población jubilada, la forma en que se financian y operan varía significativamente entre naciones. Comparar a Colombia con países como Italia, España, Francia y Estados Unidos permite identificar similitudes y diferencias en sus modelos, aportando lecciones valiosas para enfrentar retos comunes como el envejecimiento poblacional, la sostenibilidad financiera y la equidad en el acceso.
26 Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (s.f.).
Esta comparación resalta cómo las decisiones sobre tasas de cotización, modelos de financiamiento (reparto, mixto o privado) y políticas públicas pueden impactar la eficiencia y equidad de los sistemas pensionales27.
4. Derecho Comparado:
Italia:
En Italia, el sistema pensional se basa en un modelo de reparto denominado “pay-as-you-go”, el cual las contribuciones de los trabajadores activos financian las pensiones de los jubilados actuales. Este sistema es administrado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INPS) y cubre pensiones de vejez, invalidez y supervivencia. Una de sus principales características es el uso de cuentas nocionales, donde las contribuciones de cada trabajador se registran en una cuenta virtual que refleja sus derechos pensionales, aunque no acumula dinero real. La edad mínima de jubilación es de 67 años, con opciones de retiro anticipado bajo ciertos requisitos. Además, Italia ha mantenido una de las tasas de reemplazo más altas dentro de la OCDE, asegurando que las pensiones representan un porcentaje significativo del último salario percibido.
En términos de financiamiento, el sistema italiano se sostiene mediante contribuciones obligatorias del 33% del salario bruto, divididas en un 23.81% a cargo del empleador y un 9.81% a cargo del trabajador. Sin embargo, el país enfrenta importantes desafíos financieros debido al envejecimiento poblacional y la baja natalidad, lo que ha generado presión sobre el sistema. Para contrarrestar este problema, Italia ha implementado incentivos económicos a la natalidad, como subsidios de 1.000 euros mensuales para familias con ingresos bajos, así como reformas estructurales en el sistema de pensiones, incluyendo la transición a un modelo de cuentas nocionales de aportación definida. A pesar de estos esfuerzos, el impacto de las medidas ha sido limitado, ya que la tasa de fecundidad sigue siendo baja y las proyecciones demográficas no muestran una recuperación suficiente para garantizar la estabilidad del sistema28 .
España:
Por su parte, España también adopta un modelo de reparto, gestionado por la Seguridad Social bajo principios de solidaridad intergeneracional y propor-
27 Nextwork360 Latam, Análisis comparado de sistemas pensionales en América Latina (2024).
28 Embajada de Italia en Bogotá, Pensiones y seguridad social (s.f.).
cionalidad contributiva. Sus características principales incluyen un sistema de caja única, donde las cotizaciones de los trabajadores activos financian las pensiones actuales, y un nivel no contributivo que garantiza un ingreso básico para quienes no han cotizado lo suficiente. La financiación proviene de cotizaciones sociales equivalentes al 28.3% del salario bruto, aportadas tanto por empleadores como empleados.
Sin embargo, España enfrenta desafíos similares a los de Italia, con un envejecimiento poblacional acelerado y una tasa de natalidad en descenso. Para hacer frente a esta situación, se han implementado reformas como el aumento gradual de la edad de jubilación hasta los 67 años y la ampliación del período de cálculo de la pensión a los últimos 25 años cotizados. Además, se han desarrollado estrategias de apoyo a la natalidad a nivel regional, como la Estrategia de Protección a la Maternidad y Paternidad y de Fomento de la Natalidad y la Conciliación en la Comunidad de Madrid, que incluye medidas para facilitar la conciliación laboral y familiar.29
Francia:
En el caso de Francia, el sistema pensional se basa igualmente en un modelo de reparto, complementado con planes profesionales obligatorios y opciones privadas voluntarias. Se estructura en tres pilares: un pilar público obligatorio que proporciona un nivel mínimo de pensión, un pilar profesional obligatorio que ofrece beneficios adicionales según la profesión, y un pilar privado voluntario para el ahorro individual. La edad mínima de jubilación es de 62 años, con una transición gradual a los 64 años debido a reformas recientes, mientras que para acceder a una pensión completa se requieren al menos 43 años de cotización.
El financiamiento del sistema francés se sustenta en cotizaciones obligatorias de empleadores y empleados, junto con subsidios gubernamentales para garantizar su sostenibilidad. Sin embargo, el envejecimiento poblacional y las tensiones sociales generadas por las reformas han representado un reto significativo. Para fomentar la natalidad y asegurar la sostenibilidad del sistema, Francia ha implementado políticas de apoyo a las familias, como subsidios económicos por hijo, bonificaciones fiscales y licencias de maternidad y paternidad extendidas.
29 Seguridad Social España, Sistema de pensiones en España (s.f.).
En términos de pensiones, Francia ha realizado ajustes en la edad de jubilación y ha introducido bonificaciones para mujeres con hijos, permitiéndoles recibir aumentos en su pensión o acceder a una jubilación anticipada. Adicionalmente, el país ha adoptado políticas migratorias para fortalecer su población activa y contrarrestar el descenso en la natalidad. 30
Estos modelos internacionales ofrecen valiosas lecciones para Colombia, especialmente en la búsqueda de estrategias que garanticen la sostenibilidad del sistema pensional a largo plazo, mejoren la equidad en los beneficios y fomenten la formalización del empleo.
Las políticas implementadas en Francia han logrado mantener una tasa de natalidad relativamente alta en comparación con otros países europeos, situándose en aproximadamente 1.8 hijos por mujer en 2023. Sin embargo, esta cifra sigue estando por debajo del nivel de reemplazo de 2.1 hijos por mujer, lo que evidencia la persistencia del desafío del envejecimiento poblacional. En respuesta, el gobierno ha impulsado reformas en el sistema de pensiones con el objetivo de garantizar su sostenibilidad a largo plazo.31
Estados Unidos:
En cuanto a Estados Unidos, su sistema pensional se basa en un modelo mixto que combina un programa público de seguridad social con planes privados y empresariales. Dentro de este esquema, el pilar público está representado por el programa de Seguridad Social conocido como Old Age, Survivors, and Disability Insurance (OASDI), el cual se financia mediante un impuesto sobre la nómina que obliga a empleadores y empleados a contribuir con un 12.4% del salario bruto (6.2% cada uno). La edad para recibir beneficios completos es de 67 años, aunque se permite la jubilación anticipada desde los 62 años con una reducción proporcional en los beneficios. Los montos de pensión se calculan en función del promedio de los ingresos correspondientes a los 35 años de mayor remuneración durante la vida laboral del trabajador.
El pilar privado del sistema está compuesto por planes de pensiones empresariales, entre los que destacan los planes 401(k), que permiten a los trabajadores
30 Centre des Liaisons Européennes et Internationales de Sécurité Sociale, El sistema francés de seguridad social: Jubilación (s.f.).
31 Centre des Liaisons Européennes et Internationales de Sécurité Sociale, El sistema francés de seguridad social: Jubilación (s.f.).
ahorrar para su jubilación con beneficios fiscales, y los planes de beneficios definidos, aunque estos últimos son menos comunes en la actualidad. Por otro lado, el pilar individual incluye cuentas de retiro personal como las IRA (Individual Retirement Accounts), que brindan incentivos fiscales para fomentar el ahorro individual.
A pesar de estas estructuras, el sistema de pensiones en EE. UU. enfrenta varios desafíos. Entre ellos, el envejecimiento poblacional ha generado presión sobre el fondo fiduciario de la Seguridad Social, mientras que la sostenibilidad financiera del sistema se ha visto comprometida, con proyecciones que advierten sobre posibles déficits en las próximas décadas si no se adoptan reformas estructurales32.
En términos de políticas de apoyo a la natalidad, EE. UU. presenta diferencias significativas con respecto a países europeos como Francia. El país no cuenta con un sistema amplio de subsidios familiares, aunque existen algunos incentivos fiscales, como el Crédito Fiscal por Hijos (Child Tax Credit, CTC ), que otorga hasta 2,000 dólares por hijo, y deducciones fiscales para gastos de cuidado infantil33.
En el ámbito laboral, EE. UU. ofrece mayor flexibilidad en comparación con otros países, pero carece de una licencia de maternidad o paternidad pagada a nivel federal. Mientras que algunos estados y empresas sí ofrecen este beneficio, la falta de una política nacional obliga a muchas familias a depender de acuerdos individuales con sus empleadores. Por otro lado, el mercado laboral más flexible permite que algunos padres ajusten sus horarios de trabajo o adopten esquemas de trabajo remoto para equilibrar sus responsabilidades familiares.
En cuanto al sistema de pensiones y el envejecimiento poblacional, la Seguridad Social enfrenta riesgos financieros debido a la disminución de la proporción de trabajadores por jubilación. Para aliviar esta presión, se ha propuesto aumentar la edad de jubilación, que actualmente oscila entre los 66 y 67 años. A diferencia de Francia, donde el sistema pensional tiene un mayor componente estatal, en EE. UU. muchas personas dependen de ahorros privados, como los planes 401(k) e IRA, para garantizar su retiro34 .
32 University of Colorado Boulder, Challenges Facing the U.S. Social Security System (2024)
33 Mike Stobbe, U.S. Child Tax Credit and Family Policy (2025).
34 Social Security Administration, Sistema de pensiones en Estados Unidos (s.f.).
Tabla 11. Modelos, países, tasas de cotización y desafíos actuales en cuanto al sistema pensional
II. CONCLUSIONES
Se realizó un análisis sobre la disminución de la tasa de natalidad en Colombia entre 2020 y 2024, y su impacto en el Régimen de Prima Media (RPM) del sistema pensional. El estudio buscó entender cómo el envejecimiento de la población y la reducción de nacimientos afectan la sostenibilidad del sistema pensional actual. Se examinó la nueva reforma pensional y sus implicaciones, categorizando los efectos relacionados con la tasa de natalidad. Se recopilaron datos del DANE sobre el número de nacimientos y factores como el sexo, la etnicidad y la educación de las madres.
Los resultados mostraron una significativa disminución en la tasa de natalidad, siendo 2024 el año con el menor número de nacimientos en la última década especialmente en las grandes ciudades. Varios factores influyeron en esta tendencia, como la inestabilidad económica, el aumento educativo y cambios en las metas de vida de los jóvenes. Se concluyó que el RPM depende de la relación entre trabajadores activos y pensionados, y la baja natalidad agrava su sostenibilidad financiera. También se identificaron avances en equidad y acceso a pensiones para mujeres, aunque se mencionaron problemas como el aumento del déficit pensional y la necesidad de reformas estructurales a largo plazo.
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LOS RETOS TRANSFRONTERIZOS EN LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR DIGITAL
CROSS-BORDER CHALLENGES IN DIGITAL CONSUMER PROTECTION
Jaime E. Morales Fakih* Jacobo Rojas Romero** Tomás Gálvez Llanes***
Fecha de recepción: 12 de diciembre de 2025
Fecha de aceptación: 27 de abril de 2026
Disponible en línea: 30 de junio de 2026
RESUMEN
El objetivo de este artículo de investigación es presentar una visión crítica sobre la desprotección que enfrenta el consumidor colombiano respecto en transacciones digitales transfronterizas. La metodología utilizada es la dogmática jurídica, enfocándose en el análisis detallado de la jurisprudencia colombiana, el derecho comparado y doctrina sobre comercio electrónico. El análisis permite concluir que la insuficiencia legislativa del marco colombiano en esta materia se atribuye principalmente al principio de territorialidad, lo cual impide una efectiva aplicación de las normas vigentes. Consecuentemente, se expone al consumidor colombiano a la
* Estudiante de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Cursa actualmente octavo semestre. Practicante en La Procuraduría General de la Nación en la delegación de secretaría general. Contacto: moralesja@javeriana.edu.co
** Estudiante de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Cursa actualmente octavo semestre. Practicante en Sanclemente Fernández Abogados S.A Contacto: jacobo-rojas@javeriana. edu.co
*** Estudiante de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Cursa actualmente octavo semestre. Contacto: tomas.galvez@javeriana.edu.co
asimetría informativa y a la imposición de cláusulas abusivas sin recurso judicial efectivo en el país.
Palabras Clave: Consumidor internacional, estatuto del Consumidor, derecho comercial, comercio electrónico, territorialidad, protección al consumidor.
ABSTRACT
The objective of this research article is to present a critical perspective on the lack of protection afforded to Colombian consumers under Law 1480 of 2011 (Consumer Protection Statute) in cross-border digital transactions. The methodology employed is legal doctrine, focusing on a detailed analysis of Colombian jurisprudence, comparative law, and legal scholarship on e-commerce. The analysis concludes that the legislative inadequacy of the Colombian framework in this area is primarily due to the principle of territoriality, which hinders the effective application of existing regulations. Consequently, Colombian consumers are exposed to information asymmetry and the imposition of abusive clauses without effective judicial recourse within the country.
La globalización durante los últimos años ha servido como el motor de las transformaciones sociales y jurídicas que reflejan cómo se ha ido redefiniendo el derecho comercial. El resultado más notable de este es la participación de nuevos actores, como el consumidor internacional, cuya relevancia no para de crecer. Sin embargo, la rápida integración de esta figura en el ámbito del derecho comercial presenta un gran desafío para la capacidad regulatoria de los Estados.
Esta falta de protección al consumidor internacional aterriza en el derecho comercial colombiano. La Ley 1480 de 2011, conocida como el Estatuto del Consumidor, no logra proteger al consumidor colombiano de forma efectiva cuando este lleva a cabo actividades comerciales digitales que cruzan las fronteras del país. Dicha ley se enfoca en las relaciones comerciales y la protección de los consumidores a nivel nacional, a pesar de que este sí toma en cuenta el comercio electrónico. Aunque el Estatuto del Consumidor prevé el comercio
electrónico y la noción de consumidor, su regulación en materia internacional termina siendo insuficiente para el contexto global que estamos viviendo en el siglo XXI. La regulación de la Ley 1480 de 2011 frente al comercio electrónico y los derechos del consumidor se enfocan principalmente en las relaciones comerciales nacionales. De esta forma, se omiten elementos esenciales de las relaciones comerciales internacionales y además no asegura una tutela de los derechos del consumidor internacional.
El objetivo de este artículo es hacer una visión crítica de la desprotección que enfrenta el consumidor colombiano en el comercio digital internacional frente a la Ley 1480 de 2011. Para ello, se proponen como hipótesis de respuesta el uso de plataformas virtuales de quejas y arbitraje electrónico, cooperación regional y acuerdos internacionales para la vigilancia y control.
2. METODOLOGÍA
Para el desarrollo de este artículo de investigación, se aplicó el método dogmático jurídico, el cual consiste en el análisis sistemático y crítico de las normas, la jurisprudencia y la doctrina para determinar el alcance de una institución jurídica. Este método se seleccionó para evaluar la eficacia de la Ley 1480 de 2011 frente a la realidad del comercio transfronterizo.
2.1. Fuentes y criterios de búsqueda
Se realizó una revisión de fuentes primarias, incluyendo el bloque de constitucionalidad (Art. 78 CP) y el Estatuto del Consumidor. La búsqueda jurisprudencial se centró en la Corte Constitucional, seleccionando fallos hito sobre asimetría de información (Sentencia C-1141/00) y soberanía normativa (Sentencia T-1157/00). Como fuentes secundarias, se consultó doctrina especializada y reportes de organismos internacionales como la UNCTAD e ICPEN.
2.2. Delimitación temporal y buscadores
La consulta de fuentes se realizó a través de bases de datos académicas como vLex, Google Scholar y el repositorio de la Pontificia Universidad Javeriana. El periodo temporal de la jurisprudencia y doctrina analizada abarca desde el año 2000 hasta publicaciones recientes de 2025.
2.3. Derecho comparado y jurisdicciones seleccionadas
Se llevó a cabo una revisión comparada con dos jurisdicciones estratégicas.
1. Unión Europea: Es el referente global más avanzado en armonización normativa (Directiva 93/13/CEE) y cooperación entre autoridades nacionales para proteger al consumidor digital.
2. Estados Unidos: Abarca el modelo operativo de la Federal Trade Commission (FTC) y su liderazgo en plataformas de quejas transfronterizas como econsumer.gov, de la cual Colombia es parte.
3. PRESENTACIÓN DEL ESTUDIO
Para tener claridad en la presentación de los resultados del trabajo, se tratan los siguientes tópicos en el orden enunciado a continuación: 3.1. Concepto de consumidor internacional; 3.2. Concepto de comercio electrónico; 3.3. Derechos del consumidor en Colombia; 3.4. Asimetría de Información 3.5. Cláusulas abusivas; 3.6. Derecho comparado; para luego terminar con el acápite de conclusiones.
3.1.
Consumidor Internacional
El concepto de consumidor internacional no se ciñe a una definición taxativa en la ley. Esta se ha formado a través de la misma práctica del consumo internacional que este actor ha desarrollado de forma transfronteriza. Según Aristizabal (2014), “El consumidor internacional, si bien tiene las mismas características que el consumidor nacional, se domicilia en un Estado diferente al del comerciante del cual adquiere el bien”(p. 2).
En otras palabras, según Delaloye (2007):
Hechas estas aclaraciones, y constatado que las características de los consumidores que serían aceptables por un mayor número de países se refieren a su no profesionalidad y a la persona física, podríamos decir que el consumidor internacional es aquel sujeto cuya relación de consumo sin fines profesionales y frente a un profesional se encuentra vinculada con más de un ordenamiento jurídico. (p. 1)
Un problema que surge con este actor, es que en Colombia, el legislador lo deja desprotegido en el Estatuto del Consumidor. Esto porque la Ley 1480 de 2011, no consagra una definición taxativa de consumidor internacional . Esto se relaciona con que en muchos casos se suele confundir la noción de comercio electrónico con la del consumo internacional, cuando esta noción del Estatuto del Consumidor no permite recoger al consumidor internacional.
Es la aplicación de dichas herramientas para llevar a cabo actividades comerciales mediante el internet. Pérez (2003) señala que el Comercio Electrónico se conoce “como la compra de productos o servicios por Internet; el intercambio de activos o cantidades entre entidades financieras, consulta de información con fines comerciales, en fin, una serie de actividades comerciales realizadas por medios electrónicos” (p. 151).
Si bien queda definido el comercio electrónico en el artículo 49 de la Ley 1480, 2011, esta es una figura que no comparte la misma identidad que aquella del consumo internacional. Pues el comercio electrónico puede ser llevado entre comerciante-comerciante y no consumidores, estas transacciones también pueden ser solo a nivel nacional y el consumidor internacional puede que no siempre lleve a cabo actividades comerciales mediante el comercio electrónico. Esto permite indicar que la definición de comercio electrónico no puede ser la solución que posibilite encajar al consumidor internacional dentro del estatuto del consumidor, pues terminan siendo completamente distintos. Esto demuestra que el legislador no abarcó en la Ley 1480 de 2011 la definición concreta del consumidor internacional y que no es posible que se confunda la noción de comercio electrónico con la de consumo internacional, ya que no son necesariamente lo mismo. Demostrando así, la desprotección del consumidor internacional.
3.3. Derechos del consumidor en Colombia
El artículo 3 de la Ley 1480 de 2011 establece los derechos y deberes de los consumidores y usuarios. Esta tiene como derechos: “Derecho a la seguridad e indemnidad, derecho a recibir información, derecho a recibir protección contra publicidad engañosa, derecho a la reclamación, protección contractual, derecho a la igualdad, derecho a la educación, entre otros.” Siendo estos aspectos parte del objeto de la ley que busca proteger al consumidor, se demuestra nuevamente cómo esta ley no protege ni garantiza completamente los derechos del consumidor colombiano que haga compras digitales internacionales.
Desde 2016, en Colombia se certificó que los sitios web hacen parte del establecimiento de comercio (Cristancho, 2021). Por ende, si el consumidor en una relación comercial nacional llega a tener problemas, puede acudir ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) e interponer una queja ante el representante legal de la empresa, pues se extiende la responsabilidad de dicho sitio al empresario que tiene ese establecimiento. Como establece el Código de Comercio en su artículo 26, los establecimientos de comercio se matriculan
en el registro mercantil. Permitiendo que se produzca la publicidad de dicho registro, lo que facilita el acceso del consumidor a interponer quejas. A pesar de que en el artículo 13 parágrafo 2° se toca el tema de garantías globales en Colombia, estas solo son válidas si existe un representante de marca en el país. Por ende, surge un problema ante las compras digitales internacionales, y es que no siempre se tiene un representante legal en Colombia del sitio o marca donde se realiza la compra. Esto genera una desprotección en las garantías que el estatuto del consumidor debería otorgarle al consumidor colombiano que haga estas compras. Al no haber en muchos casos un representante legal, no hay forma de que el consumidor pueda comparecer ante la SIC para interponer una queja que pueda proteger los derechos que este tutela, en sí afectando su derecho a la reclamación.
Esto va de la mano con la colisión normativa de la aplicación de la Ley 1480 de 2011 con el principio de territorialidad al no tener permitido el Estado colombiano legislar fuera de sus fronteras. La Sentencia T-1157/2000 identifica que “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio” (p. 5). Esto implica que los proveedores, productores o expendedores que no se encuentren en territorio colombiano no están obligados a cumplir con lo dispuesto en la Ley 1480 de 2011 en cuanto a la protección del consumidor.
Este tipo de barreras que tiene nuestro ordenamiento no pueden lidiar con el avance del mundo globalizado. Cada vez hay un avance más fuerte frente al surgimiento de mayores relaciones comerciales transnacionales. Como solución no podríamos sugerir que cada marca o comercio digital cuente con un representante legal o presencia en Colombia, ya que resultaría imposible; sin embargo, sí existen alternativas por las que optamos.
Una solución sería una plataforma virtual de quejas en la que directamente se pueda realizar un tipo de arbitraje electrónico entre el comerciante y el consumidor, claramente garantizando y cumpliendo con requisitos de idoneidad, seguridad y calidad del producto, en la que se pueda llevar a cabo un procedimiento similar a los que se llevan de por sí en Colombia ante la SIC. (Lozada-Pimiento & Becerra-Hernández, 2018) Este mecanismo permite que las disputas sean resueltas en línea mediante plataformas especializadas, reduciendo costos y tiempos procesales. Modelos como el implementado por eBay, que resuelve millones de disputas al año a través de un sistema automatizado, han servido como referencia para la implementación de estos mecanismos en Colombia; sin embargo, los consumidores continúan enfrentando problemas al interponer reclamos S, lo cual evidencia la necesidad de mecanismos más ágiles
y efectivos de resolución de conflictos. En este artículo presentamos que a pesar de que esta sea una alternativa que descongestione los tribunales y los medios de resolución de conflictos en la SIC, esta solución tiene un problema, el cual es la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos, pues la decisión de inclusión de esta termina siendo completamente facultativa para el comerciante, pues generalmente estos contratos terminan siendo de contratos de adhesión, hecho que genera preocupación cuando se entiende que se ha venido dando una desincorporación de estas cláusulas en el comercio electrónico en los últimos años, como por ejemplo, en 2021, cuando Amazon eliminó las cláusulas de arbitraje obligatorio en sus términos de uso (Cunningham Swaim, 2021).
