Jw20131114 자료집 국민참여재판 좌담회수정 by 참여연대

좌담회

국민참여재판 제도가 가져온

변화와 과제

일시

| 2013

년

월

장소

국회 의원회관 제3간담회실

주최

참여연대 사법감시센터·국회의원 서기호

일(목) 오후 2시

프로그램

사회

14:00

박근용 참여연대 협동사무처장

인사말

14:10발표

서기호 국회의원(정의당) 국민참여재판의 현황과 과제 강종선 법원행정처 사법지원심의관 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 발표 김형국 국선전담변호사 국민참여재판 경험을 통해 본 국민참여재판의 아쉬움 박주민 민주사회를위한변호사모임 사무차장 국민참여재판의 시행평가와 개선방안에 관한 연구 정별님 국선전담변호사 현행 국민참여재판 운영상 주요 문제점 검토 주용완 대검찰청 검찰연구관 국민참여재판 5년의 성과와 개선방안 한상훈 연세대 법학전문대학원 교수

15:10 종합토론 16:00

폐회

2013. 11. 14

인사말 좌담회 인사말

서기호

발표1 국민참여재판의 현황과 과제

04 /

강종선

발표2 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 발표문

김형국

발표3 참여재판 경험을 통해 본 국민참여재판의 아쉬움

박주민

발표4 국민참여재판의 시행평가와 개선방안에 관한 연구 발표5 현행 국민참여재판 운영상 주요 문제점 검토 발표6 국민참여재판 5년의 성과와 개선방안

한상훈

정별님

주용완

94 102

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제

인 사 말

안녕하십니까? 정의당 국회의원 서기호입니다. 2008년 1월「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」의 시행으로 인해 국민참여재판 제 도가 도입된 지 5년이 지난 시점에서 국민참여재판 제도가 가져온 변화들을 돌아보 고 앞으로 개선되어야 할 과제를 살펴보기 위해 각계각층의 전문가 분들을 모시고 참여연대 사법감시센터와 공동으로 간담회를 개최하게 되어 매우 뜻 깊게 생각합니 다.

국민참여재판 제도는 대법원 사법개혁위원회를 시작으로 여러 단계에 걸친 논의 과 정을 통해 도입되었으며 특히 2007년부터의 성과를 바탕으로 2012년에는 모든 합의 부 관할 사건으로 대상사건이 확대되는 등의 변화를 겪어왔습니다.

이 후 대법원 산하에 국민사법참여위원회가 구성되어 2012년 7월부터 2013년 1월까 지 총 7차례 회의를 거친 끝에 2013년 2월 국민참여재판 제도의 최종 형태를 마련 하고 2013년 10월 법무부가「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」개정안을 입법예 고 하기에 이르렀습니다.

개정안의 내용 중 가장 핵심적인 부분은 ‘판사로 하여금 피고인의 유․무죄를 판단함 에 있어서 원칙적으로 배심원의 평결을 존중하도록 하고 평의․평결의 절차 또는 내용 이 위법하거나 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에만 배심원의 평결과 다른 판결 을 할 수 있도록 한 점’입니다.

이와 같이 배심원 평결에 ‘사실상의 기속력’을 부여하는 방안과 관련하여서는 국민사 법참여위원회의 논의 당시에도 다양한 의견이 존재하였지만 ‘사법의 민주적 정당성을 강화하고 재판의 투명성을 높임으로써 국민으로부터 신뢰받는 사법제도를 확립한다’ 는 국민참여재판 제도의 도입취지에 따라 최종적으로 개정안에 반영된 것으로 알고 있습니다.

2013. 11. 14

그런데 최근 선거법 위반 사건들에 대하여 이루어진 국민참여재판에서 배심원단이 무죄평결을 내린 것을 두고 새누리당 의원들과 보수 언론들이 국민참여재판 제도에 대한 흔들기를 시도하고 더 나아가 국민참여재판의 대상을 축소할 것을 주장하고 있 어 우려가 되고 있는 상황입니다.

하지만 국민참여재판 제도는 최근 법원의 재판에 대한 국민들의 불신이 가중되고 있 는 상황에서 신뢰 회복을 위해 대상과 범위를 확대해 나가야 할 제도임이 분명합니 다. 비록 아직 제도가 도입된 지 얼마 되지 않아 해결해야 할 과제들이 많이 있지만 그것들이 제도를 가로막는 장애물이 되어서는 결코 안 될 것이며 오히려 제도를 운 영하는 과정에서 자연스럽게 해결될 수 있도록 해야 할 것입니다.

아무쪼록 오늘 좌담회를 통해 앞으로 국민참여재판 제도가 풀어야 할 과제와 바람직 한 개선방향에 대해 심도 깊은 논의가 이루어질 수 있기를 기대합니다. 오늘 좌담회 에 참석해주신 박근용 참여연대 협동사무처장님과 한상훈 연세대 법학전문대학원 교 수님, 강종선 법원행정처 사법지원심의관님, 주용완 대검찰청 검찰연구관님, 그리고 김형국, 정별님 국선전담변호사님과 박주민 변호사님께 감사드립니다.

국회의원 서기호

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제

발표 1

국민참여재판의 현황과 과제

강종선 / 법원행정처 사법지원 심의관

Ⅰ. 개요 1. 국민참여재판제도의 도입 경과 ¡ 2003. 10. 대법원에 사법개혁위원회가 설치되었고, 사법개혁위원회에서 배심제와 참심제 중 어느 제도를 도입할 것인지에 관하여 논의됨 ¡ 당시에는 어느 제도가 우리의 현실에 적합한지를 단정하기 어려우므로 향후 지속 적인 연구를 통하여 기본 모델을 정한 후 이를 우리의 현실에 맞게 변용하는 것 이 필요하다고 결론지음 ¡ 그 후 사법제도개혁추진위원회에서는 국민이 배심원으로서 형사재판에 참여하는 국민참여재판의 도입을 골자로 한 「국민의 형사재판참여에 관한 법률안」을 마 련하여 국회에 제출하였고, 2007. 4. 30. 모두 60개조로 구성된 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘참여법률’이라고 함)이 국회 본회의를 통과하여 공포되었 고, 2008. 1. 1.부터 시행됨 ¡ 참여법률은 2010. 4. 및 2012. 1. 두 차례 개정을 거쳐 2012. 7. 1.부터 대상사 건의 범위가 전체 합의사건(재정합의 포함)으로 확대되었고, 성폭력범죄 피해자의 보호에 관한 조항이 추가됨

2013. 11. 14

2. 참여법률의 특징 : 배심제와 참심제의 혼합 ¡ 배심원은 원칙적으로 법관의 관여 없이 평의를 진행한 후 만장일치로 평결에 이 르러야 하는데(배심제적 요소), 만약 만장일치의 평결에 이르지 못한 경우 법관 의 의견을 들은 후 다수결로 평결을 할 수 있음(참심제적 요소. 다만 법관이 배 심원에게 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다는 점에서 참심제를 수정) ¡ 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의를 하면서도(참심제적 요소) 표결을 통하여 양형결정에 참여하는 것이 아니라 단지 양형에 관한 의견만 을 개진할 수 있음(배심제적 요소) ¡ 배심원의 평결은 법원을 기속하지 않고 권고적 효력만을 가짐(배심제의 수정)

3. 시행현황 ¡ 2013. 9. 30. 현재 전국적으로 2,808건(월 평균 40.6건)이 접수되어 그중 1,091 건(38.9%)이 국민참여재판이 시행됨 ☞ 2013년에는 접수 대비 판결 비율이 2012년보다 증가하였고, 배제 비율은 하락한 반면 철회 비율은 증가하였음 (2008. 1. 1. ~ 2013. 9. 30.)

처리 접수

합계

국민참여재판

배제

철회

건수

비율(%)

건수

비율(%)

건수

비율(%)

건수

비율(%)

미제

2008년

233

215

92.3

27.5

26.2

38.6

2009년

336

308

91.7

28.3

22.3

138

41.1

2010년

437

413

94.5

162

37.1

17.2

176

40.3

2011년

489

494

101.0

253

51.7

12.9

178

36.4

2012년

752

672

89.4

274

36.4

124

16.5

274

36.4

145

2013.9.

561

591

105.3

243

43.3

15.7

260

46.3

101

합계

2,808

2,693

95.9

1,091

38.9

486

17.3

1,116

39.7

101

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제

4. 참여재판의 긍정적 효과 ¡ 공판중심주의 구현 : 국민참여재판에서의 배심원은 공판정에 출석한 피고인의 진 술과 증인의 증언, 제출된 증거를 관찰하고 그것으로부터 얻은 인식을 통해 유, 무죄 여부를 판단할 수밖에 없으므로, 국민참여재판에서는 완전한 의미의 공판중 심주의가 구현될 수 있음 ¡ 사법에 대한 신뢰 증진 : 검사와 변호인이 공개된 법정에서 배심원을 상대로 최 선을 다하여 주장과 설득을 하고, 실체적 진실을 발견하고 적정한 양형판단을 하 고자 고민하는 재판부의 모습이 배심원과 국민에게 생생하게 전달됨으로써 전관 예유나 무전유죄 등의 입론은 설자리를 잃게 됨

Ⅱ.국민참여재판의 준비 단계 1. 대상사건 ¡ 참여법률은 당초 일정범위의 중죄사건을 대상사건으로 개별적으로 특정하는 방식 과 합의부 사건 중 대법원규칙이 정하는 방식을 혼합하여 2원적으로 대상사건을 규정하고 있었음 ¡ 그 후 2차례 개정을 거쳐 2012. 7. 1.부터는 전체 합의사건(재정합의사건 포함) 을 대상사건으로 규정함

2. 국민참여재판 신청 - 희망의사 확인절차 ¡ 국민참여재판은 신청주의를 취하여 피고인이 희망하는 경우에만 실시하고 피고인 이 불희망을 표시하면 통상의 공판절차로 진행함 ¡ 법원은 피고인에게 공소장 부본과 함께 국민참여재판 의사확인서면 양식을 송달 하고, 피고인은 이를 송달받은 날로부터 7일 이내에 위 서면에 희망여부를 기재 하여 법원에 제출하여야 함 ¡ 대법원은 “공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아 니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수

2013. 11. 14

있고 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다”고 결정한 바 있음1) ¡ 대법원은 “제1심법원이 피고인의 강간치상 사건에 대하여 공소장 부본 송달일로 부터 7일이 경과하기 전에 제1회 공판기일을 진행하면서 국민참여재판 신청 의 사를 확인하지 않고, 피고인이 공판기일 전날 구치소장에게 제출한 국민참여재판 신청서가 공판기일이 진행된 후에 법원에 접수되었으나 신청에 대해 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 사안에서, 피고인이 국민참여재 판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니라 이를 위해 배제결정에 대하여 즉시항 고할 권리조차 박탈당한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효”라고 판 시한 바 있음2) ¡ 2008년부터 2013년 9월까지 접수된 2,808건의 구성비율은 강도살인․강도상해 등 (19.7%), 살인․살인미수 등(18.8%), 성폭법위반(10.0%), 강간치상 등(9.8%), 상해 치사․폭행치사 등(4.4%) 순임

1) 대법원 2009. 10. 23.자 2009모1032 결정 2) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

범죄 유형 법원명

접수 건수 (합계)

국민참여재판

살인․ 살인미 수등

상해치 사․폭행 치사등

강간상 해․강간 치상등

강도살 인․ 강도상 해등

성폭 법

기타

건수

비율 (%)

서울중앙지법

315

164

116

36.8

서울동부지법

108

65.7

서울남부지법

169

33.7

서울북부지법

136

52.9

서울서부지법

121

29.8

의정부지법

134

23.9

인천지법

223

29.6

수원지법

298

113

109

36.6

춘천지법

103

20.4

대전지법

208

101

48.6

청주지법

62.3

대구지법

276

103

33.3

부산지법

167

39.5

울산지법

80.9

창원지법

108

35.2

광주지법

165

30.3

전주지법

52.6

제주지법

37.0

합계 (비율,%)

2,808

527

124

276

552

280

1,049

38.9

18.8

4.4

9.8

19.7

10.0

37.4

1,09 1

3. 배제 및 철회

3-1. 배제 ¡ 배제 결정의 대부분이 참여법률 제9조 제1항 제4호를 적용하고 있음

2013. 11. 14

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

배제현황

적용 법조

【

건수

비율

제9조 제1항 제1호

배심원 안전 위협․공정한 직무수행 우려

0.2%

제9조 제1항 제2호

공범인 공동피고인 중 일부만 희망

10.3%

제9조 제1항 제3호

성폭력범죄피해자 등이 원하지 않음

9.9%

제9조 제1항 제4호

국민참여재판 진행이 적절하지 않음

388

79.7%

제9조 제1항 제4호의 구체적 사유】

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

사유

피고인측 사정

증인측 사정

사건의 특성

합계

피고인 측이 철회의사를 표시한 경우

193

피고인이 정신 이상 등의 증세를 보이는 경우

추가기소가 예상되는 경우

구속기간의 만료나 장기화가 우려되는 경우

피고인에게 질병이 있는 경우

불구속 피고인의 출석 여부가 불확실한 경우

피고인의 태도가 불량한 경우

의사확인서 제출기간을 도과한 경우

소계

231

증인이 성폭력 피해자인 경우

친족간 범행인 경우(유족의 명예감정을 배려함)

기타

소계

전부 혹은 대부분 자백한 사건 기타 심리할 특별한 쟁점이 없는 사건의 경우

신문할 증인이 너무 많거나 쟁점이 복잡하거나 장기간 심리가 예상되는 사건의 경우

경미한 사건의 경우

공소장 변경 등으로 혹은 애초부터 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않는 경우

사건의 성격상 적절하지 않음(지나치게 잔인한 사건의 경우 등)

공소기각 대상 등 (고소취하 포함)

통상회부결정3)

소계

112

3) 참여법률 제11조에 따른 통상절차회부 결정임

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 11

¡ 증인이 많거나 쟁점이 복잡하여 장기간 기일이 소요될 우려가 있는 사건의 경우 에도 공판준비기일을 통해 쟁점과 증인을 최소화하여 참여재판을 시행하는 경우 가 점차 늘어나고 있음 ¡ 범죄 유형별로 보면 강도 및 성범죄는 배제 비율이 높았고, 살인 및 상해치사 등 은 배제 비율이 낮게 나타났음

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

범죄 유형 구분

살인 등

합계

상해치사 등

강도 등

성범죄 등

기타

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

접수

2,808

527

18.8

124

4.4

552

19.7

556

19.8

1,049

37.4

배제

486

10.5

3.9

19.5

139

28.6

182

37.4

¡ 법원별 배제결정의 활용 정도에 상당한 편차 발생하여 배제 비율은 최저 1.7% ~ 최고 40.8%로 다양하게 나타남 법원별 접수 대비 배제 건수 접수 240 210 180 150 120 90 60 30 0

배제

223

208

169

167 136

108 30 서 울 중 앙

121 134 52

13 서 울 동 부

21 서 울 남 부

17 서 울 북 부

103 29

2 서 울 서 부

의 정 부

인 천

수 원

춘 천

대 전

108

4 대 구

68 32

8 청 주

165

부 산

울 산

16 창 원

10 광 주

전 주

9 제 주

3-2. 철회 ¡ 사건별로 구체적인 사유를 확인한 자료는 없으나, 2007년경 실시한 피고인 설문 조사 결과에 의하면, 62.5%가 잘 모르고 신청했다가 철회하였고, 25%가 추가할 병합사건이 있어서 철회하였으며, 12.5%가 배심원들 앞에서 재판을 받는 것이 부담스러워서 철회하였고 함

2013. 11. 14

¡ 범죄 유형별로 보면 강도 및 성범죄 등의 철회 비율이 높고, 상해치사 및 살인 등의 철회율은 낮게 나타남 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

범죄 유형 구분

살인 등

합계

상해치사 등

강도 등

성범죄 등

기타

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

건수

비율 (%)

접수

2,808

527

18.8

124

4.4

552

19.7

556

19.8

1,049

37.4

철회

1,116

142

12.7

3.2

216

19.4

232

20.8

490

43.9

¡ 배제와 마찬가지로 법원별 철회 건수에 상당한 편차가 있어 법원별 철회 비율은 최저 11.8% ~ 최고 66.1%로 다양하게 나타남 ☞ 법원이나 검찰 및 변호인의 참여재판에 대한 태도, 양형, 동료 재소자들의 의견 등이 종합적으로 반영된 것 으로 추정됨 법원별 접수 대비 철회건수 접수 240 210 180 150 120 90 60 30 0

철회

223

208

169

148

167 136

108

121 134

119

103

80 49

서 울 동 부

서 울 남 부

서 울 북 부

서 울 서 부

의 정 부

108 69 77

16 서 울 중 앙

인 천

165

137

수 원

춘 천

17 대 전

청 주

72 78

64 68

8 대 구

부 산

울 산

창 원

광 주

전 주

4. 공판의 준비 ¡ 필수적 공판준비절차 ☞ 일반재판보다 참여재판에서 집중심리를 더욱 충실하게 하여 재판이 신속하게 종결되도록 함으로써 배심원의 출석부담을 줄이고 이를 통 하여 참여재판이 조기에 정착되도록 하기 위함 ¡ 분석기간동안 공소제기~공판준비기일의 평균 기간은 33.1일로 나타났는바, 같은

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 13

54 24 제 주

기간 동안 지방법원 본원 형사합의부 구속사건의 공소제기~첫 공판기일까지의 평균 소요기간 26.8일보다 늦은 편임 ☞ 공소제기부터 피고인의 의사확인서 제출 기간, 의사확인서 접수 후 전담재판부로의 재배당 또는 지방법원 지원에서 지방 법원 본원으로 이송 등에 일정 기간 소요되어 공판준비기일을 신속하게 지정하는 데에 일정한 제한이 있기 때문으로 보임

Ⅲ. 배심원 선정절차 1. 배심원 수 ¡ 배심원 수는 비교적 다양하게 정하고 있는데, 분석기간 동안 7명의 배심원을 선 정하는 경우가 60.2%로 가장 많았고, 5명을 선정하는 경우는 8.2%로 드물었음. 한편 자백사건(378건)에서도 66.1%인 250건에서 배심원 수를 7명으로 정함 (2008. 1. 1. - 2013. 09. 30.)

배심원

사건 현황 건수

비율

5명

8.2%

7명

657

60.2%

9명

344

31.5%

합계

1,091

100.0%

2. 배심원 후보자의 소환 ¡ 분석기간 동안 전국 법원의 배심원 후보자 출석률은 27.7%임

2013. 11. 14

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

배심원 수

평균 배심원후보자 소환인원

5명(90건)

83.5

최대 소환인 원 134

7명(657건)

103.2

9명(344건) 합계(1,091건)

최저 소환인원

평균 출석인원 (출석률, %)

23.1(27.7%)

300

28.5(27.7%)

134.9

500

37.6(27.8%)

111.5

30.9(27.7%)

¡ 대체로 9인 배심의 경우에는 130명, 7인 배심의 경우에는 100명, 5인 배심의 경 우에는 80명의 배심원 후보자를 소환하고 있는 것으로 보임 ¡ 다만, 2일 이상 진행되는 사건의 경우 위 소환인원의 2~3배를 소환하고 있음

3. 선정기일의 2가지 진행방식 ¡ 배심원후보자를 선정기일이 열리는 공판정의 방청석에 착석시킨 상태에서,4) 참여 사무관 등으로 하여금 필요한 수의 배심원후보자를 추첨하여 배심원석에 착석하 게 한 다음, 결격사유 등에 관한 질문, 기피신청, 무이유부기피신청에 따른 불선 정 결정을 반복하는 방식5) ¡ 출석한 후보자 전원을 상대로 결격사유 등에 관한 질문을 한 후 결격사유 해당 후보자들을 배제한 후, 필요한 수의 배심원후보자을 추첨하여 배심원석에 착석하 게 한 다음, 기피신청, 무이유부기피신청에 따른 불선정 결정을 하는 방식6) ¡ 선정기일 소요시간은 평균 1시간 16분으로 나타남

4) 국민참여재판의 접수 및 처리 예규(이하 참여예규라 한다.) 제22조 제4항 5) 참여예규 제24조 제1호 6) 참여예규 제24조 제2호

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 15

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

최대 소요시간

최저 소요시간

평균 소요시간

자백(378건)

2시간 35분

30분

1시간 12분

부인(713건)

3시간 30분

30분

1시간 18분

5명(90건)

2시간

30분

1시간 08분

7명(657건)

3시간

30분

1시간 14분

9명(344건)

3시간 30분

35분

1시간 21분

살인등(312건)

3시간 30분

30분

1시간 15분

강도등(236건)

3시간

30분

1시간 19분

상해치사등(67건)

2시간

43분

1시간 17분

성범죄등(178건)

3시간

37분

1시간 21분

기타(298건)

2시간 30분

30분

1시간 11분

1시간 16분

기준 자백 여부

배심원 수

범죄 유형

합계

4. 이유부기피(challenge for cause) ¡ 참여법률은 제28조 제3항에서 “법원은 배심원 후보자가 제17조부터 제20조까지 의 사유에 해당하거나 불공평한 판단을 할 우려가 있다고 인정되는 때에는 직권 또는 검사․피고인․변호인의 기피신청에 따라 당해 배심원 후보자에 대하여 불선정 결정을 하여야 한다”고 규정하여 이유부기피제도를 두고 있음 ¡ 법원이 배심원후보예정자들에게 보낸 질문표를 통하여 참여법률 제17조 내지 제 20조의 제외사유에 대하여 이미 답변을 받았고, 위 사유에 해당할 경우에는 사전 에 배심원후보예정자에게 출석통지를 취소한다는 내용의 통지를 함 ¡ 선정기일에서도 재판장이 기본질문을 하는 과정에서 위의 제외사유 등에 해당하 는지를 질문하고 확인이 되면 그 즉시 배심원후보자를 배제시킴 ☞ 실무에서는 잘 활용되지 않음 ¡ 분석기간 동안 1건당 평균 1.9명이 이유부기피 신청되고 있음

5. 무이유부기피 ¡ 무이유부기피신청은 특정한 배심원 후보자에 대하여 불공정한 사유를 제시하지

2013. 11. 14

않고 배심원에서 배제시킬 수 있는 검사나 피고인, 변호인의 기피신청을 말함 ☞ 검사와 변호인은 각자, 배심원이 9인인 경우에는 5인의 범위 내에서, 배심원이 7 인인 경우에는 4인의 범위 내에서, 배심원이 5인인 경우에는 3인의 범위 내에서 무이유부기피신청을 할 수 있음 ¡ 분석기간동안 1건당 평균 5.1명이 무이유부기피되고 있음. 부인 사건의 무이유부 기피 인원이 자백 사건보다 평균 0.8명 많고 배심원의 수가 늘어날수록 무이유부 기피신청도 늘어나고, 범죄유형별로는 성범죄등에서 무이유부기피신청이 가장 많 음 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

기준 자백 여부

배심원 수

범죄 유형

평균 무이유부기피인원 자백(378건)

4.5

부인(713건)

5.3

5명(90건)

3.6

7명(657건)

4.6

9명(344건)

6.3

살인등(312건)

5.2

강도등(236건)

5.3

상해치사등(67건)

4.7

성범죄등(178건)

5.9

기타(298건)

4.3

전체평균

5.1

Ⅳ. 공판 1. 개요 ¡ 국민참여재판 진행사건 중 살인죄, 특가법위반, 강도상해죄 비율이 높음

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 17

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

분류

살인등

강도등

상해치사등

죄명

국민참여재판진행건수 건수

비율

(존속)살인

182

16.7%

살인미수

126

11.5%

촉탁살인등

0.4%

소계

312

28.6%

강도강간

0.7%

강도살인,치사

1.7%

(특수,준)강도등

3.5%

강도상해

171

15.7%

소계

236

21.6%

상해·치사(상)

3.8%

폭행치사(상)

2.4%

소계

6.1%

강간치상등

8.0%

성폭법 등

8.3%

소계

178

16.3%

특가법

225

20.6%

기타

6.7%

소계

298

27.3%

1,091

100.0%

성범죄등

기타 합계

¡ 국선변호인 선정 비율이 82.7%로 높게 나타났는데 같은 기간 동안 제1심 형사합 의부 구속사건 48,431건 중 24,739건(51.1%)에 대하여 국선변호인이 선정된 것 과 비교하면 매우 높음 ¡ 직업법관의 재판결과는 예측 가능함에 비하여 참여재판의 결과는 예측이 어렵다 고 생각하는 점, 참여재판 준비에 시간과 노력이 많이 듬에 비례하여 선임료를 많이 받기 곤란한 점, 무죄를 받더라도 기속력이 없어 유죄로 뒤집힐 가능성이 있는 점, 양형에 있어서 크게 유리할 것이 없다는 판단 등으로 사선변호인 선임 비율이 낮은 것으로 추측됨 ¡ 자백 사건의 비율은 34.6%, 부인사건의 비율은 65.4%로 나타남

2013. 11. 14

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분 건수(비율)

자백

부인

인원수

비율

인원수

비율

378

34.6%

713

65.4%

합계 1,091

2. 처리기간 ¡ 접수일7)로부터 첫 공판기일까지의 평균 처리 기간은 92.3일로서 같은 기간 동안 일반 형사합의부 사건의 평균처리기간(구속 : 96.8일, 불구속 : 134.3일)보다 신 속하게 진행됨 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

국민참여재판 평균 처리기간 구분

일수

접수 ~ 공판준비기일

공판준비기일 ~ 첫 공판기일

접수 ~ 첫 공판기일

33.0

59.3

92.3

형사합의부 구속사건 평균 처리기간 96.8

3. 양형분포 ¡ 참여재판에서의 실형비율은 73.1%이고, 같은 기간 전국 법원 형사합의사건 1심 실형률 43.4%보다 높게 나타남

『접수일』은 지방법원 본원에 공소장이 접수된 경우에는 공소장 접수일을 기준으로 하고 지원에 공소장이 접 수된 경우에는 피고인으로부터 국민참여재판확인서가 접수된 일자를 기준으로 함

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 19

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

죄명

인원수

사형

무기

유기

실형률 집행유예 재산형

살인등

312

255

81.7%

강도등

236

146

62.3%

상해치사등

성범죄등

178

기타

298

1,091 100

합계

무죄

기타

67.2%

115

64.6%

228

76.5%

789

798

177

0.8%

72.3%

73.1%

16.2%

3.0%

6.8% 0.8%

4. 무죄율 ¡ 참여재판의 무죄율은 6.8%8)로서 같은 기간 전국 법원 형사합의사건 1심 무죄율 3.4%보다 높게 나타남 (2008. 1. 1. ~ 2013. 9. 30.)

구분

처리건수

무죄건수

무죄율

건수(비율)

1,091

6.8%

5. 항소율 ¡ 참여재판으로 진행한 경우의 항소율(81.5%)이 같은 기간 일반재판9)에서의 항소 율(58.3%)에 비하여 비교적 높게 나타남 ¡ 참여재판에서의 피고인의 항소율(쌍방 항소한 경우 포함)은 63.0%이고, 일반재판 에서의 피고인 항소율 48.5%보다 높게 나타남 ¡ 검사의 항소율(쌍방 항소한 경우를 포함하여 계산)은 일반재판에서는 24.9%에 불과하나, 참여재판에서는 44.7%에 이름

8) 무죄율 = 무죄 인원수(71명)/판결 인원수(1091명) 9)

전국 법원 1심 형사합의사건.

