Juan Felipe García Arboleda
Bárbara Pincowsca Cardoso Campos
Carolina Bejarano Martínez
Julián Daniel González Escallón
Bárbara González Medina
Editores académicos
colección • fronteras • del • derecho
Claves para un lenguaje de análisis de la producción de nuevo conocimiento jurídico
JUAN FELIPE GARCÍA ARBOLEDA
BÁRBARA PINCOWSCA CARDOSO CAMPOS
CAROLINA BEJARANO MARTÍNEZ
JULIÁN DANIEL GONZÁLEZ ESCALLÓN
BÁRBARA GONZÁLEZ MEDINA
Editores académicos
Reservados todos los derechos
©Pontificia Universidad Javeriana
©Juan Felipe García Arboleda, Bárbara Pincowsca Cardoso Campos, Carolina Bejarano Martínez, Julián Daniel González Escallón y Bárbara González Medina, editores académicos © Diana Carolina Olarte-Bácares, Ángela Schembri Peña, Víctor Andrés Rincón Tello, Carolina Bejarano Martínez, Bárbara González Medina, Norberto Hernández Jiménez, David Ricardo Romero Espinosa, Mateo Merchán Duque, Juan Felipe García Arboleda y Bárbara Pincowsca Cardoso Campos, autores
Primera edición:
Bogotá, D. C., marzo de 2026
ISBN (impreso): 978-628-502-099-5
ISBN (digital): 978-628-502-100-8
DOI: https://doi.org/10.11144/ Javeriana. 9786285021008
Número de ejemplares: 300 Impreso y hecho en Colombia
Printed and made in Colombia
Editorial Pontificia Universidad Javeriana Carrera 7.ª, n.º 37-25, oficina 13-01
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Colección Fronteras del Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas
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Diagramación: Natalia Rocha
Montaje de cubierta: Natalia Rocha
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Pontificia Universidad Javeriana | Vigilada Mineducación. Reconocimiento como Universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964. Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 73 del 12 de diciembre de 1933 del Ministerio de Gobierno
Esta publicación pasó por revisión de pares académicos y el comité de publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas que aprobó.
Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación
García Arboleda, Juan Felipe, autor, editor académico
La innovación en derecho : claves para un lenguaje de análisis de la producción de nuevo conocimiento jurídico / autoras y autores Juan Felipe García Arboleda [y otros diez] ; editores académicos, Bárbara Pincowsca Cardoso Campos, [y otros cuatro]. -- Primera edición. -- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2025.
242 páginas ; 17 x 24 cm
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-628-502-099-5 (impreso)
ISBN: 978-628-502-100-8 (electrónico)
1. Derecho - Innovación 2. Conocimiento jurídico 3. Investigación jurídica 4. Filosofía del derecho 5. Metodología en investigación jurídica 6. Teoría del derecho I. García Arboleda, Juan Felipe, autor, editor académico II. Cardoso Campos, Bárbara Pincowsca, autora, editora académica III. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá.
CDD 340.1 edición 15
CO-BoPUJ 27/01/2026
Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.
Introducción. La innovación en derecho: trayectoria de un problema de investigación en las ciencias jurídicas 9
Juan Felipe García Arboleda, Bárbara Pincowsca Cardoso Campos, Carolina Bejarano Martínez, Julián Daniel González Escallón Bárbara González Medina
Diseño y articulación global de las innovaciones
Perspectivas de innovación legal en el ámbito del derecho transnacional: inversión extranjera, empresas y derechos humanos 29
Diana Carolina Olarte-Bácares Angela Schembri Peña
Lex derivatum , asociaciones transnacionales y la innovación en derecho: el caso del contrato marco isda (c.1980-2008) 51
Víctor Andrés Rincón Tello
Diseño y articulación local de las innovaciones
Hacia una perspectiva interdisciplinar del concepto de jurisdicción como innovación legal 83 Carolina Bejarano Martínez
El reconocimiento legal de la gestión comunitaria del agua como proceso local de innovación en derecho 109
Bárbara González Medina
Las innovaciones en el ámbito de la justicia penal ordinaria y transicional
La valoración de la conducta punible y la libertad condicional: una expectativa de innovación jurídica 133
Norberto Hernández Jiménez
David Ricardo Romero Espinosa
El proceso de configuración normativa de la herramienta de contexto en la investigación penal: una innovación jurídica generada en la justicia transicional 169
Mateo Merchán Duque
La incorporación de la garantía de los desca en las reparaciones de la justicia transicional: un análisis de la innovación en la Ley de Justicia y Paz como proceso retórico 201
Juan Felipe García Arboleda
Bárbara Pincowsca Cardoso Campos
de un problema
Juan Felipe García Arboleda
Bárbara Pincowsca Cardoso Campos
Carolina Bejarano Martínez
Julián Daniel González Escallón
Bárbara González Medina
Surgimiento de una pregunta de investigación colectiva
En el primer semestre de 2021, el Grupo de Investigación en Justicia Social, Teoría Jurídica General y Teoría Política de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana acordó, como estrategia de cohesión del trabajo de sus integrantes, el planteamiento de un problema que pudiera ser transversal a sus agendas. La cuestión seleccionada fue la pregunta por el cambio en derecho. A continuación, justificaremos esta elección y describiremos los diferentes avatares que encontramos al plantearla, lo que, a la postre, derivó en la construcción colectiva de este libro de investigación. Desde su emergencia como disciplina moderna, la aproximación científica al derecho ha estado atada al valor de la seguridad jurídica. Este implica, por un lado, un alto nivel de estabilidad de las normas y, por otro, reglas específicas para tramitar su reforma. Estas dos premisas
fundantes de la seguridad jurídica hacen posible, a su vez, la postulación del derecho como sistema y objeto de conocimiento1.