Otra alternativa que consideramos posible es adoptar lo que se ha acatado en materia internacional. Compartimos lo que ha dicho Pinheiro (2012) de que la identificación del régimen jurídico aplicable a un contrato internacional requiere, la elección de un ordenamiento jurídico estatal o en su defecto varios ordenamientos jurídicos estatales aplicables a diferentes aspectos del contrato, no obstante esta elección debe realizarse de conformidad con lo dispuesto por las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado. Consideramos que así como en la Unión Europea, donde se ha llevado a cabo una normativa aplicable a todo el territorio de la UE en la que todos los Estados miembros le permiten a los consumidores interponer quejas contra las corporaciones con respecto a las relaciones que generen las disputas ocurridas dentro del territorio de la unión a través de una página web. Se podría llevar a cabo una herramienta similar dentro de la Comunidad Andina de Naciones, donde se permita presentar quejas por parte del consumidor a empresas que tengan representación legal en los Estados integrantes de la CAN, de manera que se garanticen los derechos de los consumidores a pesar de que la empresa con la que nació la controversia no tenga un representante legal dentro del territorio nacional en el que hayan ocurrido los hechos.
Con respecto a lo anterior, es necesario mencionar que esta solución también tiene sus dificultades, como “las barreras lingüísticas, la falta de confianza en marcas desconocidas, costos ocultos como derechos de aduana y la incertidumbre sobre los mecanismos de protección legal disponibles en la jurisdicción del vendedor” (Mejía, 2025, p. 22). A pesar de lo anterior consideramos que es una solución efectiva, de manera que acompañamos la recomendación de la UNCTAD “se recomienda establecer mecanismos justos, efectivos, transparentes e imparciales para atender las reclamaciones de los consumidores” (UNCTAD, 2017, p. 11). Como ha dicho Monroy Cabra, M. G. (2016) se hace necesario identificar el derecho aplicable a los contratos electrónicos que involucran consumidores desde las reglas jurídicas privadas internacionales, como las normas de conflicto de leyes que se basan en factores de conexión, como la nacionalidad,
el domicilio, la residencia, el lugar donde se encuentra el bien, el lugar donde se realiza el acto jurídico, las obligaciones o la elección hecha por las partes.
3.4.
Asimetría de Información
Según la Corte Constitucional en Sentencia C-1141 de 2000:
La Constitución ordena la existencia de un campo de protección en favor del consumidor, inspirado en el propósito de restablecer su igualdad frente a los productores y distribuidores, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Sin embargo, la Constitución no entra a determinar los supuestos específicos de protección, tema este que se desarrolla a través del ordenamiento jurídico. El programa de protección, principalmente, se determina a partir de la ley, los reglamentos y el contrato. Es claro que la fuente contractual debe interpretarse de conformidad con los principios tuitivos del consumidor plasmados en la Constitución. Con el derecho del consumidor se presenta algo similar de lo que se observa con otros derechos constitucionales. La Constitución delimita un campo de protección, pero el contenido preciso del programa de defensa del interés tutelado, es el que se desarrolla y adiciona por la ley y por otras normas y fuentes de reglas jurídicamente válidas. En particular, trazado el marco constitucional, a la ley se confía el cometido dinámico de precisar el contenido específico del respectivo derecho, concretando en el tiempo histórico y en las circunstancias reales el nivel de su protección constitucional.
La Ley 1480 de 2011 armoniza la legislación del consumidor con el artículo 78 de la Constitución Política. El Estatuto del Consumidor es consciente de la asimetría de la información entre productores y consumidores, principalmente en su artículo 1°, en el que consagra una serie de herramientas que buscan manejar esa desigualdad que se presenta en las relaciones contractuales. La información es un deber para todas las partes en el comercio. Para los productores y expendedores, para los empresarios que deben suministrar una información adecuada y suficiente, y para los consumidores con la carga de informarse sobre aquellos productos que adquieren y los servicios a los que acceden.
En las relaciones comerciales nacionales de por sí ya surge un problema frente a la asimetría de la información, y es el tema de las consecuencias jurídicas para los contratos en concreto. Como lo dice Rodríguez (2013, p. 170):
Sin embargo […] en la mayoría de casos no están previstas las consecuencias jurídicas que el incumplimiento de los deberes de información tiene para el contrato concreto […] en el título dedicado a la información
se prevé que los proveedores y productores “serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información” (art. 23), pero no se indica si, adicionalmente, la parte afectada con el incumplimiento del deber de información podría, por ejemplo, exigir el cumplimiento del contrato en los términos que una persona razonable habría podido entender al no haberse suministrado la información exigida por la ley o, eventualmente, resolver el contrato. […] En todos estos casos será la autoridad correspondiente quien, en el caso concreto, tendrá que entrar a determinar si, además de los eventuales daños in contrahendo que se pudieron haber causado, el consumidor puede ejercer algún tipo de acción (cumplimiento, nulidad, resolución).
Si en Colombia este tipo de problemas de asimetría de la información dependen de la decisión de un juez o un funcionario con funciones judiciales, en materia internacional el consumidor carece de mecanismos coercitivos para la resolución de conflictos. La Ley 1480 de 2011, como dijimos anteriormente, se ve limitada por el principio de territorialidad. Si bien el Estatuto del Consumidor intenta proteger al consumidor frente a los deberes de información en Colombia, cuando este enfrenta problemas en una actividad comercial internacional, el Estatuto del Consumidor resulta ineficiente e inútil para poder dirimir cualquier tipo de problema. En este tipo de situaciones no hay un juez o tribunal internacional que pueda resolver este tipo de problemas para los consumidores. Según Varón-Bravo (2021), la ausencia de acuerdos internacionales efectivos impide que los consumidores colombianos puedan hacer valer sus derechos frente a proveedores que operan fuera del país. En nuestra opinión deben redactarse acuerdos internacionales que permitan una cooperación con otras autoridades de protección al consumidor que favorezca la interacción transfronteriza (propuesta inspirada en La Protección al consumidor en línea en los Países Miembros de la ALADI). Que ante estos problemas de información los consumidores puedan acudir a estas autoridades para resolver los conflictos que se presenten o evitar que se originen. Autoridades con capacidades de vigilancia y control. Sabemos que su implementación práctica está llena de problemas y dificultades que puedan afectar su integración; sin embargo, consideramos que a primera vista y con un mayor desarrollo y cooperación de los países, se podría crear una solución efectiva a este tipo de problemas que nuestro Estatuto del Consumidor no logra garantizar.
3.5. Cláusulas abusivas
El Estatuto del Consumidor en su artículo 42 define las cláusulas abusivas como aquellas “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor
y las que, en las mismas condiciones, afecten tiempo, modo o lugar en las que el consumidor puede ejercer sus derechos” En Colombia estas cláusulas, al ser incluidas en los contratos, se toman como ineficaces de pleno derecho, tal como lo establece el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 y la ley siempre intentará interpretar los contratos a favor del consumidor para evitar cualquier tipo de abusos. El problema que encontramos es que los contratos electrónicos, por regla general, suelen ser contratos de adhesión. El consumidor que celebre estos contratos electrónicos queda un poco desprotegido. Pues, esto implica el riesgo de celebrar contratos en los que exista un desequilibrio contractual entre las partes sin forma de poder reclamar dicho abuso.
La relación entre las cláusulas abusivas y la asimetría de información es que por lo general los consumidores no tienen conocimiento de sus derechos, de manera que al momento de intentar reclamar posibles irregularidades causadas en la relación de consumo se topan con cláusulas abusivas en el contrato que abusivamente prohíben la reclamación ante cualquier autoridad, por lo tanto al no tener conocimiento de la validez de estas, los consumidores se terminan cohibiendo de llevar a cabo alguna reclamación, como lo explica el Dr. Shina
La mayoría de las personas no se quejan porque ignoran que tienen derecho a hacerlo. Casi todos los contratos que deben firmar contienen cláusulas que limitan, o directamente prohíben, su derecho a reclamar. No sabe el consumidor, y no tiene por qué saberlo, que esas estipulaciones son cláusulas abusivas. (Shina, 2017, p. 31).
La mayoría de las legislaciones han resuelto el problema de las cláusulas abusivas, entre ellas la colombiana y las directrices de la UE, a través de dos disposiciones legales diferentes. La ineficacia de pleno derecho de las cláusulas abusivas y la creación de una lista no taxativa de cláusulas que se consideran abusivas, ambas disposiciones legales en el Estatuto del Consumidor en el artículo 42. Esta establece que “Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho.” y el artículo 43
1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;
2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
A pesar de esta protección en el ámbito nacional, el principio de territorialidad de la ley le vuelve a poner límites. Esta no puede proteger a los consumidores de comercio internacional, razón por la cual consideramos que la solución para la protección de los derechos del consumidor internacional debe protegerse a través de la cooperación internacional para la creación de un mecanismo transfronterizo, en donde el consumidor pueda presentar quejas contra corporaciones internacionales que tengan personería jurídica en un Estado diferentes al del consumidor, de manera que se puedan proteger los derechos que se han visto ultrajados por la utilización de cláusulas abusivas en contratos de adhesión. De la misma manera, es necesario que haya mayores esfuerzos para una educación del consumidor con respecto a sus derechos y la forma de protegerlos.
3.6. Derecho Comparado
En Colombia, como lo planteamos anteriormente, el consumidor internacional se encuentra en un Estado vulnerable debido a la complejidad contractual. En primer lugar, los consumidores digitales se enfrentan a una asimetría de información respecto a las plataformas digitales. Esta asimetría se ve manifestada mediante la gran falta de transparencia que tendría que verse en los términos y condiciones de las plataformas y la presencia de cláusulas abusivas en los contratos electrónicos, siendo mayoría contratos de adhesión, limitando su capacidad de ejercer los derechos de manera efectiva. Frente a esto, ordenamientos como la Unión Europea han establecido normas mucho más estrictas para sus consumidores en el comercio digital. Frente al problema de las cláusulas abusivas, la UE ha tenido un desarrollo significativo, adoptando la Directiva 93/13/CEE “sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”. Lo que contiene esta directiva es un listado de cláusulas que podrían tener por objeto la producción de un desequilibrio, lo que conlleva a que sea considerada como abusiva. Adicionalmente, la Unión Europea creó el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Directiva de Derechos del Consumidor, que podría considerarse como la norma análoga al Estatuto del Consumidor, sin embargo, en este se le permite a las autoridades nacionales coordinarse para hacer efectivo el cumplimiento de las normas en las transacciones digitales internacionales.
De la misma manera se han establecido diferentes mecanismos de resolución de conflictos que son mucho más efectivos y económicos en comparación con los que se llevan ante los Tribunales. Por ejemplo, para las demandas de una cuantía inferior a los cinco mil euros, no se hace necesaria la intervención de un abogado. Para garantizar la efectividad de estas medidas, las decisiones son ejecutables en cualquier país que sea miembro de la UE, y estos procesos procurarán no durar más de sesenta días. Por último, la implementación de una solución de disputas en línea ha sido una alternativa de gran beneficio para el
consumidor internacional. A pesar de que la Unión Europea tenga su propia plataforma, existen diversas organizaciones privadas que buscan facilitar la mediación y los problemas que se pueden presentar en las compras internacionales, con el fin de reducir los costos de acudir a instancias judiciales en otras jurisdicciones.
En comparación con los mecanismos de protección de otras jurisdicciones, nos podemos enfocar en los Estados Unidos. En esta, la entidad que supervisa la protección del consumidor en línea y aplica regulaciones muy determinadas para las transacciones en los comercios digitales y la publicidad que se hace para estos es la Comisión Federal del Comercio (FTC). Lo que busca esta entidad es garantizar que el mercado esté regulado con eficiencia, se prevengan las prácticas engañosas y velar por el cumplimiento efectivo de las leyes federales de protección al consumidor. Al igual que en la UE, los Estados Unidos también tienen diferentes mecanismos de resolución de disputas online, utilizando el arbitraje online para una resolución eficaz entre las plataformas y los consumidores. Estados Unidos ha implementado una plataforma, llamada “econsumer” (www.econsumer.gov), donde los consumidores de diferentes países pueden formular sus quejas sobre el comercio electrónico internacional. Es importante resaltar que Colombia forma parte de esta iniciativa, por medio de la Red Internacional de Aplicación de la Ley de Protección al Consumidor (ICPEN, s.f.).
A partir de los puntos expuestos, podemos concluir que otras jurisdicciones, como la UE y EE.UU., han adoptado las medidas necesarias y marcos normativos que son flexibles para poder solucionar los retos que presenta el comercio transfronterizo. En comparación, la legislación colombiana tiene el gran desafío de su limitada aplicación extraterritorial, demostrando lo indispensable que Colombia explore la adopción de mecanismos internacionales de cooperación y fortalezca sus políticas externas.
4. CONCLUSIONES
En este artículo presentamos un análisis crítico en el que intentamos demostrar la insuficiencia de la Ley 1480 de 2011 que tiene Colombia frente a la protección del consumidor colombiano en el comercio digital internacional. La desprotección hacia esta figura se puede fundamentar principalmente en un problema estructural, la legislación colombiana se encuentra limitada por la territorialidad de sus propias leyes, implicando que los actores en estos ámbitos internacionales no están supeditados a cumplir con las disposiciones de protección al consumidor establecidas en la Ley 1480 de 2011. A causa de esta restricción legal, termina exponiendo al consumidor colombiano a una asimetría de información y a una
prevalencia de cláusulas abusivas en contratos transfronterizos, sin posibilidad de acudir a un mecanismo judicial efectivo en Colombia.
De la misma manera, la territorialidad del Estatuto del Consumidor no termina permitiendo que el consumidor internacional pueda acudir a las respectivas autoridades, como la SIC, para poder presentar quejas contra plataformas internacionales que no tengan representación legal en el país, de modo que estarían afectando su derecho a una garantía y reclamación efectiva. Como punto de comparación, demostramos jurisdicciones como la Unión Europea y los Estados Unidos, que han adoptado marcos normativos flexibles y armonizados además de las medidas necesarias para solucionar los conflictos que enfrenta el consumidor internacional. Frente a esto podemos ver cómo la legislación colombiana tiene el gran desafío de su limitada aplicación de la norma frente a los retos de comercio transfronterizo, dejando así al consumidor internacional en una situación de gran inseguridad jurídica. Por ende, es indispensable que Colombia reconozca la figura del consumidor internacional dentro de su ordenamiento, explore la adopción de mecanismos internacionales de cooperación que fortalezcan sus políticas externas e implementen modelos flexibles de resolución de disputas para garantizar al consumidor internacional una tutela efectiva de sus derechos.
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DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO: LA IMPOSICIÓN DE PENAS SIMULTÁNEAS
THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN CRIMES AGAINST ECONOMIC PROPERTY: THE
PENALTIES
María José Arbeláez Moreno* Isabela Escobar Zambrano** María Cami la Páez Sotomonte***
Fecha de recepción:15 de febrero de 2026
Fecha de aceptación: 28 de abril de 2026
Disponible en línea: 30 de junio de 2026
RESUMEN
El presente artículo examina si la imposición simultánea de pena privativa de la libertad y multa en los delitos contra el patrimonio económico es compatible con el principio de proporcionalidad como límite material al ius puniendi en el ordenamiento jurídico colombiano. A partir del análisis de la naturaleza del derecho penal como mecanismo de intervención mínima, se estudia la relación entre proporcionalidad y non bis in idem, así como los fines de la pena consagrados en el Código Penal colombiano. Se cuestiona la configuración de la multa como pena principal y, al mismo tiempo, acompañante de la prisión, destacando las tensiones que ello
* Estudiante de décimo semestre de Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana. arbelaezmmj@javeriana.edu.co
** Estudiante de décimo semestre de Derecho y de cuarto semestre de Psicología en la Pontificia Universidad Javeriana. isabelaescobarz@javeriana.edu.co
*** Estudiante de décimo semestre de Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana. mariac. paez@javeriana.edu.co
genera en la individualización y ejecución de la sanción. Desde una perspectiva dogmática y de análisis económico del derecho, se argumenta que la concurrencia obligatoria de penas puede resultar innecesaria, ineficiente y materialmente desproporcionada.
Palabras clave: Principio de proporcionalidad; concurrencia de penas; delitos contra el patrimonio económico; multa; fines de la pena.
ABSTRACT:
This article examines whether the simultaneous imposition of imprisonment and fines for crimes against economic assets is compatible with the principle of proportionality as a material limit to ius puniendi in the Colombian legal system. Based on an analysis of the nature of criminal law as a mechanism of minimum intervention, the relationship between proportionality and non bis in idem is studied, as well as the purposes of punishment enshrined in the Colombian Criminal Code. It questions the configuration of the fine as the main penalty and, at the same time, accompanying imprisonment, highlighting the tensions that this generates in the individualization and execution of the sanction. From a dogmatic perspective and an economic analysis of law, it argues that the mandatory concurrence of penalties may be unnecessary, inefficient, and materially disproportionate.
Key words: Principle of proportionality; concurrent sentences; crimes against economic assets; fines; purposes of punishment.
1. INTRODUCCIÓN
El ejercicio de la potestad punitiva del Estado se encuentra constitucionalmente limitado por una serie de principios orientadores. Entre ellos, el principio de proporcionalidad ocupa un lugar central, en tanto exige que la intensidad de la sanción guarde una relación razonable con la gravedad del injusto y con los fines que el ordenamiento atribuye a la pena. En este marco, la configuración legislativa de las consecuencias jurídico-penales en los delitos contra el patrimonio económico plantea un escenario particularmente problemático. Ello se explica por la frecuente previsión de sanciones simultáneas de distinta naturaleza frente a una misma conducta punible, como la pena privativa de la libertad y la pena pecuniaria (multa).
En efecto, el legislador colombiano ha optado, en varios tipos penales contra el patrimonio económico, por un modelo de acumulación de penas que condiciona al juez el deber de aplicar de manera conjunta la prisión y la sanción pecuniaria. Por ejemplo, aparece esta simultaneidad en tipos penales tales como la extorsión, la estafa, abuso de confianza, corrupción privada, administración desleal entre otros. Esta opción de política criminal suscita interrogantes relevantes acerca de su compatibilidad con los límites sustanciales del ius puniendi, en particular cuando se advierte que conductas que afectan el mismo bien jurídico pueden recibir respuestas sancionatorias estructuralmente distintas, sin que resulte evidente un mayor desvalor de acción o de resultado que explique la imposición de una carga punitiva adicional.
A partir de esta problemática, el presente artículo se propone plantear una discusión acerca de la imposición simultánea de la pena privativa de la libertad y de la multa en los delitos contra el patrimonio económico como caso de estudio. Para ello, se problematiza la naturaleza de la multa como pena principal cuando opera como acompañante de la prisión, sobre todo a la luz del cumplimiento del principio de proporcionalidad respecto de: la naturaleza del derecho penal, los fines de la pena, la ejecución de la pena, la comparación entre delitos que vulneran el mismo bien jurídico, y el análisis económico del derecho.
2. SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO CONCEPTO
En primer lugar, es necesario conceptualizar el principio de proporcionalidad. El mismo se entiende como un límite material al ius puniendi del Estado, esto en el entendido de que limita el ejercicio de la consagración legal, así como la imposición de la pena individual al final del proceso1. Exige entonces que la pena guarde una relación adecuada con la gravedad del hecho cometido y, por ende, con el grado de culpabilidad del autor2. Otros autores clásicos como Claus Roxin han establecido que el principio de proporcionalidad evita la imposición de sanciones penales que resulten excesivas o incluso innecesarias, de tal manera que, la pena solo puede ser legítima cuando es indispensable para la protección del orden jurídico y se mantiene dentro de los límites razonables3. Permite que la imposición de penas cumpla con sus fines de prevención general, retribución
1 Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, Ed. Reppertor, 127. (2015).
2 Ibid.
3 Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Ed. Civitas, 103. (1997).
justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado4, sin que sea más gravoso de lo necesario5
La Corte Constitucional se ha manifestado en varias oportunidades acerca del principio de proporcionalidad y ha establecido que, si bien no existen criterios objetivos que permitan sostener qué sanción proporcional le aplica a cada delito en particular, hay algunos aspectos mínimos que deben tenerse en cuenta para fijar una pena. Estos son:
“(i) la importancia del bien jurídico tutelado;
(ii) la gravedad de la amenaza o ataque a ese bien jurídico;
(iii) el ámbito diferenciado (dolo o culpa) de responsabilidad subjetiva del infractor;
(iv) la actitud procesal del imputado.”6
En consecuencia, el principio enunciado pone de presente una relación entre dos extremos que pueden materializar la proporcionalidad teniendo en cuenta los siguientes conceptos: “la descripción típica y la sanción a ella asignada; daño causado y necesidad de defensa del bien jurídico; culpabilidad y pena.”7 De esta manera, la proporcionalidad hace alusión a los mandatos de prohibición de exceso y de defecto.
2.1. Sobre la naturaleza del derecho penal
Respecto a la finalidad y alcance del derecho penal, la Corte Suprema de Justicia ha resaltado la llamada intervención mínima, conforme a la cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo.8 Acá se integran los principios de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, y sólo ha de intervenir
4 Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Art. 4. 24 de julio de 2000 (Colombia)
5 Teresa Aguado Correa, El principio de proporcionalidad en materia penal, Ed. Tecnos, 11. (1999).
6 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-108 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; 23 de febrero de 2017.
7 Ricardo Antonio Cita Triana & Iván González Amado, La proporcionalidad de las penas en la legislación penal colombiana, Ed. Ibáñez, 53. (2017).
8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 18609, M.P. Hernán Galán Castellanos. 08 de agosto de 2005.
en casos de especial gravedad y relevancia, cuando los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos.