2013. 11. 14

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

항소 판결건수 1,091

검사

피고인

미항소

전체

건수

비율

건수

비율

건수

비율

건수

비율

488

44.7%

687

63.0%

889

81.5%

202

18.5%

Ⅴ. 평결 1. 소요 시간 ¡ 자백 사건의 경우 배심원이 적은 사건은 평균 1시간 24분, 부인 사건의 경우 배 심원이 많은 사건은 평균 1시간 48분 진행

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

기준 자백 여부

배심원 수

죄명별

최대 소요시간

최저 소요시간

평균 소요시간

자백(378건)

4시간 20분

20분

1시간 24분

부인(713건)

5시간 00분

10분

1시간 48분

5명(90건)

2시간 40분

30분

1시간 13분

7명(657건)

4시간 20분

10분

1시간 35분

9명(344건)

5시간 00분

30분

1시간 56분

살인등(312건)

4시간 50분

30분

1시간 37분

강도등(236건)

5시간 00분

20분

1시간 45분

상해치사등(67건)

3시간 40분

30분

1시간 44분

성범죄등(178건)

4시간 10분

10분

1시간 49분

기타(298건)

4시간 25분

15분

1시간 35분

1시간 40분

합계

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 21

2. 평결/판결 일치 ¡ 92.5%에 해당하는 사건에서 평결과 판결이 일치함 ¡ 평결과 판결이 일치하지 않은 82건은 대부분 배심원이 무죄 평결을 하였으나, 재 판부가 유죄로 판결한 사례임 【배심원

무죄 평결

⇒ 재판부 유죄 판결

건)】

(76

연도

2008년

2009년

2010년

2011년

2012년

2013년9월

합계

건수

【배심원

유죄 평결

⇒ 재판부 무죄 판결

건)】

연도

2008년

2009년

2010년

2011년

2012년

2013년9월

합계

건수

¡ 평결과 판결이 불일치한 사건 중 항소심에서 유․무죄 판단이 바뀐 사례가 3건 있 음 Ÿ

배심원 무죄 평결 ⇒ 재판부 유죄 판결 ⇒ 항소심 파기자판, 무죄 판결[인천지법 2008고합706(서울고법 2009노387)]

배심원 유죄 평결 ⇒ 재판부 무죄 판결 ⇒ 항소심 파기자판, 유죄 판결[울산지법 2009고합5(부산고법 2009노311)]

배심원 유죄 평결 ⇒ 재판부 무죄 판결 ⇒ 항소심 파기자판, 유죄 판결[남부지법 2012고합660(서울고법 2013노1144)]

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분 건수(비율)

2013. 11. 14

일치

불일치

합계

건수

비율

건수

비율

건수

비율

1,009

92.5%

7.5%

1,091

100.0%

Ⅵ. 양형 1. 국민참여재판 양형의 특징 ¡ 참여재판의 양형관련 규정은 다른 나라에서 찾아볼 수 없는 독창적 방식임. 즉 전원일치 또는 다수결로 유죄의 평결이 나오면 배심원은 심리에 관여한 판사와 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진함 ☞ 재판장은 양형에 관한 토 의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 함 ¡ 유무죄의 평결과는 다르게 배심원은 양형에 관하여 평결하지는 않고 법관에게 개 별적으로 양형의견을 개진하고, 법관은 이러한 배심원의 의견을 참고하여 양형에 관하여 판단함

2. 양형의견/선고형량 분포 ¡ 87.0%에 해당하는 사건에서 배심원 양형의견 중 다수의견과 재판부가 선고한 형 량이 근접함 ☞ 재판부와 배심원이 함께 양형토의를 거치면서 양형의견과 선고형 량의 분포가 유사해지는 결과가 발생 ¡ 양형의견과 선고형량이 차이가 나는 경우에는 대체로 2년을 넘지 않는 것으로 나타남 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

양형의견＞선고형량 양형의견≒선고형량 양형의견＜선고형량

합계

구분 건수(비율)

건수

비율

건수

비율

건수

비율

건수

비율

5.9%

738

87.0%

7.1%

848

100.0%

Ⅶ. 항소심 ¡ 항소심에서 처리된 814중 599건이 항소기각되고, 208건이 파기되어 기각율은 74.2%, 파기율은 25.8%로서 같은 기간 동안 각급 고등법원의 원심 파기율

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 23

42.5%보다 낮게 나타남 ¡ 항소심에서 파기된 사건의 비율이 해마다 감소 ⇒ 국민참여재판으로 진행된 제1 심 판결을 항소심이 존중하는 경향이 강해짐 ¡ 한편, 대법원은 “국민참여재판의 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함 께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택 된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다”고 판시한 바 있음10)

(2013. 9. 30.

국민참여재판 항소심 현황 처리건수 판결건수 파기건수

구분 건수(비율)

814

807

148

파기율

전국고등법원 파기율

25.8%

42.5%

기준)

¡ 양형 변경률은 23.8%(처리 814건 중 194건 양형변경)로서 같은 기간 동안 각급 고등법원의 양형 변경률 32.2%보다 낮음 ¡ 양형 감경률은 17.7%(처리 814건 중 144건 양형감경)로서 같은 기간 동안 각급 고등법원의 양형 감경률 24.0%보다 낮음

(2013. 9. 30.

국민참여재판 항소심 양형현황 구분

건수(비율)

전체 처리건수 814

양형변경 건수

비율

건수

비율

194

23.8%

144

17.7%

10) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14064 판결

2013. 11. 14

양형감경

기준)

전국고등법원 양형현황 양형변경율 양형감경율 32.2%

24.0%

Ⅷ. 상고심 ¡ 상고심에서 처리된 334건 중 302건이 상고기각되어 상고기각율이 90.4%이고, 파 기율은 0.6%로 나타남

(2013. 9. 30.

기준)

처리(인원) 파기 접수 (인원)

구분

소계

자유형 사 형

실형 무기

유기

집행 유예

재산 형

무 죄

상고 기각

상고 취하

302

(0.6%)

(90.4% )

(9.0%)

파기 환송

334

건수 (비율)

349

(100%)

미제

Ⅸ. 배심원 설문조사 결과 ¡ 재판절차 만족도 : 배심원의 만족도가 높은 정도는 평의 〉공판 〉 선정절차 〉 최초대기 순으로 나타남 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

만족(%)

보통(%)

불만족(%)

최초대기 선정절차 공판절차 평의절차

58.2 67.4 72.6 74.5

38.5 30.3 25.5 24.0

3.3 2.3 2.0 1.5

¡ 직무수행 만족도 : 96.8%의 배심원이 직무 수행에 만족하고, 긍정적으로 평가함 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

이전보다 더 좋다

이전과 같이 좋다

이전과 같이 좋지 않다

이전보다 더 좋지 않다

비율

63.3%

33.5%

1.7%

1.5%

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 25

¡ 배심원 이해도 : 87.9%의 배심원이 재판 내용을 모두 또는 대부분 이해하였음 (2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

모두 이해

대부분 이해

절반 정도

거의 못함

비율

27.3%

60.6%

11.2%

0.9%

¡ 배심원 심리집중도 : 대부분의 배심원이 심리에 집중하였음

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

대부분 집중

절반정도

거의 집중 못함

비율

86.2%

13.2%

0.6%

¡ 배심원 의견개시 정도 : 대부분의 배심원의 의견을 충분히 밝히고 있음

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

충분히 말함

어느 정도 말함

거의 말하지 못함

비율

72.2%

26.2%

1.6%

¡ 재판장 설명 도움 정도 : 대부분의 배심원이 재판장 설명을 유익하다고 생각함

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

재판장 설명도움

어느 정도 도움

거의 도움 안됨

비율

69.5%

27.1%

2.1%

¡ 배심원 애로사항 : 장기간 재판 불편, 법률용어 이해 어려움이 가장 큰 애로사항 임

2013. 11. 14

【배심원

애로사항】

(2008. 1. 1. - 2013. 9. 30.)

구분

장기간 재판불편

법률용어 이해어려움

증거이해 어려움

보복등 안전 우려

수입감소, 직장불이익

비율

39.7%

23.6%

17.1%

9.8%

Ⅹ. 국민참여재판의 최종 형태 1. 국민사법참여위원회 ¡ 사법개혁위원회는 1단계 국민참여재판 제도를 5년 동안 실시해 본 후 국민사법 참여위원회를 구성하여 우리나라에 적합한 국민참여재판 제도의 최종 형태를 결 정할 것을 건의함 ¡ 이에 참여법률 제55조는 국민참여재판 제도의 최종 형태를 결정하기 위하여 대 법원에 국민사법참여위원회를 구성하도록 규정하고 있음

◈ 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제55조 (국민사법참여위원회) ◈ ① 국민참여재판의 시행경과에 대한 분석 등을 통하여 국민참여재판 제도의 최종적인 형태를 결정하기 위하여 대법원에 국민사법참여위원회를 둔다. ② 국민사법참여위원회의 조직과 활동, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. ¡ 대법원은 이에 따라 국민참여재판 시행 5년차인 2012년 7월 국민사법참여위원회 (위원장 신동운 서울대학교 법학전문대학원 교수)를 구성함 ¡ 국민사법참여위원회는 위원장 1인, 법관 2인, 검사 2인, 변호사 2인, 법률학 교수 2인, 학식과 경험이 풍부한 일반인 4명으로 구성됨 ¡ 국민사법참여위원회는 국민참여재판의 시행성과 등에 대한 분석을 토대로 2013. 1. 18. 제7차 회의에서 국민참여재판제도의 최종형태안을 의결하였고, 2013. 2. 18. 공청회를 개최하여 위 최종형태안에 대하여 각계각층의 의견을 수렴한 후 2013. 3. 6. 제8차 회의에서 최종형태를 의결함

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 27

2. 국민참여재판 제도의 최종형태

2-1. 배심원 평결의 효력 ¡ 현행 권고적 효력에서 한 걸음 더 나아가되 법적 구속력에까지는 이르지 않는 사실상의 구속력(배심원 평결 존중의 원칙) 부여 ⇒ 헌법적합성 문제, 아직 우리 사회에서 전통적 배심제 도입에 관하여 공감대가 형성된 것으로 보기 어려운 점 등 고려 ¡ 법적 구속력과의 차이는, 배심원 평결을 원칙적으로 존중하되, 예외적으로 평결 이 위법 ․ 부당하다고 판단될 경우 법관의 평결 거부권을 인정한다는 점임

2-2. 평결방식 ¡ 배심원 평결의 효력을 강화하는 것과 연계하여 종전의 단순다수결제를 폐지하고 가중다수결제(3/4 이상 찬성 시 평결 성립) 도입

2-3. 실시요건 ¡ 피고인이 신청하는 경우뿐만 아니라, 피고인의 신청이 없는 경우에도 사법의 민 주적 정당성과 투명성을 증진하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우 재판부의 직 권 또는 검사의 신청에 따른 결정으로 참여재판 회부 가능

2-4. 기타 ¡ 평의절차에서 법관의 의견제시, 배심원 양형토의 및 의견제시, 법원의 배제결정 권한 등은 현행 제도를 그대로 유지하기로 함 ¡ 법정구조를 검사와 피고인이 법대를 향하여 나란히 앉는 구조로 변경 ¡ 배심원의 수, 유무죄 및 양형에 관한 의견을 반드시 판결서에 기재하도록 함

2-5. 최종형태 요약

쟁점

의결내용

배심원 평결의 효력

○ 사실상 기속력 부여 : 배심원 평결에 대하여 법적 기속력을 부여하지 않지만, 법원의 배심원 평결 존중의무를 법률에 명시함 ○ 다만, 배심원 평결이 헌법․법률 등에 위반되거나 부당한 경우에는 평 결결과와 다른 판결을 선고할 수 있도록 함

평결방식

2013. 11. 14

○ 현행 단순다수결제를 폐지하고 가중다수결제(3/4 이상 찬성) 도입

○ 평결불성립(3/4 이상 찬성 불성립) 시 배심원 평결 없이 판결 선고. 다만, 배심원 의견 참조 가능 ○ 피고인 신청주의는 그대로 유지 ○ 사법의 민주적 정당성과 투명성을 증진시키기 위하여 필요한 경우 법원의 직권 또는 검사의 신청에 따른 결정으로 국민참여재판 회부 가 능 - 강제주의적 요소 일부 도입

실시요건

배심원의 수

판결서 기재사항

○ 배심원의 수, 유무죄 및 양형에 관한 배심원의 의견을 판결서에 반 드시 기재하도록 함

법정구조

○ 참여재판에서 검사와 피고인의 좌석 배치를 민사소송의 원고와 피고 의 좌석 배치와 동일하게 함

기타

○ 평의절차에서 법관의 의견제시, 배심원의 양형토의 및 의견제시, 법 원의 배제결정권한, 배심원 관련 규정, 공판절차 관련 규정, 재판장 설 명, 항소 부분은 현행 제도에 별다른 문제가 없으므로 그대로 유지 ○ 다만, 배심원후보예정자의 연령을 만 19세로 낮추고, 재판장 설명사 항에 ‘검사 주장의 요지’를 포함

○ 현행 5인제를 폐지하고 7인제 및 9인제만 유지

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발표 2

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 좌담회 발표문 김형국 / 국선전담변호사

Ⅰ. 국민참여재판제도의 현황 『국민의 형사재판 참여에 관한 법률』이 2008. 1. 1. 시행됨으로써 우리 국민이 직접 형사재판에 관여할 수 있는 방법이 마련되었고, 지난 5년간 국민참여재판이 꾸 준히 진행되었다. 처음 국민참여재판의 도입이 논의될 무렵부터 5년간 이 제도를 시 행한 후 문제점을 다시 검토하여 국민참여재판의 최종형태를 구성하자는 의견이 관 할 위원회의 의견으로 제시되어 왔고, 5년이 지난 시점인 2013. 3. 6. 국민사법참여 위원회는 최종 형태안을 확정 의결하였다. 그동안 국민참여재판은 2008년에 64건, 2009년에 95건, 2010년에 162건, 2011년 에 253건, 2012년에 274건이 열렸다11). 국민참여재판에 대한 인식도 확산되어 국민 들이 국민참여재판을 직접 알고 신청하는 사례가 있는 등 현재도 활발하게 수행되고 있다. 국민참여재판이 시행된 사건유형을 살펴보면 살인(살인미수 등 포함)사건이 268 건, 강도(강도상해 등 포함)사건이 210건, 상해치사(폭행치사 포함) 54건, 성범죄(성 폭력범죄에관한특별법위반 포함) 136건, 기타사건 848건이다. 기타유형으로 분류된 사건은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반사건으로 상습절도, 운전자폭행, 보복범죄, 위험운전치사상, 강도상해재범, 영리약취유인이 포함되었고 도로교통법위반과 공직선 거법위반 등도 포함되어 있다. 여러 가지 유형이 포함된 기타유형의 사건을 제외하면 살인사건, 강도사건, 성범죄사건 순으로 많이 시행되었다. 하지만 구체적인 사건유형 11) 국민참여재판 성과분석, 법원행정처, 2013년

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별 시행건수를 비교하면 강도상해사건(166건), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절 도)사건(162건), 살인사건(160건), 살인미수사건(105건), 강간치상 및 강제추행치상사 건(75건), 성폭력범죄의처벌에관한특례법위반사건(61건) 순서로 많이 시행되어 생각 보다 상습절도사건의 비중이 높음을 알 수 있다.

Ⅱ. 국민참여재판의 평가 1. 국민참여재판의 평가 방법 『국민의 형사재판 참여에 관한 법률』 제1조에 ‘사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 국민이 형사재판에 참여하는 제도를 시행함에 있어서 참여에 따른 권 한과 책임을 명확히 하고, 재판절차의 특례와 그 밖에 필요한 사항에 관하여 규정함 을 목적으로 한다.’라고 명기되어 있다. 이를 통하여 국민참여재판제도가 달성하고자 하는 목적이 사법의 민주적정당성과 신뢰이고, 그 방법은 국민이 형사재판에 참여하 는 것임을 알 수 있다. 이외에 국민참여재판도 형사재판인 이상 실체적 진실발견과 피고인의 인권보장도 중요한 목적임은 당연하다. 이러한 목적에 국민참여재판이 얼마나 기여했는지 살펴보는 것이 국민참여재판을 평가하는 유효한 방법이 된다.

2. 사법의 민주적 정당성 고양 국가는 세금부과나 병역의무부과 등 다양한 권력을 행사하게 되는데 그 중 가장 강력한 권력은 국민의 생명과 재산을 박탈할 수 있는 국가형벌권이다. 형벌은 사형, 자유형, 재산형, 명예형이 있는데 사형은 생명의 박탈을 그 내용으로 하고 자유형은 생명의 일부 기간을 제한하는 것을 내용으로 하며 벌금형은 재산의 박탈을 내용으로 한다. 모두 인간의 생존에 있어서 필수적인 부분으로 이를 박탈하는 것은 그 사람에 게 매우 중대한 영향을 미치는 것으로 그 발동여부를 결정하는 것이 형사재판과정이 다. 민주국가에서 권력의 주인은 국민이므로 그 행사에 민주적 정당성이 요구된다. 가 장 강력한 권력일수록 그 행사에는 더욱 큰 민주적 정당성이 필요하다.

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국민참여재판 이전에도 사법에는 민주적 정당성이 부여되어 왔지만 국민참여재판 을 통하여 국민의 의사와 인식을 직접 반영하는 통로가 마련됨으로써 민주적 정당성 은 더욱 강화되었다. 특히 전체 국민의 관심사가 되었거나 국민 전체의 삶에 영향을 미치는 중대사건의 경우에 국민참여재판을 통하여 더욱 강한 민주적 정당성을 부여 하는 것이 가능하게 되었다. 또한 배심원들이 국민참여재판이 열리는 법원의 소재지에 거주하는 국민 중에서 무작위로 선발됨으로써 지역의 현안에 대하여 그 지역의 주민들이 직접 관여할 수 있는 통로가 생긴 것도 바람직한 일이다.

3. 사법에 대한 신뢰고양 국민참여재판이 도입된 가장 큰 계기는 사법에 대한 불신감 해소라고 할 수 있다. 법조브로커 사건이 언론에 보도되면서 학연·지연 등에 의하여 공정한 재판을 받지 못 할 수 있다는 불안감이 국민들 사이에서 커졌고, 특히 국민들이 알아듣기 어려운 용 어를 사용하는 법정에서 국민들이 재판의 진행 상황을 제대로 알지 못하면서 불신은 더욱 깊어졌다. 국민의 신뢰는 사법의 가장 중요한 근본이다. 대법원은 이러한 불신을 해소하기 위한 방법을 강구하였고 가장 효과적인 방법으로 도입된 것이 직접 국민들이 재판에 참여하는 국민참여재판이었다. 배심원으로 참여하는 국민들은 법조인이 아닌 일반 국민 중에서 무작위로 선발되 므로 일반 국민들이 쉽게 이해할 수 있는 용어로 재판을 진행하여야 하고 일반 국민 들이 동의할 수 있을 정도로 충분한 증거가 제시되어야 한다. 법조용어의 순화와 서 류가 아닌 말로 증거를 충분히 설명하는 것이 국민참여재판에서 매우 중요한 이유이 다. 이전에도 법조용어의 순화가 논의되었지만 당시에는 절실한 필요가 존재하지 않 았다. 하지만 국민참여재판이 도입되면서 일반국민인 배심원들을 설득해야 한다는 필 요가 생겼고 특히 국민들에게 제공하는 서비스가 아니라 원하는 평결을 얻기 위한 절실함이 큰 역할을 하였다. 서증에 대한 조사절차도 큰 변화를 겪었다. 통상 재판에서는 서증을 제출하면 전 문가인 법관이 그 서증의 의미를 파악하므로 당사자가 특별히 설명을 하진 않는다. 하지만 국민참여재판에서는 서증의 의미에 대하여 당사자가 배심원들에게 상세한 설 명을 하게 되고 이는 배심원뿐만 아니라 방청객도 모두 들을 수 있다. 결국 법정에

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제출된 증거가 어떤 증거인지 모두 드러나는 것이고 그 증거에 대한 검사와 변호인 의 공방을 듣고 사실여부를 판단할 수 있으며 그 판단에 대하여 국민들이 나름대로 의 의견을 밝힐 수 있게 되었다. 이 모든 것이 신뢰회복에 기여한다. 국민참여재판을 끝낸 후 방청객들과 이야기를 나눌 기회가 있었는데 가장 많이 듣는 이야기는 형사재판에서 이렇게 치열하게 공방이 이루어지고 증거가 세심하게 검토될 것은 예상하지 못하였다는 소감이다. 유죄를 입증하기에 충분한 증거가 제시 되었는지 여부가 철저하게 검토되는 것을 보고 검사나 변호인이 적당히 타협하지 않 으며 법원이 함부로 판결을 선고하지 않는다는 것을 느꼈다는 소감이 많았다.

4. 실체적 진실발견 형사재판의 이상 중 가장 중요한 것은 진실발견이다. 통상 재판은 당사자의 주장 이 서로 상반되고 있으므로 어느 쪽의 말이 진실인지 파악하는 것, 즉 사실 확인이 중요하다. 재판의 대부분이 사실 확인에 있다는 말은 정확한 표현이다. 과거에 발생한 사실을 다시 재현하거나 증명하는 것은 쉬운 일이 아니다. 증거에 의하여 사실을 인정하지만 그 증거는 통상 부족한 경우가 대부분이다. 범죄란 사람들 이 보지 않는 곳에서 발생하는 것이기 때문이다. 통상의 재판에서는 1명 또는 3명의 법관이 사실 확인을 한다. 국민참여재판에서는 7명 또는 9명의 배심원이 사실 확인을 하게 되는데, 1명의 법관이 사실 확인을 하는 경우와의 차이점은 다른 사람을 설득해야 한다는 것이다. 배심원들은 평의과정에서 만장일치를 원칙으로 하므로 다른 배심원과 의견이 다를 경우 상대방을 설득하는 논 의절차를 거친다. 전문가인 법관이 판단하는 것보다 상대방에 대한 설득과정을 통할 경우 더욱 진실에 접근할 가능성이 크다.

5. 피고인의 인권보장 형사재판에서 피고인의 인권보장은 피고인에게 유리한 판결을 끌어내는 것이 아 니라 피고인에게 보장된 방어권을 충실히 구현하는 것이다. 피고인에게 유리한 증거 를 제출할 수 있는 기회와 불리한 증거를 반박할 수 있는 기회를 충분히 보장하는 것이 필요하다. 이는 일반 형사재판에서도 당연히 구현되어야 할 가치이지만 국민참 여재판에서는 더욱 충실하게 구현된다.

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국민참여재판은 1개의 사건을 연속하여 집중적으로 살펴보게 된다. 필요한 증인도 가능한 한꺼번에 소환하여 그 진술을 듣고 재판기일이 1일을 넘을 경우 연속하여 심 리하는 것이 원칙이다. 하루에 수십건의 사건을 수행하는 통상 재판과는 달리, 피고 인에게 더욱 큰 방어의 기회가 보장된다.

6. 형사재판의 원칙 강화 국민참여재판을 수행하면서 느낀 가장 큰 변화는 형사재판의 원칙들이 더욱 강화 되고 있다는 것이다. 가장 큰 변화를 느낄 수 있는 원칙은 ‘무죄추정의 원칙’이다. 피 고인은 유죄가 확정될 때까지 무죄로 추정된다는 것은 헌법상의 원칙이며, 모든 국민 이 당연하다고 알고 있는 원칙이지만 이전의 재판에서는 충분히 구현되지 못하였다 는 비판을 받았다. 일부 법조인은 농담으로 ‘현재 형사재판에는 유죄추정의 원칙이 있다’는 말을 할 정도였다. 국민참여재판에서는 먼저 재판장이 배심원들에게 형사재판의 기본원칙을 설명하게 되는데 가장 중요한 원칙이 ‘무죄추정의 원칙’과 ‘증거재판주의’이다. 재판장의 설명 을 통하여 위 원칙이 여전히 형사재판의 중요한 근간임을 확인하고, 배심원들은 이 원칙에 따라 사건을 살펴보게 된다. 특히 하루에도 수십 건의 재판을 하는 법관에 비하여 평생 한번 수행하게 된 배심원들은 이 원칙을 보다 충실히 지키고자 한다. 사건이 발생한 경우에는 대부분 서로 주장이 상반된다. 강간사건의 예를 들면 여 성은 강제로 성관계를 하였다고 주장하고, 남성은 서로 합의하에 성관계를 하였다고 주장한다. 여기에 양쪽이 모두 함께 술을 마셨다는 사정이 추가되면 진실이 무엇인지 판단하기 어렵다. 그런데 통상 재판에서는 피해자인 여성의 주장은 단순한 주장이 아 니라 선서를 한 증언으로서 중요한 증거가 된다. 통상 재판에서 재판장은 남성에게 ‘여성이 선서까지 하면서 거짓말을 할 이유가 무엇인지 말해보라’라고 하는 경우가 종종 있다. 대부분 재판을 받는 피고인은 이런 재판장의 말에 대하여 응답을 하지 못한다. 변호인으로서는 위와 같은 재판장의 말은 피고인에게 과중한 부담을 지우는 것으로 현재 우리나라의 증인들의 진실성을 고려할 때 다소 공정하지 못한 측면이 있다고 생각한다. 반면 국민참여재판에서 배심원들은 이 부분에 대하여 다른 견해를 보인다. 즉 여 성의 진술은 신빙성 있는 증언이 아니라 피고인과 반대 입장에 있는 사람이 하는 주 장에 불과하여 그것만으로는 진실을 알 수 없고, 객관적인 증거가 있어야 한다고 말 한다. 남성이 여성을 끌고 가는 CCTV 영상이나 여성의 몸에 난 멍자국이라거나 여

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성의 옷이 찢겨진 사정 등이 추가로 필요하다는 것이다. 변호사로서는 오히려 이것이 우리나라 국민들의 건전한 상식이라고 생각한다.

7. 국민참여재판제도에 대한 비판과 대책 통상 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰증진에 도움이 되는 것으로 의 견이 일치되어 있다. 하지만 국민참여재판은 일반 형사재판에 비하여 상당한 비용이 드는 제도이다. 국민참여재판에 드는 비용을 간단히 소개하면 배심원후보자에 대한 소환비용, 출 석한 배심원후보자에게 지급하는 보수, 선정된 배심원들에게 지급하는 보수를 들 수 있다. 배심원후보자에 대한 소환비용은 우편물 발송비용인데 무작위로 추출된 후보자 100명가량을 소환할 경우 1인당 3,000원 가량이 소요되므로 총비용은 대략 30만원 이 필요하다. 우편을 받고 출석한 배심원 후보자에게는 1인당 5만원의 여비가 지급 되는데 통상 30명가량이 출석하므로 150만원이 소비된다(배심원 평균 출석률은 30.2%이다). 출석한 후보자 중 통상 9명가량의 배심원을 선정하고 선정된 배심원에 게는 추가로 5만원을 지급하므로 45만원이 소비된다. 여기에 배심원 9명에 대하여 점심식사를 제공하므로 식대를 추가하면 국민참여재판 1건당 대략 230만원 가량 비 용이 필요하다. 법원에서는 통계수치를 이용하여 최소한의 인원을 소환하는 방법으로 경비를 절 감하기 위하여 노력하고 있지만 통상 재판에 비하여 추가 비용이 발생하는 것은 사 실이다. 1년에 200건의 국민참여재판을 할 경우 4억 6,000만원 가량의 국민세금이 사용된다. 위 수치는 최소한의 비용만을 계산한 것으로 재판을 받는 피고인이 변호사를 선 임하지 않을 경우 선정되는 국선변호사 보수(통상 80만원), 재판이 2일 이상 지속될 경우 추가로 지급되는 배심원보수 등은 포함하지 않은 수치이다. 국민의 세금을 사용하는 만큼 국민참여재판이 위와 같은 비용을 들여서 얻는 이 득이 충분한지는 항상 진지한 검토를 요한다. 개인적인 생각이지만 우리나라의 재정 규모와 비교할 때 위에서 언급한 정도의 비용을 들여서 사법의 민주적 정당성과 신 뢰를 강화할 수 있다면 국민참여재판이 비용이 많이 드는 제도라고 보기는 어렵다고 생각한다. 다만 별다른 쟁점이 없고 피고인이 범행을 자백하고 있으며, 특별히 형을 정할 때 고려할 요소가 없는 사건이라면 굳이 국민참여재판으로 진행할 필요가 없으 므로 이런 사건은 배제하여 비용을 절약할 필요가 있다.

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위와 같이 눈에 보이는 비용 외에 국민참여재판은 재판준비에 상당한 노력과 시 간을 필요로 한다. 이는 주로 검사와 변호사의 임무인데 이들이 들이는 노력은 비용 이라기보다는 검사나 변호인으로서 당연히 수행해야 할 업무의 내용이다.