Desde esta perspectiva, la disciplina del derecho podría estudiar el cambio normativo a partir de los lenguajes propios que ha producido y su análisis se enfocaría en establecer si se han cumplido los requisitos fijados por las normas del sistema para validar la reforma. Esta visión epistemológica sobre el cambio de las normas jurídicas ha sido profundizada por el sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien, a partir de la idea del derecho como un subsistema social, establece que la especificidad de los códigos de comunicación del sistema le permite tener un alto grado de autonomía para administrar y controlar las posibilidades del cambio. En ese sentido, una variación eficaz del derecho depende de 1) un planteamiento del cambio en los códigos comunicacionales adecuados (lenguaje experto del sistema); 2) la adaptación a las formas en que el sistema clasifica el cambio como legal o ilegal (programación del sistema); y 3) la estabilización de la variación (efecto de la programación) (Luhmann 2008).
Esta aproximación epistemológica y metodológica para estudiar el cambio en el derecho fue puesta en consideración por quienes conformamos nuestro grupo. En un ciclo de seminarios, que iniciaron en agosto de 2021 y se extendieron hasta diciembre de 2023, expusimos nuestras propias investigaciones en curso para preguntarnos si este marco interpretativo era lo suficientemente comprehensivo para analizar los cambios normativos que podíamos hallar en nuestros trabajos.
Desde el primer seminario, el 19 de agosto de 2021, emergió una crítica a este marco metodológico, pues contrastaba con aquellas aproximaciones cuyo foco estaba orientado al análisis de sujetos o grupos sociales que impulsaban los cambios. En efecto, integrantes de nuestro grupo lideraron procesos de investigación que fueron divulgados en libros de alto impacto como Victims’ Rights in Flux, que analiza las reformas del proceso penal colombiano promovidas por las víctimas, quienes demandan su participación en escenarios judiciales para defender sus derechos (Sánchez-Mejía 2017). Trabajos como El derecho constitucional común latinoamericano de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales: la contribución de las clínicas jurídicas, editado por algunos miembros de nuestro grupo (Bejarano et al. 2023), muestran el papel fundamental de las clínicas jurídicas en la ampliación de los desca en América Latina, lo que representa una mirada innovadora sobre los actores creadores de derecho en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. También se discutió Transitional Justice and Corporate Accountability from Below (Bernal-Bermúdez et al. 2020),
1 Un estudio profundo sobre la conciencia del valor de la seguridad jurídica como base de un sistema normativo científico durante el siglo xviii puede encontrarse en Tarello (2003).
que estudia las redes creativas de cooperación en las que diversos actores trabajan para superar los vetos jurisdiccionales que las corporaciones han construido para evadir su responsabilidad por graves violaciones a los derechos humanos.
Precisamente, en este último trabajo se argumenta que, ante la dificultad de lograr una rendición de cuentas efectiva por parte de los actores económicos, la sociedad civil se articula mediante estrategias de litigio novedosas, impulsadas por abogados defensores de derechos humanos, a quienes se les endilga el título de innovadores institucionales. De acuerdo con esta investigación, estos actores emprenden una ardua tarea para ganar casos difíciles, es decir, aquellos en los que las estructuras legales vigentes bloquean la posibilidad de éxito. En ese escenario, los innovadores institucionales recurren a una multiplicidad de fuentes jurídicas y a lenguajes diversos provenientes de los movimientos sociales, lo que finalmente contribuye a expandir los límites establecidos por dichas estructuras (Bernal-Bermúdez et al. 2020).
Desde un nuevo enfoque, al usar el prisma que nos brindó la categoría de innovadores institucionales, nuestra conversación se dirigió hacia la pregunta por el desarrollo del concepto de innovación en el campo del derecho. Es sabido que, a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta del siglo xx, los centros académicos de primer orden plantearon la cuestión de cómo establecer la frontera de la producción del nuevo conocimiento científico. Robert Solow —profesor del mit y premio Nobel de Economía en 1987— advirtió la necesidad de incorporar, en la medición de los índices de crecimiento económico, el factor de las innovaciones que una sociedad produce. Desde entonces, toda política de promoción científica requiere, estructuralmente, un análisis de sus procesos innovadores (Ospina-Taborda 2018).
A pesar de lo anterior, en el campo del derecho, el lenguaje de la innovación no ha tenido un desarrollo profuso, salvo excepciones como el caso de la investigación sobre los innovadores institucionales, citado anteriormente. Así lo ha sostenido Sandberg (2021), quien, en un estudio reciente, establece que la innovación en el campo del derecho presenta características similares a las de otros ámbitos, razón por la cual este fenómeno puede y debe atraer más atención científica, del mismo modo que la innovación se estudia en otras disciplinas.
Las posibilidades del planteamiento de la reflexión sobre la innovación en la comunidad académica del derecho
De acuerdo con Sandberg (2021), la innovación en derecho ha sido una discusión largamente postergada en la academia jurídica por dos razones.