Así mismo, el derecho penal no sólo debe intervenir como última ratio, sino que además, debe sancionar únicamente cuando ello resulte estrictamente necesario y sin incurrir en excesos. En este sentido, al momento de definir la consecuencia jurídico-penal, el legislador se encuentra obligado a establecer penas que sean materialmente proporcionales. La proporcionalidad mantiene una relación particularmente estrecha con la propia esencia del derecho penal, en la medida en que constituye un límite sustancial al ejercicio del ius puniendi y exige una correspondencia razonable entre la intensidad de la sanción y la gravedad del injusto. En otras palabras, la pena debe guardar una correlación con la entidad de la conducta y con la relevancia de la afectación al bien jurídico, de modo que no se produzcan respuestas punitivas excesivas o desbordadas frente al hecho cometido. En este sentido, se ha señalado que: “así, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia social de los hechos delictivos” 9 .
Recogiendo lo mencionado anteriormente, la simultaneidad de penas desborda el ejercicio del poder punitivo estatal. La falta de proporcionalidad en la sanción desdibuja la naturaleza del derecho penal, abriendo la puerta a que este sea utilizado para propósitos distintos a la preservación del orden social y la convivencia pacífica. Así lo ha advertido la Corte Constitucional, al señalar que la ausencia de proporcionalidad permite que el poder punitivo se desborde y se utilice para fines ajenos a la protección de bienes jurídicos esenciales, o que se fijen consecuencias punitivas que no corresponden con la entidad del bien jurídico tutelado10 .
2.2. Relación del principio de proporcionalidad con el non bis in idem
Por otro lado, es pertinente mencionar que el principio de proporcionalidad no puede actuar de forma aislada de los demás principios aplicables al ámbito del derecho penal. Es un principio que colinda de manera contundente con el non bis in idem. Sobre este, la Corte Constitucional ha dicho: “el principio non bis in idem prohíbe que una persona, por el mismo hecho, (i) sea sometida a juicios sucesivos o (ii) le sean impuestas varias sanciones en el mismo juicio, salvo que
9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 49689, M.P. Eyder Patiño Cabrera; 7 de junio de 2017.
10 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos; 11 de junio de 2014.
una sea tan solo accesoria a la otra”11. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia ha establecido reiteradamente en su línea jurisprudencial los presupuestos que deben cumplirse para establecer una vulneración del non bis in idem: “(1) La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. (2) La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza. (3) La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”12
En ese entendido, el non bis in idem, siendo un mandato constitucional y legal que unitariamente debe aplicarse como garantía a favor del procesado13 , guarda una relación directa con la proporcionalidad. Esto puesto que cualquier acumulación sancionatoria que no cumpla con una justificación material para imponer una pena, vulneraría ambos principios14 ya que la sanción adicional, además de resultar innecesaria e irrazonable, situaría al procesado en una posición claramente desventajosa. En consecuencia, se puede considerar que la proporcionalidad se ve comprometida cuando, bajo diferentes sanciones, se termina castigando a la misma persona dos veces por la misma conducta pese a que se califiquen jurídicamente de una manera distinta15.
2.3. Los delitos contra el patrimonio económico como caso de estudio de la vulneración al principio de proporcionalidad.
Si bien es cierto que la discusión acerca de la posible vulneración del principio de proporcionalidad derivada de la simultaneidad de penas podría extenderse a tipos penales que protegen otros bienes jurídicos tutelados, consideramos pertinente delimitar el análisis de esta investigación al bien jurídico del patrimonio económico. Esta elección responde a las siguientes consideraciones: (i) en los delitos que protegen este bien jurídico tutelado particular se presenta la simulta-
11 Corte Constitucional. Sentencia C-870 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; 15 de octubre de 2002.
12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 51319, M.P. Eyder Patiño Cabrera; 13 de marzo de 2019.
13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP668 de 2019, M.P. Eugenio Fernández Carlier; 27 de febrero de 2019.
14 Claus Roxin, loc. cit.
15 Corte Constitucional. Sentencia C-870 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa; 15 de octubre de 2002.
neidad de penas en el 72% de los tipos penales. Es decir, en 18 de 25 delitos en total; y (ii) si bien en la mayoría de los tipos penales que protegen este bien jurídico hay una simultaneidad de penas, existen 7 delitos en los que se impone una única sanción. La decisión del legislador de diseñar la política criminal imponiendo sanciones distintas a tipos penales que protegen el mismo bien jurídico, al margen de los lineamientos del principio de proporcionalidad, parece adoptarse sin fundamentos concretos.
El análisis de este bien jurídico nos permite abordar particularmente una problemática general que se extiende a lo largo de todo el código penal desde un caso de estudio en particular. Por esta razón, resulta necesario abordar el significado del bien jurídico tutelado del patrimonio económico.
El Doctor Ricardo Posada Maya acertadamente explica que el bien jurídico del patrimonio económico no ha sido delimitado de manera sustancial ni por la Constitución Política ni por la ley penal. En consecuencia, su contenido ha sido construido principalmente por la doctrina civil. No obstante, las definiciones elaboradas desde la dogmática civil han resultado problemáticas cuando se trasladan, sin los ajustes teóricos necesarios, al ámbito del derecho penal. Por esta razón, la doctrina penal no ha adoptado un concepto único de patrimonio económico, sino que ha desarrollado diversas posturas acerca de su alcance y significado como bien jurídico penalmente protegido16.
Entendiendo que existen varias posturas frente al significado del bien jurídico del patrimonio económico, tales como las teorías jurídicas o formales17, las teorías económicas o materiales18, y las teorías mixtas19, para efectos de este artículo se tendrá en cuenta la definición que desarrolla el profesor Ricardo Posada, consistente en que el Código Penal, realmente, protege “el conjunto de relaciones lícitas y facultades protegidas por el derecho entre una persona natural o jurídica y determinados bienes o cosas concretas, existentes y valorables pecuniariamente”20. Incluyendo así, no solo lo que nace de los derechos personales, sino también la seguridad de las situaciones de tenencia y posesión que garantizan la preservación de tales derechos y permiten el ejercicio libre y autónomo de las facultades de uso, disfrute y disposición sobre los bienes de los que una persona es titular.
16 Ricardo Posada Maya, Delitos contra el patrimonio económico. Hurto, abigeato y abuso de confianza, Ed. Ibáñez, 26. (2024).
3. SOBRE LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
3.1. Los fines de la pena en el ordenamiento jurídico colombiano
El principio de proporcionalidad, como se expuso en el capítulo anterior, busca que las sanciones penales impuestas como consecuencia jurídica de la declaratoria de responsabilidad penal no resulten excesivas o innecesarias frente a la conducta que se pretende sancionar. Este principio cumple una función esencial dentro del derecho penal al garantizar que el ejercicio del poder punitivo se ajuste a parámetros de razonabilidad y justicia material. Como lo establece la Corte Constitucional en su Sentencia C-916 del 2002, el principio de proporcionalidad busca garantizar que las decisiones del Estado, específicamente en las cuales se restringe los derechos fundamentales que él mismo le asegura al ciudadano, sean razonables y equilibradas frente al fin que pretende alcanzar21.
Bajo esta perspectiva, el análisis del principio de proporcionalidad en materia penal exige necesariamente examinar los fines que el ordenamiento jurídico atribuye a la pena. En la medida en que la determinación de una sanción como excesiva o defectuosa está mediada por los límites que el Estado se autoimpone, es necesario estudiar los objetivos que el derecho penal pretende alcanzar a través de su imposición. Para analizar esta relación, resulta pertinente señalar que los fines de la pena reconocidos dentro del ordenamiento jurídico colombiano tienen su origen en la incorporación y articulación de diversas teorías desarrolladas en otros sistemas jurídicos. De esta manera, el modelo penal colombiano no adopta una postura exclusivamente retributiva o preventiva, sino que integra distintos enfoques teóricos que han influido en la configuración de las finalidades de la sanción penal.
Antes de exponer las diferentes teorías que desarrollan los fines de la pena, es relevante diferenciar entre la función y el fin de la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho, esto con el propósito de comprender con mayor claridad los objetivos hacia los cuales se orientan dichas teorías. De acuerdo con Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal Mallaré, la función de la pena, entendida como un mecanismo de auto constatación del Estado, se dirige a la protección de los bienes jurídicos con el fin de garantizar la convivencia social, además de promover que el Estado se limite y revise constantemente el ejercicio
21 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; 29 de octubre de 2002.
de su poder punitivo22. Por el contrario, el fin de la pena obedece al deber ser de la sanción penal, es decir, a comprenderla no sólo como un mecanismo de castigo sino también como un instrumento orientado al desarrollo del individuo como sujeto crítico y autónomo23.
En este sentido, puede afirmarse que la función de la pena responde al porqué de su existencia mientras que el fin de la pena se relaciona con el para qué de su imposición. A partir de esta diferenciación, se pueden identificar los objetivos que persiguen las teorías absolutistas, las teorías relativistas, las teorías mixtas y sus desarrollos contemporáneos. Tal como lo señalan Miguel Córdoba Angulo y Carmen Ruiz López, aunque dichas teorías se han materializado en lo que actualmente el Código Penal Colombiano establece en su artículo 4 como fines de la pena24 (por más de que el nombre que utilicen sea funciones), las teorías absolutistas se aproximan en mayor medida al concepto de función de la pena mientras que las teorías relativas se acercan con mayor claridad al concepto de fin 25 .
Ahora bien, de acuerdo con Córdoba y Ruiz, las teorías sobre los fines de la pena que han influido en la configuración del ordenamiento jurídico colombiano pueden agruparse en: (i) las teorías absolutistas o retributivas, (ii) las teorías relativas, dentro de las cuales se incluyen la prevención general y la prevención especial, (iii) las teorías mixtas y (iv) las teorías contemporáneas derivadas del desarrollo del concepto de prevención especial planteado por las teorías relativas26. A manera de adelanto, resulta relevante señalar que el artículo 4 del Código Penal colombiano, el cual consagra los fines de la pena como: la prevención general, la retribución justa, la prevención especial, la reinserción social y la protección al condenado27, se enmarca dentro de una concepción propia de las teorías mixtas. Lo anterior, en la medida en que dichas finalidades reflejan la influencia concurrente de las distintas corrientes teóricas sobre los fines de la pena, integrando elementos retributivos y preventivos dentro del modelo penal colombiano.
Empezando por las teorías absolutistas, estas surgen en el contexto del pensamiento ilustrado, cuando el poder estatal deja de fundamentarse en un origen
22 Juan Bustos Ramírez & Hernán Hormazábal Mallaré, Pena y Estado, Papers. Revista de Sociología, enero de 1980, At. 97.
23 Ibid.
24 Código Penal Colombiano [CPC]. Art. 4.
25 Miguel Córdoba Angulo & Carmen Ruiz López, Teoría de la Pena, Constitución y Código Penal, Derecho Penal y Criminología, abril de 2001, At. 55.
divino y pasa a entenderse como una expresión de la voluntad humana, especialmente con el surgimiento del Estado Liberal tras la Revolución Francesa28 De acuerdo con Córdoba y Ruiz, en este nuevo modelo político y jurídico, la pena deja de interpretarse como una expiación del pecado y pasa a concebirse como una retribución frente a la vulneración del orden jurídico construido por la sociedad a través de la ley. Bajo esta concepción, la pena se justifica en sí misma, en cuanto constituye la respuesta que el infractor merece por haber transgredido la norma jurídica29. Tal como lo manifiesta Kant, uno de los autores más influyentes de la corriente, castigar responde a un deber moral derivado del imperativo categórico, según el cual, el delincuente debe ser sancionado porque ha cometido una conducta reprochable, mas no como un instrumento que advierte a los otros de no realizar la misma conducta30
En contraposición a las teorías absolutistas, las teorías relativas de la pena no se concentran en justificar la función de la misma como una consecuencia merecida del delito, sino en explicar los fines que esta persigue dentro del orden social. Estas teorías entienden la pena principalmente desde una perspectiva preventiva, orientada a evitar la comisión de futuros delitos, lo que implica en cierta medida, un distanciamiento de la prohibición de instrumentalizar al ser humano que caracterizaba a las teorías absolutistas31. Dentro de las teorías relativas se identifican dos grandes manifestaciones de la prevención: por un lado, la prevención general, dirigida a la sociedad en su conjunto, la cual se divide en positiva y negativa; y, por otro lado, la prevención especial, orientada al infractor, que igualmente se subdivide en positiva y negativa.
Iniciando con la prevención general, de acuerdo con Córdoba y Ruiz, la negativa, influenciada por los aportes de autores como Beccaria y Bentham, establece que el fin de la pena es intimidar a los individuos de la sociedad para que no sigan el camino del delito32. En cambio, la positiva, influenciada por autores como Roxin, no se enfoca tanto en la intimidación, sino en fortalecer el respeto de la Ley y a reafirmar la confianza en el ordenamiento jurídico33. En la prevención general, de manera abstracta, se utiliza como ejemplo al individuo al que se le está aplicando la sanción penal para desinfluenciar a los otros miembros de la sociedad con el fin de que estos no cometan los delitos.
28 Véase, Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, Ed. Alianza Editorial. (2015)
29 Miguel Córdoba Angulo & Carmen Ruiz López, op. cit.
30 Véase, Immanuel Kant, La metafísica de las costumbres, Ed. Tecnos. (2005)
31 Miguel Córdoba Angulo & Carmen Ruiz López, op. cit.
Por el otro lado, la prevención especial, conforme a lo dispuesto por los autores mencionados en el párrafo inmediatamente anterior, se ven influenciados por la escuela positiva italiana y ven el fin de la pena como la defensa de un nuevo orden social en contra de un delincuente que se considera peligroso para la sociedad. La negativa se enfoca en neutralizar o impedir que una persona cause un daño adicional y la positiva tiene el objetivo de resocializar a aquel que vuelva a reintegrarse a la sociedad después de cumplir con su sanción34 .
Las dos teorías anteriores permiten el surgimiento de las teorías mixtas, aquellas que surgen con el objetivo de realizar una síntesis entre las teorías absolutistas y las teorías relativas, para lograr integrar los principales aportes de cada una en la justificación de la pena35. Bajo este enfoque, la pena cumple simultáneamente funciones retributivas y preventivas, concepción que se refleja en el Código Penal colombiano. En efecto, la retribución justa encuentra su fundamento en las teorías absolutistas, mientras que la prevención general, la prevención especial y la reinserción social responden a los postulados de las teorías relativas. Estos fines, además de encontrarse estrechamente vinculados con el principio de proporcionalidad, en la medida que establecen los criterios y lineamientos para determinar cuándo una pena resulta excesiva o insuficiente, orientan la labor del legislador al momento de establecer las sanciones aplicables a las distintas conductas punibles y la labor del juez al momento de adecuar el mandato legislativo a las condiciones personales del individuo.
En virtud de lo anterior, se considera que, en el caso de la simultaneidad de penas, se violan los fines de la pena de retribución justa y resocialización. La retribución justa se ve afectada en la medida en que la respuesta institucional frente al delito deja de ser verdaderamente merecida, pues la simultaneidad de penas implica un castigo más gravoso que resulta desproporcionado frente a la conducta típica, antijurídica y culpable. Por otro lado, también se compromete el principio de resocialización, ya que, aunque la pena privativa de la libertad pretende, al menos en teoría, facilitar la reintegración del condenado a la sociedad, la adición de una multa no contribuye a ese objetivo. En lugar de ello, la sanción pecuniaria, al afectar el patrimonio del condenado, puede colocarlo en una situación de precariedad económica que dificulta su inclusión social y, en ciertos casos, incrementa el riesgo de reincidir.
En el ordenamiento jurídico existe la imposición de sanciones simultáneas como la pena privativa de la libertad y la multa. El artículo 34 del Código Penal establece que las penas que se pueden imponer son las principales, las sustitutivas y las accesorias privativas de otros derechos, cuando no obren como principales36.
En las principales se establecen la privativa de la libertad de prisión; la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos37. La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y, en ese caso particular, no puede ser superior a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes38 .
Por otro lado, la pena sustitutiva es aquella que se entiende como la prisión domiciliaria de la pena de prisión y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa39 .
Adicionalmente, están las penas accesorias, las cuales, según el artículo 52 del Código Penal son: “las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.”40 Sin embargo, en todos los casos, la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena a que accede y hasta una tercera parte más41. Vale la pena resaltar que las penas accesorias solamente comprenden las penas privativas de otros derechos, y no hablan de manera específica de la multa. Sin embargo, sí se reconoce que las penas accesorias pueden ser penas que previamente fueron categorizadas como principales.
Respecto a la pena privativa de la libertad, Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradillos Basoco sostienen que la pena privativa de la libertad puede definirse como “la pérdida de libertad ambulatoria de un penado mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario durante un tiempo determinado previa-
mente por una sentencia judicial y ejecutado conforme a la legislación vigente de forma que favorezca la resocialización.”42 No obstante, muchas veces este objetivo no se materializa, sí es posible afirmar que la imposición de una pena privativa de la libertad implica la restricción directa del derecho fundamental a la libertad de locomoción presente en el artículo 24 de la Constitución Política de Colombia43. No obstante, la limitación de este derecho también genera afectaciones sobre otros derechos fundamentales conexos. Así, al impedir que la persona pueda movilizarse e interactuar libremente en la sociedad, se restringe su acceso al trabajo44, al igual que la libertad de escoger profesión u oficio45, lo cual puede impactar directamente su capacidad económica y la garantía del mínimo vital.
Sobre la multa en particular, la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de justificar con suficiencia las razones por las cuales en algunos casos no se aplica la pena principal sino sanciones de otra índole46. En consecuencia, como se ha venido anticipando, la multa consiste en una sanción principal que se materializa en una carga pecuniaria en cabeza del condenado. La siguiente sentencia lo explica así: “Sin embargo, atendiendo a la naturaleza sancionatoria de la multa, la jurisprudencia ha entendido que aquella no configura una “deuda” en el mismo sentido en que lo son los créditos civiles. Y es que no existe razón alguna para considerar que, como en ambos casos el medio liberatorio de la obligación es el dinero, la naturaleza jurídica de los créditos sea la misma. Ciertamente, el origen de la multa es el comportamiento delictual del individuo, no su capacidad transaccional, y su finalidad no es el enriquecimiento del erario, sino la represión de la conducta socialmente reprochable. Más aún, la multa no es una carga pecuniaria de naturaleza resarcitoria que persiga reparar el daño provocado por el delito.”47
Con base en lo anterior, y partiendo de la postura según la cual la simultaneidad de penas responde principalmente a necesidades de política criminal, más que a un verdadero respeto por la naturaleza y los fines de la pena en el derecho penal, resulta pertinente profundizar en la procedencia de la multa como pena principal. Esto en el entendido de que la manera en la que la pena pecuniaria
42 Véase, Borja Mapelli Caffarena & Juan Terradillos Basoco, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Civitas. (1996).
43 Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 24. 7 de julio de 1991 (Colombia).
44 Ibid. Art. 25.
45 Ibid. Art. 26.
46 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C - 194 de 2005. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra: 2 de marzo 2005.
está categorizada, como principal, da a entender que no fue concebida para imponerse de manera simultánea con otra que también es principal.
El código penal en el artículo 35 identifica la pena privativa de la libertad y la multa como sanciones de índole principal. No obstante, el problema radica en aquellos casos en los que las dos penas son impuestas simultáneamente, siendo ambas principales48. La cualidad de principal implica que las penas pueden imponerse por sí solas como consecuencia de una conducta punible a diferencia de otras penas como las accesorias. Sin embargo, más adelante en el mismo código, aparece la sanción de la multa como acompañante de la pena de prisión y cada tipo penal consagrará su monto49
Se suscita entonces la duda sobre el fundamento de lo que se ha definido como principal o accesorio. El diseño legislativo de la multa como una pena principal y a su vez acompañante, entra en conflicto con el principio de proporcionalidad. La crítica más profunda acerca de la decisión del legislador proviene de argumentos doctrinales que sustentan la disfuncionalidad de la multa como acompañante de la prisión. Según Fernando Velásquez Velásquez, en los casos en que la multa es acompañante de la prisión, se aplica a casi todas las delincuencias graves al lado de la pena privativa de la libertad50
Ergo, puede plantearse el siguiente interrogante: ¿Cuál es el fundamento de imponer dos penas que se categorizan como principales únicamente en ciertos delitos contra el patrimonio económico? Y además, ¿Cuál es la finalidad de que la multa ostente dos categorizaciones, principal y acompañante?
3.3. Ejecución de la pena cuando la multa es acompañante de la pena privativa de la libertad
Ya se ha dejado clara la posición según la cual se cuestiona la decisión del legislador de consagrar en ciertos delitos contra el patrimonio económico, dos penas que en principio, deberían ser principales. Como suele suceder, el legislador se ve influenciado por un contexto sociopolítico particular en el que se propicia que la política criminal propia de una época permee de manera significativa la forma en que se crean las normas que regularán las relaciones en sociedad.
Además, aunque se crea que el legislador potencialmente pone en riesgo el principio de proporcionalidad al desarrollar aspectos de la política criminal y
48 Código Penal Colombiano [CPC]. Art. 35.
49 Ibid. Art 39
50 Fernando Velásquez Velásquez, Derecho penal. Parte general, Ed. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 713. (2020).
no por la verdadera naturaleza del derecho penal, así lo ha expresado la Corte Constitucional de la siguiente forma: “en la reciente Sentencia C-294 de 2021, esta Corte reafirmó una vez más que la legislación penal es una de las formas a través de las cuales se materializa la política criminal.”51 En efecto, cuando se imponen simultáneamente la pena privativa de la libertad y la multa en los delitos económicos, resulta especialmente difícil cumplir con esta última, pues la privación de su libertad no sólo limita sus posibilidades de mejorar su capacidad económica (que sería el medio a través del cual eventualmente podrían pagar la multa), sino que, además, implica un trato diferente para aquellos a los que se les impone la multa no como pena principal sino como acompañante.
Como lo señala la Sentencia C-185 de 2011, el análisis del artículo 39 del Código Penal, que regula la multa como pena pecuniaria, varía dependiendo de si esta se impone como pena principal o como pena acompañante de la pena privativa de la libertad52. La jurisprudencia ha reconocido que ciertos criterios resultan aplicables a ambas modalidades, en especial, lo previsto en el numeral 3 del artículo 3953 y el artículo 4154 del Código Penal, según los cuales el juez debe considerar la situación económica del condenado al momento de fijar la sanción y tiene la posibilidad de autorizar el pago de la multa a plazos e incluso su eventual amortización mediante trabajo. Sin embargo, aunque estas prerrogativas se predicen formalmente de ambos tipos de multa, su alcance práctico es distinto.