Ⅲ. 국민참여재판의 최종형태에 대한 검토 및 발전방안 1. 최종형태(안)의 주요내용 국민참여재판이 시행된 지 5년이 경과하였고, 그 동안 848건의 국민참여재판이 진 행되면서 상당한 경험이 축적되었다(2012. 12. 31.기준). 이러한 경험을 토대로 ‘국민 사법참여위원회’는 국민참여재판의 최종형태를 논의하였고 위에서 언급한 대로 2013. 3. 6. 제8차 회의에서 최종형태안을 의결하였다. 주요내용으로 ① 배심원평결의 효력을 권고적 효력에서 사실상의 기속력을 부여하고 이를 법률에 명시하는 것, ② 배심원평결에 대하여 만장일치가 안될 경우 다수결에 의하게 되는데 그 다수결의 요건을 강화하여 3/4이상의 배심원이 찬성할 경우에만 평결을 할 수 있도록 하는 것, ③ 국민참여재판에 대하여 일부 강제주의를 도입하여 피고인이 원하지 않을 경우에 도 국민참여재판을 할 수 있도록 하는 것, ④ 배심원의 수를 강화하여 5인의 배심원으로 배심원단이 구성되는 규정을 삭제하는 것, ⑤ 법정구조를 법대를 바라보는 형식으로 변경하는 것 등이다. 위 최종형태(안)에서 중요한 부분은 ②와 ➂으로 이에 대하여 검토할 필요가 있 다. 아울러 국민참여재판의 대상사건과 관련하여 실무에서 어떻게 수행할 것인지 여 부를 검토할 필요가 있다.

2. 평결의 효력과 검사의 상소 허용여부

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배심원의 평결에 사실상의 기속력을 부여하는 것은 이미 대법원 판례가 취하고 있던 태도로 이를 구체적으로 입법화하는 것에 의미가 있다. 평결이 다수결에 의할 경우 그 정족수를 강화하는 것은 배심원단의 국민 대표성을 강화하고 평결의 효력을 강화하는 효과가 있어 찬성할 만하다. 하지만 배심원의 평결에 정족수를 강화한다는 것은 유죄평결이 어렵지만 그와 동 시에 무죄평결도 어려워진다는 것을 의미한다. 결국 배심원의 평결이 불성립될 가능 성이 더욱 커지는 부작용이 있다. 위 최종형태안에서는 배심원의 평결이 불성립될 경 우 다시 재판하지 않고 법원이 유무죄를 판단하게 된다. 이럴 경우 배심원들이 부담스러운 평결을 회피하는 수단으로 사용할 위험이 있고, 법원 또한 배심원들의 평결이 불성립되었음을 이유로 배심원들의 의견을 충분히 반 영하지 않을 가능성이 있다. 이런 부작용을 막을 수 있도록 배심원들이 가능한 만장 일치에 이르도록 충분히 평의를 거치도록 해야 하며 배심원들의 의견을 반영할 수 있는 장치를 규정할 필요가 있다. 평결의 효력에 대하여 사실상의 기속력을 법령에 명문으로 인정할 경우 항소심에 서 국민참여재판의 결과가 뒤집히는 것을 방지하는 효과를 기대할 수 있다. 평결의 효력이 강화되는 것과 함께 검토되어야 할 것이 검사의 상소를 허용할 것 인지 여부이다. 우리나라에서는 1심 재판에 대하여 피고인뿐만 아니라 검사도 상소 권을 가지는 것이 당연시 되어 있다. 하지만 배심제의 근원이 된 영미권 국가에서는 이중위험금지의 원칙에 근거하여 피고인은 상소할 수 있지만 검사는 상소할 수 없는 것이 원칙이다. 이전에 캐나다 사람을 변호한 일이 있는데 그 사람은 검사가 상소할 수 있다는 것에 대하여 매우 놀라움을 표시하면서 한국에서는 검사의 권한이 대단히 막강하다고 표현하였다. 피고인의 상소권은 헌법상 보장된 기본권으로 설령 많은 비용을 들이고 주권자인 국민이 직접 참여하는 국민참여재판을 거쳤다고 하더라도 이를 인정하지 않을 수 없 다. 반면 검사의 상소권은 헌법상의 기본권은 아니므로 법률의 개정을 통하여 제한이 가능하다. 많은 비용을 들여 수행하였고 주권자인 국민이 직접 참여한 국민참여재판 에 대한 검사의 불복을 인정할 것인지는 진지한 검토를 요한다. 특히 법적인 검토뿐 아니라 사법이 사회 안전을 보장하는 기능을 충실히 수행할 수 있을 것인지에 대한 사회학적 검토가 필요하다. 앞으로 더욱 다양한 논의가 필요하겠으나 고려해야 할 중요한 요소라면 배심원 평결의 신뢰성으로 보인다. 현재 배심원 평결의 신뢰성을 나타내는 지표로 평결과 판 결과의 일치율을 살펴보면 92.2%에 이르러 높은 일치율을 보이고 있다. 만일 검사의

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상소권이 제한된다면 검사가 기소할 때 더욱 신중하게 증거를 검토할 것이며, 충분한 증거가 갖추어진 이후에 형사재판을 시작할 것이며, 형사재판을 받는 국민의 입장에 서는 무죄판결을 받고도 2심, 3심까지 계속 재판을 받으면서 시간과 비용과 스트레 스를 받지 않고 신속하게 형사재판과정에서 해방될 수 있다는 장점이 있다.

3. 국민참여재판의 일부 강제주의 현재 『국민의 형사재판 참여에 관한 법률』에서는 피고인이 국민참여재판을 신 청할 수 있고, 피고인이 원하지 않는 경우에는 국민참여재판을 열 수 없다. 이에 대 하여 사회적으로 국민의 관심이 집중되어 있거나 많은 국민에게 영향을 미치는 사건, 예를 들면 낙동강 페놀오염사건이나 성수대교사건, 대규모 탈세사건과 같은 경우 피 고인이 국민참여재판을 원하지 않을 것이어서 국민참여재판이 열릴 수 없다는 비판 이 있었다. 이러한 지적에 대하여 위 최종형태안은 피고인의 신청이 없는 경우에도 사법의 민주적 정당성과 투명성을 증진시키기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 법원의 직권 또는 검사의 신청에 따른 결정으로 국민참여재판에 회부할 수 있도록 하는 방 안을 제시하였다. 다만 이 경우 피고인의 의견을 반드시 들어야 한다. 국민참여재판을 바라보는 견해는 두 가지가 있는데 피고인의 인권보장을 우선하 는 견해와 민주주의 실현수단을 우선하는 견해이다. 피고인의 인권보장을 우선하는 견해에서는 피고인의 신청이 있어야만 국민참여재판을 할 수 있도록 하고, 민주주의 실현수단을 우선하는 견해에서는 피고인의 신청이 없더라도 국민에게 큰 영향을 끼 치는 사건은 국민참여재판을 할 수 있어야 한다는 입장이다. 우리 법은 전자를 채택 하고 있는데 최종형태안에서는 일부 사건에 대하여 후자의 입장을 수용하는 것이다. 생각건대 국민참여재판을 피고인이 유리한 경우에만 선택할 수 있는 제도로 운영 하는 것은 사법에 대한 신뢰회복에 충분히 기여할 수 없다. 사법에 대한 신뢰는 피 고인에게 억울한 형벌이 과해지지 않도록 하는 것뿐만 아니라 피고인이 부당하게 가 벼운 처벌을 받지 않아야 달성될 수 있기 때문이다. 비록 피고인이 원하지 않더라도 국민의 건전한 상식과 이성을 반영할 필요가 있는 사건이라면 국민참여재판으로 진 행하는 것이 바람직하다. 구체적으로 검사의 신청권을 인정하는 것은 공익의 대표자인 검사가 수행하기에 적합한 권한이며, 최종적으로 어떤 사건을 국민참여재판으로 진행할 것인지는 법원이 판단하는 것이 타당하다.

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4. 형사단독사건의 경우 국민참여재판의 대상여부 및 그 절차 국민참여재판의 대상사건은 처음에는 대법원규칙으로 정해졌고 이후 법에서 직접 규정하게 되었는데 그 범위가 처음에는 매우 중대한 강력사건에 한정되었으나 이후 계속 확대되었고, 현재는 『국민의 형사재판 참여에 관한 법률』 제5조에서 법원조 직법 제32조 제1항에 따른 합의부 관할 사건이라고 규정하고 있다. 즉 합의부에서 관할하는 대부분의 사건이 국민참여재판의 대상이 된다. 법원조직법 제32조 제1항에서는 합의부 관할 사건으로 사형·무기·단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건을 규정하면서도 많은 예외를 두고 있다. 그런데 최 근 국민참여재판에 대한 인식이 넓어지면서 합의부에 배당되지 않고 형사단독에 배 당된 사건의 피고인들이 국민참여재판을 원하는 경우가 있다. 위 법원조직법 제32조 제1항 제1호에서는 합의부 관할 사건으로 ‘합의부에서 심판 할 것으로 합의부가 결정한 사건’을 규정하고 있어서 비록 형사단독에 배당된 사건이 라고 하더라도 합의부가 심판할 것으로 결정하면 합의부 관할 사건이 되고, 국민참여 재판이 가능하게 되었다. 다만 합의부에서는 심판해 달라는 신청권은 없는 것으로 해석되고 직권발동을 촉 구하는 의미의 신청이 가능하며, 합의부를 담당하는 재판부에서는 변호인의 신청에 따라 결정할 수 있으나 국민적 관심이 큰 사건을 위주로 신청하는 것이 좋다는 의견 을 보였다. 비록 요건이 본래 합의부 관할 사건에 비하여 강화되기는 하였으나 적어도 모든 사건이 국민참여재판으로 진행될 수 있는 가능성이 있다. 변호인은 맡은 사건이 국민 참여재판으로 진행하는 것이 적절하다고 보여질 경우 합의부에 직접 심판해 줄 것을 신청하고, 현재 배당된 형사단독에는 공판기일을 연기하는 신청을 해야 할 것이다. (준비절차가 종결되거나 제1회 공판기일이 열리면 이후에는 국민참여재판을 신청할 수 없다.) 검사는 모든 형사사건이 국민참여재판으로 진행될 수 있다는 가능성을 염두에 두 고 형사재판을 시작할 때에는 더욱 신중하게 증거를 검토하여야 할 것이다.

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Ⅳ. 결론 그동안 여러 국민참여재판을 수행하면서 가장 보람된 때는 배심원으로 참여한 국 민들이 만족감을 표시할 때이다. 배심원들은 진지하게 사건을 살펴보고 쟁점이 심할 경우 몇 시간에 걸쳐 논의를 하여 평결을 한다. 그리고 그 평결은 대부분 법원의 판 단과 일치하고 그 평결에 따라 판결이 선고된다. 특히 우리나라는 유무죄의 결정만이 아니라 구체적인 형량의 결정에 있어서도 배심원들이 참여하여 적당한 형을 논의하 므로 국민들이 사법에 관여할 수 있는 범위는 더욱 넓다고 할 수 있다. 가장 강력한 국가권력의 행사에 직접 참여한 국민들은 자신들이 주권자로서 권한 과 책임을 가진 주체라는 것을 체험하게 된다. 또한 다른 사람의 인생에 중대한 영 향을 미칠 수 있는 형사재판을 하면서 매우 진지한 태도로 임하였다. 처음 우려하였 던 배심원들의 무관심과 나태는 현재까지는 기우였던 것으로 보인다. 국민주권주의는 민주국가의 기본원칙으로 근대에는 선거권이 중요한 국민주권주의 의 실현수단이었으나, 현대에는 국민투표·여론조사·배심제도와 같은 수단이 더욱 중요 해졌다. 이를 형식적 국민주권주의에서 실질적 국민주권주의로 발전한다고 표현하는 데 국민참여재판제도는 우리나라의 민주주의가 실질화되고 있는 중요한 지표라고 생 각한다. 앞으로 국민참여재판제도가 더욱 발전하여 다른 나라에 자랑할 수 있는 우리나라 의 사법제도가 될 수 있기를 바란다. 

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발표 3

국민참여재판에 대한 경험을 통해 본 국민참여재판의 아쉬움 박주민 / 민주사회를위한변호사모임 사무차장

내가 국민참여재판을 해 본 것은 모두 4번이다. 4번 모두 공직선거법과 관련된 사안이었다. 내가 국민참여재판의 형태로 관여한 사건이 모두 공직선거법 관련 사안 이었기에 내가 가지고 있는 국민참여재판에 대한 경험이 일반적이라고 하기는 어려 울 수도 있다. 그렇지만 이 자리는 국민참여재판을 실제로 진행하여 본 경험담을 다 양하게 나누는 자리라 생각하고 내 느낌과 생각을 밝혀 보겠다.

내가 생각하는 국민참여재판의 의의 내가 겪어본 국민참여재판 4건 중 2건은 유죄를, 그리고 나머지 2건은 무죄를 받 았다. 순서로 보면 유죄 ⇒ 유죄 ⇒ 무죄 ⇒ 무죄였다. 2번의 유죄판결을 받고도 계 속해서 공직선거법 관련 사안을 국민참여재판으로 진행해보자고 했던 이유는 무엇일 까? 우선 공직선거법의 규정들은 대부분 “선거에 영향을 미칠 목적” 혹은 “선거운동 (특정한 사람을 당선되게 하거나 되지 못하게 하는 의식적, 계획적 행위)을 위하여” 라는 목적을 구성요건으로 하고 있는데, 이 목적유무에 대한 판단을 일반인들이 할 필요가 있다고 보았기 때문이다. 즉, 선거에 영향을 미쳤다는 것 혹은 선거운동을 위한다는 것은 선거에 참여하는 일반인들을 기준으로 하여 판단할 수밖에 없는바 검찰이나 법원 모두 일반인의 입장 을 미루어 짐작하는 형식으로 그 판단을 하여 왔는데, 그 과정에서 가정하는 “일반인

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의 정서나 사고”가 실제 일의 그것과는 상당히 동떨어져 있는 경우가 많다고 느꼈다.

또한 판사들의 경우 정치적 사안에 대해 중립적으로 판단할 수 있는지에 대해 의 문을 가질 수밖에 없다. 판사들은 대법관으로의 승진을 위해 결국 행정부 수장의 눈 치를 볼 수밖에 없기 때문이다. 그리고 판사들의 경우 유사성이 큰 사례가 반복되는 경우에 있어서는 각 사안의 특성을 고려하는 것이 아니라 기계적, 형식적으로 판단하는 경향이 있다고 보여 진 다. 익숙함이 낳은 게으름과 둔감함 탓일 것이다. 결국 나는 국민참여재판을 1)일반인들의 정서나 사고가 판단의 기준이 되어야 할 사건, 2)정치적으로 중립적인 판단이 필요한 사건, 3)기계적이고 형식적으로 판단할 것이 아니라 개별 사안의 특수성을 주목해야 하는 사건의 경우 국민참여재판이 일반 재판보다 더 적합하다고 본 것이다. 만약 국민참여재판을 선택한 변호사들 중 많은 수가 위와 같은 관점에서 국민참 여재판을 선택하였다면 그것은 국민참여재판이 이러한 기능을 수행할 수 있는 제도 적 가능성을 가지고 있다는 것을 반증하는 것으로 볼 수도 있을 것이다.

내가 느낀 불편-국민참여재판에서의 검찰과 피고인(변호인)의 동등성 보장의 필요성 국민참여재판을 준비하고 진행하면서 걱정이 되었던 부분 중 하나는 “검찰과 피 고인(변호인)이 과연 대등한 입장에서 국민참여재판을 진행할 수 있는가?”이다. 현재 국민참여재판의 제도와 그 진행은 대등한 당사자로서 재판을 진행할 수 있고, 해야 한다는 전제 하에 있는 것처럼 보이지만 다소 의문이 든다. 오히려 대등하다는 것을 기계적으로 해석하여 불균형을 조장하는 것일 수도 있다. 우선 공판준비절차에서 공판기일에 제출할 증거를 모두 현출하도록 하고 있는데 미리 상당한 시간을 들여 사건에 대한 수사를 진행한 검찰과 달리 변호인은 짧은 시 간 내에 피고인에게 유리한 증거를 수집하고 분석 제출하여야 하기에 매우 부담이 될 수밖에 없다. 피고인의 증거는 검찰이 제출하는 증거와 달리 입증책임을 지는 당 사자의 증거가 아니기에 공판기일에서도 제출될 수 있도록 하는 것이 타당하지 않을 까 한다. 또 배심원선정에서 무이유부기피권의 행사를 검찰과 변호인이 동일한 수로 하는 것이 타당한가도 같은 맥락에서 의문이 들었던 부분이다. 우리나라에서는 기소되었다

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는 것만으로도 이미 유죄라는 인식이 광범위하고 강력하게 존재하고 있는 것이 사실 이다. 방어를 해야 하는 피고인(변호인)의 입장에서는 이러한 불리한 인식과도 싸워 야 하는 상황이 된다. 따라서 무이유부기피권의 행사를 변호인이 좀 더 많이 할 수 있도록 하거나 아니면 행사의 순서라도 검찰이 행사하고 그 이후 변호인이 행사하는 식으로 조정할 수 있었으면 한다. 공판기일에 앞서서 무죄추정의 원칙, 검찰과 피고인(변호인)이 사건에 있어서 대 등한 당사자의 관계에 있다는 점 등에 대한 설명이 제대로 이루어지고 있지 않다는 느낌도 받았다. 공판기일에서 검찰이 제출한 증거에 대한 증거조사가 진행된 후 바로 검찰의 증 거에 대한 변호인측 의견진술이 있도록 배려하여야 하나 아직 이 부분에 대해서 법 원 내의 명백한 합의가 이루어지 않은 것으로 보인다. 대부분 검찰의 증거조사과정이 단순히 증거만 설명하는 것이 아니라 검찰측 의견을 진술하는 방식으로 이루어지기 에 더욱 그렇다. “증인심문이나 모두의 변호인 의견진술, 최후변론 등에 있어서 검찰과 동일한 시 간을 배당하는 것이 과연 타당한가” 역시도 같은 맥락에서의 의문이다.

내가 느낀 불안-국민참여재판의 공정성과 신뢰성을 높이기 위한 방안 최근 국민참여재판에 대해 공정성과 정확성이 의심된다는 문제제기가 많이 이루 어지고 있다. 이 부분 문제제기에 있어서 대부분 동의할 수 없지만 내가 느낀 아쉬 운 부분도 있다. 우선 배심원 중 젊은 사람의 경우 직업 활동이나 육아 등 여러 가지 이유로 배심 원역할을 수행하지 못하여 상대적으로 배심원들의 평균연령이 높게 형성된다는 느낌 을 받았다. 배심원들의 평균연령이 높다는 것은 상대적으로 보수적 판결이 나올 가능 성을 크게 할 것으로 보인다. 따라서 배심원들의 구성이 연령대 별로 치우침이 없이 구성될 수 있도록 좀 더 엄격하게 면제사유를 해석하는 것도 필요해 보인다. 다음으로 배심원선정과정에서 배심원들에게 행하는 질문 중 어떤 질문들이 가능 하고 불가능한지에 대한 명확한 기준이 아직 형성되어 있지 않다. 이에 따라 질문 선택이 곤란해지고 결국 배심원들에 대한 적절한 정보획득 및 선정에 곤란을 겪곤 하였다. 이것이 평결의 공정성에 의문을 품게 만들기도 하였다. 따라서 지금까지 진 행된 국민참여재판 배심원선정절차에서 행해진 질문들을 분석하여 일정한 가이드라 인을 마련하는 것이 필요하여 보인다.

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사안과 관련된 판례 특히 유무죄판단의 기준이 담긴 판례 등의 설명을 모두 피고 인(변호인)이 맡아야 하는 상황이 벌어지곤 한다. 이런 방식의 설명은 배심원들로 하 여금 해당 판례가 가진 내용을 객관적으로 바라보게 하지 않고 피고인(변호인)이 왜 곡한 것처럼 인식하게 할 가능성도 있고, 사안에 적용되는 판단기준임에도 불구하고 이를 설명하는 시간을 피고인(변호인)이 사용하도록 하여 배분된 시간을 효율적으로 사용하지 못하게 할 수도 있다. 일반적으로 적용되는 판례 등에 대해서는 판사들이 일괄하여 설명하는 것도 필요할 것이다. 그리고 그런 적용 판례 등 배심원들에게 교 육할 내용에 대해서도 준비절차에서 검찰과 변호인이 의견을 조율할 수 있으면 좋을 것으로 생각된다. 

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발표 4

국민참여재판의 시행평가와 개선방안에 관한 연구12) 정별님 / 국선전담변호사

Ⅰ. 서론 1. 국민참여재판제도의 도입 국민참여재판제도가 우리나라 사법사상 처음으로 시행된 이후 5년째 접어들고 있 다. 사법절차에 민주적 정당성을 부여하고 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 제정된 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」(이하 ‘참여재판법’으로 약칭하고, 동법 조문을 표시할 때는 ‘법’이라고 표기함)은 2007. 4. 30. 국회를 통과하여 2007. 6. 1. 법률 제8495호로 공포되어 2008. 1. 1. 부터 시행되다가, 2010. 4. 15. 법률 제 10258호로 1차 개정, 2012. 1. 17. 법률 제11155호로 2차 개정되어 지금에 이르고 있다. 참여재판법은 제1조에서 국민참여재판제도의 도입목적에 대하여 “사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 국민이 형사재판에 참여하는 제도를 시행한다”라고 밝히고 있으나, 이러한 도입 목적과 취지에도 불구하고 국민참여재판 시행 초기에는 대상사건이 한정되어 있고, 피고인의 국민참여재판 신청의사가 있더라도 법원이 일정 한 사유가 있는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있는 등 제한이 있었고, 대상사건임에도 불구하고 피고인의 참여재판 신청률이 저조하여 국민 참여재판의 실효성에 의문을 품거나 국민참여재판의 성공적 정착에 우려를 표명하는 12) 본 발표문은 필자의 연세대학교 대학원 법학과 석사학위논문(2012.6)에서 발췌하여 정리한 것임.

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입장도 적지 않았다. 그러나 국민참여재판은 시행 4년을 지나면서 신청율, 실시율, 무죄율, 배심원 평결 과 판결의 일치율, 배심원의 절차 만족도는 점차 증가하고, 법원의 배제율, 항소심 파기율은 감소하는 등 여러 가지 측면에서 상당한 성과를 보이고 있다고 평가되고, 특히 전국 법원에서 국민참여재판으로 진행된 사건 수도 2008년 64건, 2009년 95건, 2010년 162건, 2011년 253건으로 해마다 늘어나고 있다. 무엇보다도 국민참여재판은 일반 국민이 형사재판의 배심원으로 선정되어 직접 유․ 무죄 및 양형에 대한 판단을 하게 되어 국민과 법원이 소통하는 통로가 마련되고 형 사절차의 투명성이 제고되었다는 점에서 사법의 민주적 정당성과 재판의 신뢰를 높 이는데 기여하였을 뿐만 아니라 뿌리 깊은 전관예우 논란도 잠재울 수 있음을 보여 주어 그 가치를 인정받고 있다.

2. 연구의 목적 2012. 1. 17. 개정된 새로운 참여재판법에 의하면 2012. 7. 1.부터 참여재판 대상 범죄가 법정형이 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 모든 형사합의부 사건 으로 확대되게 되므로 연간 1만 5,000건 이상의 사건이 국민참여재판의 대상이 되는 등 국민참여재판의 확대 실시가 예정되어 있다. 일각에서는 이와 같은 법 개정이 올 바른 방향이라고 하면서, 더불어 국민참여재판의 신청 구조를 개선하여 일정범죄에 대해서는 원칙적으로 국민참여재판을 하도록 하는 방향까지 범위를 확대할 필요가 있다고 주장하고 있다. 이에 반하여 아직까지 참여재판법이 재판에 참여하는 일반 국 민의 권한을 과도하게 제한하고 있고, 대상사건임에도 불구하고 피고인의 참여재판 신청율이 저조하게 나타나고 있으며, 배심원의 평결과 반대되는 판결이 선고되는 등 국민참여재판의 실효성에 대하여 의문을 제기하는 목소리도 높다. 또한 국민참여재판 제도를 확대하였을 때 우리 법조가 감당할 수 있는지에 대한 실증적 분석이 이루어 진 바 없고, 소송법적인 측면에서도 배심원에 의한 재판이 원칙이 되려면 증거법과 항소심 구조를 정비하여야 하지만, 이에 대하여 어떠한 방향이 제시된 적이 없으며, 제도 운영의 중요 부분인 ‘배심원 후보자에 대한 기피신청’이나 ‘재판장의 설명’에 관 하여도 뚜렷한 관례가 확립된 바가 없다. 그러니 제도가 제대로 정비되지 않는 상태 에서 성급히 그 범위를 확대하였다가 미숙한 운영으로 오히려 사법부에 대한 국민들 의 불신만 커지지 않을까 우려된다. 특히 초기의 국민참여재판제도는 2008년부터 2012년까지 배심제와 참심제를 혼

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합한 형태로 제1단계 국민참여재판을 시행하고, 이를 기초로 2012년에는 완성된 형 태의 국민참여재판제도를 도입할 것을 예정하고 있다. 이러한 관점에서 과연 지금의 참여재판 확대 방안에 대한 논의가 국민참여재판제도의 도입 취지를 살리고 나아가 피고인의 권리 구제에 필요 충분한 조건을 구비하고 있는지, 시행 초기부터 제기되었 던 국민참여재판과 관련된 문제점은 무엇이고 그 문제들이 개선되었는지 등에 대하 여 시행 5년째를 맞이하고 있는 현 시점에서 점검할 필요가 있다고 본다. 따라서 본 연구에서는 우리나라 국민참여재판제도의 시행현황을 살펴보고 문제점을 파악한 뒤, 그 개선방안을 제시하고자 한다. 나아가 국민참여재판제도가 성공적으로 정착할 수 있는 방법을 모색하고자 한다. 특히 필자는 2009년부터 현재까지 춘천지방법원에서 국선전담변호사13)로 일하면 서 총 6건14)의 국민참여재판사건 피고인의 변호를 맡은 경험이 있다. 피고인이 국민 참여재판을 희망하는 의사를 기재한 서면을 법원에 접수하면서부터 피고인의 접견, 피고인 주장의 정리, 피고인의 주장을 입증할 수 있는 증거자료와 양형자료의 수집, 배심원들을 위한 파워포인트 등 시청각 자료의 준비, 배심원선정 및 공판기일에서의 최후변론에 이르기까지 국민참여재판 전 과정을 직접 준비하고 경험하면서 국민참여 재판제도야말로 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복할 수 있는 가장 효과적인 방법임을 깨달았다. 동시에 국민참여재판제도 자체에 내재된 문제점과 재판 절차 단계 곳곳에 많은 문제점이 있음을 알게 되었고, 실무자 입장에서 그 해결방안이 무엇인지에 대하 여 생각해 볼 수 있는 좋은 기회를 가지게 되었다. 국민참여재판 사건의 변호인으로 써 느낀 재판 준비 및 공판 절차와 관련한 고충, 배심원 선정의 중요성과 어려움, 몸 소 체험한 국민참여재판에 대한 소회 등에 대하여 본고 곳곳에 의견을 개진하도록 하겠다.

Ⅱ. 국민참여재판의 시행평가 1. 개관 13) 각급 고등법원은 관할 법원별로 국선변호사건만 전담하는 ‘국선전담변호사’를 채용하여 별도 사무실을 제공

하고 보수도 600~800만 원을 지급함으로써 국선변호에만 전념할 수 있도록 하고 있다. 14)

① 춘천지방법원 2009. 11. 4. 선고 2009고합62 존속살해미수, ② 춘천지방법원 2010. 1. 27. 선고 2009고합98 ③ 춘천지방법원 2010. 6. 11. 선고 2010 고합13 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(강간등상해), ④ 춘천지방법원 2010. 6. 25. 선고 2010고합30 존속살해, ⑤ 춘천지방법원 2010. 10. 8. 선고 2010고합63 상해치사, ⑥ 춘천지방법원 2011. 7. 1. 선 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강간) 등,

고 2011고합21 살인미수 등 사건이다.