En primer lugar, todavía existe un debate sobre el carácter científico del derecho y sus ambiciones en ese sentido, disputa que aún se mantiene vigente. El derecho, hasta hace relativamente poco, ha comenzado a utilizar metodologías empíricas para cumplir con objetivos académicos. En segundo lugar, el derecho también tiende a la conservación más que a la innovación. Para los operadores del sistema, es fácil entender que, en sus tareas cotidianas, el orden jurídico pretende proteger expectativas legítimas de derechos, las cuales surgen de reglas establecidas previamente en el tiempo. Sin embargo, de estas consideraciones sobre la peculiar naturaleza del cambio legal no se sigue que la innovación no tenga cabida en esta disciplina.
En efecto, la academia jurídica ha contribuido al reinterpretar conceptos, rastrear discursos (políticos, económicos, filosóficos) reproducidos por el ordenamiento legal, formular teorías sobre la naturaleza del ordenamiento jurídico como herramienta humana, hacer la genealogía de nuestras instituciones, entre otras tareas. Por otra parte, quienes operan el sistema más directamente han producido, en muchas ocasiones, profundos cambios en la forma de concebir y hacer efectivo el ordenamiento legal, como en las llamadas comisiones de expertos, en las que, con frecuencia, los gobiernos nacionales buscan las opiniones de notables en materias específicas para que orienten la tarea legislativa (Noriega 2024). En situaciones como estas, es claro que hay una voluntad innovadora que puede tener un impacto similar al que se les atribuye a las innovaciones científicas y tecnológicas (Sandberg 2021, 69).
Así planteado, es razonable pensar en el derecho como un campo en el que hay producción continua de innovaciones. Por ello, se requiere ahondar en la tarea de su caracterización. Como punto de partida, podemos adoptar el lenguaje de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (ocde, por sus siglas en inglés). Este organismo creó el Manual de Frascati —guía para la recopilación y presentación de información sobre la investigación y el desarrollo experimental— en el que se señala que hay cinco criterios para clasificar una actividad, producto o desarrollo como innovación: debe ser novedosa, creativa, incierta, sistemática y reproducible (Sandberg 2021, 65).
El criterio de la novedad no se refiere solo a la producción de conocimiento, sino también a llenar vacíos conceptuales o prácticos de teorías o instituciones establecidas, a probar con herramientas empíricas la solidez de una teoría específica. Por su lado, la innovación debe ser creativa, en la medida en que debe desviarse del camino estándar para conseguir un resultado de forma más eficiente, con algún factor diferenciador positivo o para llegar a nuevas conclusiones o mecanismos. La innovación es incierta, ya que se trata de cambios procedimentales o sustanciales cuyo
resultado final no es necesariamente el buscado inicialmente. Finalmente, la innovación debe ser reproducible, esto es, susceptible de ser transferida a otros contextos que razonablemente presenten características similares y enfrenten problemáticas análogas (ocde 2015, 48-51).
Vistos de forma amplia, estos criterios pueden aplicarse a algunos procedimientos y conceptos legales que se han producido a lo largo de la historia nacional. Sandberg (2021) señala que la innovación legal no proviene exclusivamente de los teóricos, sino de quienes implementan e interpretan la ley, a quienes anteriormente llamábamos operadores. El derecho, por supuesto, se expande y se reinterpreta a través del tiempo, de acuerdo con las necesidades que las sociedades desarrollan. El autor trae a colación varios ejemplos: derecho del consumidor, regulación financiera contra el lavado de activos, propiedad intelectual, derecho de familia, entre otros.
Todas estas especialidades y subespecialidades se crearon en el último siglo y su establecimiento se fija porque las sociedades modernas enfrentan retos en aspectos de la vida práctica que requieren regulación para balancear intereses privados y públicos. Incluso conceptos actuales como cortes supremas y sistema judicial, constitución política, separación de poderes, derechos humanos y muchos otros fueron producto de cambios profundos en las organizaciones políticas y de coyunturas históricas que impulsaron estas innovaciones con las que hoy cuenta la mayoría de los Estados del mundo. Así, uno de los propósitos de este libro es evidenciar que el derecho no es únicamente un lugar de recepción de innovaciones, sino también de su creación. Todavía más, se sostiene que estas han permitido el florecimiento de sociedades en todo el mundo y, en gran medida, han unificado entendimientos básicos sobre los derechos individuales y los límites que los Estados tienen frente a ellos.
Los aportes de este libro a la investigación sobre innovación en el derecho
Cuando, en nuestros seminarios del grupo, exploramos las posibilidades de incursionar en el lenguaje de la innovación en el campo jurídico, pusimos a prueba nuestras investigaciones de manera experimental, con el fin de observar los aportes que podríamos obtener de este ejercicio. Al final del camino recorrido, presentamos este libro ante la comunidad epistémica como un producto que contiene tres resultados específicos: 1) una taxonomía básica para estudiar las innovaciones en derecho; 2) la aplicación de dicha taxonomía en siete innovaciones en las que trabajamos integrantes del grupo; y 3) una reflexión sobre el lenguaje de la innovación como
herramienta para el análisis de la producción de nuevo conocimiento en las ciencias jurídicas.