Cuando la multa se establece como única pena principal, el juez cuenta con un mayor margen para ajustarla a las condiciones particulares del condenado, pues puede acudir al sistema de unidades de multa previsto en el numeral 2 del artículo 39 del Código Penal55, que permite graduar progresivamente su monto y facilita la aplicación de mecanismos como el pago fraccionado o la amortización mediante trabajo. En cambio, cuando la multa se impone como pena acompañante de la prisión, el juez debe atenerse a lo dispuesto por el legislador dentro del respectivo tipo penal, lo que reduce considerablemente su discrecionalidad y limita la posibilidad de individualizar la sanción, tal como ocurre con el sistema de unidades de multa en la modalidad de pena principal56 .
51 Corte Constitucional. Sentencia C-256 de 2022, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar; 6 de julio de 2022.
52 Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 16 de marzo de 2011.
53 Código Penal Colombiano [CPC]. Art. 39.
54 Ibid. Art. 41.
55 Ibid. Art. 39.
56 Corte Constitucional. Sentencia C-185 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; 16 de marzo de 2011.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte Constitucional, “en el caso de la multa como pena acompañante de la pena de prisión, el mínimo límite de la multa lo establece el respectivo tipo penal (…) Ello quiere decir que en estos casos el juez no tiene la misma posibilidad de atender realmente la situación particular del condenado pues la norma le impone un mínimo que debe respetar”57. Esto restringe la posibilidad de ajustar la sanción a la capacidad económica del condenado y dificulta su cumplimiento.
Es claro que puede verse afectado el principio de proporcionalidad en la simultaneidad de penas ya que, las personas a las cuales se les impone una sanción pecuniaria como acompañante de la pena privativa de la libertad, no sólo no reciben el mismo trato que aquellas a las cuales se les impone la multa como pena principal, sino que, en virtud de esta desigualdad, terminan enfrentando una sanción pecuniaria mucho más gravosa que en otros casos. Esto ocurre porque no se utilizan las mismas unidades que permiten al juez regular e individualizar la pena conforme a la situación particular del condenado. Además, si ya resulta complicado cumplir con el pago de la multa estando privado de la libertad, la dificultad aumenta cuando se trata de una sanción más severa, lo que termina agravando aún más la carga punitiva.
3.4. Análisis económico del derecho respecto de la concurrencia de penas.
Para analizar el principio de proporcionalidad de la pena desde una perspectiva económica, es necesario partir de la conceptualización de la sanción penal bajo este mismo enfoque. Para Mitchell Polinsky y Steven Shavell, las sanciones penales buscan disuadir la realización de conductas socialmente dañinas al menor costo posible58, en este sentido, el principio de proporcionalidad, entendido desde esta concepción de la pena, se encuentra intrínsecamente ligado a los fines preventivos propios de las teorías relativas y a la valoración de lo innecesario y lo excesivo a partir de un componente económico. Desde esta perspectiva, la pena será desproporcional cuando no cumpla una función disuasoria efectiva o cuando genere un costo social mayor al que debería producir.
En coherencia con ello, los autores sostienen que la concurrencia simultánea de sanciones resulta poco eficiente. Económicamente es preferible imponer primero la multa y solo acudir a la pena privativa de la libertad cuando aquella sea
57 Ibid.
58 Mitchell Polinsky & Steven Shavell, The Optimal Use of Fines and Imprisonment, Journal of Public Economics, junio de 1984, At. 89.
insuficiente, ya que la multa representa un ingreso para el Estado mientras que la prisión implica un gasto59
El modelo de Polinsky y Shavell se basa en la diferencia de costos sociales entre las sanciones. La multa se considera socialmente “gratuita”, ya que es una simple transferencia de recursos: la pérdida del infractor se compensa con el beneficio que recibe el Estado. En cambio, la pena privativa de la libertad resulta mucho más costosa, porque además de afectar la libertad del individuo, implica costos significativos para el Estado en el funcionamiento del sistema carcelario.60
Por esto, resulta más eficiente agotar primero la riqueza del infractor mediante multas antes de imponer la prisión. Aplicar la cárcel sin haber utilizado al máximo la multa es ineficiente, pues se podrían reducir los costos sociales manteniendo el mismo nivel de disuasión simplemente reemplazando parte de la pena privativa de libertad por un aumento de la sanción económica.61
Teniendo en cuenta esta teoría, la concurrencia de penas resulta desproporcionada ya que parece innecesario que el Estado imponga simultáneamente la multa y la pena privativa de libertad; esto en cuanto el efecto disuasorio puede lograrse únicamente con la sanción económica evitando de manera simultánea costos adicionales. Esta teoría, lejos de ser puramente abstracta, puede utilizarse como ejemplo el sistema jurídico colombiano.
En Colombia, la ejecución de la pena privativa de la libertad está a cargo del INPEC, entidad responsable de la administración de los establecimientos de reclusión y de garantizar las condiciones materiales de las personas privadas de la libertad. Según cifras oficiales de la propia entidad, en el marco de las medidas para superar el estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario, el presupuesto de inversión proyectado para 2025 superó los 6 billones de pesos, una cifra que, por sí sola, resultó significativa aun cuando no representó la totalidad del gasto del sistema penitenciario.62 Esto evidencia que la prisión implica un gasto estatal elevado, por lo que, desde una perspectiva de eficiencia y proporcionalidad, debería optarse primero por la pena de multa cuando esta sea suficiente, pues no genera el mismo costo para el Estado y además produce ingresos para el erario público.
59 Ibid.
60 Ibid.
61 Ibid.
62 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), Presupuesto de Inversión 2025 (2025), https://www.inpec.gov.co/documents/d/guest/presupuesto-inversion-2025?download=true
3.5. Delitos contra el patrimonio económico: ejemplo de estafa
3.5.1. Estafa vs hurto en Colombia
Es importante precisar que el cuestionamiento planteado no se dirige, en estricto sentido, a que el monto de la multa sea desproporcionado frente a la conducta, sino a la imposición simultánea o concurrente de penas, esto es, de una pena privativa de la libertad y, adicionalmente, de una pena pecuniaria, por la comisión de una sola conducta punible. En efecto, para la determinación de la pena de multa el legislador ha previsto criterios específicos, tales como “el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, y la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”63. En ese orden de ideas, la multa, considerada de manera aislada, puede respetar el principio de proporcionalidad. Sin embargo, a la luz de los argumentos desarrollados a lo largo del presente artículo de investigación, lo que se cuestiona no es la procedencia de la multa en sí misma, sino la simultaneidad en la imposición de penas frente a una única conducta punible y las bases objetivas para su imposición.
En efecto, el presente artículo de investigación pretende poner de presente que la imposición de penas simultáneas en determinados delitos contra el patrimonio económico encuentra su justificación formal en la política criminal y en la potestad de configuración del legislador; no obstante, su aplicación concreta puede resultar insuficientemente fundada desde una perspectiva material. Partiendo del significado atribuido al bien jurídico tutelado del patrimonio económico que se establece en el apartado 2.3 de este texto, se aterriza el análisis de la discusión teniendo como ejemplo dos de los tipos penales que se incluyen en el capítulo VII del Código Penal Colombiano: la estafa y el hurto.
El delito de estafa, como se ha indicado previamente, prevé que, una vez declarada la responsabilidad penal, se aplique la imposición de una pena privativa de la libertad, acompañada de una pena principal adicional de multa. En contraste, el delito de hurto, en ninguna de sus modalidades, ni siquiera en sus formas calificada y agravada, contempla la imposición simultánea de una pena de multa.
En consecuencia, puede ocurrir que una persona declarada penalmente responsable por el delito de hurto calificado y agravado, aun cuando el monto de
63 Manuel Jesús Cachón Cadenas & José Cid Moliné, La pena de días-multa como alternativa a la prisión, en Penas alternativas a la prisión coord. José Cid Moliné & Elena Larrauri Pijoan, Ed. Bosch, 40 (1997).
lo apropiado ascienda, por ejemplo, a mil millones de pesos, no sea sancionada con pena de multa, mientras que una persona declarada responsable por el delito de estafa simple, por un valor de un millón de pesos, sí deba soportar, además de la pena privativa de la libertad, la imposición de una sanción pecuniaria.
Esta diferencia conduce necesariamente a cuestionar cuáles son las razones o fundamentos objetivos que explican la imposición de penas simultáneas únicamente en ciertos delitos contra el patrimonio económico. En particular, dicha justificación no parece radicar en una mayor afectación al bien jurídico protegido, en términos de desvalor de resultado, como se evidencia en el ejemplo expuesto, ni tampoco en un mayor desvalor de acción, pues conductas calificadas y agravadas pueden no dar lugar a la imposición de multa, mientras que otras, que no presentan tales circunstancias, sí la contemplan.
La explicación, como se anticipó, se ubica en un mayor desvalor derivado de opciones de política criminal. Sin embargo, en el presente artículo de investigación se propone problematizar la real relevancia de la imposición de penas simultáneas en los supuestos descritos y poner de relieve las inconsistencias que se derivan de su aplicación en el actual diseño normativo de los delitos contra el patrimonio económico.
3.5.2. Estafa en Colombia vs estafa en Perú
Un ejemplo paradigmático de la imposición conjunta de penas privativas de la libertad y pecuniarias es el delito de estafa, tipificado en el artículo 246 del Código Penal Colombiano. Este es un delito común contra el patrimonio económico y su propia descripción legal establece de manera explícita la aplicación de ambas sanciones, así:
“Artículo 246. Estafa. El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.
La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”64
La simultaneidad de las penas en el delito de estafa es un mandato directo del legislador, pues de la redacción del artículo citado, se extrae la conjunción “y” para unir ambas sanciones “incurrirá en prisión (...) y multa (...)”. Lo anterior entonces significa que el juez de conocimiento, al encontrar una persona penalmente responsable por el delito de estafa, por mandato legal, debe imponer ambas penas de manera conjunta. Así, la modalidad de sanción corresponde a la descrita en el artículo 39 del Código Penal como la “multa acompañante de la pena de prisión”.65 Dicha figura ha sido mencionada por la Corte Suprema de Justicia en su pacífica y reiterada jurisprudencia como “multa impuesta como pena acompañante de la de prisión”66.
A partir de este marco conceptual, resulta pertinente ampliar el análisis desde una perspectiva comparativa. La selección del Código Penal Peruano como referente comparativo obedece a que Perú comparte con Colombia una tradición jurídico penal similar ya que ambas provienen de una influencia continental europea y por ende, de un origen legislativo común.67 Según Fernando Velásquez, el modelo adoptado por Colombia para regular los principios rectores del sistema penal ha sido un referente para otras legislaciones de la región, incluida la peruana. Tal y como lo menciona el autor, “el modelo que en su momento adopto el legislador de 1980 - continuado por el codificador de 2000 - ha servido para que otras codificaciones regulen de manera amplia tales postulados (…) tal patrón ha incidido en el código penal peruano de 1991, con precedentes en el Proyecto de 1984-1986”68.
En ese sentido, se procede a examinar el delito de estafa en el ordenamiento jurídico peruano y a contrastarlo con la regulación del mismo delito en la legislación penal colombiana que fue expuesta con anterioridad. Esto con el fin de identificar sus principales similitudes y diferencias en términos de simultaneidad de penas.
64 Código Penal Colombiano [CPC]. Art. 246.
65 Código Penal Colombiano [CPC]. Art. 246.
66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso 41617, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero; 11 de septiembre de 2013.
67 René David. Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Repositorio Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, abril de 2010, At. 22.
68 Fernando Velásquez Velásquez, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediciones Jurídicas Andres Morales, 40. (2020)
El delito de estafa en Perú se encuentra descrito de una forma muy similar a su homólogo colombiano. El artículo 196 del Código Penal de ese país establece:
“El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”69 .
En virtud de la comparación de ambos delitos, se evidencia la diferencia en el régimen sancionatorio aplicable al delito de estafa. A pesar de que el Código Penal Colombiano tuvo una gran influencia en la creación del Código Penal Peruano, en el primero, la conducta punible es reprimida de manera simultánea con pena privativa de la libertad y multa mientras que en el segundo, se opta por un modelo sancionatorio exclusivamente carcelario. A pesar de que ambos tipos penales contienen elementos del tipo extremadamente similares, en la legislación penal colombiana, es claro que la conducta se sanciona con mayor severidad. Pareciera que, en comparación con Perú, Colombia sancionara dos veces la misma conducta, yendo en contra del principio universal del non bis in idem, y por ende, en contra del principio de proporcionalidad.
4. CONCLUSIÓN
De la discusión planteada se puede concluir que el principio de proporcionalidad no logra materializarse de manera efectiva cuando el legislador establece para ciertos delitos dos penas principales que concurren. Aunque los fines de la pena deberían servir como criterio para determinar qué sanción es necesaria y cuál es excesiva, la motivación de una política criminal específica desdibuja este parámetro cuando se trata de ciertos delitos contra el patrimonio económico. Cuando se fijan simultáneamente dos sanciones que persiguen finalidades similares o pueden cumplir adecuadamente los fines preventivos y retributivos por sí solas, se viola el principio de proporcionalidad de las siguientes formas.
En primer lugar, la naturaleza del derecho penal como mecanismo de intervención mínima y ultima ratio exige que el poder punitivo del Estado se ejerza de manera excepcional y estrictamente necesaria. En ese marco, el principio de proporcionalidad opera como un límite material al ius puniendi, imponiendo que toda sanción guarde correspondencia con la gravedad del hecho y la entidad del bien jurídico afectado. Cuando se fija una pena pecuniaria además de una pena privativa de la libertad, pena que no responde a la lesividad real de la con-
69 Código Penal del Perú. Decreto Legislativo N.º 635. Art. 196. Diario Oficial El Peruano, 8 ago. 1991 (Perú).
ducta, se desbordan esos límites y se desnaturalizan los fines del derecho penal, tales como la retribución justa y la resocialización, abriendo espacio a respuestas punitivas excesivas y ajenas a la protección de bienes jurídicos esenciales.
En segundo lugar, en lo que respecta específicamente a la multa, este artículo no cuestiona su imposición como pena principal de manera aislada, sino su aplicación concurrente con la pena privativa de la libertad. En el ámbito de los delitos contra el patrimonio económico, la previsión de sanciones simultáneas se justifica principalmente en consideraciones de política criminal y en la potestad de configuración normativa del legislador. Al analizar el régimen sancionatorio de estos delitos, se advierte que la concurrencia de penas no necesariamente responde a una mayor afectación del bien jurídico tutelado ni al mayor desvalor de la acción o del resultado, lo que pone en tensión su coherencia con el principio de proporcionalidad.
En tercer lugar, aunque el Código Penal define la pena privativa de la libertad y la multa como penas principales, es decir, sanciones autónomas que pueden imponerse por sí solas, en la práctica la multa suele utilizarse como acompañante de la prisión, situación que desdibuja las ideas de lo principal y lo accesorio y que genera tensión dentro del sistema. Esta ambigüedad en la configuración legislativa afecta el cumplimiento de los fines de la pena y reduce la posibilidad del juez de individualizar la sanción de manera adecuada de acuerdo con las condiciones del condenado.
En cuarto lugar, a la hora de ejecutar la pena, surge un problema práctico cuando la multa se impone como acompañante de la pena privativa de la libertad. Además de que la privación de la libertad limita la capacidad económica del condenado, reduce el margen que tiene el juez para individualizar la sanción pecuniaria. Aunque el Código Penal ha reconocido que deben considerarse las condiciones económicas del condenado para fijar la multa y que existen mecanismos para facilitar su pago, en la práctica estos criterios operan con más amplitud cuando la pena pecuniaria es una pena principal. Dado que no se utilizan las mismas métricas, debido a la forma en la que se legisló la pena de multa como acompañante, los tipos penales que la contienen restringen la discrecionalidad judicial y afectan el principio de proporcionalidad al aplicar un trato diferente que implica sanciones más gravosas y difíciles de cumplir.
En quinto lugar, desde el análisis económico del derecho, la proporcionalidad de la pena se valora en función de su capacidad disuasoria al menor costo social posible. En esta lógica, la multa resulta preferible a la prisión porque implica una transferencia de recursos, mientras que la pena privativa de la libertad genera elevados costos sociales y estatales. Por ello, la imposición simultánea
de ambas sanciones puede considerarse ineficiente y, en consecuencia, desproporcionada, ya que el mismo efecto disuasorio podría alcanzarse agotando primero la sanción económica.
Para finalizar, se quiere decir que este análisis crítico de la concurrencia de penas en los delitos contra el patrimonio económico, además de mostrar que vulnera de manera flagrante el principio de proporcionalidad, revela una cuestión más profunda: la coherencia del sistema penal con los límites que él mismo proclama. Si el derecho penal se justifica como intervención excepcional, racional y orientada a fines concretos, no puede estructurarse sobre automatismos sancionatorios que amplían la respuesta punitiva sin una justificación estricta en términos de proporcionalidad. La concurrencia obligatoria de prisión y multa en ciertos delitos contra el patrimonio económico sugiere una expansión simbólica del castigo más que una decisión cuidadosamente calibrada.
En últimas, el verdadero desafío no es aumentar la severidad de las sanciones, sino garantizar que cada pena impuesta sea indispensable, razonable y funcional, en compatibilidad con los fines constitucionales del derecho penal. De lo contrario, el poder punitivo corre el riesgo de fortalecerse cuantitativamente mientras se debilita su legitimidad.
REFERENCIAS:
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“la naturaleza de la persona jurídica es tan inexplorada como la naturaleza misma del hombre”***
RESUMEN
La globalización, los avances tecnológicos y la creciente complejidad de las estructuras económicas han transformado la dinámica social y empresarial moderna. Aunque estos procesos han generado importantes beneficios para el desarrollo, también han propiciado nuevas formas de criminalidad, cada vez más sofisticadas y con capacidad de afectar bienes jurídicos colectivos y supraindividuales.
* Abogado, Especialista en Derecho Penal por la Universidad Libre. Especialista en Derecho Financiero y Bursátil por la Universidad Externado de Colombia. Conjuez del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y profesor universitario. Correo electrónico: mgonzalez@ miguelgonzalezsanchez.com.
** |Abogado por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia. Miembro del Semillero de Investigación en Derecho Penal Económico de la misma casa de estudios. Correo electrónico: jfortiz@javeriana.edu.co.
*** Serick, Rechtsform und Realität juristischer Personen (Berlin-Tübingen, 1955), p. 156.
Colombia no ha sido ajena a esta evolución, evidenciándose conductas delictivas no solo atribuibles a personas naturales, sino también vinculadas a entes colectivos. De esta manera, el presente trabajo constituye una reflexión sobre la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia. Para ello, se empleó una metodología de revisión documental y literaria, complementada con el derecho comparado, con el fin de examinar sus fundamentos teóricos y las principales posturas doctrinales. En este sentido, se advierte que, si bien el ordenamiento colombiano ha optado por un modelo de responsabilidad administrativa frente a la criminalidad empresarial, la incorporación de una responsabilidad penal resulta dogmáticamente inviable bajo la teoría del delito vigente. Lo anterior exige replantear sus bases antes de considerar su eventual adopción.
Palabras clave: responsabilidad penal de la persona jurídica, derecho penal empresarial, estructura empresarial, imputación penal, derecho penal colombiano, personas jurídicas.
ABSTRACT
Globalization, technological advancements, and the increasing complexity of economic structures have transformed modern social and business dynamics. Although these processes have generated significant benefits for development, they have also fostered new forms of criminality, increasingly sophisticated and capable of affecting collective and supra-individual legal interests. Colombia has not been immune to this evolution, as criminal conduct is attributable not only to natural persons but also to collective entities. Accordingly, this paper presents a reflection on the viability of corporate criminal liability in the Colombian legal system. To this end, a documentary and literature review methodology is employed, complemented by a comparative law approach, in order to examine its theoretical foundations and the main doctrinal positions. In this regard, it is argued that, although the Colombian legal system has adopted an administrative liability model to address corporate criminality, the incorporation of corporate criminal liability is dogmatically unfeasible under the prevailing theory of crime. This calls for a reconsideration of its underlying foundations before any potential adoption.
El Derecho Penal ha sido entendido tradicionalmente como una manifestación del ius puniendi del Estado, en cuanto comporta la potestad de imponer sanciones (ex post) a quienes, mediante su conducta, realizan los supuestos típicos previamente definidos por el legislador. En sus orígenes, el Derecho Penal se estructuró exclusivamente en torno a comportamientos desplegados por personas naturales, generalmente asociados a manifestaciones directas de violencia o fuerza que lesionaban bienes jurídicos individuales claramente delimitados, tales como la vida o el patrimonio económico. Se trataba, en términos generales, de infracciones cuya identificación y delimitación del bien jurídico tutelado no presentaban mayores complejidades dogmáticas.
No obstante, el desarrollo progresivo de la humanidad, la intensificación de los procesos de globalización y la consolidación de modelos económicos de corte capitalista han generado transformaciones profundas en las dinámicas sociales y económicas. Paralelamente a dicho progreso han emergido nuevas formas de producción de resultados lesivos, así como modalidades de afectación de bienes jurídicos que trascienden la dimensión estrictamente individual. En este contexto, la criminalidad contemporánea ya no se manifiesta exclusivamente mediante agresiones físicas directas, sino también a través de estructuras organizadas, mecanismos financieros complejos y decisiones empresariales que pueden generar impactos sobre intereses colectivos y supraindividuales.
Este fenómeno ha sido descrito por la academia como una expansión del Derecho Penal, caracterizada tanto por la ampliación de los bienes jurídicos objeto de tutela como por la diversificación de los tipos penales. En efecto, el legislador ha extendido la protección punitiva hacia ámbitos como el medio ambiente, la salud pública, el orden económico y social, el mercado de capitales y el sistema financiero, entre otros1. Dicha expansión no solo implica la tipificación de nuevas conductas, incluidas aquellas de carácter omisivo, sino también la redefinición de los sujetos potencialmente responsables.
1 Colombia, Congreso de la República, Ley 599 de 2000, Código Penal, Diario Oficial No. 44.097 (24 de julio de 2000).
En esa línea evolutiva, la transformación de las estructuras económicas y la creciente complejidad organizacional han puesto en cuestión el paradigma clásico según el cual únicamente las personas naturales pueden ser sujetos activos del delito, posición sintetizada en la máxima tradicional societas delinquere non potest2. El fortalecimiento de las personas jurídicas como actores centrales en la vida económica y social, dotadas de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, ha abierto el debate sobre la posibilidad de atribuirles responsabilidad penal en determinados ordenamientos jurídicos.