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참여재판법은 2008. 1. 1. 부터 시행되어 2012. 6. 현재까지 시행 4년 6개월째에 이르고 있다. 한국 사법사상 최초로 국민참여재판이 진행된 것은 2008. 2. 12. 대구 지방법원에서 열린 강도상해사건이다.15) 국민참여재판 100번째 사건은 2010. 10. 4. 대구지방법원에서 진행된 특수강도사건이고16), 2011년에는 부산지방법원에서 이른바 소말리아 해적사건에 대한 재판도 국민참여재판으로 장장 5일 동안 진행되었다.17) 국민참여재판제도 시행 첫해인 2008년에는 총 64건의 국민참여재판이 열렸고, 시행 2년차인 2009년에는 95건, 2010년에는 162건, 2011년에는 253건의 국민참여재판이 진행됨으로써 점차 활성화되었다.18) 대법원에서는 2008년 국민참여재판을 최초 시행한 이후 시범실시의 성격을 가지 고 있는 국민참여재판의 실시결과를 토대로 하여 우리나라에 가장 적합한 최종적인 국민의 사법참여 모델을 고안하기 위해 국민참여재판의 실시 현황을 지속적으로 분 석해오고 있다.19) 국민참여재판은 2008년부터 2012년까지 5년 동안 배심제와 참심제를 혼합한 형 태로 시범적으로 실시되고, 2012년에는 완성된 형태의 국민참여재판제도를 도입할 것을 예정하고 있으므로 시범실시단계에 있는 국민참여재판의 운영실태를 정확히 파 악하여 시행 초기부터 제기되었던 국민참여재판의 문제점과 그 원인이 무엇인지, 현 재 그 도입취지에 부합하는 방향으로 나아가고 있는지, 문제점을 개선할 수 있는 합 리적인 해결 방안은 무엇인지 살펴볼 필요가 있다. 이하에서는 대법원에서 실시한 국 민참여재판의 실시결과에 대한 현황자료(2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31.)20)를 바탕으 15) 대구지방법원 2008. 2. 12. 선고 2008고합7 판결

【강도상해】(피고인이 2007. 12. 26. 대구시 남구에 있는 피

해자의 집에 월세방을 구하러 온 것처럼 들어가 칼로 피해자를 위협하며 금품을 빼앗으려다 반항하는 피해자 의 얼굴을 주먹으로 때려 3주간의 치료를 요하는 상해를 입힌 사건) 2008. 2. 12. 배심원선정기일에 선정통지

를 받은 230명 중 83명의 배심원 후보자가 참석하여 이 가운데 배심원 9명, 예비배심원 3명 등 모두 12명이 배심원으로 선정되었고, 재판 결과 강도상해로 구속 기소된 피고인에 대하여 배심원 전원이 유죄평결을 하고, 징역 2년 6월에 집행유예 4년이라는 양형의견을 제시하였다. 재판부는 배심원의 평결 결과를 받아들여 피고인 에 대한 강도상해죄를 유죄로 인정하고 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 80시간의 사회봉사명령을 선고하였다.

「

」

인터넷 네이버 뉴스 - 연합뉴스 2008. 01. 10. 자 국민참여재판 신청 대구지법에 첫 접수 , 한국일보 2008. 2. 10. 자 첫 국민참여재판 배심원 통보 , 매일신문 2008. 02. 11. 자 대구지법 내일 국내 첫 ‘국민참여재

」「「‘국민참여재판’ 대구지법에서 국내 첫 시작」, 서울경제 2008. 02. 12. 자 「안타까운 사연, 배심원 심금 울렸다」기사 등 참고. 16) 대구지방법원 2010. 10. 4. 선고 2010고합143 판결 【특수강도】사건 」

「

판’ , 2012. 02. 12. 자

17) 부산지방법원 2011. 5. 27. 선고 2011고합93 판결 18) 대법원 뉴스레터, 제71호, 2010. 10. 14. 자 “2010년 국민참여재판 100회 사건 진행”, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 19) 이동희, “국민참여재판의 시행평가와 개선방안, 232면.

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「법학연구」, 통권 제30집, 전북대학교 법학연구소, 2010,

로 하여 국민참여재판의 시행 현황을 알아보고 그 분석결과를 제시하고자 한다.

2. 국민참여재판 신청 ․ 처리현황

2-1. 신청현황 2008. 1. 1. 부터 2011. 12. 31. 까지 시행 4년 동안 피고인이 국민참여재판을 신 청하여 법원에 접수된 사건 수는 총 1,490건이고 그 중 38.5%에 해당하는 574건이 국민참여재판으로 진행되었다. 국민참여재판이 시행된 첫해인 2008년에는 대상사건 수는 4,451건이었고 5.2%에 해당하는 233건이 국민참여재판으로 신청되었으며, 2009년에는 대상사건 수는 7,047건이고 이 가운데 4.8%인 366건이 신청되었고, 2010년에는 대상사건 수는 7,933건이고 5.5%에 해당하는 437건이, 2011년에는 484 건이 각 신청되어 해를 거듭할수록 대상사건 수와 신청건수는 증가하는 추세를 보이 고 있다. 특히 2010년에는 대상사건 수 대비 5.5%의 신청비율을 보이고 있는데 이 는 2009년에 참여재판법 규칙을 개정하여 국민참여재판의 대상사건을 확대한 것에 기인한 것으로 보인다. 4년 동안 전체 국민참여재판 대상사건 수는 21,912건이고 이 가운데 6.8%인 1,490건이 국민참여재판으로 신청되었다. 신청율이 점점 증가하고 있 는 것을 보면 국민참여재판이 안정적으로 시행되고 있고, 점차 활성화되고 있는 것으 로 평가된다.

【표

1】

국민참여재판 대상사건 수 대비 신청건수

21)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

구분 대상사건 수 신청건수

2008년 4,451 233 (5.2%)

2009년 7,047 336 (4.8%)

2010년 7,933 437 (5.5%)

2011년 ․ 484

단위

건(%)>

합계 21,912 1,490 (6.8%)

20) 대법원 뉴스레터, 제59호, 2010. 3. 25. 자 “대법원, 시행2년을 맞이한 국민참여재판에 대한 업무성과 분석”,

대법원 뉴스레터, 제71호, 2010. 10. 14. “2010년 국민참여재판 100회 사건 진행”, 법원행정처 사법정책실, 2008 년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 21)대법원 뉴스레터, 제59호, 2010. 3. 25. 자 “대법원, 시행2년을 맞이한 국민참여재판에 대한 업무성과 분석”, 대

법원 뉴스레터, 제71호, 2010. 10. 14. “2010년 국민참여재판 100회 사건 진행”, 법원행정처 사법정책실, 2008년 -2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 2면, 탁희성

․ 최수형, “형사정책과 사법제도에 관한 연구 (Ⅴ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안”,

한국형사정책연구원, 2011, 118면 표 1-1 참고.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 49

2-2. 신청사건 처리현황 피고인이 신청한 국민참여재판은 실제로 국민참여재판으로 실시되거나 법원의 배 제결정 및 피고인의 철회 등으로 실시되지 못하는 경우로 나뉘는데 지난 4년간 국민 참여재판 신청건수 1,490건 중 38.5%인 574건이 국민참여재판으로 실시되었고, 18.4%에 해당하는 274건은 법원의 배제결정으로 실시되지 못하였고, 39.1%에 해당 하는 582건이 피고인에 의해 철회22)되었다. 매년 국민참여재판 실시율과 피고인에 의한 철회율은 높아지고 법원에 의한 배제결정율은 점차 낮아지는 것을 알 수 있다. 특히 2009년에는 배제율이 22.3%였는데 2010년에는 17.2%로 현저히 감소한 것을 볼 수 있다. 이는 2010. 4. 27. 대법원에서 참여재판법 제9조 제1항 제3호의 포괄적 배제사유를 구체화하는 내용으로 「국민참여재판의 접수 및 처리예규」를 개정한 것 이 그 원인 중 하나라고 할 수 있다.23) 배제율이 점차 낮아지는 것은 바람직한 현상 으로 보이고, 국민참여재판의 성공적인 정착을 위해서 법원이 국민참여재판의 배제결 정을 자제하는 노력을 하여야 할 것이다.24)

22) 피고인이 국민참여재판을 신청했다가 철회하는 사유로는 사건별로 구체적인 사유가 분명히 나타난 바는 없으

나, 피고인이 국민참여재판이 무엇인지 잘 알지 못하거나 착오로 신청한 경우, 국민참여재판을 신청하였다가 별다른 실익이 없을 것 같은 경우, 재판에 유리할 것으로 생각하고 국민참여재판을 신청하였다가 생각을 바꾸 는 경우, 배심원이 참여하는 재판에 피해자가 증인으로 출석하는 것을 원하지 않는 경우, 추가 기소 사건이 있 거나 증인이 여러 명 있는데 소환 여부가 불분명하여 절차 진행이 원활하지 않은 점을 고려하여 피고인 스스 로 철회하는 경우 등을 예시로 들 수 있다. 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 7면. 23) 최초의 국민참여재판의 접수 및 처리 예규(대법원재판예규 제1183호, 2007. 12. 17. 제정) 제6조 제4항은

「법

원은 법 제9조 제1항에 따라 국민참여재판으로 진행하기에 적절하지 않다고 판단하는 때에는 국민참여재판 배

」

「

제결정을 한다. 고 규정하였다가 2010. 4. 27. 예규를 일부 개정(대법원재판예규 제1303호)하여 법원은 다음 각 호의 경우에 법 제9조 제3항에 의한 배제결정을 할 수 있다. 1. 추가 기소가 예상되는 경우, 2. 피고인에게 정신이상의 의심이 있는 경우, 3. 그 밖에 국민참여재판으로 진행할 경우 현저한 절차지연 등으로 피고인의 신

」

속한 재판을 받을 권리가 침해될 것으로 우려되는 경우 로 법원이 배제결정을 할 수 있는 구체적인 사유를 정하여 배제사유를 제한하였다. 24) 법원의 배제결정과 관련하여 배제율과 배제사유, 배제사유에 대한 구체적인 현황은 본고 제4장 제2절 제1항

에서 자세히 다루기로 한다.

2013. 11. 14

【표

국민참여재판의 처리현황

2】

25)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

접수 2008 2009 2010 2011 합계

233 (100%) 336 (100%) 437 (100%) 484 (100%) 1,490 (100%)

처리 국민참여재판 실시

배제

철회

소계

64 (27.5) 95 (28.3) 162 (37.1) 253 (52.3) 574 (38.5)

61 (26.2) 75 (22.3) 75 (17.2) 63 (13.0) 274 (18.4)

90 (38.6) 138 (41.1) 176 (40.3) 178 (36.8) 582 (39.1)

215 (92.3) 308 (91.7) 413 (94.5) 494 (102.1) 1,430 (96.0)

단위

건(%)>

미제 18 46 70 60 60

3. 평결과 판결의 현황

3-1. 평의결과 4년간 국민참여재판으로 진행된 574건 중 배심원들이 공소사실 전부에 대하여 유 죄 또는 무죄로 의견이 일치한 건수는 81.9%에 해당하는 470건이고, 그중 유죄평결 은 89.1%인 419건, 무죄평결은 10.9%인 51건에 해당한다. 그 중 전원일치 평결은 84.0%인 395건이고, 다수결은 16%인 75건이었으며, 일부유죄 또는 일부무죄26)로 평결을 내린 것은 18.1%에 해당하는 104건이다.27)

3-2. 실형율 지난 4년간 국민참여재판으로 진행된 574건 중 재판의 결과가 무기징역과 유기징 역의 실형을 선고한 경우는 75.1%에 해당하는 431건이다. 사형선고는 한 건도 없었 으며, 집행유예를 선고한 것이 14.8%인 85건이다. 범죄유형별로는 살인 등 사건의 실형율이 36.0%로 가장 높았고, 상해치사 등 사건은 6.7%로 가장 낮았다.28) 25) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 2면. 26)

① 경합범에 대하여 일부유죄, 일부무죄 평결한 경우, ② 주위적 공소사실은 무죄, 예비적 공소사실은 유죄인 경우, ③ 공소사실을 무죄평결하고 축소사실을 유죄평결 한 경우.

27) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 22면. 28) 필자가 변호한 국민참여재판 사건 중 피고인에게 실형이 선고된 것은 다음과 같다.

① 춘천지방법원 2009고합98 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 등 - 징역 4년 선고 ② 춘천지방법원 2010고합14 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) - 징역 1년 6월 선고 ③ 춘천지방법원 2010고합30 존속살해 - 장기 징역 5년, 단기 징역 4년 선고 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 51

【표

범죄유형별 실형율

12】

29)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

건(%)>

죄명

인원수

사형

무기

유기

실형율 집행유예 재산형

살인 등

192

155

36.0%

강도 등

158

23.0%

상해치사등

6.7%

성범죄 등

14.4%

기타

18.8%

합계

574 (100%)

431 85 5 (75.1) (14.8%) (0.9%)

48 (8.4%)

1 5 (0.9)

426 (74.2)

무죄

기타

5 (0.9%)

3-3. 무죄율 지난 4년 동안 진행된 574건의 국민참여재판에서 무죄가 선고된 것은 48건으로 8.4%에 해당하는 비율이다. 반면 같은 기간에 국민참여재판 대상 범죄와 죄명이 같 은 사건으로 기소되어 일반 재판으로 진행된 사건은 30,309건이고, 이 가운데 무죄 가 선고된 사건은 0.9%인 277명에 불과하다.30)31) 이를 통해 국민참여재판 사건의 무죄율이 같은 죄명의 일반 형사사건의 무죄율보다 무려 8배나 높다는 것을 알 수 있고, 이는 같은 기간에 전국 법원의 형사합의사건의 1심 무죄율이 3.3%인 것과 비 교하더라도 2.5배나 높은 수치이다.32) 이처럼 국민참여재판의 무죄율이 높은 것은

④ 춘천지방법원 2010고합63 상해치사 - 징역 1년 6월 선고 ⑤ 춘천지방법원 2011고합21 살인미수 등 - 징역 3년 선고. 29) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 19면.

「

30) 법률신문, 2012. 5. 14. 월요판, 제4031호, 1면 국민참여재판 받은 피고인 무죄율 일반 형사사건보다 8배 높

」

다 참고.

31) 필자가 변호한 국민참여재판 사건 중 배심원과 재판부가 전부무죄 또는 일부무죄로 판단 한 것은 다음과 같

다.

① 춘천지방법원 2009고합62 존속살해미수 - 배심원 9명 전원일치 무죄평결, 재판부 무죄판결 ② 춘천지방법원 2009고합98 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 등 - 배심원 9명 전원

일치로 흉기휴대 및 강간치상, 택시요금 편취에 의한 사기의 점에 대하여는 무죄평결을 하고, 강간미수의 점에 대하여만 유죄평결을 하였으나, 재판부는 흉기휴대와 택시요금 편취에 의한 사기의 점에 대하여는 무죄판결을 하고 강간치상에 대하여는 유죄판결을 하였다.

③ 춘천지방법원 2010고합14 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) - 배심원 9명 전원일

치로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)의 점에 대하여는 무죄평결을 하고, 폭력행위 등처벌에관한법률위반(집단 흉기등상해)의 점에 대하여만 유죄평결을 하였고, 재판부도 배심원의 평결과 같은 판결을 하였다.

2013. 11. 14

․

배심원이 범죄성립의 주관적 요소인 ‘고의’판단을 엄격한 기준으로 하여 유․무죄를 판 단할 때 확정적 고의만을 고의로 받아들이고 유죄에 대한 확신이 없으면 무죄로 판 단하기 때문이기도 하고33), 국민참여재판의 경우 주로 중대범죄가 대상사건이라는 점, 또한 부인사건의 비율이 4년간 70.9%34)로 이는 전체 형사 공판사건의 부인사건 의 비율에 비하여 상대적으로 높다는 점 등을 종합적으로 고려할 필요가 있다.35)

【표

무죄율

13】

36)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

처리건수

무죄건수 (일부무죄)

무죄율

574

48 (16)37)

8.4%

건/%>

3-4. 평결과 판결의 일치 현황 참여재판법은 배심원의 평결이 법관을 기속하지 않고 권고적인 효력만을 갖도록 규정하고 있어서 법관은 배심원의 평결과 반대되는 판결을 내릴 수 있다. 지난 4년 간 배심원의 평결과 재판부의 판결이 일치한 사건은 전체 사건의 90.6%에 해당하는 520건으로 매우 높은 일치율을 보이고 있다. 9.4%에 해당하는 나머지 54건은 평결 과 판결이 불일치하였다.38) 국민참여재판의 취지가 국민의 사법참여와 그를 통한 사법에 대한 신뢰제고에 있 음을 고려한다면 법원도 향후 국민참여재판에서 배심원의 평결을 최대한 존중하는 방향으로 합의를 진행해야 할 것이다.

32) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 19면.

「

33) 법률신문, 2012. 5. 14. 월요판, 제4031호, 1면 국민참여재판 받은 피고인 무죄율 일반 형사사건보다 8배 높

」

다 참고.

34) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 14면. 35) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 100면.

36) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 19면. 37) 대표죄명으로 분류된 죄명에 대하여 무죄가 선고된 경우 38) 필자가 변호한 국민참여재판 사건 중 배심원의 평결과 재판부의 판결이 불일치한 것은 춘천지방법원 2009고

합98 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 등 사건이다. 배심원은 9명 전원일치로 강간치 상에 대하여는 무죄평결을 하고 강간미수의 점에 대하여만 유죄평결을 하였으나, 재판부는 강간치상에 대하여 유죄판결을 하였다.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 53

【표

배심원 평결과 법관 판결의 일치 현황

14】

39)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

평결/판결 일치

평결/판결 불일치

단위

건/%>

합계

건수

비율

건수

비율

건수

비율

2008

87.5

12.5

100.0

2009

92.6

7.4

100.0

2010

148

91.4

8.6

162

100.0

2011

228

90.1

9.9

253

100.0

합계

520

90.6

9.4

574

100.0

3-5. 평결과 판결 불일치 사건의 현황 배심원의 평결과 재판부의 평결이 불일치한 54건 중 대부분을 차지하는 50건은 배 심원이 무죄평결(일부무죄 포함)을 하였으나 재판부가 유죄판결을 한 것이고, 나머지 4건은 배심원은 유죄평결을 하였으나 재판부가 무죄판결을 한 것이다.40) 평결과 판결이 불일치한 사건 중 항소심에서 유․무죄판단이 바뀐 사례가 2건이 있 는데, 하나는 배심원은 무죄평결을 하고 재판부가 유죄판결을 하였으나 항소심에서 무죄판결을 한 것이고41), 나머지 하나는 배심원은 유죄평결을 하고 재판부가 무죄판 결을 하였으나 항소심에서 유죄판결을 한 것이다.

39) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년

국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 24면 표 재구성. 40) 그 중 강도살인죄로 기소된 사건의 국민참여재판 결과 배심원은 ‘강도살인’을 유죄평결하였으나 재판부에서

공소장 변경 없이 ‘강도치사’를 유죄판결하고 판결이유에서 ‘강도살인’을 무죄로 판단한 것이 있는데, 결과적으 로 평결과 판결 모두 피고인의 피해자 사망에 대한 죄책을 인정한 것이므로 평결과 판결이 큰 차이를 보이는 것은 아니었다는 견해, 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주 요쟁점 검토를 중심으로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 101면 각주12번.

41) 2009. 1. 20. 인천지방법원에서 열린 ‘강도상해’ 피고인에 대한 국민참여재판에서 배심원은 8:1로 무죄평결을

하였으나 재판부는 배심원의 평결을 뒤집고 강도상해를 유죄로 판단하고 피고인에게 징역 3년을 선고하였다. 그러나 항소심에서는 원심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였고, 이후 상고심에서도 무죄가 확정되 었다. 이 사례는 배심원의 평결과 재판부의 판결이 엇갈린 국민참여재판사건에서 대법원이 배심원의 의견과 같이 하는 판결을 최초로 내린 것으로 법조계 및 언론의 큰 관심을 받았다. 인터넷 네이버 뉴스 - 서울신문 2009. 08. 08. 자

「배심원의 판정승?」 참고.

2013. 11. 14

【표

평결과 판결 불일치 사건 현황

15】

42)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

건/%>

배심원 무죄평결 → 재판부 유죄판결

배심원 유죄평결 → 재판부 무죄판결

건수

비율

건수

비율

2008

87.5

12.5

8(100.0)

2009

85.7

14.3

7(100.0)

2010

92.9

7.1

14(100.0)

2011

96.0

4.0

25(100.0)

합계

89.7

10.3

54(100.0)

연도

합계

3-6. 배심원의 양형의견과 재판부의 선고형량 현황 지난 4년간 시행된 574건의 국민참여재판 사건 중에서 배심원의 평결과 재판부의 판결이 불일치한 것과 무죄판결이 선고된 것을 제외한 나머지 486건 중에서 92.6% 에 해당하는 450건이 배심원의 양형의견 중 다수의견과 재판부의 선고형량 차이가 1 년 이내로 비슷하였으며, 배심원의 양형의견이 재판부의 선고형량보다 높은 것은 2.7%인 13건, 양형의견이 재판부의 선고형량보다 낮은 것은 4.7%인 23건이었다. 그 러나 양형의견과 선고형량이 차이가 나는 36건의 경우에도 그 차이는 평균 약 2년 정도였다. 2010년에는 모든 사건에서 양형의견과 선고형량이 일치하였고, 양형의견과 선고형량이 일치하는 비율은 전반적으로 증가하는 추세에 있다. 이는 재판부와 배심 원이 함께 양형토의를 거치면서 양형의견과 선고형량이 비슷해지는 결과가 발생한 것으로 보인다.43)44)

42) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년

국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 23면 표 재구성. 43) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 24면. 44) 필자가 변호한 국민참여재판 사건의 배심원의 양형의견(다수의견)과 재판부의 선고형량은 다음과 같다.

① 춘천지방법원 2009고합98 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 등 - 배심원 징역 3년

의견 제시, 재판부 징역 4년 선고

② 춘천지방법원 2010고합14 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) - 배심원 징역 3년

의견 제시, 재판부 징역 1년 6월 선고

③ 춘천지방법원 2010고합30 존속살해 - 배심원 징역 7년 의견 제시, 재판부 장기 징역 5년, 단기 징역 4년 선

고

④ 춘천지방법원 2011고합21 살인미수 등 - 배심원 징역 3년 의견 제시, 재판부 징역 3년 선고. 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 55

【표

양형의견(다수의견)과 선고형량 현황

16】

45)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

양형의견>선고형량 양형의견≒선고형량46) 양형의견>선고형량

단위

건/%>

계

건수

비율

건수

비율

건수

비율

건수

비율

2008

1.7

84.7

13.6

100

2009

5.0

90.0

5.0

100

2010

0.0

134

100.0

0.0

134

100

2011

3.8

194

91.1

5.1

213

100

계

2.7

450

92.6

4.7

486

100

4. 항소 현황

4-1. 항소율 지난 4년 동안 국민참여재판 대상사건에 대하여 국민참여재판으로 진행한 574건 중 항소가 제기되지 않은 사건은 83건이고, 491건에 대해 항소가 제기되어 국민참여 재판 항소율은 85.5%에 이르고 있다. 이는 일반재판으로 진행한 경우의 항소율이 68.0%인 것과 비교하면 비교적 높은 수치이다. 피고인의 항소율(쌍방항소 포함)은 66.6%로 일반재판에서의 피고인 항소율인 59.4%보다 약간 높고, 특히 검사의 항소 율(쌍방항소 포함)은 동일 죄명에 대한 일반 형사사건에서는 23.3%에 불과한데 국민 참여재판에서는 50.2%에 이르고 있어 상대적으로 매우 높은 수준을 보이고 있다 .47)48)

45) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년

국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 24면 표 재구성.

46) 배심원의 양형의견과 재판부의 선고형량 차이가 1년 이내인 경우. 47) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 20면. 48) 필자가 변호한 국민참여재판 사건에 대한 항소제기현황은 다음과 같다.

① 춘천지방법원 2009고합62 존속살해미수 - 검사항소 ② 춘천지방법원 2009고합98 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간) 등 - 검사항소 ③ 춘천지방법원 2010고합14 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) - 검사항소 ④ 춘천지방법원 2010고합30 존속살해 - 검사항소 ⑤ 춘천지방법원 2010고합63 상해치사 - 검사항소, 피고인항소 ⑥ 춘천지방법원 2011고합21 살인미수 등 - 검사항소, 피고인항소

2013. 11. 14

【표

항소율

17】

49)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

구분

항소

1심판결

건/%

검사

피고인

단위

건/%>

미항소50)

소계

건수

비율

건수

비율

건수

비율

건수

비율

건수

비율

574

100

288

50.2

382

66.6

491

85.5

14.5

4-2. 항소심의 처리 지난 4년 동안 항소심에서 처리된 사건은 420건이었으며 그 가운데 319건이 항소 기각 되었고, 나머지 97건이 파기되어 기각률은 76.0%, 파기율은 23.1%를 보이고 있다. 연도별로 살펴보면 국민참여재판 항소심 기각률은 매년 증가하는 추세이고, 파 기율은 점차 감소하는 경향을 보이고 있다.51)

【표

항소심 처리현황

18】

52)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

접수 (인원) 소계

2008

2009

2010

124

2011

211

합계

474

39 (100) 65 (100) 120 (100) 196 (100) 420 (100)

사형 -

처리(인원) 파기 자유형 집행 재산형 무기 유기 유예 10 2 (25.6) (5.1) 14 1 1 0 (21.5) (1.5) (1.5) 18 6 0 (15.0) (5.0) 1 33 7 2 (0.5) (16.8) (3.6) (1.0) 1 75 16 3 (0.2) (17.9) (3.8) (0.7)

무죄

항소 기각

27 (69.2) 1 48 (1.5) (73.9) 1 94 (0.8) (78.3) 150 (76.5) 2 319 (0.5) (76.0) -

단위

건(%)>

항소 취하

미제

3 (1.5) 4 (1.0)

15 54

49) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 20면 표. 50) 항소제기 후 항소취하 된 경우를 포함한다. 51) 필자가 변호한 국민참여재판 사건에 대하여 6건 모두 항소가 제기되었고 6건 모두 항소심에서 항소기각판결

이 선고되었다. 52) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년

국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 26면 표 재구성.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 57

국민참여재판 항소심 파기율은 같은 기간의 각급 고등법원의 원심 파기율인 40.6%53)의 절반 수준이고, 2008년 파기율은 30.7%, 2009년 파기율은 26.1%, 2010 년 파기율은 20.8%, 2011년 파기율은 21.9%로 나타나 국민참여재판 항소심 파기율 은 점차 감소하고 있는바, 이러한 수치로 볼 때 법원이 일반국민의 의사가 반영된 국민참여재판의 결과를 가급적 존중하려는 경향이 있는 것으로 보여 진다.

【표

항소심 파기현황

19】

54)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

항소심 파기 현황

단위

건/%>

처리건수

판결건수

파기건수

파기율(%)

전국고등법원 파기율(%)

2008

30.7

40.9

2009

26.1

42.1

2010

120

11955)

20.8

38.8

2011

196

193

21.9

합계

420

416

23.1

40.6

연도

4-3. 항소심 양형 변경 지난 4년간 국민참여재판의 항소심에서 처리된 420건 중 83건의 양형이 변경되어 양형변경율은 19.8%이고, 그 중 69건은 양형이 감경되어 양형감경율은 16.4%이다. 이는 같은 기간 동안 일반재판에 있어서 각급 고등법원 양형변경율 32.2%, 양형감경 율 24.4%보다 비교적 낮은 수준이다. 또한 연도별로 살펴보면 항소심이 원심을 파기 하고 양형을 변경하여 선고하는 비율이나 원심보다 양형을 감경하여 선고하는 비율 도 매년 감소하는 추세를 보이고 있는바, 이 또한 항소심 재판부가 국민참여재판으로 진행된 1심의 판단을 존중하는 경향의 일환으로 볼 수 있다.

53) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 26면. 54) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 26면 표 재구성, 탁희성

Ⅴ

․ 최수형,

“형사정책과 사법제도에 관한 연구 ( ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안”, 한국형사정책연구원, 2011, 157면 표 1-31 참고.