Como se ha señalado en otras áreas del conocimiento, las investigaciones sobre los procesos de innovación han tenido progresos significativos gracias al diseño y la aplicación de taxonomías, las cuales permiten sistematizar la información y hacerla transparente frente a las comunidades epistémicas interesadas en conocer y ampliar la frontera del saber en un área determinada2. Teniendo en cuenta lo anterior, en este libro ofrecemos una taxonomía básica para clasificar la innovación en derecho bajo tres tipologías: una de ellas, según el tipo de fuente formal del derecho en la que se desarrolla la innovación (legislativa, judicial, administrativa, doctrinal o internacional); otra, en función del tipo de agente que ha diseñado y aplicado la innovación (sector público, sector privado, sector académico o alianzas); y, por último, en relación con el tipo de impactos que ha producido la implementación de la innovación (difusión-apropiación, resistencia o efectos negativos).
El siguiente cuadro permite sintetizar los análisis que hemos realizado de cada innovación en la respectiva área del derecho:
Tabla 1. Elementos de análisis de la taxonomía
innovación elementos de análisis de la taxonomía
TIPO DE FUENTE JURÍDICA DE LA INNOVACIÓN
Legislativa Judicial Administrativa Doctrinal Internacional
TIPO DE AGENTE INNOVADOR
Sector p úblico Sector privado Sector académico Alianzas
TIPO DE IMPACTO DE LA INNOVACIÓN
DifusiónApropiación Resistencia Efectos negativos
ÁREA DEL DERECHO
Fuente: elaboración propia
Esta herramienta taxonómica nos permitió agrupar las siete innovaciones que hemos investigado dentro de nuestras agendas de trabajo en tres grupos, que, a su vez, constituyen las tres partes en las que se divide este libro. La primera parte está compuesta por dos análisis de innovaciones que se diseñan y articulan en el nivel global. Los dos capítulos de esta sección se caracterizan por mostrar cómo las innovaciones legales contemporáneas pueden ser impulsadas por actores no estatales que inciden en dicha escala. En ese sentido, estas investigaciones reiteran un punto
2 Véase más sobre este tema en Pavitt (1984) y Castellacci (2008).
central de la discusión en el interior de nuestro grupo: las innovaciones legales no necesariamente son producidas por los Estados, canónicamente considerados como los principales innovadores en el derecho. En cambio, aquellas de escala global son impulsadas por actores privados, académicos, organizaciones sociales, organizaciones internacionales, entre otros.
En el capítulo 1, Diana Carolina Olarte-Bácares y Angela Schembri Peña enfocan su análisis en el derecho transnacional como práctica, teorización y renovación. Las autoras destacan el aporte del derecho transnacional a las innovaciones en el campo jurídico, específicamente en tres áreas normativas: los derechos humanos, el derecho internacional de las inversiones y las políticas públicas sobre empresas y derechos humanos. Argumentan que el derecho transnacional es un marco adecuado para comprender las innovaciones que se producen en las intersecciones entre estas tres áreas. Señalan que el derecho transnacional refleja una transformación en los actores y las fuentes del derecho, caracterizada por la inclusión de nuevos participantes, la importancia de la práctica jurídica, la elección de normativas y foros, todo ello en el contexto de una comunidad epistémica transnacional. En este marco, el capítulo analiza dos estudios de caso concretos: el conflicto de Eco Oro Minerals contra Colombia y el litigio entre Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company frente a Ecuador. Las autoras definen el derecho transnacional como aquel que surge de nuevas cuestiones técnicas y políticas provenientes del cruce de las fronteras de un derecho pensado tradicionalmente en el marco del concepto Estado nación. Se trata de una innovación teórico-práctica que permite afrontar los retos que la globalización ha generado, al obligar a pensar la regulación más allá de las fronteras estatales. Las relaciones que se presentan en la escala global pueden ser de muchos tipos y no se limitan a la interacción entre estados, como lo imaginaba el derecho internacional clásico. Actores como empresas transnacionales, organizaciones no gubernamentales, abogados practicantes y académicos, entre otros, conforman una comunidad epistémica global.
Para aterrizar esta propuesta, las autoras analizan dos casos de estudio y se preguntan: ¿qué son concretamente estos espacios normativos híbridos de la globalización que se superponen a los ordenamientos jurídicos estatales y los alteran?, y ¿cuál es el papel de los actores involucrados en los casos en la creación normativa? Al someter a examen el caso de Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company contra Ecuador, argumentan que la interacción entre actores y normas concluyó en la creación de espacios normativos híbridos, es decir, espacios normativos desterritorializados o desvinculados de la jurisdicción de un Estado nacional.
Por su parte, en el análisis del caso de Eco Oro contra Colombia, las autoras resaltan la intervención de actores no estatales en el establecimiento
de los temas a tratar en el litigio. Esos actores locales lograron enmarcar el caso como un conflicto entre salvaguardar el medioambiente —con énfasis en la preservación de los páramos— y la defensa de los intereses económicos de los inversionistas que iniciaron operaciones mineras. Su análisis también pone de relieve las resistencias al cambio por parte de actores estatales, quienes se resisten a perder el poder normativo que emana de la soberanía estatal. Otros actores, como comunidades locales o empresas transnacionales, desafían esa concepción del poder regulatorio de los Estados nacionales.