En el marco de lo anterior, el presente trabajo tiene por objeto analizar la viabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia. Para ello, se examinarán los fundamentos teóricos de su eventual configuración, la relevancia de la estructura organizacional en la atribución de responsabilidad y las principales posturas doctrinales a favor y en contra de su aplicación, con el propósito de formular una posición propia que contribuya al debate académico y sirva como punto de partida para investigaciones futuras.
2. LA PERSONA JURÍDICA Y SU ESTRUCTURA
ORGANIZACIONAL COMO PRESUPUESTO DE IMPUTACIÓN
2.1. Persona Jurídica y empresa: delimitación conceptual
Desde los albores de la civilización, el ser humano ha orientado su actividad a la realización de actos encaminados a materializar ideas que contribuyan al desarrollo social. La evolución histórica evidencia un tránsito progresivo hacia formas más complejas y organizadas de convivencia, en las que la pluralidad de posiciones y concepciones es canalizada a través de estructuras destinadas a garantizar el respeto recíproco. Este proceso, marcado tanto por confrontaciones materiales como por disputas ideológicas, condujo a la consolidación de sociedades regidas por normas jurídicas que estructuran derechos, deberes y mecanismos institucionales de regulación.
Esa convivencia en una sociedad reglada es la que ha permito que cada línea de pensamiento sea escuchado y analizado. En ese sentido, el hombre a través de varias reflexiones encontró que existía la posibilidad de que distintas
2 Esta fórmula fue sostenida por Franz von Liszt, quien reflejaba una concepción marcadamente antropocéntrica de la culpabilidad y de la acción penal, según la cual la capacidad de autodeterminación y el juicio de reproche constituían atributos exclusivos del individuo.
personas naturales con la manifestación de su voluntad conformaran un ente independiente con total autonomía y personalidad para contraer derechos y obligaciones. Así, nació la conformación de la persona jurídica, que se compone de hombres que son los socios o los administradores de la colectividad organizada (Galgano, 2004)3 .
Desde una perspectiva funcional, la constitución de una persona jurídica responde, en muchos casos, a la decisión de varias personas de organizarse con el propósito de desarrollar un objeto social determinado4 que, por su naturaleza o magnitud, no podría ejecutarse eficazmente de manera individual. La consecución de ese fin implica la estructuración de una organización que permita producir bienes o prestar servicios, así como la atribución de capacidad jurídica para celebrar actos y negocios jurídicos en el tráfico económico.
En este sentido, la persona jurídica ejerce de manera autónoma sus derechos y obligaciones, participando activamente en la vida económica a través del comercio, la industria o la prestación de servicios lícitos.
No obstante, para los efectos de este trabajo resulta imprescindible delimitar conceptualmente la diferencia entre persona jurídica y empresa, distinción relevante para estructurar un análisis sobre la eventual responsabilidad penal. Por un lado, las personas jurídicas como entes jurídicos reconocidos por el derecho y, por ello, titulares de derechos y obligaciones; por otro lado, la empresa como actividad organizada, por razón de la cual sus agentes ejercen derechos, pero también asumen responsabilidades. Así, no toda persona jurídica desarrolla una actividad empresarial ni toda empresa es llevada a cabo a través de un ente moral (Prias, 2021)5. Esta diferenciación resulta esencial en el ámbito del derecho penal empresarial.
Ante esta delimitación, resulta evidente que la persona jurídica que desarrolla una actividad empresarial requiere una organización, estructura, elementos humanos, materiales, técnicos y financieros, para la consecución o materialización de sus fines (Mero, 2018)6. Ese elemento humano se manifiesta en los órga-
3 F. Galgano, “Concepto de persona jurídica”, Revista de Derecho del Estado (2004), p. 1.
4 Con excepción de otras tipologías societarias, como las S.A.S., cuyo objeto social puede ser indeterminado.
5 J. C. Prias Bernal, Anotaciones sobre derecho penal económico (Editorial Legis, 2021).
6 J. M. Mero Vélez, “Empresa, administración y proceso administrativo”, Revista FIPCAEC (2018), pp. 84-102.
nos de dirección y administración, así como en los trabajadores subordinados que ejecutan las actividades propias del objeto social.
2.2. Organización interna y órganos de dirección
En el ámbito societario, las decisiones estratégicas suelen radicar en el máximo órgano social -como la asamblea general de accionistas o junta de socios, según el tipo societario- y en los órganos de administración, quienes gestionan el desarrollo ordinario del objeto social, adoptando decisiones que comprometen jurídicamente a la persona jurídica. La empresa, al igual que el Estado u otras instituciones complejas, opera mediante una distribución funcional de competencias, en la que cada órgano o miembro tiene delimitadas sus atribuciones y responsabilidades.
Entonces, es claro que los órganos de dirección tienen control sobre las decisiones que se tomen en la empresa, pero, además, tiene el control sobre las fuentes de peligro que se puedan producir por sus decisiones (Hernández, 2008)7.
Por su parte, los empleados bajo subordinación ejecutan las tareas encomendadas dentro del marco organizacional establecido. Aunque las instrucciones puedan transmitirse a través de mandos intermedios, estas encuentran su origen en la estructura decisional de la organización, siendo los trabajadores quienes materializan operativamente las decisiones adoptadas por los órganos de dirección.
En definitiva, aunque la persona jurídica constituye un centro autónomo reconocido por el ordenamiento jurídico, su actuación en la realidad social se materializa necesariamente a través de las personas naturales que integran su estructura organizacional. Son los órganos de dirección quienes definen políticas y orientaciones, y los empleados quienes ejecutan materialmente las decisiones adoptadas. En consecuencia, la sociedad -en cuanto ente colectivo- termina beneficiándose o viéndose perjudicada por el actuar de quienes la conforman, pues su comportamiento se proyecta directamente en la esfera jurídica y económica de la organización. Esta interrelación estructural constituye un punto de partida indispensable para analizar si, y bajo qué presupuestos, resulta legítimo atribuir responsabilidad penal al ente colectivo por los hechos realizados en su seno.
7 H. Hernández Basualto, “Seminario internacional de delitos imprudentes en el ámbito empresarial: apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa”, Revista de Estudios de la Justicia (2008), p. 187.
La empresa es un espacio complejo en el que se pueden llevar a cabo múltiples conductas delictivas que se alejan de los fines naturales que corresponden a las corporaciones por mandato legal (Ramírez, 2020)8. Dentro de su ejercicio económico y en el marco de su giro social, las empresas pueden desarrollar actividades de forma descuidada que den lugar a la comisión de hechos ilícitos, con el consiguiente menoscabo de los bienes jurídico penales (Sánchez, 2020)9. En suma, la doctrina ha señalado que una sociedad puede concebirse como una maraña de relaciones contractuales, circunstancia que, por la multiplicidad de interacciones y centros de decisión, incrementa el riesgo de realización de conductas penalmente relevantes.
En desarrollo de lo anterior, resulta fundamental advertir que en el ámbito empresarial existe una posibilidad real de comisión de conductas con relevancia penal. Sin embargo, dicha probabilidad no es uniforme, pues depende del tipo de empresa, de su estructura organizacional y de la actividad económica que desarrolle. La complejidad de su organización puede generar distintos niveles de riesgo, lo que incide en la probabilidad de que se adopten decisiones o acciones que eventualmente se materialicen en comportamientos delictivos. Esta realidad obliga a delimitar -aunque sin desvincular- la responsabilidad penal individual de directivos o empleados de aquella que eventualmente pueda atribuirse a la persona jurídica. En algunos supuestos, la conducta puede comprometer exclusivamente a la persona natural; en otros, puede proyectarse también sobre el ente colectivo. No obstante, antes de abordar dicha discusión, resulta necesario formular una pregunta previa: ¿pueden las personas jurídicas responder penalmente?
4. EL DEBATE DOGMÁTICO SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA
Esta cuestión ha suscitado un amplio debate doctrinal, en el que se identifican posturas claramente divididas. Mientras algunos autores sostienen la imposibi-
8 P. Ramírez Barbosa, “Derecho penal corporativo y compliance: criterios de imputación penal en las empresas”, en Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa, Colección y Coyuntura (2020), p. 264.
9 J. Sánchez Ballestero, “Delincuencia empresarial, derechos humanos y seguridad humana: reflexiones desde el derecho penal económico y de la empresa”, en Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa, Colección y Coyuntura (2020), p. 296.
lidad de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, otros defienden su viabilidad, centrando la discusión en los conceptos de capacidad de acción, tipicidad subjetiva y culpabilidad como presupuestos estructurales del delito.
4.1. Argumentos en contra
Frente a la teoría general de la persona jurídica, algunos juristas mencionan que en el substrato de ella están ausentes absolutamente todos los elementos materiales reales que configuran los objetos de todas y de cada una de las valoraciones jurídico penales necesarios para la constitución del concepto del delito y para soportar la pena (Gracia, 2016)10. Es así como se sostiene que únicamente la persona natural posee la capacidad de autodeterminación necesaria para discernir entre lo correcto y lo incorrecto, entre lo lícito y lo ilícito, y, en consecuencia, para ser objeto de un juicio de reproche penal11
Sin embargo, para abordar de mejor manera tal planteamiento se entiende la acción, a partir de una visión tradicional, como aquel acto voluntario que va acompañado del deseo de ejecutar un comportamiento que materializa una conducta. Constituido como mínimo, por un movimiento corporal generado a partir de una sinapsis neuronal e impulsado por una orden cerebral que genera la voluntad para el desarrollo de la acción, por lo que se concluye que nada de esto puede estar presente en ningún ser que no sea el humano (Gracia, 2016)12.
Lo anterior plantea un segundo escenario en el que diversos autores sostienen que, ante la imposibilidad de que el ente moral despliegue por sí mismo todos los elementos requeridos para la acción, resulta inviable que pueda materializar el deseo o la intención de cometer una conducta delictiva. En otras palabras, sería improbable que la persona jurídica cuente con capacidad autónoma para desarrollar el proceso previo que conduce a la ejecución de la acción, bajo un análisis que prescinde de las personas naturales que la integran. Ello conduce a la premisa de que la persona jurídica no puede cometer directamente un delito, dado que ésta sólo puede actuar a través de sus representantes, y teniendo en cuenta que sólo se responde por los propios actos, la persona jurídica carece
10 L. Gracia Martín, “Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2016), p. 7. 11 Saliger, F., Renzikowski, J., & otros. (Eds.). (2023). Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos. Universidad Externado de Colombia.
12 L. Gracia Martín, “Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2016).
de capacidad de acción y por tanto de responsabilidad penal (Bajo, 1981)13. No obstante, este no es el único elemento que se debe tener en cuenta, si no que, además entra en juego la culpabilidad o culpa, que constituye un reproche ético o moral humana que estaría excluido en el caso de las agrupaciones (Tiedemann, 1996)14. Desde esta óptica, la persona jurídica no podría ser destinataria de reproche penal.
Frente a esta postura surgen diversos cuestionamientos. En efecto, la autonomía de la persona jurídica no puede entenderse como un acto aislado o exclusivo de una entidad abstracta, sino como el resultado de la actuación organizada de los sujetos que la integran y que orientan su funcionamiento hacia el cumplimiento de sus fines. En esa medida, el centro de decisión de la persona jurídica se concreta en sus órganos directivos, por tanto, las manifestaciones de voluntad y las actuaciones que estos exteriorizan y que se materializan en el ámbito empresarial pueden constituir la acción relevante para efectos penales. Desde esta perspectiva, es necesario distinguir entre el momento en que la persona natural decide conscientemente cometer el ilícito -lo que genera su responsabilidad individual- y el traslado de esa decisión al ámbito organizacional, cuando el hecho se integra en la dinámica y estructura de la empresa. En tal supuesto, podría configurarse una responsabilidad concurrente o dual, en la que responden tanto la persona natural como la persona jurídica.
Sin embargo, en el plano de la culpabilidad, autores como el profesor Greco (2023)15, señalan el concepto de “vacío” de culpabilidad, en la medida que quienes defienden la culpabilidad de las personas jurídicas realizan juicios que no se dirigen al individuo en concreto, sino a un individuo medio construido por el ordenamiento jurídico, señalando con sus propias palabras que, estos planteamientos no tendrían ningún problema con la responsabilidad penal sin dolo o culpa.
En síntesis, aunque existen posturas que niegan la responsabilidad penal directa de la persona jurídica por considerar que carece de decisión y poder propios para cometer o evitar el delito, tales planteamientos no están exentos de críticas, particularmente cuando se examina la realidad organizacional y la
13 M. Bajo Fernández, “De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXIV, fasc. II-III (1981), p. 371.
14 K. Tiedemann, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Anuario de Derecho Penal (1996), p. 96.
15 L. Greco, “¿La responsabilidad penal de las personas jurídicas contradice el principio de culpabilidad? Reflexiones sobre la conexión entre pena y culpabilidad”, en Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos (Universidad Externado de Colombia, 2023), p. 265.
función preventiva que hoy cumple el derecho penal empresarial, especialmente con el desarrollo de programas de cumplimiento y mecanismos internos de control orientados a prevenir y mitigar riesgos delictivos.
4.2. Argumentos a favor
“Solamente la intervención punitiva que sobrepasa la persona natural garantizaría un derecho penal eficiente para determinadas formas de criminalidad”16
En relación con esta postura, se identifica una corriente doctrinal consolidada que, a partir de argumentos sistemáticamente elaborados y sólidamente fundamentados, sostiene la viabilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas, especialmente en atención a imperativos de política criminal. Para ello, proponen una reinterpretación funcional de los conceptos de acción y culpabilidad en el ámbito empresarial, adaptándolos a la estructura y dinámica propias de la organización societaria. En consecuencia, resulta necesario articular las tesis más consistentes de cada corriente, con el propósito de ofrecer al lector una exposición clara y equilibrada de las dos posturas en debate.
En principio es ineludible indicar que la acción juega un papel esencial en la determinación de la responsabilidad penal de las personas tanto naturales como jurídicas. Sin embargo, las misma no puede limitarse a su concepción físico-naturalista. En el contexto de organizaciones complejas, las posturas a favor señalan que la acción debe comprenderse como resultado de procesos decisorios institucionalizados, en los que los órganos de dirección y administración actúan en nombre y por cuenta de la persona jurídica. Así, la conducta realizada por quienes ejercen poder decisorio puede ser jurídicamente imputada al ente colectivo como expresión de su organización.
Desde esta perspectiva, la responsabilidad penal de la persona jurídica puede fundarse, además, en un defecto de organización, entendido como la omisión en la adopción de medidas idóneas para prevenir la comisión de delitos en su seno. La exigencia de programas de cumplimiento, mecanismos de control y sistemas de gestión del riesgo.
Entonces, implica que se debe dirigir la mirada hacia la exigencia a la empresa de estructurar medidas para evitar la comisión de conductas delictivas en su interior y evitar caer ante una conducta punible por acción u omisión,
16 W. Frisch, “Responsabilidad penal de la persona jurídica e imputación”, en Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos (Universidad Externado de Colombia, 2023), p. 52.
estructurada en el hecho de que, si bien la empresa no puede desplegar ciertos actos físicos directamente bajo la posición tradicional de la acción, sí lo pueden hacer quienes forman parte de ella, luego, la persona natural es quien despliega la conducta que se transmite al ente moral, lo que presenta el segundo elemento de debate: la culpabilidad.
4.2.1. Breve aproximación a los modelos de atribución de responsabilidad
En este punto es imperativo señalar que bajo esta postura favorable y advirtiendo que ya se han venido adoptando en algunos ordenamientos jurídicos a lo largo de mundo: existen tres modelos de responsabilidad aplicables a las personas jurídicas: autorresponsabilidad, heterorresponsabilidad y modelos mixtos.
El primero, también conocido como responsabilidad por hecho propio, atribuye directamente a la persona jurídica la comisión de hechos ilícitos cuando estos generan un riesgo jurídicamente desaprobado. Este modelo parte del supuesto de que un directivo o empleado ha actuado en beneficio y por cuenta de la sociedad; sin embargo, su fundamento no radica en la conducta de la persona física, sino en la estructura y funcionamiento de la organización empresarial.
Por su parte, el modelo de heterorresponsabilidad -comúnmente denominado responsabilidad vicarial- impone responsabilidad a la persona jurídica por los actos de sus empleados, configurando así un sistema de atribución indirecta de responsabilidad. Pues tal como lo mencionan distintos autores “el ente moral tiene capacidad, pero este es apenas un efecto de la actuación de sus representantes o gestores y, en conclusión, acepta aquella como propia de la persona jurídica, y esta subsume en su integridad las consecuencias del delito” (Prias, 2021)17
Finalmente, el modelo mixto combina elementos de ambos esquemas, integrando tanto el defecto organizacional como la conexión entre la persona natural y el ente colectivo.
4.3. El problema de la culpabilidad en el ordenamiento colombiano
Ahora bien, es cierto que estos modelos han procurado superar las dificultades en cuanto al principio de culpabilidad; lo cierto es que, para un país como Colombia, estos intentos resultarían vanos, toda vez que el Código Penal colombia-
17 J. C. Prias Bernal, Anotaciones sobre derecho penal económico (Editorial Legis, 2021).
no reza que “solo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad”, lo que evidencia que la estructura del delito actual impide cualquier tipo de iniciativa respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, dado que, al ser un ente ficticio, no puede, por sí misma, determinar su conducta si no es a través de la persona natural. De esta manera, críticos de esta postura mencionan que todos los intentos de construir una culpabilidad para las personas jurídicas están destinados al fracaso, ya que, en un eventual caso de responsabilidad, la persona jurídica no se convierte en culpable, sino que la culpabilidad de un sujeto es transferida a ella como imputada, y una culpabilidad imputada no es culpabilidad (Greco, 2023)18.
Aunado a lo anterior, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SP055 de 2023 (Rad. 62542). En dicha providencia, al desarrollar el principio de culpabilidad en sentido amplio y estricto, se sostuvo que, en su acepción amplia, “el individuo solo puede ser responsable por sus propios actos (personalidad de las penas). Asimismo, que únicamente puede responder por lo que hace o dejar de hacer, por sus conductas”, mientras que, en sentido estricto, “la culpabilidad supone que el injusto típico sea susceptible de ser imputado a una persona, que pueda atribuírsele como producto de su motivación racional (principio de imputación personal)”, lo que implica que la conducta punible debe ser obra del individuo. Por otro lado, se precisó que la responsabilidad penal solo surge cuando el individuo actúa con dolo o culpa, aun cuando el resultado le sea causalmente imputable, proscribiéndose así toda forma de responsabilidad objetiva (Corte Suprema de Justicia, 2023). En este marco, se configura el concepto previamente expuesto de “vacío” de culpabilidad frente a la eventual atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, lo que evidencia una tensión estructural en su posible adopción dentro del ordenamiento colombiano.
5. CONCLUSIONES
Es evidente que, dadas las dificultades de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas en Colombia, se ha optado por una responsabilidad de naturaleza administrativa, derivada de las necesidades de la sociedad en cuanto a sancionar distintos tipos de criminalidad.
18 L. Greco, “¿La responsabilidad penal de las personas jurídicas contradice el principio de culpabilidad? Reflexiones sobre la conexión entre pena y culpabilidad”, en Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos (Universidad Externado de Colombia, 2023), p. 267.
Indiscutiblemente, el derecho penal, en su condición de ultima ratio, incorpora un sistema reforzado de garantías que excede ampliamente el ámbito administrativo sancionador, especialmente frente a una eventual atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica.
Las estructuras societarias revisten un carácter especial en cualquier sociedad, y en su interior pueden gestarse conductas penalmente reprochables, máxime cuando la realidad del país pone en evidencia la creación de estructuras empresariales desde las cuales se han producido graves afectaciones a bienes jurídicamente tutelados.
Bajo la teoría del delito actualmente adoptada en Colombia, la incorporación de una responsabilidad penal de las personas jurídicas resultaría dogmáticamente inviable, en la medida en que el modelo se construye sobre presupuestos ontológicos vinculados a la persona natural, tal como han sido definidos y consolidados por el legislador y la jurisprudencia. En consecuencia, su eventual adopción exige una reconfiguración estructural de las categorías de culpabilidad y tipicidad subjetiva, de modo que superen su anclaje exclusivo en la persona natural.
El reto consiste, entonces, en identificar alternativas que permitan imputar responsabilidad al ente colectivo sin trasladar al debate los principios ya reconocidos. En este sentido, resulta fundamental profundizar en la construcción de un concepto de “culpabilidad organizacional” que sustente la reprochabilidad de la persona jurídica. Asimismo, debe examinarse el alcance del derecho comparado, particularmente en aquellos sistemas que han adoptado modelos de responsabilidad penal de la persona jurídica, con el fin de determinar su compatibilidad con el ordenamiento colombiano y analizar cómo fueron superadas las dificultades dogmáticas. Todo ello exige mantener abierta la cuestión acerca de si los mecanismos de control social actualmente disponibles resultan suficientes para responder a estos fenómenos delictivos, lo que pone de manifiesto la necesidad de seguir avanzando en su estudio en Colombia.
REFERENCIAS
• Bajo Fernández, M., De nuevo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, 34 Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 2-3 (1981).
• Congreso de la República de Colombia, Ley 599 de 2000, por la cual se expide el Código Penal, Diario Oficial [D.O.] No. 44.097 (Colom. 2000), https://www.funcionpublica.gov. co/eva/gestornormativo/norma.php?i=6388.
• Frisch, W., Responsabilidad penal de la persona jurídica e imputación, en Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos (Univ. Externado de Colom. ed., 2023).
Miguel gonzález Sánchez - Juan Felipe ortiz hernández
• Galgano, F., Concepto de persona jurídica, Revista de Derecho del Estado (2004).
• Gracia Martín, L., Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2016).
• Greco, L., ¿La responsabilidad penal de las personas jurídicas contradice el principio de culpabilidad? Reflexiones sobre la conexión entre pena y culpabilidad, en Responsabilidad penal de personas jurídicas: Volumen I. Fundamentos filosóficos (Univ. Externado de Colom. ed., 2023).
• Hernández Basualto, H., Seminario internacional de delitos imprudentes en el ámbito empresarial: Apuntes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de empresa, Revista de Estudios de la Justicia (2008).
• Mero Vélez, J. M., Empresa, administración y proceso administrativo, Revista FIPCAEC 84-102 (2018).