55) 2010년에는 항소취하가 1건이 있는 관계로 전체 판결건수는 223건이 되었다. 탁희성

Ⅴ

․ 최수형, “형사정책과

사법제도에 관한 연구 ( ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안”, 한국형사정책연구원, 2011, 157면 각주 87번.

2013. 11. 14

【표

항소심 양형 변경 현황

20】

56)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

전체 처리건수

항소심 양형현황 양형변경

단위

건/%>

전국고등법원 양형현황

양형감경

건수

비율

건수

비율

양형변경률

양형감경률

2008

23.1

20.5

2009

20.0

15.4

2010

120

17.5

13.3

2011

196

20.4

17.9

합계

420

19.8

16.4

32.2

24.4

5. 배심원 설문조사결과

5-1. 배심원 심리 집중 정도 배심원이 국민참여재판의 심리에 어느 정도 집중하였는지를 살펴보면, 거의 집중을 하지 못하였다는 배심원이 0.5%에 불과하여 대부분의 배심원이 심리에 집중한 것으 로 나타났다.57) 56) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과분석, 2010, 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년

국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 27면 표 재구성. 57) 필자가 경험한 6건의 국민참여재판 사건에서 대부분의 배심원은 심리에 집중하는 것처럼 보였다. 배심원들

중에는 열심히 메모를 하면서 재판을 지켜보던 배심원도 많았고, 특히 2009고합98 성폭력범죄의처벌및피해자 보호등에관한법률위반(특수강간) 등 사건의 배심원 중 한 명은 피고인신문과정에서 의문 나는 사항을 재판장 에게 대신 물어봐 줄 것을 요청하는 등 심리에 적극 참여하는 모습을 보였다. (2010고합 성폭력범죄의처벌및 피해자보호등에관한법률(특수강간) 등 사건 - 이 사건의 공소사실은 피고인은 2009. 10. 8. 강원도 동해시에

「

있는 동해공설운동장 앞에서 피해자가 운전하는 택시의 조수석에 탑승한 후 2009. 10. 9. 01:55 무렵 운전 중인 피해자를 양팔로 껴안으면서 흉기인 칼을 꺼내 피해자의 목에 들이대고 좌측 유두를 꼬집으며 반항을 불능하 게 하여 피해자를 강간하려 하였으나 피해자가 피고인을 밀치고 차량 밖으로 나가 주변 민가로 도망하여 미수

」

에 그치고 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다 는 것이었다. 최초 수사과정 에서 피해자는 손님으로 택시에 탑승한 피고인이 택시 안에서 강간을 시도 하였고, 그 과정에서 왼손에 칼을 들고 있었고 칼을 목에 대고 협박을 하였다고 주장하였고, 이에 검사는 피고인을 성폭력범죄의처벌및피해자보 호등에관한법률위반(특수강간)으로 기소하였다. 재판기일에 피고인이 과연 강간 시도 과정에서 왼손에 칼을 들 고 있었는지 여부가 큰 쟁점이 되었고 그에 대해 심리가 집중되었다. 수사기관은 범행현장에서 피고인이 들고 있었다는 칼을 찾지 못하였기 때문에 법정에 칼이 증거로 제시된 바 없는 상태였다. 피해자에 대한 증인신문 에서 피해자는 ‘칼을 직접 보지는 못하였으나 목에 무언가 차가운 것이 닿는 느낌이 들어서 피고인이 칼을 들 고 있는 줄 알았고, 당시 택시 창문을 열어놓고 운전을 하였다.’고 증언하였다. 이후 피고인신문에서 배심원 중 한명이 재판장에게 ‘피고인이 범행 당시 시계를 차고 있었는지’에 대하여 대신 물어봐 달라고 요청하였고, 피 고인은 왼손 손목에 전자시계를 차고 있었다고 답변하였다. 배심원의 질문은 이 사건에서 상당히 중요한 사실 관계였으나 검사나 변호인이 모두 놓치고 있었던 부분으로, 배심원의 질문을 통해 ‘피해자가 열어 놓은 창문으 로 찬바람이 들어와서 피고인이 차고 있던 손목시계가 차가워졌고, 피해자는 목에 닿는 손목시계의 차가운 느 낌을 칼로 오인했을 가능성’이 있었음이 밝혀졌고, 피고인의 주장사실을 입증할 수 있는 중요한 사실이 법정에

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 59

【표

배심원 심리 집중 정도

26】

58)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

: %>

구분

대부분 집중

절반정도 집중

거의 집중 못함

비율

87.2

12.3

0.5

5-2. 배심원 의견개진 정도 배심원들이 평의를 할 때 72.4%의 배심원들이 의견을 충분히 말하였다고 답변하 였고, 26.0%인 배심원들은 어느 정도 말하였다고 답변하여 대부분의 배심원은 자신 의 의견을 충분히 밝히고 있다고 파악된다.

【표

배심원 의견 개진 정도

27】

59)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

: %>

구분

충분히 말함

어느 정도 말함

거의 말하지 못함

비율

72.4

26.0

1.8

5-3. 재판장 설명 도움 정도 참여재판법은 제46조 제1항에서 재판장이 변론이 종결된 후 배심원에게 공소사실 의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인의 주장요지, 증거능력 등 그 밖에 유의할 사항 에 관하여 설명하도록 규정하고 있고, 제42조 제2항에서 재판장이 배심원과 예비배 심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한 ․ 의무, 재판절차, 그 밖에 직무수행을 원 활히 하는 데 필요한 사항을 설명하도록 하였다. 대부분의 배심원은 위와 같은 재판 장의 설명을 유익하다고 생각하고 있는 것으로 나타났다.

현출될 수 있었다. 재판부는 판결문에서

「이 법정에서의 피고인의 진술에 의하면 당시 피고인은 왼 손목에

시계를 차고 있었고, 피해자 진술에 의하더라도 새벽시간인 이 사건 범행 직전까지 피해자는 계속하여 창문을 열고 택시를 운전하였으며 당시 피고인이 춥다고 창문을 올려달라고 했던 사정과 함께 운전 중 강간을 당할 위기에 처하였던 피해자의 급작한 사정을 감안하면, 피해자는 차가운 밤공기로 인해 차가워진 시계 혹은 피고

」

인의 손을 칼로 오인했을 가능성도 충분히 있는 점.... 이라고 설시하면서 피고인과 변호인의 주장을 받아들여 피고인이 흉기인 칼을 휴대한 채 피해자를 강간하려하다 미수에 그치고 상해를 입게 하였다는 점에 대하여 무 죄를 선고하였다. 58) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 35면 표. 59) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 35면 표.

2013. 11. 14

【표

재판장 설명 도움 정도

28】

60)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

: %>

구분

도움됨

어느 정도 도움됨

거의 도움 안됨

비율

69.8

27.9

2.3

5-4. 배심원 불편사항 배심원은 국민참여재판의 배심원으로 선정되어 배심원 업무를 수행함에 있어서 장 기간 재판하는 것 > 법률용어를 이해하기 어려운 것 > 증거를 이해하기 어려운 것 > 보복 등 안전 우려 > 수입 감소, 직장에서의 불이익 순으로 불편함을 느끼는 것으로 나타났다.

【표

배심원 불편사항

29】

61)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

단위

: %>

구분

장기간 재판불편

법률용어 이해어려움

증거이해 어려움

보복 등 안전 우려

수입 감소, 직장불이익

비율

39.2

23.1

18.6

10.1

9.0

Ⅲ. 국민참여재판제도의 문제점과 개선방안 1. 국민참여재판의 신청주의

1-1. 낮은 신청율과 높은 철회율 참여재판법 시행 4년 동안 국민참여재판 대상사건은 총 21,912건이었으나 이 중 국민참여재판을 신청한 건수는 1,490건으로 국민참여재판의 신청율은 전체 대상사건 중 6.8%에 불과하였다. 더욱이 신청한 1,490건의 39.1%에 해당하는 582건은 피고인 이 국민참여재판을 신청했다가 스스로 철회하였고, 법원이 배제결정을 한 274건을 뺀 574건 만이 실제로 국민참여재판으로 진행되었다. 이는 전체 대상사건의 2.6%에 해당하여 전체적으로 낮은 수준의 신청율과 실시율이라고 할 것이다. 또한 피고인에 60) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 36면 표. 61) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 36면 표.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 61

의한 철회율이 2008년 38.6%, 2009년 41.1%, 2010년 40.3%, 2011년 36.8%로 점 차 낮아지고 있는 추세를 보이고는 있지만 4년간의 평균 철회율이 39.1%로 높게 나 타나는 것도 국민참여재판의 활성화를 저해하는 한 요인이다. 그 동안이 국민참여재판의 시범실시기간인 점을 감안하더라도 이러한 저조한 신 청율과 실시율, 높은 철회율을 놓고 본다면 지금의 국민참여재판은 ‘국민의 사법참 여’라는 국민참여재판의 취지를 무색하게 만드는 명목상의 제도라고 평가할 수밖에 없을 것이다.

1-2. 원인에 대한 분석 신청율이 낮은 이유는 피고인이 국민참여재판에 대하여 잘 알지 못하거나 알더라 도 참여재판으로 재판을 받는 것이 자신에게 유리한지 불리한지 판단하기 어렵고, 국 민참여재판을 신청할 경우 검사로부터 불이익을 받을 수 있다고 생각하여 국민참여 재판 신청 자체를 기피하기 때문이다. 더불어 피고인의 신청기간이 공소장 부본을 송 달받은 날로부터 7일 이내로 규정되어 있어 피고인이 참여재판 신청여부에 대하여 신중히 검토할 시간이 부족한 것도 원인이 되고 있다.62) 이 점에 대하여 대법원은 2009. 10. 23. 자 2009모1032결정에서 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 는 피고인이 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면(이하 ‘의사확인서’)을 제출하도록 하고, 피고인이 그 기간 내에 의사확인서를 제출하지 아니한 때에는 국민참여재판을 원하지 아니하는 것으로 보며, 공판준비기일이 종결되거나 제1회 공판기일이 열린 이후 등에는 종전 의 의사를 바꿀 수 없도록 규정하고 있다. 위 규정의 취지를 위 기한이 지나면 피고 인이 국민참여재판 신청을 할 수 없도록 하려는 것으로는 보기 어려운 점 등에 비추 어 볼 때, 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니 한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다고 봄이 상당하다.」고 하여 참여재판 신청기간이 짧다는 문제점은 실무적으로 해결된 상태이다. 또한 철회율이 높은 것은 법원 ․ 검찰 ․ 변호인의 참여재판에 대한 업무부담 가중 을 이유로 한 소극적인 태도와 피고인이 느끼는 양형 및 판결 결과에 대한 불안감 등이 종합적으로 작용한 것으로 보인다.63) 62) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 106면.

63) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 106면, 탁희성 ․ 최수형, “형사정책과 사법제도에

2013. 11. 14

특히 검사나 변호인은 배심원들을 설득시키기 위한 증거자료수집, 증거조사절차에 서 모든 증거자료를 법정에서 제시 ․ 낭독하면서 구두로 설명하기 위한 시청각 자료 의 준비 등 공판기일에서의 공소유지 및 변론을 위하여 보통의 형사재판보다 월등히 많은 시간과 노력이 요구되는 현실적인 어려움과 국민참여재판에 대한 상당한 심적 부담감 등의 이유로 국민참여재판을 담당하는데 소극적일 수밖에 없고64)65)66), 이러 한 소극적 태도가 국민참여재판을 신청한 피고인에게 영향을 미쳐 피고인이 국민참 여재판을 신청하였다가 철회하게 하는 주요 원인이 되고 있다.67)

1-3. 개선방안 1-3-1.

신청주의방식에 대한 견해의 대립

위와 같은 문제점들을 해결하기 위한 방안으로 국민참여재판의 홍보를 강화하여 일반 국민이나 피고인이 국민참여재판과 그 장점에 대하여 널리 인식할 수 있도록 하고, 법조인들 스스로 국민참여재판의 활성화를 위해 노력하고, 변호사 보수를 현실 화68)하는 등의 방법이 제시될 수 있다. 그러나 더욱 근본적인 해결방법으로 제시되

Ⅴ

관한 연구 ( ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안”, 한국형사정책연구원, 2011, 483면. 64) 실제로 국민참여재판은 통상의 재판에 비하여 증거자료수집, 증인신문사항작성, 증거조사단계에서 배심원들을

위한 파워포인트 제작 등 시청각 자료의 준비, 최후변론준비 등 공판준비단계부터 변론기일에 이르기까지 상 당히 많은 시간과 비용, 노력이 들고, 재판 당일에는 사건에 대하여 여론이 집중된 가운데 배심원들을 설득해 내야 한다는 심적 부담감과 함께 재판이 하루 종일 쉬지 않고 진행됨으로 인한 육체적 부담까지 더하여져 통 상의 형사재판에 비하여 몇 십 배의 수고를 요하였다. 65) 특히 2008년부터 2011년까지 처리된 574건 중 국선변호인이 선정된 사건이 총 468건으로 전체의 81.5%에 해

당하고, 사선변호인이 선임된 사건은 106건으로 18.5%에 그쳤다. 국선변호인이 선정된 468건 중 1인 또는 2인 의 국선전담변호사가 선정된 사건은 206건(44.1%), 국선전담변호사 1인과 일반 국선변호인 1인이 각 선정된 사 건은 106건(22.6%), 국선전담변호사 1인과 일반 국선변호인 2인이 각 선정된 사건은 2건(0.4%), 국선전담변호사 2인과 일반 국선변호인 1인이 각 선정된 사건은 2건(0.4%), 1인 또는 2인의 일반 국선변호인이 선정된 사건은 152건(32.5%)이었다. 같은 기간 형사합의부 구속사건 34,979건 중 17,317건(49.5%, 치료감호사건 제외)에 대해

국선변호인이 선정된 것과 비교하여 볼 때 국민참여재판은 거의 대부분을 국선전담변호사 또는 국선변호사가 담당하고, 사선변호인들은 변호를 맡기를 꺼려하는 것으로 파악된다. 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 16~17면. 66) 필자가 변호를 맡은 춘천지방법원 2009고합62 존속살해미수 사건의 경우 처음에는 일반 국선변호인에게 국선

변호인선정결정이 있었으나, 피고인이 국민참여재판을 희망하는 의사확인서를 제출한 이후에 일반 국선변호인 에 대한 국선변호인선정결정을 취소하고 새로 국선전담변호사를 피고인의 국선변호인으로 선정하여 국민참여 재판의 변론을 맡긴 바 있다. 67) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 107면.

68) 국민참여재판 사건의 변호는 상당부분 국선전담변호사에 의하여 이루어지나, 국선전담변호사는 법원으로부터

정액의 급여를 받는다는 이유로 국민참여재판에 대하여는 별다른 보수나 비용을 지급받지 못하고 있는 것이 현실이다. 다만 법원행정처에서는 국선전담변호사가 국민참여재판을 1건 진행하였을 경우에는 일반 사건 5건

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 63

고 있는 것은 국민참여재판의 신청주의에 대한 재검토 방안이다. 우리나라 참여재판법은 국민참여재판의 개시여부를 피고인의 신청에 전적으로 의 존하고 있는데 이러한 입법형식은 비교법적으로 보더라도 영미의 배심제나 독일의 참심제에서는 볼 수 없는 독특한 입법형식이기도 하다. 신청주의를 찬성하는 견해로는 대상사건에 대한 모든 재판은 국민참여재판에 의 하도록 의무화하면서 배심재판에 따른 업무부담을 고려하여 공소사실의 주요부분에 대한 자백사건에 대하여는 예외로 하자는 견해69), 원칙적으로 신청주의에 의하되 전 관예우나 법조부조리가 문제되는 소위 ‘화이트칼라 범죄’에 대하여 필요적 국민참여 재판으로 운용하자는 견해70) 등이 있다. 신청주의를 반대하는 견해로는 신청주의를 취하면 공무원범죄나 경제범죄 등과 같이 국민적인 가치와 이해관계의 반영이 필요한 중요사건에 대해 국민이 판단할 수 있는 기회를 원천적으로 차단하게 되고 그로 인해 사법개혁의 취지가 몰각될 우려가 있을 뿐만 아니라 권력형범죄를 다시 기존의 판단주체에게 맡기는 결과를 초래하여 국민참여재판의 사법개혁적 성격을 극도로 제한할 우려가 있으므로 신청주의를 의무 화로 전환하자는 견해71), 신청주의는 형사재판의 절차와 방식을 사인인 피고인의 처 분에 맡기는 것이므로 국가에 의한 형사재판권 행사의 통일성 ․ 평등성 관점에서 문 제가 있으므로 원칙적으로 대상사건을 필요적으로 실시하는 방식으로 전환하여야 한 다는 견해72), 대상사건에 대한 재판은 모두 국민참여재판에 의하도록 의무화하여 전 관예우가 문제되는 상류층 ․ 권력층의 범죄에 대하여도 피고인이나 법원의 판단을 배 제하자는 견해73) 등이 있어 신청주의를 폐지하자는 견해가 다수인 것으로 보인다. 그 방법론에 있어서는 대상사건에 대한 재판은 국민참여재판에 의하도록 의무화하면 서 공소사실의 주요부분에 대한 자백사건은 예외를 인정하자는 견해74), 대상사건의 을 처리한 것으로 월별 건수를 산정하여 주기로 정하였지만, 국민참여재판 1건에 드는 노력이 일반 사건 5건 에 드는 노력과 상응하는지도 의문일뿐더러, 이러한 계산 방법이 각급 법원에서 실제로 적용되지 않는 경우도 많다(실제로 필자가 변호를 맡은 국민참여재판사건이 일반 사건 5건으로 산정되어 월별 건수가 계산된 경우는 한 번도 없었다). 국선전담변호사에 대한 국민참여재판 보수를 현실화할 필요가 있다고 생각한다. 69) 김형준

․ 김숙희, “국민참여재판제도의 운영상의 문제점과 개선방안”, 「법학논문집」, 제33집 제1호, 중앙대

학교 법학연구소, 2009, 148면.

「형사정책연구」, 제21권 제3호, 한국형사정책연구원, 2010, 338면. 71) 김봉수, “국민참여재판의 개시요건에 대한 비판적 고찰 - 「대상사건의 축소」와 「절차회부의 의무화」를 중심으로”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 24면. 70) 김병수, “국민참여재판의 중간평가”,

72) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

로”,

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 107면.

73) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”,

제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 416면.

2013. 11. 14

「법학논총」,

범위를 사건의 중대성이나 공소사실의 인정 여부를 기준으로 설정하거나, 중대사건 중 부인사건을 필요적 국민참여재판사건으로 한정하거나, 필요적 실시 대상사건을 필 요최소한으로 한정하면서 여타의 대상사건을 신청주의 방식으로 병행하는 방안을 제 시하는 견해75), 대상사건에 해당하면 모두 참여재판을 원칙적으로 열도록 하고 다만 피고인이나 변호인이 참여재판을 원하지 않을 경우 재판부의 판단을 통해 배제결정 을 하는 방법으로 하여야 한다는 견해76), 모든 중죄사건의 경우 국민참여재판을 거 치도록 하는 것이 바람직하다는 견해77) 등이 있다.

1-3-2.

소결론

국민참여재판제도의 도입 취지가 국민이 형사재판에 참여함으로서 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하고 사법작용에 민주적 정당성을 부여하기 위한 것임을 감안하 면 국민참여재판제도가 안정적으로 정착되는 단계에서는 현행 참여재판법 제3조 제1 항의 「피고인의 권리성」과 동법 제8조의 「피고인 의사의 확인」규정을 삭제하여 원칙적으로 대상사건을 필요적으로 실시하는 방식으로 제도에 대한 개선이 이루어져 야 할 것은 분명하다.78) 또한 대상사건에 대하여 필요적으로 국민참여재판을 실시하 게 되는 경우의 사법비용의 막대한 증가도 국민참여재판의 근본취지를 고려하여 당 연히 감수해야 할 것이다. 그러나 과연 국민참여재판의 신청주의를 폐지하고 대상사 건에 해당하면 필요적으로 국민참여재판을 실시할 경우 검사 또는 피고인이나 변호 인의 입장에서는 어떠한 추가부담이 따르는 것인지, 법원에 국민참여재판을 원활히 진행할 수 있는 물적 ․ 인적 시설 정비되어 있는지, 나아가 실제로 우리 법조가 감당 할 수 있는 배심재판은 전체 사건 중 몇 퍼센트 정도인지에 대한 실증적인 분석이 이루어진 바가 없다. 그러니 제도가 제대로 정비되지 않은 현 상황에서 국민참여재판 을 확대하여 국민들의 기대만 부풀려 놓았다가 미숙한 운영으로 오히려 불신만 조장 하게 되지 않을까 우려된다. 74) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”,

제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 416면.

「법학논총」,

75) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 108면. 76) 박미숙, “국민참여재판의 시행성과와 향후과제”, 「형사정책연구」, 제21권 제2호, 한국법학원, 2010, 156면. 77) 김태명, “국민참여재판제도의 개선과제”, 「인권과 정의」, 제379호, 대한변호사협회, 2008, 34면. 78) 김봉수, “국민참여재판의 개시요건에 대한 비판적 고찰 - 「대상사건의 축소」와 「절차회부의 의무화」를 중심으로”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 24면, 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분 석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으로”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국 로”,

형사정책학회, 2011, 108면.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 65

지금까지 국민참여재판을 하여 온 법원의 물적 ․ 인적 시설, 국민참여재판에 소요 되는 비용과 노력, 국민과 피고인의 국민참여재판에 대한 인식에 비추어 볼 때 현재 의 신청주의를 폐지하고 필요적 국민참여재판을 규정하는 것은 시기상조인 것으로 보인다. 그러므로 현재의 신청주의를 유지하되, 피고인이 국민참여재판에 대한 긍적 적인 인식을 가질 수 있도록 홍보를 강화하고, 법원의 배제결정을 억제하는 방법을 통해 국민참여재판제도의 내실을 기하는 것이 타당한 것으로 판단된다.79) 그러나 향 후 국민참여재판이 안정적으로 정착하는 단계에 이르러서는 신청주의를 폐지하고 국 민참여재판을 확대하는 방향으로 입법개선이 이루어져야 할 것이다.

2. 법원의 배제결정

2-1. 문제점 현행 참여재판법은 피고인이 국민참여재판을 희망하더라도 법원이 국민참여재판으 로 진행하는 것이 적절하지 않다고 인정하는 경우에는 배제결정을 할 수 있다. 이에 따라 법원은 2008년 61건(26.2%), 2009년 75건(22.3%), 2010년 75건(17.2%), 2011 년 63건(13.0%)에 대하여 직권으로 배제하는 결정을 하였는데, 이는 접수사건 대비 전체의 18.4%에 해당하는 높은 비율이다. 참여재판법은 제9조 제1항80)에서 법원이 배제결정을 할 수 있는 사유를 제시하고 있는데, 실제로 법원이 배제결정을 내린 사유 대부분이 제3호 ‘그 밖에 국민참여재판 으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우’에 집중되어 있다.

79) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 80) 법 제9조(배제결정)

「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 290면.

① 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 다음 각 호의 어느 하나

에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다. 1. 배심원

․ 예비배심원 ․ 배심원후보자 또는 그 친족의 생명 ․ 신체 ․ 재산에 대한 침해 또는 침해의 우

려가 있어서 출석의 어려움이 있거나 이 법에 따른 직무를 공정하게 수행하지 못할 염려가 있다고 인정되는 경우 2. 공범 관계에 있는 피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 아니하여 국민참여재판의 진행에 어려움이

있다고 인정되는 경우 3. 그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우

2013. 11. 14

【표

배제율과 배제사유

30】

81)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

연도

배제건수

배제율 (%)

2008년

26.2

2009년

22.3

2010년

2011년 소계

단위

건(%)>

배제결정사유 제1호

제2호

제3호

0(0)

32(23.5)

104건(76.5)

17.2

0(0)

6(8.0)

69(92.0)

13.0

1(1.6)

3(4.8)

59(93.6)

274

18.4

1(0.4%)

41(15.0%)

232(84.7)

법원의 배제결정 중 참여재판법 제9조 제1항 제3호를 적용한 것을 피고인 측의 사 정, 증인 측 사정, 사건의 특성으로 유형화한 구체적인 사유는 다음과 같다.

【표

국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 않은 사유

31】

82)

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. /

구분

피고인 측 사정

증인 측 사정

단위

구체적인 사유

건수

① 피고인이 철회한 경우

② 피고인이 정신이상 증세를 보이는 경우

③ 추가기소가 예상되는 경우

④ 피고인에 대한 구속기간의 만료나 구속의 장기화가 우려되는 경우

⑤ 피고인에게 질병이 있는 경우

⑥ 불구속 피고인의 출석여부가 불분명한 경우

⑦ 피고인의 태도가 불량한 경우

⑧ 피고인의 의사확인서 제출기간을 도과한 경우

소계

127

① 증인이 성폭력피해자인 경우

② 친족간 범행인 경우(유족의 명예감정 배려 포함)

③ 기타

소계

81) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 4면 표, 탁희성

Ⅴ

건>

․ 최수형, “형사정책

과 사법제도에 관한 연구 ( ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안”, 한국형사정책연구원, 2011, 129면 표1-7 재구성. 82) 배제결정의 사유 증 주된 사유만 계산에 포함하되, 주된 사유가 복수인 경우 모두 표시함. 법원행정처 사법정

책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 4~5면 표.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 67

사건의 특성

① 전부 혹은 대부분 자백한 사건 기타 심리할 특별한 쟁점이 없는 사건의 경우

② 신문할 증인이 너무 많거나 쟁점이 복잡하거나 장기간 심리가 예상되는 사건의 경우

③ 경미한 사건인 경우

④ 공소장 변경 등으로 혹은 애초부터 국민참여재판대상사건에 헤당하지 않는 경우

⑤ 지나치게 잔인한 사건인 경우

⑥ 공소기각 대상 등(고소취하 포함)

⑦ 법 제11조에 따른 통상회부결정

소계

국민참여재판이 시범실시 성격이라는 점을 고려하더라도 법원의 배제율이 접수사 건 대비 전체의 18.4%에 해당하는 높은 비율을 차지하고 있는 것은 국민참여재판제 도의 근간을 위협하는 요소로 지목되고 있고, 국민참여재판의 실시율이 저조한 것도 법원의 높은 직권 배제율이 한 원인이 되고 있다.83) 또한 참여재판법이 배제결정사 유를 폭넓게 규정하고 있는 것과 특히 제3호와 같은 추상적인 배제결정사유를 규정 하고 있는 것은 법원이 배제결정을 남용하거나 제3호의 사유를 자의적으로 해석할 여지를 제공하게 되는 문제점이 있다. 실제로 법원은 국민참여재판 시행 4년 동안 배제된 274건 중 232건에서 법 제9조 제1항 제3호를 적용하였는데, 이는 법원의 자 의적이고 지나친 개입이라고 할 것이다.84)

2-2. 개선방안 2-2-1.

배제결정에 대한 견해

법원의 배제결정과 관련한 견해로는, 피고인이 국민참여재판을 희망함에도 법원이 직권으로 국민참여재판의 적용을 배제하도록 하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받 을 권리를 침해함으로써 법원에 대한 또 다른 불신을 초래할 우려가 있으므로 법원 의 배제결정은 허용되지 않아야 한다는 견해85), 대상사건에 대한 국민참여재판의 필 요적 실시가 타당하다는 전제에서 법원의 배제결정제도는 폐지하는 것이 바람직하지 83) 김봉수, “국민참여재판의 개시요건에 대한 비판적 고찰 -

「대상사건의 축소」와 「절차회부의 의무화」를

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 25면. 84) 김병수 ․ 민영성, “국민참여재판의 활성화 방안에 관한 연구”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학 중심으로”,

회, 2011, 53면.

85) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

2013. 11. 14

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 115면.