El capítulo 2 del libro, titulado “Lex derivatum, asociaciones transnacionales y la innovación en derecho: el caso del contrato marco isda (19802008)”, también analiza cómo ciertas innovaciones en el ámbito jurídico provienen de entidades transnacionales que se articulan a escala global. En este caso, los agentes innovadores que operan a dicha escala aprovechan los mecanismos legales estatales para dar forma a relaciones económicas o relaciones de producción. Víctor Andrés Rincón Tello argumenta que este contrato estandarizado, creado por una asociación de profesionales, ha transformado el entorno regulatorio de las operaciones con derivados y swaps. Resalta que el Acuerdo Marco de la isda ha sido fundamental en el desarrollo y modificación de las relaciones económicas, así como en la generación de capital, pues coincide con los cambios políticos y económicos en el mundo occidental desde los años ochenta hasta principios del siglo xxi.
El autor examina en detalle cómo la innovación jurídica puede emanar de la interacción entre redes extensas de profesionales con capacidad y autoridad para codificar instrumentos legales que establecen normativas paralelas a la regulación estatal. Al enfocar su análisis en la relación de redes globales para la creación y adopción de instrumentos jurídicos que regulan una actividad específica, encuentra que la innovación es impulsada por élites profesionales altamente organizadas. Estas cumplen el papel de creadoras y traductoras jurídicas: participan en la creación de reglas, en la producción del lenguaje que regula las relaciones contractuales o en su adaptación a los ordenamientos jurídicos locales. En algunos casos, también actúan como agentes de un grupo de presión que facilitan la incorporación de dichas normas en los sistemas jurídicos nacionales, lo que es posible gracias al capital político, social y económico que poseen estos agentes innovadores.
El autor concluye que la innovación analizada —los contratos estandarizados para regular transacciones de derivados— ha tenido impactos que van más allá del sistema jurídico, pues ha sido crucial en la reconfiguración del orden político reciente. A la postre, se ha producido una transferencia de soberanía del Estado hacia entidades multilaterales que funcionan desde
oficinas conectadas electrónicamente a miles de kilómetros de distancia, para realizar transacciones económicas y generar riqueza. Estos elementos permiten abstraer el espacio y sentar las bases sobre las cuales se desarrollan las relaciones económicas o las relaciones de producción a nivel global. La segunda parte del libro está compuesta por dos estudios que contrastan con los trabajos de los capítulos 1 y 2, pues se enfocan en el análisis del diseño y articulación de innovaciones jurídicas por parte de comunidades locales que defienden su autonomía sobre el territorio. Estas comunidades no siempre están en centros de poder como los actores descritos en las contribuciones de la primera parte. Sin embargo, desde su posición contrahegemónica, son actores con agencia e incidencia en la regulación jurídica de los temas que son relevantes para la protección de sus formas y medios de vida. Ahora bien, aunque las innovaciones son impulsadas desde lo local, inciden también en otras escalas, como la nacional y la global. En este sentido, es interesante examinar las conexiones entre estos trabajos locales y las propuestas de la primera parte del libro. El trabajo propuesto por Carolina Bejarano Martínez es un buen ejemplo de las conexiones entre las escalas local, nacional y global. Aunque el estudio tiene como objeto la propuesta de una innovación del concepto de jurisdicción en el campo del derecho internacional, su investigación establece que es necesario rastrear dicha innovación, precisamente, desde sus usos locales. La autora nos convoca a desarrollar esta innovación desde las voces de una comunidad en Cartagena, donde lleva a cabo su trabajo de campo, en alianza con hallazgos interdisciplinares resultantes de múltiples investigaciones en las ciencias sociales. En este sentido, la innovación tiene su origen en una alianza entre comunidades locales y actores académicos, en un sentido similar al señalado por las autoras en el primer capítulo.
Así, el capítulo 3 invita a reconocer como derecho las prácticas ancestrales, en calidad de formas de hacer justicia, es decir, como prácticas jurisdiccionales, en la medida en que se reconoce que las prácticas comunitarias constituyen formas legítimas de autoridad y justicia. Al seguir el hilo de esta invitación, la propuesta de Carolina Bejarano Martínez ofrece una concepción de la jurisdicción comprendida como relación, en contraposición a una concepción hegemónica de la jurisdicción como atributo exclusivo de la autoridad estatal, lo que implica definirla a partir del uso que hacen de ella quienes la ejercen y quienes la reconocen. En este sentido, las cuestiones de la jurisdicción abarcan la creación del derecho, su articulación, así como el valor y los procesos de legitimación que produce. Desde esta perspectiva amplia, la autora arguye que es preciso examinar la jurisdicción como relación de autoridad y autorización, como relación de legitimidad, como representación y como tecnología.
Esta concepción innovadora de la jurisdicción requiere apelar a la geografía jurídica, la cual ha sostenido que el derecho es siempre local, aun cuando sus centros de producción se ubiquen en metrópolis globales. Al enfocar su análisis en la escala local, en los territorios habitados tradicionalmente por comunidades afrodescendientes de Cartagena, la autora observa que allí activan el derecho internacional, entrelazado con el derecho constitucional nacional y con sus propias interpretaciones de ambos. Así, crean una constelación jurisdiccional local, cuyos elementos jurídicos provienen de múltiples centros de producción, son transformados por sus propias innovaciones e incluso influencian las interpretaciones del derecho en otras escalas, como la nacional o la regional. La concepción de jurisdicción que propone Carolina Bejarano Martínez permite, entonces, comprender las prácticas jurídicas locales como prácticas jurisdiccionales con capacidad de crear y transformar el derecho, es decir, como prácticas locales de innovación jurídica.