• Prias Bernal, J. C., Anotaciones sobre derecho penal económico (Legis 2021).
• Ramírez Barbosa, P., Derecho penal corporativo y compliance: Criterios de imputación penal en las empresas, en Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa (2020).
• Sánchez Ballestero, J., Delincuencia empresarial, derechos humanos y seguridad humana: Reflexiones desde el derecho penal económico y de la empresa, en Problemas actuales de derecho penal económico, responsabilidad penal de personas jurídicas, compliance penal y derechos humanos y empresa (2020).
• Serick, R., Rechtsform und Realität juristischer Personen (J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) 1955).
• Tiedemann, K., Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Anuario de Derecho Penal (1996).
ARTIFICIAL: UNA APROXIMACIÓN AL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL COLOMBIANO
COMMERCIAL TREATMENT OF ARTIFICIAL INTELLIGENCE: AN APPROACH TO THE IMPACT OF DIGITALIZATION ON COLOMBIAN COMMERCIAL LAW
Juan Pablo Ulloa Coral* Juan Diego Vélez Forero**
Fecha de recepción: 12 de diciembre de 2025
Fecha de aceptación: 27 de abril de 2026
Disponible en línea: 30 de Junio de 2026
RESUMEN
Este artículo analiza el tratamiento comercial de la inteligencia artificial (IA) en el derecho mercantil colombiano y su impacto en la redefinición de categorías como comerciante, empresa y acto de comercio. Desde un enfoque doctrinal y comparado, sostiene que la IA no constituye un sujeto jurídico autónomo, sino un agente operativo del tráfico mercantil cuyas actuaciones generan efectos jurídicos imputables a su operador o titular. El estudio propone
* Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá D.C., Colombia. Miembro del Semillero Académico de Derecho Societarios y Operaciones Societarias y miembro del Financial Group de la Javeriana. Contacto: juanpulloa@javeriana.edu.co
** Estudiante de octavo semestre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá D.C., Colombia. Miembro del Semillero Académico de Derecho Societario y Operaciones societarias y miembro de Semillero de Investigación en Derecho Penal Económico. Contacto: jdiegovelez@javeriana.edu.co
adaptar el derecho comercial colombiano a las realidades digitales, preservando principios como profesionalidad, habitualidad y buena fe, e incorpora ejemplos de gobernanza algorítmica en acuerdos de accionistas.
El documento corresponde a un artículo de reflexión jurídica que examina el encuadre de la IA dentro de las categorías del derecho mercantil colombiano. La investigación emplea una metodología cualitativa dogmático-jurídica basada en análisis normativo, revisión doctrinal y estudio comparado. Como conclusión, se sostiene que, aunque la IA carece de personalidad jurídica y no puede considerarse comerciante, opera como un instrumento del comerciante dentro del tráfico mercantil.
This article analyzes the commercial treatment of artificial intelligence (AI) under Colombian commercial law and its impact on the redefinition of categories such as merchant, enterprise, and commercial acts. From a doctrinal and comparative perspective, it argues that AI does not constitute an autonomous legal subject but rather operates as an agent within commercial transactions whose actions generate legal effects attributable to its operator or owner. The study proposes adapting Colombian commercial law to digital realities while preserving foundational principles such as professionalism, habituality, and good faith, and incorporates examples of algorithmic governance within shareholders’ agreements.
The document constitutes a legal reflection article that examines how AI fits within the conceptual framework of Colombian commercial law. The research employs a qualitative dogmatic-legal methodology based on normative analysis, doctrinal review, and comparative study. As a conclusion, it is argued that although AI lacks legal personality and cannot be regarded as a merchant, it operates as an instrument of the merchant within commercial transactions.
El Derecho Comercial colombiano fue concebido en un contexto en el que el comerciante recaía en una persona física (natural) o jurídica, dotada de voluntad, discernimiento y capacidad. Su esencia radicaba en la ejecución profesional y habitual de actos de comercio con ánimo de lucro1, bajo un marco normativo que -a pesar de sus reformas- sigue anclado en la lógica analógica de 1971. Sin embargo, el siglo XXI introdujo un actor que no encaja en esas categorías: la inteligencia artificial (en adelante “IA”).
En virtud de los cambios tecnológicos que han venido progresando con el pasar de los años, los algoritmos capaces de tomar decisiones autónomas, negociar precios, ejecutar contratos inteligentes y administrar bases de datos operan dentro del tráfico social, económico y jurídico sin intervención humana directa. Este fenómeno no es futurismo jurídico, sino una realidad tangible: la automatización del crédito, el análisis predictivo de riesgo, los sistemas de recomendación (algoritmos) de plataformas de comercio electrónico y los programas de trading financiero son manifestaciones cotidianas de una actividad mercantil ejecutada por entes sin personalidad jurídica ni voluntad humana.
El problema central de lo anteriormente descrito surge al intentar ubicar jurídicamente a la IA dentro del marco del Código de Comercio colombiano, por lo que vale la pena preguntarse ¿Debe entenderse la inteligencia artificial como un mero instrumento tecnológico del comerciante, como un bien inmaterial integrado al establecimiento de comercio, o como un nuevo agente económico que amerita un reconocimiento autónomo en el marco del derecho mercantil?
La respuesta a la pregunta trasciende el desarrollo técnico de lo legislativo: obliga a redefinir los conceptos estructurales del derecho mercantil -empresa, comerciante, acto de comercio, sociedad - a la luz de la digitalización.
De esta forma, la inteligencia artificial no debe entenderse únicamente como una herramienta de eficiencia, sino como un nuevo sujeto capaz operativamente de ingresar al tráfico mercantil, que, además participa activamente en la generación del valor, en la toma de decisiones empresariales y en la ejecución de operaciones contractuales. El derecho comercial, aquel que, bajo nuestro entendimiento, ha sido históricamente generado por la voluntad humana, enfrenta hoy el desafío de regular una voluntad algorítmica, capaz de aprender, decidir y ejecutar.
1 Marcela Castro de Cifuentes, “Las reformas al Código de Comercio y la desprofesionalización del estatuto subjetivo del comerciante”, Revista de Derecho Privado, No. 18, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1996.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA IA EN EL ECOSISTEMA MERCANTIL
La inteligencia artificial, entendida como un sistema autónomo capaz de procesar información, aprender de datos y ejecutar decisiones con base en parámetros algorítmicos, plantea un desafío sin precedentes para el Derecho Comercial contemporáneo. En palabras de Córdoba, Hoyos, Jurado y De la Ossa, “la IA ha dejado de ser un mero instrumento informático para convertirse en un elemento operativo del tráfico económico y jurídico”2. Este tránsito de herramienta a agente funcional obliga a revisar las categorías fundacionales del derecho mercantil colombiano.
El Código de Comercio de 1971 fue diseñado sobre una arquitectura antropocéntrica: toda actividad económica organizada debía atribuirse a un comerciante, persona natural o jurídica, dotada de voluntad, discernimiento y capacidad. No obstante, la digitalización de la economía ha introducido estructuras algorítmicas que actúan de manera autónoma y con capacidad decisoria limitada, interviniendo así en la oferta, la negociación y en la ejecución de actos jurídicos mercantiles. En consecuencia, surge la necesidad de determinar si el derecho debe seguir entendiendo a la IA como un mero instrumento tecnológico, o si debe empezar a considerarla un sujeto operativo en el comercio.
Autores como Francesco Galgano ya advertían que la evolución del comercio no solo amplía los objetos de intercambio, sino también los sujetos que participan en él, destacando que “el derecho mercantil es el derecho de los operadores del mercado, no de su naturaleza humana”3. Desde esta óptica, la IA se configura como un operador digital del mercado, capaz de realizar funciones tradicionalmente reservadas al comerciante.
Por su parte, Marcela Castro de Cifuentes sostiene que la condición de comerciante está determinada por la habitualidad y profesionalidad en la ejecución de actos de comercio4. Si bien tales cualidades presuponen una voluntad humana, su movimiento al ámbito algorítmico no es del todo impensable: un sistema de IA puede actuar con habitualidad, ejecutar operaciones reiteradas y participar con ánimo especulativo, aunque carezca de conciencia o intención jurídica.
2 María C. Córdoba, Juan M. Hoyos, María V. Jurado y Santiago De la Ossa, Inteligencia Artificial como herramienta jurídica y su aplicación al Derecho Comercial, Universidad de los Estudios Bogotá (Colombia), No. 29, enero-junio de 2024, p. 60.
3 Francesco Galgano, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 41.
4 Marcela Castro de Cifuentes, Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, 2ª ed., Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, p. 211.
En esa medida, la inteligencia artificial se ubica en una zona gris entre el instrumento y el agente jurídico, generando una tensión conceptual ¿podría considerarse comerciante, establecimiento de comercio o mecanismo de intermediación? En cada una de estas hipótesis subyace una problemática distinta: la primera, sobre la capacidad jurídica; la segunda, sobre la naturaleza patrimonial de los algoritmos; y la tercera, sobre la responsabilidad en la intermediación comercial automatizada.
El estudio de su naturaleza jurídica, por tanto, no busca atribuirle personalidad legal plena, sino replantear el estatuto mercantil tradicional frente a los nuevos agentes digitales. Como advierte Maritza Osorio, el Derecho Comercial del siglo XXI debe recuperar su esencia dinámica y consuetudinaria para adaptarse a “nuevos modos de intercambio y producción que ya no son exclusivamente humanos”5 .
2.1. ¿La IA como comerciante?
El artículo 10 del Código de Comercio colombiano dispone que “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”. De esta definición surgen tres elementos esenciales: habitualidad, profesionalidad y ánimo de lucro. El legislador parte del presupuesto de que el comerciante es un sujeto dotado de capacidad jurídica, con discernimiento y voluntad. Bajo esa lógica, la actividad comercial requiere una intención deliberada de intervenir en el mercado para obtener beneficio económico.
Sin embargo, en el contexto de la economía digital, estos elementos se enfrentan a tensiones. La inteligencia artificial (IA) -particularmente en sus versiones autónomas o semiautónomas- puede ejecutar operaciones mercantiles con un grado de independencia funcional que, desde la perspectiva fáctica, cumple con los criterios de habitualidad y profesionalidad. Un algoritmo de trading, por ejemplo, puede comprar y vender activos de forma continua, habitual y con fines lucrativos, sin intervención humana directa.
La cuestión jurídica radica en determinar si esa actividad mercantil automatizada puede atribuirse a la propia IA o, en cambio, al sujeto que la programa, posee o utiliza. Para autores como Marcela Castro de Cifuentes, la condición de comerciante “no depende de la mera realización material de actos de comercio, sino de la existencia de una voluntad económica organizada”6. Por tanto, la IA
5 Maritza Osorio, “Aspectos filosóficos del derecho comercial colombiano en el siglo XXI”, Pensamiento Jurídico, No. 48, Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 59-101.
6 Marcela Castro de Cifuentes, Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, 2ª ed., Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, p. 211.
no podría ser considerada comerciante en sentido jurídico, dado que carece de voluntad, discernimiento y finalidad subjetiva, elementos que integran la noción clásica de capacidad.
No obstante, el Derecho Comparado ha comenzado a explorar la posibilidad de reconocer una personalidad jurídica electrónica para los sistemas de inteligencia artificial. El Parlamento Europeo, en su Resolución sobre normas de derecho civil sobre robótica (2017,2103(INL)), propuso la creación de una figura denominada “electronic person” para aquellos sistemas autónomos que, por su complejidad, actúan de manera independiente y generan consecuencias jurídicas. La idea -aunque aún no adoptada legislativamente- sugiere un modelo de responsabilidad directa y diferenciada frente a terceros, sin trasladar necesariamente la categoría de comerciante tradicional.
Doctrinantes como Mireille Hildebrandt y Andrea Bertolini, sostienen que la IA no posee intencionalidad ni imputabilidad moral, por lo que no puede ser sujeto de derechos ni obligaciones en sentido estricto7. Sin embargo, aceptan que pudiese tener un estatus funcional en el tráfico económico8, similar al de una empresa unipersonal o un fideicomiso: entidades sin voluntad natural, pero con capacidad de actuar a través de un representante o titular jurídico.
Desde la perspectiva colombiana, esta postura se armoniza con el principio general de imputación de actos jurídicos: los actos ejecutados mediante intermediación o a través de herramientas automatizadas deben reputarse realizados por quien ordena o utiliza como instrumento de ejecución. Dicho principio, puede ser ingerido de la noción de representación contemplada en los artículos 1505 y siguientes del Código Civil y en el artículo 832 del Código de Comercio, que permiten atribuir efectos jurídicos a quien actúa por medio de otro, incluso cuando dicho “otro” sea un mecanismo no humano. Por analogía, los actos realizados por una IA deben imputarse al operador o propietario del sistema, quien asume la posición jurídica del comerciante y responde por las consecuencias contractuales o extracontractuales derivadas.
Con base en lo anterior, es posible concluir que, bajo el marco jurídico actual, la inteligencia artificial (IA) no puede ser considerada comerciante, pues no reúne los elementos subjetivos exigidos por el artículo 10 del Código de comercio. Sin embargo, si genera efectos comerciales imputables a su operador,
7 Andrea Bertolini, Robots and the Law: The Role of the European Union, Springer, 2021, p. 78.
8 Mireille Hildebrandt, Law for Computer Scientists and Other Folk, Oxford University Press, 2020, p. 143.
titular o beneficiario, quienes actúan como verdaderos comerciantes mediante el instrumento algorítmico. En otras palabras, la IA se comporta como una extensión operativa de la voluntad del comerciante, sin desplazarlo jurídicamente.
2.2. ¿La IA como establecimiento de comercio?
El artículo 515 del Código de Comercio colombiano define el establecimiento de comercio como “el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”. Tradicionalmente, esta figura se ha entendido como una unidad económica funcional, integrada por los elementos materiales (inmuebles, muebles, maquinaria) e inmateriales (marcas, patentes, clientela, know-how, derechos de autor, software, etc.) cuya finalidad es servir como medio operativo de la empresa.
En el contexto de la economía digital, esta concepción debe ampliarse para reconocer que los activos intangibles se han convertido en el núcleo de la actividad comercial moderna. Según Lisandro Peña Nossa, “el establecimiento de comercio contemporáneo tiende a desmaterializarse: su valor ya no radica en los bienes corporales, sino en el flujo de información, datos y propiedad intelectual que sostiene la empresa”9. En consecuencia, surge la pregunta de si la inteligencia artificial (IA) - en tanto sistema autónomo capaz de procesar información, aprender y ejecutar decisiones- puede considerarse un establecimiento de comercio inmaterial.
Desde una perspectiva funcional, la IA cumple con los elementos esenciales del artículo 515 del ya citado Código de Comercio:
a) Constituye un conjunto organizado de bienes inmateriales (código fuente, bases de datos, algoritmos de aprendizaje, interfaces).
b) Está destinada al desarrollo de una actividad económica específica (por ejemplo, gestión de crédito, predicción de consumo, intermediación digital o negociación bursátil).
c) Opera como instrumento de la empresa para generar valor o eficiencia operativa.
Así, un sistema de IA que realiza operaciones de trading, o que administra portafolios financieros, puede considerarse jurídicamente como un activo
9 Lisandro Peña Nossa, Derecho comercial: de los comerciantes y de los asuntos de comercio., 1ª ed., Editorial Ecoe Ediciones, Bogotá, 2023, p. 87.
empresarial inmaterial autónomo, similar a una marca, una base de datos o un software registrado. En términos contables y societarios, esto implica reconocer que la IA forma parte del patrimonio mercantil del comerciante y puede ser objeto de valoración, transferencia o gravamen.
Ergo, es importante distinguir entre la IA como bien y la IA como sujeto operativo. Mientras la primera puede inscribirse dentro de los activos del establecimiento de comercio, la segunda -la hipótesis de una IA con agencia o autonomía- carece hoy de reconocimiento normativo.
En esa línea, Galvis y Jiménez sostienen que “la estructura patrimonial del establecimiento de comercio no se agota en la posesión de bienes, sino que incluye las facultades de organización y explotación del empresario”10. Si el empresario utiliza una IA para ejecutar su objeto social, dicha inteligencia constituye un instrumento de explotación económica, y, por consiguiente, un componente funcional del establecimiento, aun cuando no pueda considerarse un establecimiento por sí misma.
Desde el Derecho Comparado, la doctrina europea ha comenzado a reconocer la existencia de los ya mencionados “electronic person”, y definidos como infraestructuras digitales organizadas para ejercer actividades empresariales a través de medios automatizados. Francesco Galgano los describe como “espacios jurídicos sin lugar físico donde la organización empresarial se sustenta exclusivamente en activos inmateriales”11 . Bajo esa óptica, una IA corporativa podría ser entendida como un establecimiento virtual de comercio, siempre que constituya una unidad económica funcional al servicio de una empresa.
En síntesis, la inteligencia artificial no puede considerarse por sí sola un establecimiento de comercio en stricto sensu, pues carece de titularidad y de organización independiente. Sin embargo, si puede integrar, y, en muchos caos, estructurar el establecimiento de comercio, como activo inmaterial esencial y autónomo dentro del patrimonio del comerciante. Dicho de otra manera, la IA se proyecta como el centro operativo digital de la empresa moderna, redefiniendo la noción tradicional de establecimiento y desplazando la relevancia del espacio físico hacia el entorno algorítmico.
10 Deisy Galvis Quintero y Leonardo Fabio Jiménez Guzmán, “Aproximación al régimen legal de los establecimientos de comercio. Una mirada desde el Derecho Administrativo y Comercial”, Revista de Derecho Privado, No. 25, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.
11 Francesco Galgano, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires. 2005, p. 77.
El concepto de intermediación mercantil ha sido tradicionalmente entendido como la actividad mediante la cual un sujeto facilita o pone en contacto a otros para la celebración de actos o contratos de comercio, sin ser parte directa de ellos. Bajo el Código de Comercio colombiano, esta figura se materializa en contratos como el mandato comercial (arts. 1262 y ss.), la agencia comercial (arts. 1317 y ss.) y la comisión (arts. 1287 y ss.). En todos estos casos, el intermediario actúa con una cierta autonomía, pero siempre bajo la representación o encargo de un comerciante.
Con el advenimiento de la economía digital y las plataformas algorítmicas, esta estructura se ha transformado radicalmente. Hoy, la intermediación entre oferentes y demandantes de bienes o servicios puede ser ejecutada por sistemas de inteligencia artificial que, a través de modelos predictivos y aprendizaje automático, conectan, negocian, priorizan y ejecutan operaciones sin mediación humana directa. Ejemplos paradigmáticos de este fenómeno son plataformas como Uber, Airbnb, Amazon o Mercado Libre, donde los algoritmos deciden la asignación de servicios, los precios dinámicos y la visibilidad de las ofertas.
Desde la óptica funcional, la IA actúa como un intermediario mercantil automatizado, cumpliendo el rol que el ordenamiento atribuye al agente o comisionista. Sin embargo, se aparta del modelo tradicional en un punto crucial: carece de voluntad y de representación jurídica. No media en nombre de otro, sino que ejecuta la intermediación como resultado de una programación algorítmica, basada en datos y retroalimentación constante.
Esta condición plantea interrogantes sobre la responsabilidad contractual y extracontractual derivada de sus actos. ¿A quién debe imputarse los efectos de una transacción gestionada por un sistema de IA? Según Córdoba et all, el principio de imputación de la intermediación comercial exige identificar un “centro de imputación jurídica” que asuma los riesgos inherentes a la operación económica12. En el caso de la IA, ese centro debe localizarse en el operador de la plataforma o en el titular del sistema algorítmico, pues son ellos quienes determinan las reglas, el diseño y el propósito comercial de la herramienta.
De acuerdo con Marcela Castro, la habitualidad y profesionalidad del comerciante pueden materializarse por medio de intermediarios que actúan
12 María C. Córdoba, Juan M. Hoyos, María V. Jurado y Santiago De la Ossa, Inteligencia Artificial como herramienta jurídica y su aplicación al Derecho Comercial, Universidad de los Estudios Bogotá (Colombia), No. 29, enero-junio de 2024, p. 76.
“como prolongaciones operativas de su organización económica”13. La inteligencia artificial, en ese sentido, se configura como una extensión funcional del comerciante, capaz de ejecutar decisiones de intermediación sin que por ello se transforme en sujeto autónomo del tráfico mercantil.
Por su parte, nuevamente Galgano advierte que el comercio moderno tiende a disociar la acción económica de la persona que la ejercen, generando “formas impersonales de actuación mercantil”14. Los algoritmos de intermediación responden precisamente a esa lógica: la despersonalización de la actividad comercial a través de sistemas que operan conforme a reglas objetivas de eficiencia y predicción.
En la práctica, esto tiene profundas implicaciones en materia de responsabilidad civil y competencia. Por ejemplo, si un algoritmo de precios automatizado de una plataforma digital manipula tarifas de forma anticompetitiva o discriminatoria, la responsabilidad recae sobre el operador de la plataforma, aunque la decisión inmediata haya sido generada por la IA. En este punto, la jurisprudencia comparada -especialmente en la Unión Europea y Estados Unidos- ha comenzado a debatir la necesidad de regímenes de responsabilidad objetiva por daño algorítmico, ante la imposibilidad de demostrar dolo o culpa humana directa.
Con base en lo anteriormente analizado, es factible argumentar que la inteligencia artificial no puede ser considerada intermediario mercantil en sentido jurídico, por carecer de subjetividad y de capacidad representativa. Ergo, sí cumple con una función de intermediación económica, configurándose como un mecanismo automatizado de conexión y ejecución de transacciones, cuyos efectos jurídicos deben imputarse al comerciante o entidad que la diseña, controla o explota. En consecuencia, el Derecho Mercantil contemporáneo debe evolucionar hacia un modelo de responsabilidad extendida, donde la imputación jurídica siga la trazabilidad tecnológica, no únicamente la acción humana.
3. CASUÍSTICA Y ANÁLISIS COMPARADO
La realidad en torno al tratamiento comercial de la inteligencia artificial resulta cada día más apremiante. En un sentido amplio, podríamos debatir por horas sobre cómo reconocer este nuevo hito tecnológico dentro del marco jurídico —tanto global como nacional—, pero lo verdaderamente urgente es la frecuencia
13 Marcela Castro de Cifuentes, Derecho comercial: actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios, 2ª ed., Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, p. 56.
14 Francesco Galgano, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires. 2005, p. 26.
y velocidad con la que la digitalización y las aplicaciones comerciales de la IA se han materializado en los entornos empresariales, contractuales y financieros.