만, 국민참여재판을 현실적으로 진행할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 고려하여 예외적으로 이를 존치하더라도 법원의 배제결정의 남용이나 자의적인 배제결정을 방 지하기 위하여 배제결정의 사유를 필요최소한의 범위로 제한하고 그 사유도 구체화 해야 한다는 견해86), 법원에 의한 배제사건 대부분이 법 제9조 제1항 제3호의 사유 를 이유로 하고 있으므로 제3호의 사유를 구체화해야 한다는 견해87), 부인사건이라 는 이유로 참여재판이 거부된다면 피고인들은 점차 참여재판을 신청하지 않게 될 것 이므로 법률에서 구체적인 예시를 통한 규정형식이 필요하다는 견해88),

피고인의

국민참여재판 신청을 법원이 포괄적인 배제조항을 들어 거부하는 것은 국민참여재판 의 도입취지에 비추어 부당하므로 포괄적인 배제조항은 조속히 폐지하고 배제조항을 세부적이고 구체적인 유형으로 나누어 배제기준을 명확히 제시하여야 한다는 견해89) 등이 있다. 이러한 학계의 견해는 기본적으로 국민참여재판의 도입취지에 비추어 법 원의 배제결정은 최소한의 범위에 국한시켜야 하며, 배제사유를 구체적으로 규정하여 법원이 자의적인 배제결정을 하는 것을 방지해야 한다는 데에 합의가 있는 것으로 보인다.

2-2-2.

소결론

현실적으로 피고인의 신청에도 불구하고 국민참여재판으로 진행하기 어려운 특별 한 사정이 있는 경우에는 법원이 배제결정을 할 수 있게 하더라도 국민참여재판의 도입취지를 감안하여 법원의 배제결정은 최소한의 범위에서 이루어지는 것이 바람직 할 것이다. 또한 현행 참여재판법이 법원의 배제결정사유를 추상적 ․ 포괄적으로 규 정하여 법원의 자의적인 배제결정이 가능할 여지를 제공하는 것은 문제라고 할 것이 므로 법률로 그 사유를 명확하게 구체화하되, 그 사유는 필요최소한의 범위로 제한하 는 것이 타당하다. 예컨대 일본의 재판원제도는 극히 예외적으로 조직범죄 등의 사건 에서 재판원과 재판원후보자 및 그 친족 등에 대한 범죄단체의 위해 우려가 있고, 이 때문에 재판원의 출석을 확보하기 어렵고 대체할 재판원의 선임도 곤란한 경우에 만 법원이 대상사건을 통상의 재판으로 취급하는 결정을 할 수 있도록 하고 있는 86) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 111면. 87) 박미숙, “국민참여재판의 시행성과와 향후과제”, 「형사정책연구」, 제21권 제2호, 한국법학원, 2010, 158면, 김혜정, “국민참여재판제도의 시행평가와 몇 가지 쟁점에 대한 개선방안”, 「영남법학」, 제32권, 영남대학교 로”,

법학연구소, 2011, 97면.

「형사정책연구」, 제21권 제3호, 한국형사정책연구원, 2010, 339면. 89) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 291~292면. 88) 김병수, “국민참여재판의 중간평가”,

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 69

데90), 일본의 경우 대상사건에 대하여는 필요적 실시의 방식을 택하고 있으므로 우 리의 경우와 차이가 있을 수 있지만 법원의 배제결정 사유를 구체화시키는 좋은 참 고자료가 될 수 있을 것이다.91) 구체적으로 법원이 ‘국민참여재판으로 진행하기 적절하지 않은 경우’로 판단한 사 유 중 피고인 측이 철회의사를 표시한 경우, 피고인이 심각한 정신 이상 등의 증세 를 보이는 경우, 증인이 성폭력피해자로서 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우, 친 족간 범행인 경우 등은 배제사유로 수용할 수 있을 것이지만, 배제사유가 피고인의 질병을 사유로 하거나 피고인의 법정 태도를 문제 삼는 경우, 전부 혹은 대부분 자 백하여 심리할 특별한 쟁점이 없거나 경미한 사건인 경우, 지나치게 잔인함을 이유로 하는 것은 배제사유로 적절하지 않은 것으로 보인다.

3. 대상사건의 범위

3-1. 대상사건의 제한 현행 참여재판법 제5조 제1항은 고의 또는 과실로 사망의 결과를 야기한 범죄, 강 도와 강간이 결합된 사건 및 이에 더하여 치상 및 치사의 결과가 발생한 범죄, 특정 범죄가중처벌등에관한법률에 규정된 뇌물범죄, 합의부 관할 사건 중 대법원 규칙으로 정하는 사건 등으로 그 대상을 한정하고 있다. 이처럼 국민참여재판 대상범죄를 위와 같이 제한한 것은 제도 운용의 무경험, 참여재판 실시에 필요한 인적 ․ 물적 자원의 부족 등으로 법원의 과도한 업무증가의 부담을 덜어 주고자 하는 의도가 있었기 때 90) 재판원법 제3조(대상사건에서의 제외)

① 지방재판소는 전조 제1항 각호에 열거한 사건에 대하여 피고인의

언동, 피고인이 그 구성원인 단체의 주장이나 당해 단체의 다른 구성원의 언동 또는 현재 재판원후보자나 재 판원에 대한 가해 또는 그 고지가 있었던 것, 그 밖의 사정에 의해 재판원후보자, 재판원, 재판원이었던 자 또 는 그 친족과 이에 준하는 자의 생명, 신체나 재산에 위해를 가할 우려 또는 이러한 자의 생활의 평온이 현저 히 침해될 우려가 있고, 이 때문에 재판원의 직무의 수행이 되지 않고, 이를 대체할 재판원의 선임도 곤란하다 고 인정하는 때에는 검사, 피고인 또는 변호인의 청구나 직권으로 이를 법관의 합의체로 취급하는 결정을 하 여야 한다.

② 전항의 결정 또는 동항의 청구를 기각하는 결정은 합의체로 하여야 한다. 다만, 당해 전조 제1 ③

항 각호에 열거한 사건의 심판에 관여하고 있는 법관은 그 결정에 관여할 수 없다. 제1항의 결정 또는 동 항의 청구를 기각하는 결정을 함에는 최고재판소규칙으로 정하는 바에 따라 미리 검사 및 피고인 또는 변호인

④ 전조 제1항의 합의체가 구성된 후에는 직권으로 제1항의 결정을 함에는 당해 합의 체의 재판장의 의견을 들어야 한다. ⑤ 형사소송법 제43조 제3항 및 제44조 제1항의 규정은 제1항의 결정 및 동항의 청구를 기각하는 결정에 대하여 준용한다. ⑥ 제1항의 결정 또는 동항의 청구를 기각하는 결정에 대하 의 의견을 들어야 한다.

여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우에 있어서는 즉시항고에 관한 형사소송법의 규정을 준용한다. 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심으로”,

」

사정책 , 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 111면. 91) 김혜정, “국민참여재판제도의 시행평가와 몇 가지 쟁점에 대한 개선방안”,

법학연구소, 2011, 97면 각주39번.

2013. 11. 14

「형

「영남법학」, 제32권, 영남대학교

문이다.92) 참여재판의 대상사건 제한과 확대여부에 대하여 학계의 논의가 있는 바, 이하에서 는 이에 대한 다양한 견해를 소개하고, 2012. 7. 1. 시행예정인 참여재판법 제5조에 대한 평가도 함께 논하기로 한다.

3-2. 대상사건 확장 논의 3-2-1.

대상사건 규정에 대한 논의

국민참여재판의 대상사건을 제한하는 현행 규정에 대하여 찬성하는 입장으로는 배 심제를 실시하는 외국의 경우에도 중죄사건을 대상으로 하고 있고 경죄에 대하여는 신속한 재판을 유도하는 방향으로 운영하는 것이 오늘날의 형사재판의 추세임을 고 려하여 참여재판의 대상사건을 중죄사건으로 한정하는 것이 부당하지 않다는 견 해93), 국민참여재판의 목적이 사법에 대한 민주적 정당성과 신뢰의 회복이라는 점을 고려하여 선택과 집중을 할 필요가 있으므로 대상사건의 확대에 부정적인 견해94), 법원이 법 제9조 제1항 제3호에 의한 배제결정을 한 강간 및 성폭력범죄사건, 살인 ․ 강도 등 강력사건은 애당초 대상사건에 포함시키지 않는 것이 타당하고, 대상사건의 범위 및 기준을 ⅰ)전체 국민 또는 사회이익에 영향을 미치는 중대범죄로서 ⅱ) 사법 의 민주성과 투명성 제고를 위해 당해 사건을 기존의 판단주체에게 맡기는 것이 부 적합하다고 인정되는 사건으로 한정하여, 형법상 사회적 범죄, 경제범죄, 공무원범죄, 선거범죄 등으로 대상범죄를 축소하는 것이 바람직하다는 견해95) 등이 있다. 한편 현행의 국민참여재판 대상사건을 전면 확대해야 한다는 입장으로는 그 동안의 국민 참여재판 시행 성과에 비추어 참여재판의 대상사건을 모든 형사사건으로 확대한다고 하더라도 피고인의 참여재판 신청율이 급격하게 증가하거나 사건이 폭주할 것으로 전망되지는 않을 것이므로 대상사건을 모든 형사사건으로 확대하자는 견해96), 국민 참여재판의 조기정착을 위해 원칙적으로 대상사건을 모든 범죄사건으로 확대하는 것 이 타당하며, 향후 대상사건 전면적 확대로 인한 업무증가문제가 발생한다고 하더라 도 피고인의 신청이 없으면 국민참여재판은 불가능하고, 자백사건일 경우에는 원칙적 92) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 414면.

「인권과 정의」, 제379호, 대한변호사협회, 2008, 33면. 94) 김병수, “국민참여재판의 중간평가”, 「형사정책연구」, 제21권 제3호, 한국형사정책연구원, 2010, 338면. 95) 김봉수, “국민참여재판의 개시요건에 대한 비판적 고찰 - 「대상사건의 축소」와 「절차회부의 의무화」를 중심으로”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 28면. 96) 박미숙, “국민참여재판의 시행성과와 향후과제”, 「형사정책연구」, 제21권 제2호, 한국법학원, 2010, 158면. 93) 김태명, “국민참여재판제도의 개선과제”,

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 71

으로 직업법관에 의한 재판을 도입하면 된다는 견해97) 등이 있고, 일정한 영역에서 대상사건을 확대하자는 입장으로는 법 제5조 제1항 제3호에서 대상사건으로 규정한 ‘법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의한 합의부 관할 사건 중 대법원규칙으로 정하 는 사건’을 개정하여 배심원들이 비교적 판단하기 쉬운 사기, 횡령, 배임 등 재산범 죄를 위주로 국민참여재판의 대상사건을 확대할 필요성이 있다는 견해98), 재산사건 의 경우 합의부 사건에 해당하는 특정범죄가중처벌법상의 재산범죄로 확대하여 중대 사건을 참여재판의 대상으로 하자는 견해99) 등이 있다.

3-2-2.

소결론

2012. 1. 17. 참여재판법의 개정으로 2012. 7. 1. 부터 국민참여재판 대상범죄가 법정형이 사형 ․ 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건으로 확대되어 연간 15,000건 이상이 국민참여재판의 대상이 된다. 그러나 모든 형사합의 부 사건을 참여재판의 대상으로 하는 참여재판법 개정안이 국회 법제사법위원회 소 위원회를 통과하자 국민참여재판은 최소 7명의 배심원이 법정에 출석해야 할 뿐만 아니라, 재판 당일 법정에 여러 가지 증거와 압수물들을 비치해야 하고, 일반 국민들 이 방청을 하러 오는 경우도 많아 큰 법정이 필요하고, 참여재판이 원활하게 진행되 기 위해서는 재판부 이외에 다른 인력도 필요한데 아직까지는 인적 ․ 물적 준비가 미 흡하다는 이유로 대상사건을 확대하는 것은 시기상조이고 성급한 개정이었다는 지적 도 나온바 있다.100) 그러나 인적 ․ 물적 준비문제는 사법부 및 재판부가 운용의 묘를 적절히 발휘한다면 해결할 수 있을 것으로 여겨지며, 2008년부터 국민참여재판을 시 범 실시한 결과 참여재판 시행이 성공적이었다고 평가되는 만큼 이제는 이 제도가 안정적으로 정착하도록 할 필요가 있다. 또한 국민참여재판의 확대실시는 국민에 대 한 사법부의 신뢰를 회복하기 위한 측면에서도 바람직하다고 할 것이다. 더불어 일반 국민이 형사재판과정에 직접 참여하여 사법에 있어서 민주적 정당성과 투명성을 확 보하고 피고인의 보호를 위해 국민참여재판제도가 창설된 것을 감안할 때 2012년 개 정 참여재판법이 국민참여재판 대상 범죄를 모든 형사합의사건으로 확대한 것은 바 람직한 입법방향이라고 할 수 있을 것이다.

97) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 98) 이금옥, “국민참여재판의 시행상의 문제점과 개선방안”, 2008, 152면.

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 415면. 「공법학연구」, 제9권 제4호, 한국비교공법학회,

「저스티스」, 제106호, 한국법학원, 2008, 505면. 100) 법률신문, 2011. 11. 24. 목요판, 제3986호, 2면 “국민참여재판 확대 ․․․․․ 시기 너무 촉박” 참고. 99) 한상훈, “국민참여재판제도의 정착방안”,

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4. 배심원의 수

4-1. 문제점 참여재판법은 제13조에서 배심원의 수를 5인, 7인, 9인으로 예정하고 있다. 법정형 이 사형 ․ 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 대상사건의 경우에는 9인, 그 외의 대 상사건의 경우에는 7인을 원칙으로 하나, 피고인이 공판준비절차에서 자백하는 경우 에는 5인까지 줄일 수 있다. 이는 사법개혁위원회가 일반 시민 5~9명이 참여하는 국 민참여재판을 건의하였는데, 배심원들이 일관성 ․ 보편성을 가지고 합리적으로 토론 을 하여 국민의 의견이 재판결과에 반영될 수 있도록 하는 한편, 국민참여재판이 효 율적으로 운영되어 제도가 조기에 안정될 수 있도록 하는 방안을 찾다가 1단계 국민 참여재판 제도에서 가장 적합한 배심원 수를 모색하기 위하여 배심원 수가 5인, 7인, 9인인 경우를 모두 상정하여 제도를 시행해 보기 위함이었다.101) 그러나 배심원의 숫자를 5인 또는 7인으로 할 수 있게 한 것은 형사절차의 효율성 을 우선시하는 것이어서 지역사회의 평균적 의사를 반영하기 어렵고, 소수자의 의견 개진이 어렵거나 소수의견이 참여재판 전체에 영향을 미칠 충분한 가능성이 있으며, 배심원들 간에 민주적인 토론이 원활히 이루어지기 어렵다는 문제점이 있다.102) 특 히 배심원이 5인인 경우 유․무죄 평결시 전원일치가 되지 못하여 단순 다수결에 의하 는 경우 배심원 1인의 의견에 의해 피고인의 유․무죄가 좌우될 수 있는 불합리함이 발생하게 된다.103)

4-2. 개선방안 4-2-1.

현행입법에 대한 비판론

배심원의 수를 경우에 따라 5인, 7인, 9인으로 규정한 현행 참여재판법의 입법형 식에 관하여는 배심원이 12명인 경우 토론이 활성화되고 평결이 신중해지므로 배심 원을 12명으로 하는 것이 이상적이고, 국민참여재판의 취지를 구현하기 위하여는 최 소한 9명의 배심원이 확보되어야 한다는 견해104), 현재의 모델은 법정신에 반하는 것이므로 재판업무의 효율성을 도모함과 동시에 토론의 활성화를 통해 평결의 신중 101) 법원행정처, “국민의 형사재판참여에 관한 법률 해설”, 2007, 29면, 사법제도개혁추진위원회, “국민의 형사재

판참여에 관한 법률안”, 2005, 16면. 102) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 103) 탁희성

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 416면.

․ 최수형, “형사정책과 사법제도에 관한 연구 (Ⅴ) - 국민참여재판제도의 평가와 정책화 방안, 한국

형사정책연구원, 2011, 477면.

104) 김태명, “국민참여재판제도의 개선과제”,

「인권과 정의」 제379호, 대한변호사협회, 2008, 37면. 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 73

을 기하고 지역사회의 평균적 의사를 반영하기 위하여 배심원은 최소한 9명이 되어 야 한다는 견해105), 현행 제도 중 자백사건과 부인사건을 구별하는 것은 합리적인 근거가 있어 보이나 부인사건을 구분하여 무기징역 사건은 9인, 기타 사건은 7인으 로 구별하는 것은 합리적 근거가 빈약하므로 부인사건은 9인으로 해야 한다는 견 해106), 배심원 구성에 참심제적인 요소가 있다고 하여도 일반국민을 대변한다는 배 심제도의 취지를 고려하여 볼 때 배심원이 5명인 경우에는 문제가 있다는 견해107), 배심원의 수는 역사적인 경험, 심도 있는 토론, 배심원의 편견에 따른 오판의 방지 등을 고려하여 12인이나 최소 9인으로 정하는 것이 바람직하다는 견해108) 등이 있 다.

4-2-2.

소결론

배심원의 수는 최소한 일반 국민들의 평균적인 의사를 반영할 수 있도록 구성해야 할 뿐만 아니라 동시에 배심원들 간에 효율적으로 토론이 가능할 정도의 규모는 되 어야 한다.109) 배심원이 5명인 경우는 일반 국민의 평균적 의사를 반영하기 어렵다. 배심원이 9인 미만인 경우에는 소수의견이 참여재판 전체에 영향을 미칠 개연성이 높아지거나, 혹은 소수자가 다수자의 압력에 영향을 받아 의견개진을 하기 어려워져 서 결국 국민참여재판의 핵심이라고 할 수 있는 평의과정에서 깊이 있고 실질적인 토론이 방해받을 위험성이 높다.110) 비교법적으로도 영국, 미연방은 배심원 수를 12인으로 규정하고 있고, 미국의 대부 분의 주도 배심원의 수를 12인을 원칙으로 하고 경죄사건의 경우에는 전원일치를 조 건으로 6인, 피고인 동의가 있을 경우 12인보다 적은 수를 인정하기도 한다.111)

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 416면. 106) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 294면. 107) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 : 국민참여 재판에 관한 연구”, 「법조」, 제59 105) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

권 제2호, 법조협회, 2008, 284~285면.

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 112면. 109) 정웅석, “배심원 선정절차에 관한 연구”, 「비교형사법연구」, 제9권 제2호, 한국비교법학회, 2007, 121면. 110) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 「중앙법학」제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 111면. 108) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

111) 미국의 경우 1898년 Thompson v. Utah 사건에서 중죄사건에서 배심원은 12명으로 구성되어야 한다고 판시

한 바 있고(Thompson v. Utah, 170 U.S. 343 (1898)), 이러한 입장은 배심제도를 구성하는 핵심적 요소로 12인 의 배심원을 들고 있는 Patton v. United States 판결에서도 확인되었으나(Patton v. United State, 281 U.S. 276, 288 (1930)) 1970년 연방대법원은 Williams v. Florida 사건에서 12인의 배심원에 의한 재판이 헌법상의

요구사항은 아니므로 6인의 배심원단에 의하여 유죄평결을 내리도록 하는 플로리다 주법이 수정헌법 제6조에 위반되지 않는다고 판시하다가(Williams v. Florida, 399 U.S. 78 (1970)), 1978년 Ballew v. Georgia 사건에서는 5명의 배심원으로 중죄를 평결하게 하는 조지아 주법은 수정헌법 제6조에 위반하여 위헌이라고 판시하였다

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생각건대 현재의 입법방식은 국민참여재판의 취지에 반하는 것으로 보인다. 따라서 형사재판에 국민의 건전한 법 감정이 반영될 수 있으면서도 형사재판절차의 효율성 도 제고할 수 있도록 배심원은 최소 9명으로 정하는 것이 바람직하다고 본다.

5. 법관의 배심원 평의 관여

5-1. 문제점 참여재판법은 제46조 제2항에서 평의 도중 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리 에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있고, 제46조 제3항에서 유․무죄에 관한 의견이 일 치하지 않는 경우에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 반드시 듣도 록 규정하고 있다.112) 그러나 양형 판단도 아니고 유․무죄에 대한 평의에 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있고, 의견이 일치하지 않는 경우에는 반드시 판사의 의견을 듣도록 한 것 은 큰 문제이다.113) 배심원들의 평의라는 것은 피고인의 유․무죄에 대한 배심원들의 의견을 모아 평결에 이르는 참여재판의 가장 중요한 절차라고 할 수 있는데, 이 절 차에 직업법관이 개입한다면 평의의 독립성은 심각하게 훼손되고 만다. 특히 의견이 일치하지 않는 상황에서 심리에 관여한 판사의 의견을 듣게 된다면 배심원들이 판사 의 의견에 동조하여 견해를 바꿀 수도 있고, 판사의 견해와 반대되는 의견을 가진 배심원은 자신의 견해가 틀린 것으로 오인하고 그 이후의 평의절차에서 소신 있는 발언을 하기도 힘들 것이다. 또한 유․무죄에 관한 의견이 4 : 3 또는 5 : 4로 나뉘는 경우 판사의 개입으로 배심원들의 의견이 뒤바뀌는 경우도 충분히 예상할 수 있는데, 이러한 결과는 참여재판법의 취지를 몰각시키고 결국은 직업법관에 의한 재판이 될 여지를 제공하기에 충분하다. 더욱이 평의절차는 변호인이나 검사가 전혀 개입할 수 없는 절차인데 판사가 배심원들만 있는 공간에서 유․무죄에 대한 심증을 내 비치기라 도 한다면 많은 사람들의 노력이 무위로 돌아갈 수도 있다.

(Ballew v. Georgia, 435 U.S. 223 (1978)). 한상훈, “미국의 배심제도 - 형사배심을 중심으로”,

」

단 , 연구보고서 10-03, 2011, 23~24면.

· · ·

112) 법 제46조(재판장의 설명 평의 평결 토의 등)

「미래한국재

② 심리에 관여한 배심원은 제1항의 설명을 들은 후 유·무죄에

관하여 평의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에 따라 평결한다. 다만, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다. ③ 배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의 견을 들어야 한다. 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참석하여 의견을 진술한 경우에도 평결에는 참여할 수 없다.

113) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 75

5-2. 개선방안 재판장은 법 제46조 제1항에 따라 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사 실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인의 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 하고, 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있 다. 재판장의 설명은 이것으로 충분하고, 만약 평의 결과 유․무죄에 관한 의견이 일치 하지 않는 경우에는 압도적 다수결에 의하여 평결을 도출해야 할 것이다. 평의에서 중요한 것은 평의의 독립성 보장이므로 배심원들이 평의과정에서 민주 적이고 자유로운 토론을 통해 공정하고 객관적인 판단을 내릴 수 있도록 해야 한 다.114) 유․무죄를 토의하는 평의과정에 직업법관의 개입을 허용한다면 배심원들이 합 리적인 토론을 통하여 결론을 도출하려는 노력을 포기하고 직업법관의 의견에 동조 할 위험성이 있고 나아가 평의과정 자체를 왜곡시킬 수 있으므로, 평의와 평결절차는 오로지 배심원들에게 맡겨 두고 어떠한 경우에도 직업법관이 배심원의 평의에 개입 하는 일은 없도록 해야 할 것이다.115)

6. 배심원의 평결방식

6-1. 문제점 참여재판법은 제46조 제3항에서 유․무죄에 관하여 평결을 할 때 전원일치제를 원 칙으로 하면서도 배심원 전원의 의견이 일치하지 아니할 경우에는 다수결 평결방식 을 인정하고 있다. 만약 평결방법으로 전원일치만 요구하는 경우 평의의 장기화로 인 해 소송이 지연될 우려가 있고, 평결이 불가능해질 우려도 있기 때문에 요건을 완화 한 것이다.116) 먼저, 배심원이 전원일치의 평결에 이르지 못한 경우 평의를 다수결로 할 수 있게 한 것 자체가 문제이다. 참여법률의 제정과정에서 배심원이 전원일치의 평결에 이르 지 못한 경우 불일치배심(hung jury)으로 처리하고 다시 국민참여재판을 진행하여야 한다는 견해와 가중된 다수결에 의해 평결을 하도록 하여야 한다는 견해 등이 제시 되었지만, 불일치배심을 인정하여 다시 국민참여재판을 진행하는 것은 시간적 ․ 경제 적 손실이 너무 커서 타당하지 않고, 평결이 법원을 기속하지 못하는 권고적 효력만

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 115면. 115) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 418면, 윤영철, “사법개혁과 배심제”, 「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 115~116면. 116) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면, 윤영철, “사법개혁과 배심제”, 「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 116면. 114) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

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을 가지고 있으므로 평결에 이르는 과정이 단순 다수결인지, 가중 다수결인지 여부는 큰 의미가 없다는 주장이 우세하여 결국 위와 같이 단순다수결에 의한 방식이 채택 되었다.117) 그러나 단순다수결 방식은 참심제도를 제외하고는 그 유례를 찾기 어렵고118), 미 국의 경우 연방대법원이 배심원의 유․무죄 평결에 있어서 전원일치가 배심재판의 헌 법상의 요청은 아니라고 판시하였음에도 불구하고 대부분의 주에서 전원일치제의 원 칙을 채택하고 있으며, 6월 이상의 자유형에 처할 사건에 대하여 전원일치제가 아닌 압도적 다수를 허용하는 주는 Louisiana 주와 Oregon 주뿐이다.119)120) 다수결에 의한 평결은 평결불능의 우려를 줄일 수 있지만 다수결에 의한 결론에 승복하지 못하는 소수자와 다수자들 간에 갈등이 발생할 염려가 있고, 이는 결국 국 민참여재판제도의 신뢰도를 떨어뜨릴 위험성이 크다.121) 소송경제를 위해 전원일치 제를 포기하는 것은 또 다른 민주주의의 왜곡이라고 할 수 있다.122) 다음으로 참여재판법이 다수결 중에서도 단순다수결을 허용하고 있는 것은 더욱 문제이다. 법 제13조 제1항 전문에 의하면 법정형이 사형 ․ 무기징역 또는 무기금고 이상이더라도 5명의 배심원의 의견만으로도 평결이 이루어 질 수 있어 일반 국민의 평균적 의사를 반영하고자 하는 국민참여재판의 취지가 몰각될 수 있다.123) 또한 배 심원이 9인인 경우에도 평의결과가 5 : 4로 나뉜다면 이러한 경우 다수의견이 국민 일반의 법 감정이라고 단정할 수 없을 것이고, 결국 배심원 1명의 의견에 따라 피고 인의 유․무죄가 갈릴 수 있다는 점에서 단순다수결을 허용하는 현행의 입법방식은 국 민참여재판의 의미를 크게 퇴색시키는 결과를 초래하였다. 117) 법원행정처, “국민의 형사재판 참여에 관한 법률 해설”, 2007, 89면. 118) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 119) 안경환

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면.

․ 한인섭, “배심제와 시민의 사법참여”, 집문당, 2005, 221면.

120) 형사배심재판에서 전원일치를 요구하지 않는 주는 Louisiana 주와 Oregon 주 뿐 인데, Louisiana 주는 사형

사건과 강제노역이 수반되는 자유형의 경우에는 전원일치 평결을 요구하고, 강제노역이 선고될 수 있는 중죄 사건의 경우에는 12명의 배심원 중 10명의 찬성으로 유죄평결을 할 수 있으나 경죄사건의 경우에는 배심원 전 원일치를 요한다. Oregon 주의 경우에는 살인죄나 중한 살인죄(aggravated murder)의 경우에는 12명의 배심 원 중 11명의 찬성을 요하나 그 외 중죄사건에서는 12명 중 10명의 찬성에 의한 평결도 가능하도록 하였고 경 죄사건의 경우에는 Louisiana 주와 마찬가지로 배심원 전원일치를 요한다. 한상훈, “미국의 배심제도 - 형사배 심을 중심으로”,

「미래한국재단」, 연구보고서 10-03, 2011, 79면.

121) 심희기, “1단계 국민사법참여제도의 시론적 검토 : 사개위 건의안의 지침분석과 주요쟁점”,

」

사법참여 연구회 , 사법제도개혁추진위원회 기획추진단, 2005, 17면. 122) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 116면.

123) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”,

권 제2호, 법조협회, 2008, 293면.

「제1회 국민의 「법조」, 제59

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 77

6-2. 개선방안 6-2-1.

평결방식에 대한 논란

(1) 전원일치제에 의해야 한다는 견해 배심원들의 평결방식은 전원일치제에 의해야 한다는 입장으로는 국민의 사법참여 제도에서 가장 중요한 부분인 배심원의 평의과정에서 민주적 토론과 상호설득을 가 능하게 하는 것은 전원일치제의 평결이며 소송경제에 입각하여 다수결 방식의 평결 을 허용하는 것은 민주주의의 왜곡이므로 평결은 전원일치에 의하도록 하고, 현실적 으로 평결불능이 발생한 경우 미국형 배심제에서와 같이 ‘미결정재판(mistrial)’을 선 언하고 검사에게 재기소여부를 결정하도록 한 뒤 다시 새로운 배심원을 구성하는 방 법과, 평결불능은 검사가 ‘합리적인 의심을 넘어서는 입증’에 실패한 것이므로 피고 인에게 ‘유죄가 아님(not guilty)’을 선언하여 피고인을 형사소송에서 조기에 해방시 키는 방법을 제안하는 견해124), 형사배심평결에서의 전원일치제는 배심제의 ‘핵심’에 가깝고 과연 진실이 무엇일까에 대한 최대한의 숙고를 이끌어 내는 장치일 뿐만 아 니라 소수의 의견을 반영하는 효과적인 장치이며, 특히 형사소송의 영역에서 유죄의 입증은 ‘합리적 의심을 넘어서는 입증’을 요하는 바, 배심원 중 어느 한명이라도 그 의 합리적 의심을 제거할 수 없다고 한다면 입증요건이 충족되었다고 볼 수 없으므 로 전원일치제에 의해야 한다는 견해125) 등이 있다.

(2) 압도적 다수결에 의해야 한다는 견해 배심재판에서 전원일치제는 피고인의 이익보장을 위한 근본 장치이나 일방적으로 전원일치만 요구할 경우 평결이 불가능해질 때를 대비하여 다수결을 허용하더라도 단순다수결은 합리적 의심이 없는 입증에 이르지 못한 경우이므로 받아들이기 어렵 고, 8 : 1과 같은 압도적 다수결로 변경되어야 한다는 견해126), 9명의 배심원을 예 정하고 있는 사건에서 평결이 전원일치에 이르지 못한 경우에는 7명 이상의 다수결 로 평결하는 방안이 타당하다는 견해127), 전원일치제에 의하지 않으면 평의의 진지 성이 떨어지고 소수자는 자신의 의견을 충분히 개진할 수 없게 될 가능성이 많으므 124) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 116~117면.

․ 한인섭, “배심제와 시민의 사법참여”, 집문당, 2005. 126) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면. 127) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”, 「법조」, 제59 125) 안경환

권 제2호, 법조협회, 2008, 294면.

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로 전원일치제를 원칙으로 하되 평결이 장기화되는 경우 예외적으로 압도적 다수결 을 허용하자는 견해128), 배심제가 만장일치제를 요하는 이유는 형사소송에서는 타협 보다 치열한 토론을 거친 합의가 중요하고 유죄평결을 위해서는 ‘합리적 의심을 넘어 서는 증명’을 요하므로 소수의 의견도 무시되어서는 안 되기 때문인 바, 원칙적으로 만장일치제에 의하게 하고 다만 평결불능의 경우에는 미국과 같이 바로 배심원단을 새로 구성하는 것보다 엄격하게 가중된 다수결에 의한 결정을 인정하자는 견해129), 배심원재판의 특성상 단순다수결에 의한 평결을 인정하는 것은 제도의 취지에 반하 므로 헌법상 가중적 의결정족수이자 위헌법률의 의결정족수인 3분의 2이상의 찬성제 도를 도입할 필요가 있다는 견해130), 배심원 평결에 기속력을 인정하는 것을 전제로 전원일치에 이르지 못하는 경우 단순다수결을 허용하는 것은 ‘합리적인 의심을 넘어 서는 사실의 증명’의 관점에서 허용될 수 없으므로 전원일치를 원칙으로 하거나, 적 어도 80%이상의 절대적 다수결을 유지해야 한다는 견해131) 등이 있다.

6-2-2.

소결론

배심재판에서 전원일치제를 요구하는 것은 평의에서 의견대립이 있을 경우 다수의 견이 아니라는 이유로 소수의견이 무시되어서는 아니 되고, 진지한 토론을 통해 상호 간에 설득을 이끌어내고 의견을 수렴해 나가는 과정을 제공하기 위함이다.132) 평결 방식에 대한 학계의 논의가 있으나, 배심재판의 경우에는 그 취지에 비추어 원칙적으 로 전원일치제에 의하는 것이 타당하다는 데에 기본적인 합의는 존재하는 것으로 보 인다. 형사재판에 일반 국민의 건전한 의사를 반영하고 국민참여재판제도의 성공적인 정 착을 위해서는 원칙적으로 전원일치에 의해 평결하는 것이 타당하다고 할 것이다. 전 원일치에 의한 평결방식을 채택할 경우 평결 불능에 대한 우려가 제기될 수 있으나, 미국에서도 평결불능에 이르는 비율이 약 5% 정도라는 점을 감안할 때 평결불능은 그리 우려할 정도는 아니라고 본다.133) 그러나 현실적으로 단순히 배심원 전원일치

「인권과 정의」, 제379호, 대한변호사협회, 2008, 39면. 129) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”, 「법학논총」, 128) 김태명, “국민참여재판제도의 개선과제”,

제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 418면.

130) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”,

「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 293면.

131) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 117면. 132) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”, 「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면. 133) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”, 「법학논총」, 으로”,

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 79

를 요구할 경우 평결이 불가능해지고 재판이 한없이 장기화될 수 있는 문제점이 있 다는 점은 부인할 수 없으므로, 평결불능의 경우에는 미국과 같이 배심원단을 새로 구성하여 재판을 다시 하는 것 보다는 8 : 1정도의 압도적 다수결에 의한 결정을 인 정하는 것이 바람직할 것으로 보인다.134)

7. 배심원 평결의 권고적 효력 7-1. 문제점 참여재판법은 제46조 제5항에서 법원은 배심원의 평결과 의견에 기속되지 않는다 고 규정하여 배심원의 평결은 권고적 효력에 그친다는 점을 분명히 하고 있다. 이처 럼 참여재판법은 제12조 제1항에서 배심원에게 국민참여재판을 하는 사건에 관하여 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한을 인정하고 있 으면서도 그 평결이 법원을 기속할 수 없게 하여 법관은 배심원의 평결과 정반대되 는 판결을 할 수도 있다.135) 앞에서 살펴본 바와 같이 지난 4년간의 시행현황을 살 펴보면, 실시된 574건의 국민참여재판 사건 중 배심원의 평결과 재판부의 판결이 일 치한 것은 90.6%, 불일치한 것은 9.4%인 54건이었다. 이를 보면 평결과 판결이 일 치한 비율이 월등히 높아 재판부가 배심원의 평결을 존중하고 있다고 평가되고 이는 매우 바람직한 태도라고 할 것이나 불일치된 9.4%를 간과해서는 안 된다. 배심원 평결에 권고적 효력만을 인정한 것은 국민참여재판의 시범실시단계에서 바 로 배심원의 평결에 기속력을 인정할 경우 피고인이 헌법 제27조 제1항의 법관으로 부터 재판을 받을 권리를 침해당할 수 있다는 우려와 함께, 사법 집행의 불평등과 법적 불안정성이 초래될 수도 있다는 견해를 고려한 것이라고 한다.136) 그러나 배심원의 평결에 기속력을 인정하지 않는 것은 형사사법의 민주적 정당성 과 신뢰제고를 위해 국민참여재판제도를 도입한 취지에 반하고, 지역사회의 건전한 제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 418면.

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 417면, 정진경, “‘국민의 형사재판참여에 관한 법률안’에 대한 一考 - 2006. 4. 12. 자 모의재판을 참관하고”, 「법조」,

134) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

제55권 제10호, 법조협회, 2006, 276면, 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도 와의 비교를 중심으로”, 법학논총 , 제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 418면, 단순다수결이 아니라 가중다수

「

」

결에 의하여 유죄평결을 할 수 있도록 해야 한다는 견해는 한상훈, “입법동향분석 : 국민의 형사재판참여제도 입법논의”,

「법과 사회」, 제30권, 법과사회이론학회, 2006, 313면.

135) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”,

권 제2호, 법조협회, 2008, 294면.

「법조」, 제59

136) 법원행정처, “국민참여재판의 이해”, 2007, 91면, 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의

재판원제도와의 비교를 중심으로”,

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「법학논총」, 제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 421면.

상식과 다양한 가치관을 재판에 반영한다는 국민참여재판제도와 법정신에 어긋나서 결국 국민참여재판은 형식적이 될 수밖에 없고, 재판부가 배심원의 평결과 반대되는 판결을 선고하는 경우 재판당사자는 물론이고 일반국민들에게 ‘유전무죄, 무전유죄’의 사법불신을 조장하여 결국 국민참여재판제도의 취지를 무색하게 할 수 있다는 문제 점이 있다.137)

7-2. 개선방안 7-2-1.

기속력 부여 여부에 대한 견해

(1) 기속력 인정설 배심원의 평결에 기속력을 인정하자는 기속력 인정설에는 평결에 구속력을 인정하 지 않는다면 국민의 사법참여제도의 취지를 살릴 수 없고, 비교법적으로도 배심제를 실시하는 미국, 영국이나 참심제를 실시하는 독일 등도 배심원의 평결이 법관을 구속 하거나 참여시민이 직업법관과 동등한 권한을 가진다는 점을 근거로 하는 견해138), 배심원 평결에 권고적 효력만을 인정하는 것은 국민참여재판제도의 법정신에 어긋나 고 3인의 법관이 내린 판단이 9인의 배심원이 내린 판단보다 우월하다고 할 수 없으 며 평결과 판결이 다르게 나온다면 국민참여재판은 형식적인 것이 된다는 견해139), 국민의 사법참여의 본질은 배심원이 직업법관과 동등하게 독자적 평결을 내릴 수 있 다는 데 있으므로 향후 국민참여재판제도가 정착될 경우에는 배심원의 평결에 기속 력을 부여하는 것이 필요하다는 견해140), 평결결과를 직업법관이 번복할 가능성이 존재하는 상황에서는 배심원이 재판과정에 책임감을 가지고 적극적 ․ 능동적으로 참 여하는 것을 보장할 수 없고, 재판결과에 대한 신뢰성도 담보할 수 없다는 견해141), 형사재판에 민주적 정당성을 부여하기 위해서는 배심원의 유․무죄평결에 기속력을 인 정하는 것이 타당하며, 다만 양형에 대한 의견개진의 경우에는 양형기준법에 의해 객 관적이고 통일적인 양형인자를 적용하여야 하므로 권고적 효력만을 인정해도 무방하 137) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 418면, 「법조」, 제59권

정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”,

제2호, 법조협회, 2008, 295면, 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어 서의 주요쟁점 검토를 중심으로”, 형사정책 , 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 115면.

「

」

138) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”,

제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 423면.

「법학논총」,

「법학연구」, 제36집, 한국법학회, 2009, 418면. 140) 박미숙, “국민참여재판의 시행성과와 향후과제”, 「형사정책연구」, 제21권 제2호, 한국법학원, 2010, 156면. 141) 윤영철, “사법개혁과 배심제”, 「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 118면. 139) 장중식, “우리나라 국민참여재판제도의 문제점과 개선과제”,

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 81

다는 견해142) 등이 있다.

(2) 기속력 부정설 배심원평결에 기속력을 인정하기 어렵다는 견해로는 궁극적으로는 배심원 평결에 기속력을 부여하는 것이 타당하지만 현행 참여재판법은 법관에 의한 재판을 받을 권 리를 규정한 헌법 제27조 제1항의 위반을 피하기 위해 불가피한 측면이 있으므로 헌 법 개정 없이 참여재판법만으로 즉시 배심원 평결에 기속력을 인정하는 것은 어렵다 는 견해143), 현행 헌법 하에서는 배심원이 전원일치로 평결하였더라도 기속력을 부 여하기는 어렵지만 배심원의 전원일치 평결이나 압도적 다수평결에 대해서는 재판부 가 이를 존중해 주는 것이 바람직한 해결책이고, 다수결에 의한 배심원 평결의 요건 이 3분의 2 이상으로 개정되는 경우에는 기속력을 인정하는 것이 제도의 취지에 부 합한다는 견해144) 등이 있다.

(3) 전원일치평결의 경우 기속력 인정설 현재의 국민참여재판은 직업법관의 의견보다 배심원의 의견이 하위에 있어 국민주 권원리에 반할 우려가 있으므로 적어도 배심원의 전원일치 평결에 대해서는 재판부 가 이를 번복할 수 없도록 기속력을 부여할 필요가 있고, 법원은 심급을 묻지 않고 배심원들의 건전한 일반 상식에 기초한 평결의 효력을 존중하는 쪽으로 제도를 운영 해야 하며, 궁극적으로는 배심원 평결 및 양형에 기속력을 보장해야한다는 견해145), 국민참여재판제도의 도입취지를 고려할 때 배심원의 무죄 전원일치 평결에 대해서는 기속력을 부여할 필요가 있다는 견해146) 등이 있다.

142) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”,

권 제2호, 법조협회, 2008, 295면, 143) 김병수, “국민참여재판의 중간평가”,

「

「법조」, 제59

」

형사정책연구 , 제21권 제3호, 한국형사정책연구원, 2010, 340면, 그 러나 이 견해도 참여재판의 시범운용 기간 중에는 배심원 평결의 권고적 효력을 인정하지만 법관이 배심원 평 결과 다른 판결을 할 때에는 그 이유를 설명해야 하는 사실적인 부담이 있기 때문에 90%이상의 사건에서 평 결과 판결이 일치되고 있으므로 배심원 평결의 효력에 일정 정도의 구속력이 부여되고 있음을 인정하고 있다.

「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 297면. 145) 이금옥, “국민참여재판의 시행상의 문제점과 개선방안”, 「공법학연구」, 제9권 제4호, 한국비교공법학회, 144) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 2008, 147면.

146) 김형준

․ 김숙희, “국민참여재판제도의 운영상의 문제점과 개선방안”, 「법학논문집」, 제33집 제1호, 중앙

대학교 법학연구소, 2009, 164면.

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(4) 판례의 태도 대법원은 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결에서 「사법의 민주적 정당성과 신 뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부 에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취 사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효 력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견 으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조 사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다.」고 판시하여 배심원의 사실인정에 대한 의견 은 권고적 효력을 가질 뿐임을 확인하면서도 배심원의 만장일치 평결에 대해서는 이 를 더욱 존중하는 태도를 보이고 있다.

7-2-2.

소결론

현행 참여재판법이 배심원의 평결에 권고적 효력만을 인정하는 것은 일반인의 판 단에 대한 직업법관의 불신이 내재되어 있기 때문인데, 직업법관이 평결결과에도 불 구하고 그와 반대되는 판결을 선고할 가능성이 존재하는 경우에는 재판결과에 대한 신뢰성을 확보하기 어렵고, 일반국민의 적극적인 참여를 유도하는데 한계가 있다.147) 사법절차에 민주적 정당성을 부여하고 형사재판에 국민 일반의 법 감정을 반영하기 위해서는 배심원에 의한 평결을 직업법관이 뒤집을 수 없도록 기속력을 부여하는 것 이 타당하다. 이로써 국민의 사법참여제도의 취지를 살릴 수 있고, 국민참여재판제도 가 바람직한 제도로 정착해 나갈 수 있다. 향후 국민참여재판의 최종 모델 결정단계 에 있어서 배심원 평결에 기속력을 부여하는 구체적인 방법에 대하여는 현행 국민참 여재판제도가 기본적으로 영미식 배심제도를 기본 모델로 삼고 있으므로 영미식 배 심제도로 접근하는 것이 바람직하고, 전원일치제나 절대적 다수결에 의한 평결방식을 인정하는 것을 전제로 배심원 평결에 원칙적으로 기속력을 부여해야 할 것이다.

147) 윤영철, “사법개혁과 배심제”,

「민주법학」, 제29호, 민주주의법학연구회, 2005, 119면. 국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 83

8. 검사의 항소권 남용

8-1. 문제점 참여재판법은 상소에 관한 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 제1심이 국민참 여재판으로 진행된 경우에도 상소 절차는 통상의 형사재판과 같이 형사소송법상의 상소에 관한 규정이 적용된다.148) 따라서 형사소송법의 규정에 따라 피고인의 항소 는 물론 검사의 항소도 인정되고 있다. 앞에서 살펴 본 바와 같이 국민참여재판 대상사건에 대하여 국민참여재판으로 진 행한 경우의 항소율(85.5%)은 일반 재판으로 진행한 경우의 항소율(68.0%)에 비하여 비교적 높게 나타나고 있고, 특히 검사의 항소율은 쌍방 항소한 경우를 포함하여 일 반재판에서는 23.3%에 불과하나, 국민참여재판에서는 50.2%에 이르고 이러한 경향 은 상고율에서도 유사하게 나타난다.149) 검사의 항소율이 이렇게 높은 이유는 국민참여재판의 경우 일반 형사사건에 비하 여 무죄율도 높고150), 자백사건보다 부인사건의 비율이 높으며151), 배심원의 감정에 호소하는 재판이 많아 양형이 부당하다는 검찰 내부적 평가와 기본적으로 참여재판 의 결과에 대한 막연한 불신과 거부감이 작용한 것으로 볼 수 있다. 그러나 더욱 근 본적인 이유는 검찰 내부의 항소제기에 관한 지침152)에 있다. 검찰은 내부적으로 항 소제기에 관한 지침을 만들어놓고, 원심 판결이 무죄를 선고하거나 검찰의 구형에 2 148) 이동희, “국민참여재판의 시행평가와 개선방안,

「법학연구」, 제30집, 전북대학교 법학연구소, 2010, 231면.

149) 법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 20면. 150) 본고 제2장 제3절 제3항 9면

【표 13】 참고.

151) 지난 4년간 국민참여재판으로 진행한 574건 중 자백사건은 29.1%, 부인사건은 70.9%로 자백사건보다 부

인사건의 비율이 월등히 높았다. 또한 자백사건의 비율은 2008년에 28.1%에서 2009년에 29.5%로 1.4% 상 승하였고, 2010년에 22.2%으로 감소하였다가 2011년에 50.9%로 28.7% 증가하였다.

【표 32】자백사건 ․ 부인 사건 현황*

<2008. 1. 1. ~ 2011. 12. 31. / 단위 : 건/%>

구분 건수(비율)

자백 인원수 167

부인 비율 29.1

인원수 407

비율 70.9

합계 574

*법원행정처 사법정책실, 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 17면 표. 152) 검찰 구형 및 항소에 관한 업무지침, 대검예규 제533호, 2010. 2. 5. 이러한 업무지침은 대외비로 취급되어

외부에 공개되지 아니하므로 현업 종사자에 대한 인터뷰를 통해 지침의 내용에 대한 정보를 얻었다. 업무지침 에 의하면, 원심 판결이 무죄를 선고하거나 검찰의 구형에 2분의 1 미만으로 선고되는 경우, 특히 양형기준대 상범죄는 양형기준상 형량 범위를 일탈한 경우에 항소를 제기하도록 하고 있다. 이와 같은 기준에 해당하여 항소를 제기하여야 하는데도 검사가 항소를 제기하지 아니할 경우에는 그에 대한 타당한 이유를 제시해야 한 다. 또한 2분의 1이라는 기준은 고정적인 기준은 아니고, 각 지검이나 지청에 따라 3분의 1까지 기준을 정하기 도 하며, 특정 범죄에 대한 비난 가능성에 따라 적용이 달라지기도 한다.

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분의 1 미만으로 선고되는 경우에는 항소를 제기하도록 정하고 있고 이러한 지침은 1심이 국민참여재판으로 진행되었다고 하여 다르지 않기 때문에 검사는 기계적으로 항소를 제기할 수밖에 없는 구조적 문제점이 있다. 또한 현행 형사소송법에 의할 때 항소심은 속심적인 성격을 갖는 것으로 이해되 고 있기 때문에 1심에서 국민참여재판으로 무죄판결을 선고받았더라도 검사가 항소 심에서 공소장변경을 하는 것도 허용된다.153) 또한 항소심은 법관으로만 구성된 재 판부에서 심리되고, 원심의 사실오인과 법리오해 등에 대하여도 심사할 수 있는데, 만일 항소심이 국민참여재판으로 진행한 1심 판결의 사실인정이나 양형부당을 이유 로 파기한 뒤 자판할 경우에는 재판의 정당성 문제가 생기고154), 환송할 경우에는 1 심 법원은 동일한 배심절차를 반복해야 하므로 많은 시간과 비용을 들여 시행하는 국민참여재판이 아무 소용이 없게 된다는 문제점이 있다.155)

8-2. 개선방안 8-2-1.

검사 항소의 제한에 대한 견해

국민참여재판에 대한 검사의 항소를 제한하자는 입장은 배심원의 평결에 의해 무 죄판결이 선고된 경우 사실인정문제에 대한 항소를 허용하지 않는 것이 타당하다는 견해156), 배심원이 만장일치로 한 평결 결과를 재판부가 받아들여 무죄로 판단한 경 우에는 검사가 항소할 수 없도록 하는 것이 타당하다는 견해157), 항소심을 포함한 상소심은 사후적 법률심으로 기능하도록 하고 항소심은 항소가 이유 있는 경우에는 153) 필자가 변호한 국민참여재판 사건 중 춘천지방법원 2009고합62 존속살해미수 사건의 경우 배심원 9명 전원

일치 무죄평결, 재판부 무죄판결을 한 것에 대하여 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소를 제기하였고, 서울고등법원에서 항소심이 진행되었다. 항소심에서 검사는 존속살해미수를 주위적 청구로, 폭력행위등처벌에

․

관한법률위반(집단 흉기등존속상해)를 예비적 청구로 하는 공소장변경허가신청을 하였고 항소심은 검사의 공 소장변경신청을 허가하였다. 결국 항소심은 검사의 주위적 예비적 청구에 대하여 모두 판단을 한 뒤 검사

․

의 항소를 기각하였다. 서울고등법원 2010. 2. 11. 선고 2009노3169 판결. 154) 상해치사 및 사기혐의로 기소된 이모씨에 대한 인천지방법원 2008. 3. 24. 선고 2008고합46 판결에서 배심원 7명은 전원일치로 상해치사 무죄, 사기 유죄를 평결한 뒤 징역 6월의 양형의견을 제시하였고, 재판부도 배심원

의 평결과 같은 판결을 하였으나 검사가 사실오인과 양형부당을 이유로 항소를 제기하였다. 항소심인 서울고 등법원 2008. 7. 3. 선고 2008노946 판결은 원심을 뒤집고 피고인에 대한 상해치사를 유죄로 판단한 뒤 피고인 을 징역 2년에 처하였다. 155) 정웅석, “특집 ; 개정 형사소송법 시행에 따른 전망과 제문제 ; 국민참여 재판에 관한 연구”,

권 제2호, 법조협회, 2008, 299면.

「법조」, 제59

「인권과 정의」, 제379호, 대한변호사협회, 2008, 42면. 157) 김병수 ․ 민영성, “국민참여재판의 활성화 방안에 관한 연구”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학 156) 김태명, “국민참여재판제도의 개선과제”,

회, 2011, 59면.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 85

이를 파기하여 환송하고, 제1심법원은 다시 국민참여재판으로 심판하도록 하자는 견 해158) 등이 있다. 검사의 항소권을 제한하기는 어렵다는 입장은 검사에게는 항소권이 있지만 쉽게 항소를 하게 되면 국민참여재판의 존재 자체를 형해화 시킬 수 있으므로 국민의 건 전한 상식을 반영한 평결의 무게를 감안하여 항소 여부 결정은 신중히 하여야 한다 는 견해159), 우리나라 형사재판의 항소심은 속심적 성격이 강하기 때문에 국민참여 재판으로 진행된 사건도 항소심에서 판결이 뒤집어 질 수 있고 향후 배심원의 평결 이 기속력을 가지게 되더라도 같은 결과를 초래할 수 있으므로 최종모델에서는 항소 심의 성격을 사후심이나 법률심으로서의 성격을 강화해야 한다는 견해160), 현행법상 항소심 구조로는 검사의 항소를 제한하기는 불가능하고, 국민참여재판의 경우에만 항 소를 제한하는 것은 평등의 원칙상 문제가 있으므로 항소심이 전원일치나 8 : 1의 압도적 다수결에 의한 무죄평결을 사실상 존중하는 것으로 해결해야 한다는 견해161) 등이 있다.

8-2-2.

외국의 입법례

영국의 경우 피고인은 사실오인 ․ 법률위반 ․ 양형부당을 이유로 항소를 제기할 수 있으나 검사는 무죄판결에 대하여 사실오인이나 양형부당을 이유로 한 항소는 할 수 없고 법률위반에 대하여만 항소할 수 있고, 미국의 경우 피고인은 배심원의 사실인정 에 대하여는 상소할 수 없고 법률문제를 이유로 상소를 할 수 있지만 검찰은 상소를 할 수 없거나 극히 예외적인 경우에만 인정된다. 참심제도를 취하는 프랑스의 경우 피고인만이 항소할 수 있고 검찰은 무죄판결에 대하여 항소할 수 없다.162) 독일의 경우 피고인이나 검사는 구법원의 형사단독판사 또는 참심법원의 판결에 대하여 지 방법원에 항소를 할 수 있고, 이 경우 모든 사실문제와 법률문제를 항소이유로 삼을 수 있으나 지방법원의 대형사부 관할 1심 판결에 대하여는 항소가 허용되지 않고 연 방통상법원에 상고할 수 있을 뿐이다. 일본의 재판원제도는 검사의 무죄판결에 대한 158) 이은모, “현행 국민참여재판제도의 내용과 문제점 - 일본의 재판원제도와의 비교를 중심으로”,

제26집 제1호, 한양대학교, 2009, 420면. 159) 이금옥, “국민참여재판의 시행상의 문제점과 개선방안”, 2006, 418면.

「법학논총」,

「공법학연구」, 제9권 제4호, 한국비교공법학회,

160) 이동희, “국민참여재판의 시행상황 분석과 나아갈 방향 - 최종모델 결정에 있어서의 주요쟁점 검토를 중심

「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학회, 2011, 118~119면. 161) 황일호, “국민참여재판의 중간평가와 향후과제”, 「중앙법학」, 제13집 제3호, 중앙법학회, 2011, 301면. 162) 정웅석, “국민참여 재판에 관한 연구”, 「법조」, 제59권 제2호, 한국비교형사법학회, 2008, 297~298면. 으로”,

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항소를 제한하지 않고 있고 항소심 재판은 일반 형사절차에 따라 진행된다.163)

8-2-3.