Por su parte, el capítulo 4, titulado “El reconocimiento legal de la gestión comunitaria del agua como proceso local de innovación en derecho”, se enfoca en la demanda de reconocimiento de autonomía en la gestión comunitaria del agua por parte de los acueductos locales en Colombia. En su investigación, Bárbara González Medina documenta el estado de un proyecto de ley en trámite en el Congreso de la República, y argumenta en qué sentido dicho proyecto constituye una innovación jurídica en la forma y la finalidad de la regulación del servicio de acueducto en las áreas rurales colombianas. A diferencia del modelo legal vigente, que regula el agua como un servicio público desde una perspectiva mercantil, el proyecto de ley reconoce que, en ciertos lugares del país, los acueductos comunitarios tienen la capacidad de prestar el servicio desde una lógica comunitaria, de autogestión y basada en el entendimiento del agua como bien común. Los acueductos comunitarios son descritos por la autora como actores locales en la gestión del agua, cuya red ha diseñado una innovación jurídica y ha impulsado mecanismos de incidencia en el proceso legislativo, con el objetivo de revertir las lógicas de mercado que han predominado en la regulación del agua desde la Constitución de 1991. Para la autora, esta innovación jurídica se fundamenta en una visión del agua y de los acueductos locales como entramados comunitarios. Esto se refleja en dos elementos innovadores contenidos en el proyecto de ley: 1. Sitúa la autonomía y el autogobierno de las comunidades organizadas —reconocidas constitucionalmente— como base para la gestión comunitaria del agua; y 2. Plantea una relación con el Estado desde esa visión y dinámica comunitaria. Además, de esas características específicas del proyecto de ley, Bárbara González Medina señala que el proceso legislativo en sí mismo ha sido innovador, ya que ha sido impulsado por la Red Nacional de Acueductos
Comunitarios (rnac). Esta red ha tejido alianzas con sectores estratégicos, como algunos congresistas que han apoyado el trámite del proyecto de ley. La autora resalta que el proceso de innovación ha sido gradual, fruto de años de articulación y asambleas de la rnac, y ha desembocado en la formulación e incidencia jurídico-política del proyecto de ley.
En síntesis, los capítulos 3 y 4, que conforman la segunda parte del libro, recuperan la voz de actores locales, al comprenderlos como innovadores del derecho, y no solo como sujetos que resisten las normas impuestas desde los ámbitos nacional y global. De hecho, quienes resisten las innovaciones jurídicas comunitarias, en estos casos, son actores que en otros capítulos del libro se presentan como productores de derecho. A partir de la premisa según la cual las comunidades locales tienen capacidad de hacer derecho, las autoras reorganizan el mapa de actores en la producción de innovaciones legales en campos tan importantes como el derecho internacional, el derecho público, el derecho ambiental y el derecho de los pueblos indígenas, en el caso de Carolina Bejarano Martínez, capítulo 3, así como el derecho constitucional, la estructura del Estado, el derecho privado, los derechos de los campesinos y el derecho del consumo, en el caso de Bárbara González Medina, capítulo 4.
La tercera parte de nuestro libro agrupa las investigaciones que hemos realizado sobre innovaciones en el ámbito de la justicia penal, tanto en el sistema ordinario como en los regímenes transicionales. Los trabajos de los autores coinciden en que dichas innovaciones han sido lideradas por agentes que, en el conocimiento jurídico tradicional, eran entendidos como actores pasivos, receptores de un derecho preestablecido. En efecto, en el capítulo 5, “La valoración de la conducta punible y la libertad condicional: una expectativa de innovación jurídica”, Norberto Hernández Jiménez y David Ricardo Romero Espinosa visibilizan las acciones innovadoras de la judicatura en torno al cambio del requisito de orden legal relativo a la valoración de la conducta punible, necesario para otorgar el subrogado de libertad condicional, contenido en el artículo 64 del Código Penal colombiano (Ley 599 de 2000).
Para explicar dicho cambio, los autores reconstruyen la evolución histórica de la regulación de la libertad condicional, demostrando que ha existido una resistencia persistente, por parte del legislativo, a incorporar una innovación que oriente la valoración hacia el análisis del proceso de resocialización y del comportamiento del condenado, como parte de la creencia en la efectividad del tratamiento penitenciario progresivo. Señalan que esta innovación ha sido impulsada a través de varias sentencias que subrayan la necesidad, por parte de los jueces ejecutores, de considerar requisitos adicionales a la gravedad de la conducta, atender a la función resocializadora de la pena —así como a la interpretación de no igualar— y
evitar la previa valoración de la conducta y su valoración exclusiva. Hernández Jiménez y Romero Espinosa son enfáticos en afirmar que la resistencia a esta innovación por parte del legislador y de algunos jueces produce un impacto negativo profundo, pues significa una ruptura de las expectativas sociales asociadas al principio de resocialización de la pena.
Por su parte, el capítulo 6, titulado “El proceso de configuración normativa de la herramienta de contexto en la investigación penal: una innovación jurídica generada en la justicia transicional”, presenta el análisis de Mateo Merchán Duque sobre una experiencia innovadora impulsada por los jueces de la justicia transicional, que condujo a la consagración legislativa de la herramienta del contexto. A partir de esta experiencia, se incorporaron conceptos como priorización, máximos responsables y selección de casos graves y representativos. El autor explora, además, el potencial de replicabilidad de esta innovación en el sistema de justicia penal ordinaria y en el ámbito de los derechos humanos.