Como advierte el profesor Darío Laguado Giraldo, “la inteligencia artificial generativa y los modelos astrofísicos, entre otros dispositivos tecnológicos, no son simples artefactos o instrumentos, sino que constituyen un plan de consistencia o un conjunto técnico —siguiendo la terminología del filósofo francés Simondon— que encubre y es coextensivo con la totalidad del mundo” 15 (La digitalización del derecho societario en Colombia, Pontificia Universidad Javeriana). Esta visión permite comprender que el fenómeno tecnológico no puede tratarse como un mero accesorio del derecho, sino como un entorno estructural que redefine las bases mismas de las relaciones jurídicas y comerciales.
En este contexto, el estudio comparado adquiere especial relevancia, pues posibilita observar cómo distintos ordenamientos han llevado el derecho teórico a la práctica, transformando los principios generales sobre responsabilidad, contratación y protección de datos en mecanismos jurídicos efectivos aplicables a la inteligencia artificial. Tal como ha señalado la doctrina contemporánea sobre digitalización jurídica, el desafío no radica únicamente en actualizar las normas, sino en traducir los fundamentos del derecho mercantil a realidades técnicas cambiantes y autónomas.
A partir de estas consideraciones, el presente acápite abordará una serie de casos, regulaciones y enfoques comparados, con el fin de identificar los principales modelos de tratamiento jurídico de la inteligencia artificial en el ámbito comercial, sus aciertos, tensiones y posibles aportes al derecho mercantil colombiano.
3.1. Aplicaciones en el Derecho Societario
El Derecho Societario o Corporate Law (para quienes les gusta el anglosajismo), es una rama derivada del derecho comercial que, por esencia y carácter llamativo, gira en torno a la realización de diversas operaciones comerciales -actos de comercio- y mantienen la naturaleza estricta de lo que se ha entendido por mercantilidad. Por esa razón es uno de los tres tipos de bienes que se establece en el Código de Comercio de 1971, además de ser tan amplia su regulación y practicidad que tiene y merece su propia especialización en el marco del derecho global.
Sin entrar a mirar las diversas e infinitas posibilidades que se pueden plantear en la práctica del derecho societario, vamos a centrar el análisis desde un
giro práctico; i) Acuerdos de accionistas, ii) gobierno corporativo, y iii) vehículos societarios -modelos empresariales- completamente impulsados por IA.
3.1.1. Acuerdos de Accionistas
Los acuerdos de accionistas constituyen pactos mediante los cuales los socios o accionistas establecen reglas sobre la gestión y las relaciones internas dentro de la sociedad, complementando lo dispuesto en los estatutos. Son instrumentos esenciales para la estabilidad corporativa, especialmente en sociedades por acciones simplificadas (SAS), donde las cláusulas sobre compra y venta de acciones permiten fijar restricciones o derechos de preferencia orientados a garantizar la continuidad y el control del ente social.
En el contexto contemporáneo, la inteligencia artificial no solo se incorpora como herramienta para la redacción y análisis automatizado de estos acuerdos, sino también como un mecanismo de resolución de conflictos y de gobernanza interna. Según ƒHarvard Law Review, “AI certainly does present a challenge to existing legal and social frameworks” y, en especial, “AI development has revived the question of how to deal with the negative externalities of corporations” 16. Ello evidencia que la IA impacta directamente la estructura y responsabilidad de las sociedades, exigiendo una adaptación de sus mecanismos internos de decisión.
En esta línea, los acuerdos de accionistas podrían evolucionar hacia modelos más autónomos mediante la incorporación de cláusulas ejecutadas por contratos inteligentes, los cuales automatizan el cumplimiento de condiciones previamente acordadas. Como explica Korotana, “smart contracts are self-executing with the terms of the contracts written into code that automatically executes and enforces the agreed terms” 17. Esta automatización “results in efficiency, reduces the risk of human error, and increases stakeholder trust” (ibídem).
De igual forma, el uso de tecnologías de gobernanza descentralizada, como las que se proponen para las Decentralized Autonomous Organizations (DAOs), plantea un paradigma aplicable a sociedades tradicionales, en donde la toma de decisiones podría distribuirse entre los accionistas mediante sistemas de votación tokenizada o reglas automáticas. En palabras del autor, “DAOs are member-owned organizations without a central leadership and are governed collaboratively by members’ voting rights on the blockchain” (Korotana, 2025, p. 3). Esta estructura permite pensar en acuerdos de accionistas inteligentes,
16 Amoral Drift in AI Corporate Governance. Harvard Law Review. 2025. At. (Capítulo Four).
17 Decentralized Autonomous Organizations: Adapting Legal Structures and Proposing a New Model of DAOLLP. Capital Markets Law Journal. 2025. At. 2.
capaces de ejecutar automáticamente las decisiones societarias según los parámetros pactados.
Es así como la interacción entre IA y derecho societario genera una nueva dimensión en la noción de responsabilidad corporativa. La Harvard Law Review advierte la posibilidad de sustituir la presión de los accionistas por la de los llamados superstakeholders. En este sentido, el uso de IA en los acuerdos de accionistas debería ir acompañado de mecanismos de control ético y jurídico que eviten trasladar el poder decisorio a algoritmos o actores sin responsabilidad fiduciaria definida.
Sin embargo, esto no quita el papel fundamental que un algoritmo de una inteligencia artificial pueda llegar a permanecer en la resolución de los conflictos societarios. Imaginemos por un momento una cláusula dentro del acuerdo que establezca que en caso de que exista una disputa entre accionistas en el marco de venta de acciones y posterior al procedimiento establecido, decidan que ese conflicto sea llevado a una inteligencia artificial, el cual comprenderá y analizará la situación y rendirá un concepto de carácter vinculante para que así se tome la mejor decisión con la finalidad esencial de evitar litigios societarios innecesarios.
Cláusula X. Mecanismo de resolución ágil de conflictos menores mediante herramienta de inteligencia artificial.
En caso de surgir entre los Accionistas diferencias de carácter procedimental o de forma relacionadas con la ejecución del presente acuerdo de enajenación de acciones —incluyendo, pero sin limitarse a, la interpretación de plazos, formalidades o comunicaciones previas a la venta conjunta de acciones —, las partes acuerdan que dichos desacuerdos serán sometidos a un mecanismo de resolución asistido por inteligencia artificial
Para tal efecto, los accionistas designan de común acuerdo la herramienta denominada
ChatGPT, desarrollada por OpenAI, como asistente neutral que emitirá una propuesta de solución basada en los hechos y la información que le suministren las partes.
Cada parte podrá exponer brevemente su posición y los datos necesarios, sin divulgar información confidencial o sensible.
Una vez obtenida la respuesta de la herramienta, los accionistas podrán:
1. Aceptar conjuntamente la propuesta emitida, caso en el cual esta se entenderá como acuerdo transaccional, plenamente vinculante entre las partes conforme a lo dispuesto en el Código Civil y el Código de Comercio; o
2. Rechazarla , en cuyo caso conservarán su derecho a acudir a los mecanismos ordinarios o a la jurisdicción competente.
Este procedimiento tendrá un carácter voluntario, expedito y no contencioso, y su finalidad es evitar la suspensión o retraso injustificado de los procesos de venta de acciones o de ejecución de los acuerdos cuando se trate de asuntos menores.
El uso de la herramienta ChatGPT no sustituye ni constituye arbitraje ni decisión jurisdiccional, sino un mecanismo de autocomposición tecnológica orientado a facilitar soluciones inmediatas en el marco de la buena fe contractual y la eficiencia societaria.
En este orden de ideas el uso de IA revista una calidad trascendental dentro de la misma sociedad y resuelve problemáticas propias que se incluyen en el marco de un acuerdo de accionistas, siendo así posibilidades infinitas, siendo el límite la ley y la voluntad privada de quienes lo pactan.
3.1.2. Gobierno Corporativo
La inteligencia artificial está transformando los cimientos del gobierno corporativo y el papel de quienes toman decisiones dentro de las sociedades. Como afirma Matera18, “Artificial intelligence (AI) is reshaping —and likely to continue reshaping— corporate governance, redefining the roles of all its constituents: directors, shareholders, regulators, and market operators”. En este nuevo contexto, la IA se presenta no solo como una herramienta técnica, sino como un activo estratégico que redefine los procesos y resultados de la toma de decisiones. Según el autor, “AI has already begun to gradually redefine boardroom dynamics, presenting itself as both a business opportunity to be seized and a strategic asset capable of reshaping decision-making processes and the resulting decisions”.
Esta automatización, sin embargo, implica riesgos éticos y de responsabilidad para los directores. Matera advierte que “AI introduces significant and critical risks that boards must carefully manage. A failure to do so may expose directors to oversight liability—and, even more significantly, may give rise to serious societal risks if boards fail to address AI-related issues properly and ethically within their companies”. En otras palabras, los órganos de administración deben equilibrar la eficiencia tecnológica con el cumplimiento de sus deberes fiduciarios, pues la delegación excesiva de decisiones a sistemas algorítmicos podría afectar la transparencia, la trazabilidad y la rendición de cuentas frente a los accionistas y terceros.
La integración de la IA en el gobierno corporativo debe concebirse como un medio para canalizar la innovación tecnológica en innovación social, incorporando valores generacionales y principios de sostenibilidad en la estrategia empresarial. Matera sostiene que “if responsibly developed and deployed by corporate boards, AI could usher in a new paradigm of governance—one in which technological innovation drives social innovation, and generational values are actively integrated into corporate structures”. Esta visión propone un modelo en el que los representantes legales y las juntas directivas utilizan la inteligencia artificial para mejorar la eficiencia, prever riesgos regulatorios y
18 Pierluigi Matera. Between Promise and Power: Artificial Intelligence, Shareholder Activism, and the Corporate Governance of the Next Generation. Boston University Journal of Science & Technology Law. 2025
anticipar presiones sociales o de mercado, sin sustituir la deliberación humana ni los principios de prudencia y ética empresarial.
De acuerdo con el autor, los directorios deben asumir un rol proactivo en la adopción de políticas de supervisión y control de la inteligencia artificial, de modo que su uso no erosione la legitimidad del poder corporativo, sino que fortalezca la rendición de cuentas y la inclusión generacional. En sus palabras, “boards may play a strategic role in anticipating generational pressures by integrating younger voices into governance structures and proactively reflecting generational values in corporate strategy. In doing so, they might preempt identity-driven activism and channel AI’s disruptive force toward inclusive, forward-looking reform”.
Así mismo, el gobierno corporativo del futuro podría caracterizarse por una co-gestión entre humanos y algoritmos, donde los representantes legales utilicen la inteligencia artificial como herramienta de soporte analítico, pero conserven la dirección y la responsabilidad última sobre las decisiones adoptadas, conforme a los principios de diligencia, lealtad y buena fe que rigen el derecho societario.
De igual manera, como es bien sabido, no se pueden llegar a entender a los Administradores de empresas como comerciantes, sin embargo, las implicaciones en la forma en la que estos realizan a diario actividades mercantiles se pueden llegar a confundir. En el sentido amplio esta diferenciación es sencilla en materia societaria, ya que los Administradores según la Ley 222 de 1995 son aquellos que ejercen actividades relacionadas con la gestión de la sociedad, la conclusión a la que llega Matera es que hay co-gestión administrativa entre la IA y los humanos en la toma de decisiones, deberes y obligaciones propias.
Así como se pone en consideración lo siguiente, ¿respecto de personas naturales comerciantes como se materializaría la “co-gestión” en la práctica? ¿se podría llegar a entender a los algoritmos IA como auxiliares del comerciante? ¿tendrían los deberes contemplados en el artículo 19 del Código de Comercio?
3.1.3. Vehículos
societarios
En el ámbito empresarial y societario, los vehículos corporativos tradicionales enfrentan desafíos frente al surgimiento de nuevas estructuras organizativas que se apoyan en tecnología, descentralización y automatización. Un ejemplo representativo es el de las Decentralized Autonomous Organization (DAO). Según el artículo “A Primer on DAOs”19 del Harvard Law School Forum on Corporate
19 Gail Weinstein, Steven Lofchie, and Jason Schwartz, Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson LLP. A Primer on DAOs. Harvard Law School Forum on Corporate Governance. 2022
Governance, “A DAO is an unincorporated business organization that operates on blockchain software and is run directly by those who have invested in it ” y “Once a DAO’s purpose and rules are established and the code reflecting them is created, there is no need for human involvement unless a member wishes to propose for a vote of the members any change to the DAO’s purpose or the encoded rules.”. Esto implica que la tradicional cadena de mando societaria —accionistas, junta directiva, representantes legales— puede verse sustituida o complementada por mecanismos de gobernanza automatizada.
Las características fundamentales de una DAO —descentralización, gobernanza por código (smart contracts) y transparencia de las transacciones en blockchain— contrastan con la estructura jerárquica de las sociedades convencionales. En efecto, se afirma que “transactions are immutably recorded on the blockchain, providing transparency to its members”. Esta transformación obliga al derecho societario a reflexionar sobre cómo encajar dichos vehículos en el marco regulatorio y de responsabilidades propias de las sociedades con personería jurídica, capital social, obligaciones frente a terceros, entre otros.
En paralelo, el artículo de Gary Rinkerman 20 analiza cómo los accionistas mediante propuestas de voto (proxy) intentan incidir en la adopción y uso de sistemas de inteligencia artificial dentro de las sociedades tradicionales. Señala que “shareholders … have used the shareholder proposal and proxy voting process to introduce sweeping or focused efforts to force corporate management to address and disclose information on a variety of AI-related issues”. Este fenómeno muestra que la innovación tecnológica no solo emerge en nuevos vehículos como las DAOs, sino que también impacta los instrumentos societarios tradicionales y las dinámicas de control.
Desde la perspectiva regulatoria, la necesidad de adaptar los vehículos organizativos es evidente. Por ejemplo, el artículo Decentralized autonomous organizations: adapting legal structures and proposing a new model of DAOLLP21 plantea una entidad híbrida que combina la naturaleza de una DAO con la protección que ofrece una sociedad de responsabilidad limitada. Esto ilustra cómo los vehículos societarios podrían evolucionar en el contexto de la tecnología.
Para el derecho comercial y societario colombiano, estas tendencias implican que los modelos societarios flexibles, deben incorporar cláusulas o estatutos
20 Gary Rinkerman. AI Proxy Wars: The Struggle For Control Of Corporate Adoption And Use Of Artificial Intelligence Technologies. George Mason University. 2023.
21 Shabir Korotana. Decentralized autonomous organizations: adapting legal structures and proposing a new model of DAOLLP. 2025
que contemplen mecanismos de automatización, gobernanza distribuida o intervención de IA, sin perder los marcos de responsabilidad legal y protección de terceros. Por ejemplo, la sociedad podría prever la emisión de tokens de gobernanza (en sociedades inspiradas en DAO), establecer reglas automáticas para distribución de decisiones o adherir contratos inteligentes que ejecuten resoluciones aprobadas.
En esencia, los vehículos societarios ya no pueden concebirse únicamente bajo el paradigma clásico de capital-acción-junta-administradores. Aparecen nuevas formas organizativas y nuevas dinámicas de control y tecnología que requieren un análisis jurídico profundo: ¿cómo se armonizan con la persona jurídica, la responsabilidad de los administradores, la protección de acreedores y terceros? ¿Qué mecanismos de gobernanza deben prever las sociedades tradicionales para no quedarse rezagadas en la era de la automatización y la descentralización?
Es por esto, que la razón primordial de organizarse respecto al uso de inteligencia artificial y analizar cómo los modelos empresariales contemporáneos giran acorde a la tecnología y por supuesto al uso de inteligencia artificial, modelos como los Startups, DAO, Fintech y demás estructuras que a través de estos medios automatizan procesos facilitando el tráfico comercial y manejo dentro y fuera de la sociedad, ya sea vía gobierno corporativo o en el funcionamiento mismo de la empresa.
Un ejemplo de este último se puede plantear desde la perspectiva asociada con el Know-how, el cual comprende el conjunto de habilidades, experiencias, técnicas que una empresa o persona posee al llevar a cabo una actividad de forma organizada, exitosa y eficiente. En este orden de ideas, estos modelos automatizados que facilitan la producción y desempeño de las empresas se suelen materializar desde diferentes perspectivas, por ejemplo; guías para los trabajadores al desempeñar determinada labor, guiones para que los vendedores sepan cómo deben vender, procedimientos establecidos para cada una de las áreas.
Así mismo, estos procesos pueden ser automatizados por inteligencia artificial, supongamos el siguiente ejemplo: el proceso de venta de un producto es tan cambiante que es necesario que el comerciante o vendedor (humano) sea tan eficaz, tan hábil, que conozca el producto, que sepa negociar, con el fin de establecer la brecha de valor entre lo que el cliente o comprador desea y, que a su vez, se acomode al margen de venta deseado por la empresa que representa. La problemática nace cuando no todos los vendedores de una empresa tienen ese conocimiento al cien por ciento, y con los guiones o capacitaciones no logran solucionar dicha situación al momento en el que se está negociando, ahí
es cuando el uso de IA cobra valor y determina o facilita a cerrar esas ventas. Por ejemplo, se crea un algoritmo o un “prompt” con todo lo necesario para que solo el vendedor suba los datos que el cliente pide y así acomode una propuesta lo suficientemente específica para que el vendedor haga una oferta en cuestión de segundos. El asunto es, ¿en caso de venta de ese algoritmo, qué objeto comprendería el acto de enajenación?, se podría hablar del know-how de la empresa, o inclusive si ese prompt es lo suficientemente amplio y completo podría tratarse de un establecimiento de comercio, como se trató en el acápite
2.2. de este artículo.
3.2.
La IA
La junta directiva es un órgano administrativo de la sociedad, mediante el cual se encarga de la dirección superior de los negocios y control de la gestión del representante legal. La junta directiva lleva los intereses de los accionistas o socios, los cuales delegan sus facultades en los miembros para que en la reuniones ordinarias o extraordinarias ejerzan el control y dirijan al representante legal en el tráfico de los negocios. Además, los miembros pueden ser personas naturales o jurídicas, y en el caso de este último debe ser representado por su representante legal o por quien haga sus veces.
En mayo de 2014 la firma de capital de riesgo de Hong Kong Deep Knowledge Ventures (DKV) anunció la incorporación en su consejo de administración de un algoritmo de aprendizaje automático llamado VITAL (Validating Investment Tool for Advancing Life Sciences). Según el comunicado de prensa, VITAL fue licenciado por Aging Analytics UK, y su finalidad era analizar grandes bases de datos relativas a empresas de ciencias de la vida para identificar patrones predictivos de éxito en inversiones. La empresa declaró que “como consejo, acordamos que no tomaríamos decisiones de inversión positivas sin corroboración de VITAL”. Desde la perspectiva del derecho societario, ese episodio plantea elementos clave: (i) la consideración de una “máquina” como miembro deliberante del órgano social, (ii) la delegación parcial de la voluntad social y de los deberes de supervisión a una entidad algorítmica, (iii) la falta de reconocimiento normativo de una IA como director en Hong Kong — lo que sitúa a VITAL en un limbo como miembro “no tradicional” del consejo — y (iv) la pregunta de quién asume la responsabilidad por los efectos de las decisiones en que interviene la IA. En el ámbito del pacto de accionistas, esto abre la discusión de incluir cláusulas específicas para el uso de IA, auditoría algorítmica, veto humano, o reversibilidad del algoritmo en casos de error.
Por otro lado, la empresa tecnológica global ALIANDO (EE UU / Europa), especializada en servicios en la nube, IA y soluciones de Microsoft, anunció el
26 de agosto de 2025 la elección de un “miembro del consejo de administración artificial” con carácter inicialmente asesor y no votante, orientado al análisis de datos complejos y modelado de escenarios. Según el comunicado, la IA comenzará como “non-voting advisor” y con el tiempo su ámbito podría ampliarse a planificación estratégica, supervisión de riesgos y expansión global.
Este segundo caso ilustra una transición societaria: (i) la IA se integra formalmente en la gobernanza societaria, (ii) se delimita su rol en una fase inicial (asesor) mientras se evalúan sus efectos, (iii) se anticipa su eventual evolución hacia responsabilidades más sustantivas, y (iv) permite reflexionar sobre la forma en que el estatuto social o el pacto de accionistas podrían prever su participación, su condición como intermediador o incluso como “director artificial”. Desde la óptica del derecho mercantil colombiano, conviene examinar si la IA pudiera considerarse comerciante, intermediador o incluso órgano societario en el sentido del Código de Comercio (Colombia), y cómo los estatutos o pactos de accionistas pueden adaptarse para incluir esta eventualidad.
En por esto que puede pensarse que la figura de la persona jurídica como miembro de junta directiva constituye un antecedente útil para explorar la participación de sistemas de inteligencia artificial en órganos de administración. Tradicionalmente, cuando una persona jurídica es designada como miembro de junta, su representación recae en el representante legal, quien ejerce la voz y el voto en las reuniones en nombre de la entidad. En la práctica, esta figura supone una mediación entre la voluntad institucional y la manifestación personal del representante. Sin embargo, cabe preguntarse si, en un contexto de digitalización avanzada, esa mediación podría ser asumida —al menos parcialmente— por una inteligencia artificial que asista o incluso determine las decisiones adoptadas en el seno del órgano colegiado.
Para ilustrarlo, propóngase el siguiente escenario: la sociedad X cuenta en su junta directiva con la sociedad Y como uno de sus miembros. A su vez, los estatutos de Y disponen que su representante legal debe adoptar las decisiones corporativas basándose exclusivamente en las recomendaciones vinculantes de un algoritmo de inteligencia artificial. En la práctica, ello implicaría que las decisiones que Y emite dentro de la junta de X no provendrían de una deliberación humana, sino de un proceso algorítmico. De esta manera, se estaría configurando un supuesto indirecto de “director artificial”, donde la inteligencia artificial actúa como decisor material, aunque formalmente la responsabilidad recaiga en el representante legal que ejecuta sus resultados.
Esta hipótesis plantea interrogantes relevantes para el derecho societario colombiano. En primer lugar, tensiona la concepción clásica de la voluntad social,
entendida como producto de la deliberación humana, frente a una voluntad algorítmica que opera mediante aprendizaje automático y parámetros de eficiencia. En segundo lugar, cuestiona los límites de la representación previstos en el Código de Comercio, pues el representante podría no ejercer juicio propio, sino limitarse a replicar decisiones de una herramienta digital. Finalmente, exige repensar la responsabilidad del administrador: si el representante se sujeta a un algoritmo, ¿respondería por las consecuencias de sus decisiones, o podría alegar la “autonomía” técnica del sistema?