Al analizar el surgimiento de la herramienta del contexto en los procesos judiciales desarrollados bajo la Ley 975 de 2005, Merchán Duque muestra cómo la reforma a esta ley formalizó hallazgos provenientes de la práctica judicial, con el propósito de atender adecuadamente la judicialización de crímenes masivos y graves violaciones a los derechos humanos. Aunque la adopción de esta herramienta no estuvo exenta de controversias, como lo evidencian diversas sentencias de las salas de Justicia y Paz, el autor sostiene que se ha tratado de una innovación jurídica que ha venido consolidándose. Prueba de ello es su replicabilidad en la Jurisdicción
Especial para la Paz (jep), especialmente en el señalamiento de conductas sistemáticas y en la selección de máximos responsables.
Precisamente, en ese escenario judicial el autor considera que se avizora un nuevo impacto positivo de esta innovación. Al emplear la herramienta del contexto junto con el modelo restaurativo adoptado por la jep —en particular, el proceso dialógico de reconocimiento de verdad y responsabilidad— se genera un ambiente propicio para la atribución y el reconocimiento de responsabilidades, así como para la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la participación de las víctimas.
La tercera parte del libro se cierra con el capítulo 7, que aborda, al igual que los capítulos 5 y 6, una innovación judicial orientada a resolver las disputas en torno al alcance de las reparaciones a las víctimas en el escenario normativo establecido por la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Desde una perspectiva pragmática, Juan Felipe García Arboleda y Bárbara Pincowsca Cardoso Campos examinan cómo el incidente de reparación integral previsto en dicha ley posibilitó, mediante una aplicación innovadora del derecho por parte de la magistratura, la intersección entre el
paradigma de justicia transicional y el reconocimiento de afectaciones a derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (desca).
En este capítulo, los autores emplean metodologías propias del análisis de la cultura retórica legal y argumentan que dicha innovación jurídica tiene lugar en el contexto de un proceso retórico, entendido como un escenario de disputa entre ideogramas construidos por los acusados y por las víctimas, mediado por la magistratura a través de los juicios. En este proceso, tanto acusados como víctimas tienen la potencialidad de ser innovadores en los vectores retóricos sobre la verdad, la justicia y la reparación; sin embargo, quien tiene la responsabilidad última de delimitar el alcance de la innovación es el juez. Ahora bien, dado que en el proceso retórico intervienen otros actores, la disputa se extiende a escenarios como el legislativo y el constitucional.
El capítulo final del libro propone comprender los procesos de innovación como teatros de justicia en los que se refleja la cultura retórica legal de una colectividad jurídica. Esta perspectiva resuena con las evidencias presentadasalolargodellibro:noexisteexclusividadalgunanienlafuente delderechonienelsectordelcualprovienelaproduccióndeinnovaciones. En último término, para Juan Felipe García Arboleda y Bárbara Pincowsca Cardoso Campos, aunque siempre habrá un agente autorizado para decidir sobre la consolidación de la innovación y se presenten actores que la resistan,lociertoesquelasideasinnovadorasdespiertanlosdilemasfundamentales sobre la justicia en una sociedad. Así ocurre en el caso analizado, en el que las víctimas han desempeñado un papel protagónico en la innovación deformasdereparaciónamplias,conenfoque desca,reconocidasporlamagistratura,peroresistidasporellegislativoyotrosactores,bajoelargumento de la ausencia de recursos económicos para asumir dicha responsabilidad.
Luego de haber construido la taxonomía básica que proponemos y de analizar, bajo este parámetro clasificatorio, las siete innovaciones incluidas en nuestras investigaciones, podemos afirmar, de manera general, que existe un aporte significativo a las ciencias jurídicas. Este consiste en la provisión de un lenguaje específico para el estudio de los procesos transformativos del derecho, que trasciende el lenguaje evolucionista adoptado por la teoría de Luhmann.
En efecto, el lenguaje de la evolución del sistema jurídico, y su despliegue autopoiético, despoja el estudio del cambio en derecho del carácter valorativo que impulsa la producción de nuevas ideas que aspiran a consolidarse como normas que regulen la vida social. Nuestro trabajo ha demostrado que, detrás de las innovaciones —y de las resistencias a estas—, es posible identificar a los sujetos que apoyan las nuevas ideas y a quienes las contradicen, con base en argumentos sobre los beneficios o perjuicios
Tabla 2. Las siete innovaciones en derecho, según los elementos de análisis de la taxonomía
Elementos de análisis de la taxonomía
Tipo de fuente jurídica de la innovación
Cap. Innovación
Tipo de agente innovador Tipo de impacto de la innovación
Área del derecho Legislativa Judicial Administrativa Doctrinal Internacional Público Privado Académico Alianzas Difusión apropiación Resistencia Efectos negativos
1
Diversidad de actores y fuentes en la producción normativa. Surgimiento de una comunidad epistémica transnacional
2 isda ma (International Swaps and Derivatives Association Master Agreement)
3
4
5
La jurisdicción desde una perspectiva interdisciplinar
Búsqueda del reconocimiento legal de la gestión comunitaria del agua
Cambio en la orientación de requisito “valoración de la conducta” perpetrada, por y con base en la vigencia de la resocialización y el comportamiento del condenado como parte de la creencia efectiva en la materialización del tratamiento penitenciario progresivo y, a su vez, como herramienta parcial para el deshacinamiento
6 Análisis en contexto
7
Reconocimiento de afectaciones en clave desca y medidas reparatorias para las víctimas acreditadas en el juicio penal (Ley 975 de 2005 - Indicente de reparación integral)
Fuente: elaboración propia
X Financiero internacional
Derecho internacional, público, autonomía de los pueblos, indigenización del derecho internacional, ambiental
Derecho penal internacional y derechos humanos
económicos, políticos o morales que acarrearía la transformación de la colectividad jurídica.
En ese sentido, el lenguaje que desarrollamos sobre la innovación en derecho es una herramienta útil para articular las discusiones éticas en la investigación en ciencias jurídicas. Este lenguaje cataliza preguntas sobre quiénes producen las propuestas innovadoras de normatividad, en qué instituciones y cómo lo hacen, cuáles son sus incentivos para producirlas y de qué forma persiguen el interés público. Así, se ensancha el debate sobre los mecanismos de valoración del interés colectivo. Poner en el centro del debate académico esta conversación constituye la condición de posibilidad para una discusión seria sobre la obligación de transparentar los posibles conflictos de interés que emergen en la producción de nuevo conocimiento en las ciencias jurídicas.
En consonancia con lo anterior, el lenguaje sobre innovación en derecho puede ser usado como base para apalancar una política de producción de nuevo conocimiento, conectada con los impactos positivos y negativos que las nuevas ideas —y su implementación— generan en la sociedad. Con esta premisa, y siguiendo la experiencia del campo de la innovación tecnológica, los centros de producción de conocimiento, como los doctorados en universidades, podrían asumir la tarea de diseñar bases de datos abiertas (apoyadas en taxonomías básicas como la nuestra o más depuradas) con el fin de hacer pública la discusión a largo plazo sobre: 1) el estado del arte de las fórmulas existentes para resolver un problema social específico; 2) los montos en dinero invertidos en el hallazgo de nuevas fórmulas; 3) la información sobre promotores y financiadores de dichas investigaciones; 4) las estrategias empleadas para su implementación —incluyendo apuestas como spin-off—; y 5) la construcción de mecanismos de seguimiento de sus respectivos impactos.
Antes de cerrar esta introducción, es importante dejar algo en claro: no afirmamos que no hayan existido innovaciones en el campo del derecho. Por el contrario, creemos que la innovación en nuestro campo es cotidiana. Sin embargo, carece de políticas de sistematización, publicidad y análisis que le permitan alcanzar un mayor grado de transparencia científica. Nuestro libro es una invitación a todos los centros de investigación en derecho —más allá de las universidades, incluyendo también las oficinas de abogados— para que adopten el lenguaje de la innovación. Solo así podrán conocerse las ideas innovadoras, tanto en el plano académico como en su implementación dentro del sistema normativo. Esta es una vía necesaria para que sean debatidos públicamente los impactos positivos y negativos que estas ideas puedan generar en la sociedad.
Para la comunidad científica dedicada a la investigación en derecho, la adopción del lenguaje de la innovación puede ser un ejemplo de acción
colectiva en pro del bien común, desde los protocolos de la ciencia —aun cuando la definición de bien común se encuentre en abierta y franca discusión democrática—. Para quienes se incorporan a la vida académica, este lenguaje ofrece garantías de que su esfuerzo no parte de cero, y de que puede sumarse a una conversación colectiva orientada a la resolución de problemas sociales concretos mediante el diseño y la implementación de ideas novedosas.
De cara a la sociedad, este tipo de acción colectiva —cuya posibilidad se potencia mediante la adopción del lenguaje de la innovación en derecho— brinda legitimidad a la academia. En la esfera pública, se reconoce el valor de los consensos alcanzados en la comunidad científica sobre fórmulas innovadoras con impactos positivos, al tiempo que la sociedad deposita confianza en su capacidad para visibilizar y criticar aquellas ideas cuyos efectos puedan perjudicar a la colectividad jurídica.
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Este libro ofrece una mirada novedosa sobre un fenómeno tantas veces asumido, pero pocas veces estudiado con rigor: la innovación en el derecho. A partir de un trabajo colectivo desarrollado en el Grupo de Investigación en Justicia Social, Teoría Jurídica General y Teoría Política de la Pontificia Universidad Javeriana, la obra propone un lenguaje analítico que permite identificar, comparar y comprender los procesos mediante los cuales surgen, se disputan y se consolidan transformaciones jurídicas en distintos niveles y ámbitos. Aquí, se introduce una taxonomía original para identificar y analizar innovaciones jurídicas, según sus fuentes, agentes impulsores e impactos, y la aplica a siete estudios de caso que recogen escalas globales, nacionales y locales. Desde el derecho transnacional, pasando por comunidades que reivindican prácticas jurídicas propias, hasta innovaciones desarrolladas por la judicatura en escenarios penales y transicionales, los capítulos muestran que el derecho no es solo receptor de cambios, sino un espacio activo de creación y disputa de nuevas ideas, significados y prácticas. Los textos aquí reunidos evidencian que la innovación jurídica es un proceso colectivo que involucra actores diversos —estatales, comunitarios, académicos, privados— y que sus efectos trascienden lo técnico para interpelar dilemas éticos, políticos y sociales. El libro invita a la comunidad jurídica a adoptar un enfoque transparente y crítico frente a la producción de nuevo conocimiento, además de reconocer la centralidad de la innovación como herramienta para comprender y transformar los desafíos contemporáneos del derecho.