En suma, este planteamiento sugiere que la integración de la IA en la toma de decisiones corporativas no necesariamente requiere reconocerla como persona jurídica o miembro formal de la junta; basta con que un sujeto con voz y voto esté jurídicamente obligado a seguir sus determinaciones. Así, el fenómeno del “director artificial” podría surgir por vía indirecta, dentro de estructuras societarias plenamente válidas, pero mediadas por decisiones algorítmicas, una situación que anticipa desafíos normativos sobre transparencia, control y responsabilidad en la gobernanza empresarial digital.
3.3. Responsabilidad jurídica de la IA
La incorporación de sistemas de inteligencia artificial en la estructura y operación de las sociedades comerciales revela una transformación profunda del derecho mercantil contemporáneo: la desmaterialización de la voluntad social y la delegación de funciones decisorias en entidades no humanas. Casos como el de VITAL en Deep Knowledge Ventures o el de la IA designada por ALIANDO evidencian que, más allá de la experimentación tecnológica, el mercado ya está ensayando formas de gobernanza automatizada que desafían las categorías tradicionales de persona, representación y responsabilidad.
En el marco del derecho comercial, la responsabilidad jurídica de la inteligencia artificial debe entenderse, por ahora, de manera indirecta y atribuida. La IA carece de personalidad jurídica propia y, por tanto, no puede ser titular de derechos ni obligaciones. Sin embargo, sus actuaciones pueden generar consecuencias patrimoniales o societarias que deben imputarse a los sujetos que la diseñan, programan, implementan o utilizan. Así, la responsabilidad podría distribuirse según tres ejes: en primer lugar, la responsabilidad del programador o proveedor, por defectos en el diseño o funcionamiento del sistema; en segundo lugar, la responsabilidad del administrador o representante legal, por adoptar decisiones sin supervisión o por incumplir su deber de diligencia y control; y finalmente, la responsabilidad de la persona jurídica usuaria, por integrar un mecanismo automatizado en su estructura sin prever límites estatutarios o mecanismos de revisión humana.
No obstante, el avance de la digitalización empresarial sugiere la posibilidad de una responsabilidad autónoma o funcional de la inteligencia artificial, similar a la que el derecho mercantil reconoce a los establecimientos de comercio o a los entes sin personería. Bajo este modelo, la inteligencia artificial podría ser tratada como una unidad operativa de riesgo, sujeta a reglas de imputación objetiva, seguros obligatorios o fondos de garantía, sin necesidad de reconocerle plena personalidad jurídica. Ello permitiría armonizar la eficiencia de la automatización con los principios de protección de terceros, transparencia y seguridad del tráfico mercantil.
En suma, el desafío para el derecho comercial colombiano no consiste solo en definir si la inteligencia artificial puede ser comerciante, representante o miembro de junta, sino en diseñar un régimen de responsabilidad adaptado a la gobernanza algorítmica, que combine control humano efectivo, trazabilidad tecnológica y asignación clara de consecuencias jurídicas. La inteligencia artificial no sustituye la voluntad social, pero sí redefine los modos en que esta se manifiesta y se controla, abriendo la puerta a una nueva etapa del derecho societario digital, donde el riesgo tecnológico se convierte en una categoría jurídica central.
4. PROPUESTAS NORMATIVAS Y REFLEXIONES FINALES
La acelerada digitalización de la economía y la inserción de sistemas de inteligencia artificial en los procesos empresariales demandan una revisión integral del Derecho Comercial colombiano. Las categorías tradicionales de comerciante, acto de comercio, sociedad y órgano de administración fueron concebidas bajo una noción antropocéntrica de la voluntad, que resulta insuficiente frente a los desafíos de la automatización.
Asimismo, el derecho societario colombiano podría reconocer la figura del “órgano asistido por IA”, entendida como una instancia auxiliar de deliberación o análisis, cuyas decisiones no sustituyen la voluntad humana, pero la orientan de manera verificable. Esta innovación permitiría establecer deberes específicos de supervisión, transparencia y auditoría de los algoritmos empleados por juntas directivas o representantes legales.
El reconocimiento de la inteligencia artificial (IA) como agente operativo del tráfico mercantil plantea la necesidad de redefinir el alcance funcional del Derecho Comercial. Tradicionalmente, este ha girado en torno a la noción de comerciante, acto de comercio y empresa, todos ellos estructurados sobre la base de la voluntad humana y la profesionalidad en la ejecución de actividades económicas. Sin embargo, la economía digital ha desplazado progresivamente esa centralidad antropocéntrica hacia un modelo de interacción algorítmica, donde las decisiones
y transacciones son procesadas por sistemas autónomos capaces de ejecutar operaciones en tiempo real, analizar información y generar valor.
Desde esta perspectiva, el Derecho Comercial debe evolucionar hacia un régimen tecnológicamente neutro, pero funcionalmente adaptativo, capaz de reconocer los efectos jurídicos de las actuaciones algorítmicas sin necesidad de conferirles personalidad propia. En otras palabras, lo relevante no es quién ejecuta materialmente el acto (humano o IA), sino cómo se imputa jurídicamente la consecuencia comercial, garantizando la trazabilidad, la responsabilidad y la protección de terceros.
El artículo 20 del Código de Comercio enlista los actos mercantiles, muchos de los cuales —como la compraventa, el corretaje o la prestación de servicios— pueden hoy realizarse mediante automatización. En consecuencia, la inteligencia artificial se convierte en un nuevo vehículo de ejecución mercantil, y sus efectos deben subsumirse en los mismos principios que rigen la actividad comercial tradicional: habitualidad, profesionalidad y ánimo de lucro. En este sentido, la IA actúa como extensión operativa del comerciante, integrándose al aparato empresarial como un activo inmaterial estratégico dentro del establecimiento de comercio.
Doctrinantes como Maritza Osorio sostienen que el Derecho Comercial del siglo XXI debe recuperar su carácter dinámico y consuetudinario para dar respuesta a los nuevos modos de producción e intercambio22. Bajo esta óptica, la inteligencia artificial no es un fenómeno ajeno al comercio, sino su evolución natural: una forma de organización algorítmica del mercado, donde la voluntad jurídica se traduce en código.
En el marco comercial colombiano, el desafío radica en diseñar mecanismos de imputación que aseguren que los actos ejecutados por IA sean plenamente válidos y exigibles, al tiempo que se defina con precisión quién responde frente a terceros. De esta manera, el derecho mercantil no renuncia a su estructura clásica, sino que la amplía, incorporando la dimensión digital como un espacio legítimo de actuación económica.
En suma, la inteligencia artificial debe entenderse como un agente funcional del comercio, cuyas operaciones —aunque carentes de subjetividad jurídica— producen efectos mercantiles imputables al comerciante o sociedad que la controla. Esta aproximación permite mantener la coherencia del sistema, fortalecer
22 Maritza Osorio, “Aspectos filosóficos del derecho comercial colombiano en el siglo XXI”, Pensamiento Jurídico, No. 48, Universidad Nacional de Colombia, 2018, pp. 59-101.
la seguridad jurídica y preparar el camino para un eventual reconocimiento normativo de la autonomía operativa digital, sin sacrificar los principios de transparencia, buena fe y responsabilidad que sustentan el tráfico mercantil.
5. CONCLUSIÓN
La inteligencia artificial constituye, hoy, un catalizador de cambio en el derecho mercantil colombiano. Su presencia en la contratación, la intermediación, la administración societaria y la resolución de conflictos obliga a repensar las nociones tradicionales de capacidad, voluntad y responsabilidad. No se trata de reconocer a la IA como sujeto jurídico autónomo, sino de construir un marco de corresponsabilidad tecnológica que asigne efectos y obligaciones conforme a la participación de cada actor en el ciclo de diseño, implementación y uso.
El derecho comercial, históricamente pragmático y evolutivo, debe asumir la digitalización no como una amenaza, sino como una oportunidad para fortalecer la seguridad del tráfico jurídico y la eficiencia económica. La incorporación de la inteligencia artificial exige reforzar la trazabilidad de las decisiones empresariales, redefinir los deberes fiduciarios de los administradores, adaptar los mecanismos de control interno y establecer criterios objetivos de imputación por daño algorítmico.
En definitiva, la evolución normativa debe orientarse a reconocer que el comercio contemporáneo opera en un entorno híbrido, donde la voluntad humana y la decisión automatizada coexisten. El futuro del derecho mercantil colombiano dependerá de su capacidad para articular el lenguaje jurídico con el lenguaje del código, de modo que la innovación tecnológica se traduzca en responsabilidad, transparencia y equidad en las relaciones comerciales. Solo así podrá consolidarse un régimen que combine el dinamismo del mercado digital con la protección de los valores esenciales del derecho: justicia, confianza y seguridad jurídica.
REFERENCIAS
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La revista estudiantil UNIVERSITAS ESTUDIANTES es una publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. La revista tiene una periodicidad semestral y sus artículos son el resultado de investigaciones realizadas en todas las áreas del pensamiento científico jurídico por estudiantes de derecho y jóvenes abogados. Se trata del continuo trabajo de escritores, que inquietos por los sucesos mundiales, socioculturales y jurídicos, presentan por escrito los resultados parciales o totales de sus investigaciones, mostrando consideraciones dotadas de rigor científico que, bajo miradas conciliadoras pero a la vez controversiales, permiten la construcción de un espacios de reflexión y crítica, comprometidos con la promoción de la equidad y el respeto por los principios fundantes del ordenamiento. Por tratarse de una publicación con carácter académico los documentos se podrán presentar en español e inglés.
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d. Para working papers: inicial o nombre, apellido, título en cursiva, páginas, y a continuación (todo entre paréntesis): entidad, “Working Paper” seguido del número, año entre paréntesis. Ejemplo: S. Slovsky, International Political Economy 75-86 (The World Bank, Working Paper R-423, 2002).
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Ejemplo:
La responsabilidad por el hecho ajeno
1. Presupuestos estructurales:
1.1. Presupuesto 1: situación de dependencia del directamente responsable
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El sistema de citación propuesto por “The Bluebook: a uniform system of citation”, ha sido desarrollado por los editores de prestigiosas revistas jurídicas (particularmente The Harvard Law Review, The Columbia Law review y The Yale Law Journal) con el objeto de implementar, fortificar y afianzar un sistema uniforme de citación en las diversas investigaciones que actualmente se están desarrollando en materia de ciencias jurídicas; facilitando con ello la comprensión y la localización de las fuentes principales por parte de los lectores. Universitas Estudiantes, consciente del éxito y la practicidad de esta guía referencial especialmente para los lectores, cree que es conveniente empezar a fomentar su uso en las publicaciones jurídicas científicas. Por esa razón, presenta la siguiente guía de criterios básicos de citación desarrollados por el Bluebook, de una forma que resulte comprensible para los autores que en ella se fundamenten y, evidentemente, sin la pretensión de ser exhaustivos en cuanto a las diversas y completas explicaciones que los editores del Bluebook hacen de cada una de las fuentes.
Es preciso anotar que dadas las diferencias del sistema estadounidense respecto del colombiano, fue necesaria la elaboración de algunos ajustes en torno a los esquemas de citación, particularmente en cuanto a la jurisprudencia. Para la realización de dichos ajustes se tuvo en cuenta la guía internacional que el propio Bluebook presenta, así como las formas de citación difundidas por sistemas de acogida nacional e internacional y por las investigaciones especializadas en derecho.
1. Citación de fuentes jurídicas nacionales:
a. Constitución Política de Colombia:
Forma estándar: Nombre oficial de la Constitución [abreviación]. Artículo específico citado. Fecha de promulgación (País).
Ejemplo: Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 6. Julio 7 de 1991 (Colombia).
Forma estándar: Número y año de la ley. Asunto. Fecha de promulgación. Número en el Diario Oficial.
Ejemplo: Ley 1060 de 2006. Por la cual se modifican las normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad. Julio 26 de 2006. DO. Nº 46341.
Ley 675 de 2001. Por la cual se expide el régimen de Propiedad Horizontal. Agosto 3 de 2001. DO. Nº 44509
Ley 588 de 2000. Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial. Julio 5 de 2000. DO. Nº 44071
c. Códigos:
Forma estándar: Título oficial del Código [abreviación]. Número y año de la ley a que corresponde. Artículo(s) citado(s). Fecha de promulgación (país).
Ejemplo: Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Arts. 2341 y ss. Abril 15 de 1887 (Colombia).
Código Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia).
Código de Procedimiento Penal [CPP]. Ley 906 de 2004. Agosto 31 de 2004 (Colombia).
d. Decretos con fuerza de ley:
Forma estándar: Número y año del decreto [con fuerza de ley]. Asunto. Fecha de promulgación del decreto. Número en el Diario Oficial.
Ejemplo: Decreto 2811 de 1974 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se expide el Código de Recursos Naturales Renovables y de protección al Medio Ambiente. Enero 27 de 1975. D.O. Nº 34243.
e. Decretos / ordenanzas / acuerdos / resoluciones:
Forma estándar: Número y año del decreto / ordenanza / acuerdo / resolución [Ente que lo promulgó]. Asunto. Fecha de promulgación del acto. Ente que lo promulgó.
Ejemplo: Decreto 88 de 2008 [Ministerio del Interior y de Justicia]. Por medio del cual se reglamenta el artículo 61 de la ley 975 de 2005. Marzo 27 de 2008.
Ordenanza 0015 de 2005 [Asamblea Departamental del Quindío]. Por medio de la cual se crea una comisión de alto nivel para la sensibilización, recuperación y reparación del Patrimonio Quimbaya. Julio 19 de 2005.
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Resolución 6577 de 2008 [Ministerio de Educación Nacional]. Por la cual se establecen los parámetros y procedimientos para la fijación de la tarifa de matrícula. Septiembre 29 de 2008.
Forma estándar: Tribunal que profiere la sentencia. Sala o sección (en caso de ser aplicable). Número de la sentencia o del proceso (Magistrado / Consejero ponente / Juez; fecha).
Ejemplo: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proceso 23471 (M.P. José María Esguerra; Marzo 21 de 1977).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C1141 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: Agosto 30 de 2000).
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 26103 (C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Julio 2 de 2007).
2. Órganos internacionales
a. Tratados y otros acuerdos internacionales:
Forma estándar: 1. Acuerdos o tratados entre dos o tres participantes: Nombre del tratado o del acuerdo. Asunto del tratado. Participantes (X - Y). Artículo. Fecha.
2. Acuerdos o tratados multilaterales: Nombre del tratado o de la convención. Artículo. Fecha.
Ejemplo: Tratado de neutralidad. Hungría – Turquía. Artículo 25. Enero 5, 1929. Convención de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. Artículo 3. Agosto 12,1949.
Convención Policial. Artículo 127 L.N.T.S. Febrero 29, 1920.
b. Casos de derecho internacional:
Forma estándar: 1. Corte Internacional de Justicia o Corte Permanente de Justicia Internacional:
I.C.J (Corte internacional de justicia) o P.C.I.J (Corte permanente de Justicia internacional). Nombre del caso. Participantes (X vs Y). V# (número de Volumen) y nombre de la publicación de la decisión. Página. (Fecha).
2. Corte de Justicia de la Unión Europea: Número de la sentencia. Participantes X vs Y. Fecha.
3. Corte Europea de los DDHH: Participantes X vs Y. Referencia. (Fecha).
4. Comisión Interamericana de los DDHH: Participantes X vs Y. Referencia. InterAm. C.M.R. Número del reporte. Parágrafo. (Fecha).
5. Corte Penal Internacional: Participantes X vs Y. Número del caso. Tipo de proceso. Número Parágrafo. (Fecha).
Ejemplo: 1. I.C.J. Jurisdicción Pescaderías. (U.K. Vs. Ice). V12 El orden de la protección interna. (17 agosto, 1972).
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3. Kampanis vs. Grecia. 318 Eur. Ct. H.R. 29,35 (1995)
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4.1. Tortrino vs. Argentina. Caso 11.597. InterAm. C.H.R. Reporte No. 7/98, OEA/Ser.L/V/11.98, doc. 7. Parágrafo 15. (1997)
4.2. Calderón vs. Colombia. Caso 10.454. InterAm. C.H.R. Reporte No. 32/92, OEA/ser. L./V/II.83, doc. 14. Parágrafo 1. (19921993)
5. Fiscalía vs. Kayisshema & Ruzindana. Caso No. ICTR 951T. Juicio. Parágrafo 126 (mayo 21, 1999)
c. Arbitrajes internacionales:
Forma estándar: Participantes X vs. Y. Referencia numérica del caso, Tipo de proceso. Número del parágrafo (Fecha)
Ejemplo: Fiscalía vs. Kayishema & Ruzindana. Caso No. ICTR 951T, Juicio. Parágrafo 126 ( mayo 21, 1999)
Fiscalía vs. Tradic. Caso No. IT941l, decisión de la apelación de la defensa. Parágrafo 70 (octubre 2, 1995)
d. Materiales de las Naciones Unidas:
Forma estándar: 1. Resumen y archivos literales: Título del informe oficial. Subdivisión del órgano (si se tiene). Número de Sesión. At, (El punto de la citación). Número de documento de las Naciones Unidas. (Fecha).
2. Carta de las Naciones Unidas: Carta de las N.U. Número de artículo. Inciso.
3. Resoluciones de Asamblea General: A.G. Número de resolución. Parágrafo. Número de la sesión. Suplemento anexando el número de designación. Si es posible el número del documento y el párrafo. (Fecha).
4. Reportes / Informes: U.N. Nombre del cuerpo emisor y del subcomité. Título del reporte. Número del documento. (Fecha). Nombre del subtitulo (opcional)
4.1. U.N. Econ. &Soc. Concil [ECOSOC]. Subcomité prevención de las discriminaciones & Subcomité de minorías. Grupo de trabajo con minorías: Mecanismos universal y regionales para la protección de minorías U.N. Doc. E/Cn.4/Sub.2/Ac.5. (Mayo 5,1999)
4.2. U.N. Secretaria General. Reporte de la secretaria general sobre las cuestiones de África del sur. Doc.S/1994/16,A/48/845. (Enero 10, 1994)
Forma estándar: Nombre de ambos autores (mismo orden que aparece en la portada, separados por “&”, o “con”).
Ejemplo: A. Leo Levin & Meyer Kramer. Opinión legal. Pág. 214. Ed., Milenium (2000).
Robert Lynd con Helen Lynd. Estudio de la cultura Americana. Pág. 34. Ed., Brace and World. (1929).
Paul A. Samuelson & William D. Nordhaus. Economía. Pág. 237. Ed., Mc Graw Hill. (2006).
b.2. Más de dos autores:
Forma estándar: Puede utilizar el nombre del primer autor seguido de “ET AL.” o también la lista completa de todos los autores. El primer método es sugerido para libros con demasiados autores; sin embargo, incluya todos los nombres cuando sea particularmente relevante. Los nombres deben ser separados por “comas” (,) exceptuando el ultimo separado por “&”.
Ejemplo: Charles Alan Wright, Arthur R. Miller & Edward H. Cooper. Prácticas y procedimientos federales. Pág. 35. 3th edición. Ed., Milenium. (1998).
A. Leo ET AL. Disputa de las resoluciones dispositivas en la sociedad democrática. Pág. 145. Ed., Astruos. (1985). Richard H. Fallon, Daniel J. Meltzer, Eduard Year & David L. Shapiro. Las cortes federales y los sistemas federales. Pág. 348. Ed., Astruos. (2003).
c. Publicaciones Periódicas:
c.1. Citación artículo de periódico:
Forma estándar: Nombre completo del autor. Encabezado. Nombre abreviado del periódico. Día del artículo. At. Primera página del artículo.
Ejemplo: Sergio Gómez Maseri. Señales de cambio en la dura política antidrogas de E. U. El Tiempo. Febrero 21, 2009. At. 17. Sergio Gómez Maseri. Stanford, Un “Sir” caribeño acusado de fraude colosal. El Tiempo. Febrero 22, 2009. At. 114
Seth Mydams. Los Angeles Police Chief Removed for 60 days in inquiry on Beating. N.Y. Times. Abril 5, 1991. At. A1.
Forma estándar: Nombre completo del autor. Título del artículo. Nombre de la revista. Fecha de publicación. At. Primera página del artículo.
Ejemplo: Johann Schomberger Tibocha & Julian Daniel Lopez Murcia. La problemática actual de los paraísos fiscales. International Law. Noviembre de 2007. At. 311.
Camilo Vallejo Giraldo. Crónica de dos víctimas. Politizarte. Enero de 2009. At. 7.
Stephanie Pavageau. Les obligations positives dans les jurisprudences des conurs Europeenne et interamericaine des droits del´homme International Law. Diciembre de 2005. At. 201.
d. Publicaciones electrónicas:
d.1. internet:
Forma estándar: 1. Forma estándar (URL localizador de fuente uniforme): Tema. URL de la raíz. (La explicación de los pasos para acceder a la información). (Fecha original de la publicación).
1.1.2. Biografía de Stanley Kubrick. http://movies.yahoo.com/. (buscar en “Yahoo! Movies”: “Stanley Kubrick” después seleccionar el primer hyperlink). (11 junio, 2005).
1.2. http://yahoo.como. http://www.1 yahoo.com. (22 de octubre, 2004).
d.2. Materiales de audio y de video:
d.2.1. Materiales de audio:
Forma estándar: 1. Grabaciones comerciales:
Autor. Tema en Titulo de la obra. (Compañía que lo produjo) (Año).
2. Grabaciones no comerciales:
Formato. Titulo / Tema. (Fecha). (Procedencia de la Grabación).
Ejemplo: 1. Don Henley. The Boys of Summer en Building the perfect beast (Geffen Records) (1984).
Cowboy Mouth. Are you with me?. (MCA Records) (1996).
2. Casete: Conferencia sobre oportunidades de negocios en el espacio. (Marzo 35, 1986). (Archivo grabado por el autor).
d.2.2. Materiales de video:
Forma estándar: Formato: Titulo. (Nombre de la persona o de la institución que lo produjo). Año. (procedencia de la grabación)
Ejemplo: DVD: 2004 Revista de derecho de Yale. (Yale Media Services). 2004. (Archivo grabado por el autor)
Video casete: Instalación del Your Ox 56z (Daniel J. Libenson electronics Co.). 1995. (archivo de la biblioteca pública de Boston)