판례의 태도

대법원은 2010. 3. 25. 선고 2009도14065판결164)에서 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치로 한 평결 결과를 받아들여 강도상해의 공소사실을 무 죄로 판단하였으나, 항소심이 제1심의 판단을 뒤집어 이를 유죄로 인정한 것에 대하 여 「국민참여재판에서 피해자를 비롯한 다수의 증인과 피고인에 대한 제1심 사실심 163) 정한중, “국민참여 형사재판과 검사의 항소 제한”,

소, 2011, 221면. 164) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14065 판결

「외법논집」, 제35권 제3호, 한국외국어대학교법학연구

「제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이에 우리 형사소송

법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 취지 및 정신을 함께 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심 판단이 명백히 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증 거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 등의 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유를 들어 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 될 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증인의 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집는 경우에는 무죄추 정의 원칙 및 형사증명책임의 원칙에 비추어 이를 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나 타나는 경우라야 할 것이다. 한편 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판의 형식으 로 진행된 형사공판절차에서 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관 하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의 하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신 문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하 여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차 를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 위에서 본 실질적 직접심리주의 및 공 판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다. 국민참여재판에서 피해자를 비롯 한 다수의 증인과 피고인에 대한 제1심 사실심리의 전 과정을 직접 지켜 본 배심원이 만장일치로 내린 평결결 과를 받아들여 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성을 배척하고 이를 토대로 무죄를 선고한 제1 심의 판단을 뒤집기 위해서는 원심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다. 그런데 이 점과 관련하여 원심이 지적한 사정들은 피해자의 원 심 법정진술을 제외하고는 제1심의 증거조사과정에서 이미 현출되어 제1심이 관련 진술의 신빙성 유무를 판단 함에 있어 이미 고려했던 증거나 사정들 중 일부에 불과하여 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내 세울 것이 되지 못하고, 피해자의 원심 법정진술 또한 피고인과 대립되는 이해당사자로서 수사과정에서부터 대체로 공소사실에 부합하는 내용으로 일관하여 온 같은 진술의 반복에 지나지 아니하여 역시 특별한 사정이 라 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 피해자 등 진술의 신빙성 및 그에 기초한 위 강도 상해의 공소사실에 대한 제1심의 판단을 뒤집어 이를 유죄라고 인정한 원심의 판단에는, 실질적 직접심리주의 와 공판중심주의의 원칙 아래 국민참여재판의 형식으로 이루어진 형사공판절차를 통해 제1심이 한 증거의 취 사와 사실의 인정을 합리적 근거 없이 뒤집음으로써 공판중심주의와 실질적 직접심리주의의 원칙을 위반하고 그 결과 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다고 하는 증거재판주의에 관한

」

법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 그대로 유지될 수 없다.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 87

리의 전 과정을 직접 지켜 본 배심원이 만장일치로 내린 평결결과를 받아들어 공소 사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성을 배척하고 이를 토대로 무죄를 선고 한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 원심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백 히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우라야 한다.」는 점 을 분명히 하면서, 공판중심주의와 실질적 직접심리주의원칙을 위반한 위법이 있다는 이유로 항소심을 파기하였다. 이 판례는 배심원의 전원일치 평결을 직업법관으로 구 성된 항소심에서 사실상 존중하여야 한다는 원칙을 선언한 것으로, 권고적 효력만 있 는 배심원의 평결에 무게를 실어 일정범위의 구속력을 부여하였다는 점에서 의미가 있으며165) 향후 국민참여재판사건의 항소심에 대하여 지침이 되는 판례로 기능할 것 으로 평가받고 있다.

8-2-4.

소결론

국민참여재판의 결과에 불복하는 검찰의 항소율이 지나치게 높은 것은 국민참여재 판제도의 실효성을 떨어뜨리는 것일 뿐만 아니라 사법에 대한 국민의 신뢰를 회복하 는데 한계로 작용하게 된다. 향후 국민참여재판제도가 완전히 정착하는 단계에서는 순수한 배심제로의 전환을 통하여 근본적인 문제를 해결해야 할 것이고, 입법을 통해 배심원이 전원일치로 무죄를 평결하고, 재판부도 배심원의 평결결과를 받아들여 무죄 로 판단한 경우에는 검사가 항소할 수 없도록 하는 것이 타당하다. 그러나 현행법상 항소심의 구조 하에서는 무죄판결에 대한 검사의 항소를 제한할 방법은 없다. 그렇기 때문에 대법원이 판결로 항소심 재판부의 자유심증주의에 사실상의 한계를 설정하고 배심원의 전원일치 평결에 대하여 사실상의 구속적 효력을 인정한 것은 매우 바람직 한 것으로 보인다. 검찰 스스로도 국민참여재판에 대하여 양형부당을 이유로 하는 항소의 경우 일반 사건보다 항소제기기준을 완화하거나, 국민참여재판에 대하여 적용할 수 있는 별도의 항소제기기준을 만들어 적용하는 등 국민참여재판의 정착을 위해 노력 할 필요가 있 다.

165) 김병수

․ 민영성, “국민참여재판의 활성화 방안에 관한 연구”, 「형사정책」, 제23권 제1호, 한국형사정책학

회, 2011, 59면.

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Ⅳ. 결론-국민참여재판제도의 성공적 정착을 위한 제언 국민참여재판 제도는 국민주권시대에 사법의 민주화 도모, 국민주권주의의 실질적 실현, 사법의 민주적 정당성 확보, 투명성을 제고함으로써 국민으로부터 신뢰받는 사 법제도의 확립을 위하여 고안된 제도이다. 이러한 취지에도 불구하고 사법에 참여하 는 국민의 권한을 심하게 제한하고 있는 지금의 모델로는 제도의 안정적인 정착이 어렵다. 지난 4년 동안 국민참여재판을 시행한 결과 국민참여재판제도가 상당한 성 과를 거두고 있다고 평가받는 지금이야말로 법개정을 통하여 시행 초기부터 제기되 었던 문제점을 해소하고 완전한 국민의 형사재판 참여 모델을 정착시킬 때이다. 본래 의 배심제도에 더 접근하는 형태로 현행 국민참여재판제도를 정비하는 것이 제도의 도입 취지를 살리는 보다 더 적절한 방법이라고 생각한다. 2012. 1. 17. 개정된 참여재판법은 국민참여재판의 대상사건을 모든 형사합의사 건으로 확대하도록 하고 있다. 이러한 국민참여재판의 확대실시는 바람직한 입법방향 이다. 대상사건 확대 이외에는 별다른 개선이 이루어지지 않았지만 사법에 대한 민주 적 정당성을 부여하고 국민의 신뢰를 회복하기 위해 도입된 국민참여재판제도의 취 지를 달성함과 동시에 국민참여재판을 안정적으로 정착시키기 위해서는 점진적으로 국민참여재판을 확대하는 방향으로 입법개선이 이루어져야 한다. 종국에는 순수한 배 심제로의 전환을 통하여 근본적인 문제를 해결한다면 국민참여재판이 확고한 형사재 판의 모델로 자리 잡을 수 있을 것이다. 국민참여재판제도의 입법취지에 부합하는 바 람직한 재판 형태를 정착시킬 수 있도록 노력해야 한다. 정책적으로도 범정부적인 꾸준한 국민참여재판제도 홍보 및 배심원 참여 캠페 인을 벌여 일반 국민과 피고인 등에게 국민참여재판과 그 취지에 대한 올바른 이해 가 이루어 질 수 있도록 해야 할 것이고, 법조계에서도 법원 ․ 검찰 ․ 변호사 구분 없 이 변화에 대한 능동적 수용의지를 가지고 국민참여재판의 활성화를 위해 적극 나서 야 한다. 법원의 높은 배제율과 검찰의 높은 항소율을 개선하는 등 제도 정착을 위 한 노력이 필요하고, 국선변호인에 대한 보수를 현실화함과 동시에 국선변호인에 대 한 체계적 교육 프로그램도 마련하여 피고인이 더욱 양질의 변호서비스를 받을 수 있도록 세심한 배려가 필요할 것으로 본다. 국민참여재판에 대한 국민과 피고인의 부 정적 견해를 불식시키고 신뢰받는 사법제도로 거듭나도록 각고의 노력을 기울여야 할 것이다. 궁극적으로 국민참여재판제도는 일반 국민들의 관심과 응원이 없으면 그 의미가 퇴색되며 제도가 조기에 자리 잡을 수 없게 된다. 국민 각자가 성숙하고 책임 있는

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 89

시민의식을 가지고 국민참여재판에 적극적으로 참여해야 할 것이며, 배심원으로 선정 되는 경우 자신의 평결이 한 사람의 인생을 좌우할 수 있는 큰 영향력을 가지고 있 다는 점을 명심하고 오로지 사실을 정확하게 판단하며 어떠한 외부 세력에도 흔들림 이 없는 공정한 평결을 내리는 자질을 함양해야 한다. 국민의 건전한 상식과 다양한 가치관이 반영된 국민참여재판제도가 안정적으로 정착하여 형사재판의 확고한 모델로 자리 잡기를 기대한다. 

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법률신문, 2011. 11. 24. 목요판, 제3986호 , 2012. 5. 14. 월요판, 제4031호 법원행정처 사법정책실, 2008년-2009년 국민참여재판 성과 분석, 2010 , 2008년-2011년 국민참여재판 성과분석, 2012. 2. 사법제도개혁추진위원회, “국민의 형사재판참여에 관한 법률안”, 2005

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발표 5

현행 국민참여재판 운영상 주요 문제점 검토

주용완 / 대검찰청 검찰연구관

Ⅰ. 현행 국민참여재판 제도에 대한 평가 국민의 사법참여를 통해 사법의 민주적 정당성과 신뢰성을 제고하는 계기를 마련 했다는 점에서 일단 긍정적 평가를 내리고 싶다. 우리나라에서 국민참여재판이 도입된 배경에는 재판주체인 사법부의 공정성 및 절차적 투명성에 대한 기본적 불신, 일반 국민의 시각과 동떨어지고 국민적 공감을 얻기 어려운 재판절차에 재판받는 사람의 동료인 일반시민의 개입을 통해 결과에 승 복할 수 있는 성숙한 사법민주주의를 달성하기 위해 도입된 측면을 무시할 수 없다. 그러나, 최근의 몇몇 사건에서 보듯이 국민참여재판으로 진행하는 것이 과연 바 람직한가에 대하여 논란을 야기하는 사례가 없지 않았고, 현행 헌법상 법관에 의한 재판이라는 기본 틀이 유지되고 있는 상황에서 국민참여재판에서 수용할 수 있는 배 심원 평결의 효력이 어디까지인지에 대한 논란은 여전하며, 참여법률상 배심원의 유 무죄 평결의 효력이 법관을 기속하지 않는다고 되어 있으나 이미 사실상 배심원 평 결이 재판부의 최종 판결에 상당한 방향성을 제시해 주고 있는 현실에서 배심원 선 정 절차는 제대로 이루어지고 있는지, 배심원들이 재판진행상황을 충실히 이해하고 참여하고 있는지, 배심원들의 최종 평의와 평결 과정을 공정하게 보장할 수 있는 제 도적 장치는 확실한지 등에 대한 우려의 목소리도 적지 않은 것이 사실이다. 이하에서는 실제 국민참여재판에서 발생한 몇몇 구체적 사례를 중심으로 국민의 눈높이에 맞는 합리적인 참여재판 제도로 리모델링할 수 있는 방안이 무엇인지 검토

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해 보도록 하겠다.

Ⅱ. 국민참여재판 대상사건의 선정과 법원의 배제결정 1. 구체적 사례 검토 ① 성폭력 사건 피해자가 국민참여재판을 원하지 아니하였음에도 국민참여재판을 진행하여 피해자가 출석의 부담으로 재판을 10일 앞두고 제대로 된 피해 보상을 받 지도 않은 채 고소 취소하여 공소기각이 된 사례

현행 참여법률 제9조 제1항 제3호에 의하면, 성폭력 범죄 피해자 또는 법정대리인 이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우 법원은 국민참여재판을 하지 아니하기로 결정을 할 수 있다고 되어 있다. 이 조항은 성폭력 사건에 있어서 피해자의 2차 피 해가 문제되는 사회 분위기 속에서 최초 참여법률을 개정하면서 추가된 조항이다. 그런데, 실제 성폭력 사건에서 피고인은 국민참여재판으로 진행되는 경우 배심원들 의 면전에서 진술해야 하는 피해자의 심리적 부담감을 이용하여 피해자에게 합의를 해 주지 않으면 국민참여재판을 신청하겠다고 말하는 사례가 있었다. 피해자는 결국 국민참여재판으로 회부되자, 충분한 피해 보상도 받지 않은 채 참여재판 출석 부담을 못 이기고 재판기일 전에 고소를 취소하였다. 이와 같이 국민참여재판 회부가 피고인 이 피해자를 위협하는 새로운 수단이 되고 있는 것은 우려할 만한 일이라 하겠다.

② 국민참여재판의 의미에 대해 피해자에게 제대로 고지하지 않고 국민참여재판을 강행하려고 한 사례

아동 성추행 사건에서 재판장이 공판준비기일에 참석한 피해자의 아버지에게 해당 사건은 영상녹화물만 재생하면 되고 아동이 출석하지 않으므로 국민참여재판으로 진 행하는 데 별다른 문제가 없다고 설명한 사실이 있었다. 그러나, 국민참여재판으로 진행하는 경우 불특정 다수 배심원에게 아동의 얼굴과 목소리 등이 촬영된 영상물이 그대로 노출되고, 아동의 영상녹화물을 재생하는 것 이 외의 부분은 모두 불특정 다수 방청객에게도 공개된다는 사실을 피해자 부모가 나중

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에 알게 되어 참여재판 진행에 극구 반대하자, 피고인도 스스로 참여재판 신청을 철 회한 사례가 있었다.

③ 위탁아동을 그 부자(父子)가 오랜 기간 강간한 사건에 대해 피해 아동이 정서적 으로 매우 불안정한 상태로 국민참여재판을 원하지 아니하였음에도 국민참여재판을 진행하려고 한 사례

성폭력 사건의 경우, 피해자가 법관 앞에서 증언하는 것보다 배심원 앞에서 증언하 는 것은 성폭력 사건 특수성에 비추어 매우 큰 심리적 부담이 있고, 배심원과 방청 객에게 해당 사건에 대해 낱낱이 공개되어 명백한 2차 피해를 입을 개연성이 크다. 피해자 증언만 비공개로 진행하더라도 결국 나머지 부분은 모두 공개되기에 불특정 다수 방청객에게 해당 사건의 내용을 모두 알리는 결과가 되는 것을 피할 수 없기 때문이다.

2. 개선방안 2012. 7. 1.부터 참여재판 대상사건이 법원의 합의부 관할 사건으로 확대되면서 공직선거법위반 사건과 같이 다른 법률에 의하여 지방법원합의부의 권한에 속하는 사건도 참여재판 실시가 가능하게 되었다. 현행 법률상 피고인이 신청하고 법원의 배 제결정이 없는 한 참여재판으로 진행되는 것이 원칙이다. 피고인의 참여재판 신청에 대해 법원이 배제결정을 할 수 있는 사유들이 법률에 규정되어 있고, 배제결정을 하 기 전에는 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 듣도록 하고 있고, 배제결정에 대하여 는 검사, 피고인 또는 변호인이 즉시항고를 할 수 있다. 그러나, 피고인의 신청에 대해 법원에서 배제결정권을 행사하지 않고(법률에 의하 면 배제결정은 법원의 재량으로 되어 있음), 국민참여재판을 진행하는 경우에는 이를 통제할 수 있는 방법은 없다. 앞서 제시한 ① 또는 ②와 같은 사례에서 피해자가 원 하지 않거나 사건의 특성상 배제결정 사유에 해당한다고 보이더라도 참여재판으로 진행되는 경우 참여재판을 원하지 않는 쪽에서 이에 불복할 수 있는 수단은 전혀 보 장되어 있지 않으므로 이를 보완하는 방안을 검토해 볼 필요가 있다.

법원의 배제결정 사유는 현행 법률 제9조 제1항에 열거되어 있으나, 현재 법원은 “그 밖에 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정되는 경우”라는

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제4호에 지나치게 의존하여 배제결정을 하는 경향을 보이고 있다. 참여재판을 받을 권리가 피고인의 권리로서 법률상 보장되고 있는 측면에서 배제결정 사유를 지나치 게 포괄적으로 규정하고 있는 제4호는 피고인의 참여재판을 받을 소지를 침해할 소 지가 크다. 배심제를 시행하고 있는 국가든 참심제를 시행하고 있는 국가든 우리나라 와 같이 폭넓은 배제결정 사유를 허용하고 있는 입법례는 보기 드물다. 배제결정 사유 조항의 포괄성, 추상성은 결국 참여재판 실시 여부를 입법적 기준 이 아닌 법원의 인위적 고려와 사법 행정적 이유로 결정되는 경향을 초래하게 된다 고 하겠다. 법원의 배제결정의 남용이나 자의적 배제결정에 의한 국민의 참여재판을 받을 권리 침해를 막기 위해서는 배제결정 사유를 필요 최소한도의 범위로 명시하고 그 사유도 구체화하는 입법이 필요하다고 하겠다. 예를 들면, 이번에 문제된 공직선거법 위반 사건들과 같이 언론에 널리 보도되어 공정한 배심원을 선정하기 어려운 경우를 배제결정 사유로 규정하는 것이다.

Ⅲ. 배심원 평결 수용 여부를 재판부가 결정하는 문제 최근 안모 시인의 공직선거법위반 사건에 대한 국민참여재판에서 배심원은 전원 일치 무죄 평결을 내렸으나, 재판부는 일부 무죄 판결을 선고한 것을 두고 논란이 있다. 그보다 앞서 주모 기자 등의 공직선거법위반 사건에 대한 국민참여재판에서는 배심원의 전원일치 무죄 평결을 그대로 수용하여 재판부가 무죄 선고한 것을 두고 역시 정치적 성향 사건의 참여재판, 감성재판 위험성을 우려하는 목소리가 나온 바 있다. 두 사건의 판결 결과를 두고 여야의 정치적 입장에 따라 상반되는 반응을 보인 것은 당연히 예상된 결과라 할 것이다. 두 사건을 바라보면서 공직선거법위반 사건처 럼 배심원의 정치적 성향, 지역적 정서에 따라 편향된 평결을 할 위험성이 높은 사 건은 국민참여재판의 대상사건에서 제외하는 것이 바람직하다는 주장이 제기되고 있 는 반면, 그에 대한 반론도 만만찮은 상황이다. 현행 국민참여재판 제도는 배심원의 평결 결과와 재판부의 판결 결과가 불일치할 수 있는 가능성을 허용하도록 설계되어 있다. 즉, 배심원의 유무죄 평결이든 양형에

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관한 의견이든 기속력을 인정하지 않고 있는 것이다(참여법률 제46조 제5항). 우리나 라에서 처음 국민참여재판 제도를 도입하면서 과연 배심재판 운용경험이 척박한 우 리나라의 현실을 감안하고, 법관에 의한 재판이라는 헌법조항과의 충돌을 회피하기 위한 일종의 타협점으로서 배심원 평결을 수용할지 여부를 최종적으로는 일단 재판 부에 부여한 데에는 나름대로 입법자들의 고충도 있었을 것이다. 그러나, 시행 5년이 넘은 국민참여재판 제도를 재설계하는 과정에서도 여전히 배 심원 평결의 수용여부가 재판부의 최종 재량사항으로 남아 있는 것은 배심원의 사법 참여를 재판부의 입장과 부합하는 경우에만 수용한다는 인상을 주기 쉽다. 올해 3월 사실상 활동을 마감한 국민사법참여위원회에서는 배심원 평결의 효력 을 현행보다 형식적으로는 강화했다는 취지에서 ‘사실상 기속력’ 부여라는 의미로 해 석하고도 있으나, 실제 운영면에서는 현행 ‘권고적 효력’ 규정과 별다른 차이가 없을 것이라는 지적도 있으므로, ‘기속력’이라는 표현 자체가 정확하다고 볼 수 있는지는 다소간 의문이 있다. 우리나라의 국민참여재판 제도는 재판주체의 공정성 및 절차적 투명성에 대한 불 신에서 비롯되어 일반시민에 의한 사법감시 및 통제 장치로서 도입된 측면이 강하다. 일반시민들의 고뇌에 찬 평결이 결국 재판부의 수용여부를 거쳐야만 하는 현행과 같 은 국민참여재판 시스템으로 인해 국민참여재판 무용론에 공연한 빌미만 제공할 소 지가 크고, 배심원 평결과 다른 판결에 대하여 재판부에서 수용할지 여부에 대한 최 종 판단권이 유보되어 있는 현행 제도는 특히 국민적 관심이 큰 사건일수록 여론과 정치권의 압력으로부터 독립하여 헌법과 법률, 양심에 따라 재판해야 하는 ‘사법부의 독립’이라는 차원에서도 결코 바람직하지 않은 면이 있다고 생각한다.

Ⅳ. 국민참여재판 심리의 충실성 1. 소위 ‘즉일재판’의 문제점 2008~2012년 5년간 진행된 국민참여재판 총 848건 중 하루만에 마친 경우는 모 두 785건으로 92.6%에 이르는 것으로 확인된다(대법원, 국민참여재판 성과 분석, 2013. 5. 참조). 사건의 난이도, 구체적인 심리 진행과정을 살펴보지 않고서 일률적으로 재판진행기

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일의 날짜 수만으로 심리의 충실성 여부를 판단하는 것은 물론 곤란할 수 있다. 그 러나 국민참여재판으로 진행되고 있는 사건의 약 67%는 모두 부인사건인 것으로 분 류되고 있고, 대다수 범죄는 살인 등(268건, 31.6%), 강도 등(210건, 24.8%), 성범죄 등(136건, 16.0%)으로 결코 가볍지 않은 사건들로서 모두 중형 선고가 예상되는 사 건들이다. 이와 같은 사건의 92.6%에 이르는 사건들이 배심원 선정부터 증거조사, 배심원 평의·평결을 거쳐 최종 판결 선고에 이르기까지 1일 안에 진행되어 왔다는 점에서 심리의 충실성에 대하여 심각한 의문을 제기할 수밖에 없다고 하겠다. 물론 공판준비기일을 통해 증거를 미리 수집·정리하고 관련 쟁점을 정리하는 등 사전 준비 절차를 거치고 있다는 점을 감안하더라도, 형사소송법상 공판중심주의라는 원칙하에 서 사전 준비 절차를 통해 얼마나 충실한 기록 파악이 이루어질 수 있을지는 여전히 의문이다. 특히, 즉일재판으로 인해 비법률전문가로서 재판에 참여하게 되는 배심원들의 피로 도 가중은 실로 심각한 문제라고 할 것이다. 하루 안에 재판을 마무리하기 위해 자 정을 넘어 새벽까지 진행되는 심리는 재판부는 물론 배심원의 입장에서는 피로도 가 중에 따른 판단력 저하를 초래할 우려가 높다. 특히 야간재판, 심야재판으로 진행되 는 경우 이와 같은 현상은 더 심화될 가능성이 높다. 미국의 경우 통상적으로 배심재판의 심리는 09시부터 12시까지 및 13시 30분부터 17시까지 행해지나, 1일 중 배심재판에 사용되는 시간은 실제로는 3~4시간 정도에 불과하다고 한다. 우리나라에서도 즉일재판에 따른 문제점을 시정하기 위해서는 재판 부의 합리적인 재판기일 운용도 필요하겠지만, 참여재판의 공판진행시간은 1일 8시 간을 초과할 수 없고, 검사, 피고인 또는 변호인, 배심원 전원의 동의가 있는 경우에 만 일정 범위 내에서 연장할 수 있도록 명문화하는 방안도 검토해 볼 여지가 있다고 하겠다.

한편, 무리한 즉일재판 관행으로 인한 사례로서, 명백히 피해자가 피고인의 행위로 사망한 사실은 인정됨에도 불구하고, 무죄가 선고되었던 다음과 같은 사례도 있었다. 배심원들(9명)은 피고인의 행위로 피해자가 사망하였다는 사실을 전원 일치된 의 견으로 인정하였으나, 공소사실에 적시된 살해의 동기가 피고인이 피해자를 살해할 만한 충분한 동기라고 보기 어려우므로 살인의 고의가 인정되지 않는다고 평결하였 고, 재판부도 피고인에 대하여 무죄 선고하였다. 그러나, 판결 선고 후 파악된 바에 의하면, 배심원들의 의견은 존속폭행치사 유죄 의견으로 모아졌다고 한다. 만약 다시 공판기일을 지정하여 공소장변경요구를 하였다면 피고인은 충분히 존속폭행치사로

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유죄 선고를 받았어야 할 사안이라고 할 수 있다. 그러나 무리한 1일 재판 관행으로 인해 살인의 고의가 없다는 이유로 기소된 죄명인 존속살해에 대하여 더 이상 공판 기일을 지정하지 않고 배심원의 무죄 평결을 그대로 반영하여 재판부에서 무죄를 선 고하였던 것이다.

2. 충실하고 공정한 배심원 선정 절차 지난 5년간(2008~2012년) 진행된 국민참여재판 배심원 선정에 걸린 평균 시간은 1시간 20분으로 조사되고 있다. 물론 길게는 부인 사건이나 배심원 수가 9인으로서 중한 법정형이 규정된 사건에서 배심원 선정에 3시간 30분까지 소요된 경우도 있었 으나, 불과 30분 만에 배심원 선정이 마무리된 경우도 종종 있었다고 한다. 현재 국민참여재판을 진행하기 위한 법원의 물적 시설이 부족한 때문이기도 하겠 으나, 공개된 법정에서 다수의 배심원후보자를 배심원석에 앉혀 놓고 검사와 변호인 이 배심원들에게 주로 공통된 질문을 공개적으로 진행하여 나오는 답변에 따라 기피 신청을 하게 되는 것이 현실이다. 더구나 방청석에 앉아 있는 배심원후보자와 배심원 석에 있는 배심원후보자 사이에는 아무런 차단장치 없이 배심원 선정을 위한 질문이 진행되고 있는데, 공정한 배심원 선정에 상당한 장애가 될 수 있다는 우려도 없지 않다. 따라서 사회적으로 이목을 끄는 사건의 경우 1 : 1 인터뷰 방식으로 배심원 질문 절차를 진행하는 방안을 적극 활용해야 한다고 본다.

3. 검사의 재의견진술 기회

○ 구체적 사례 - 피고인이 살인의 고의를 부인하고 있던 사안에서 변호인이 최종변론 과정 에서 살인의 고의 인정여부와 전혀 관련 없는 부분(예, 범행 당시 피고인 의 차량 시동이 걸리는 상태였는지 여부)을 경찰이 수사하지 않은 점을 이 유로 수사기관에서 의도적으로 그 부분을 수사하지 않은 것처럼 호도하면 서 검찰의 입증 부족을 주장하고, 대법원 양형기준을 피고인에게 가장 유 리하게 적용하여 배심원들에게 대법원 양형기준에 따른 형량범위를 제시하 면서 살인죄에 대하여 약 24% 가량은 집행유예가 선고되고 있고, 모든 살 인사건에 대하여 실형이 선고되는 것은 아니므로 이 사건에 대하여도 집행 유예를 선고하는 것이 타당하다고 주장하였음

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- 변호인의 최종 변론 후 검찰에서 변호인의 위와 같은 사실관계 왜곡 주장 및 대법원 양형기준과 양형 통계의 부당한 해석에 대하여 반박하려고 하였 으나, 재판부가 시간이 많이 지체되었음을 이유로 반박의 기회를 주지 않 은 사례

변호인의 근거 없는 주장으로 사건의 실체를 호도하거나 부당한 선입견을 줄 수 있는 주장을 남발하면서 사건 외적 측면을 과도하게 부각하는 경우 배심원들은 비합 리적인 결론에 이를 가능성이 높아질 수 있다. 특히, 변호인의 최후 변론 후에 피고 인이 최후 진술을 하기 때문에 ‘정박효과’로 배심원들로서는 변호인과 피고인의 진술 에 결정적 영향을 받게 된다. 변호인이 법리적, 사실적으로 잘못된 주장을 하고 변론을 마칠 경우 이를 그 자리 에서 시정할 기회가 주어지지 않은 채 배심원들이 평의에 임하게 된다면 잘못된 평 결을 막기 어려울 것이다. 특히, 피해자가 있는 사건에서 이와 같이 변호인과 피고인 의 근거 없는 주장으로 앞서 애써 진행된 증거조사 결과가 한순간에 뒤집히는 상황 이 발생한다면, 사법판단의 신뢰성에 심각한 불신을 초래할 수 있을 것이다. 검사의 재변론 기회 요청에 대해 재판부가 받아들일지 여부에 대해 법률상 근거가 현행 법률상에는 없으므로, 변호인의 부적절한 변론에 대하여는 형사재판의 기본적 입증책임을 부담하고 있는 검사가 이를 바로잡을 기회는 반드시 법률적으로 보장할 필요가 있다. 미국의 경우 검사에게 피고인측 최후 변론에 대한 반박권을 법적으로 보장하고 있다. 

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발표 6

국민참여재판 5년의 성과와 개선방안166)

한상훈 / 연세대 법학전문대학원 교수, 참여연대 사법감시센터 실행위원

국민참여재판이 정치적 논란의 중심에 섰다. 안도현 시인에 대한 허위사실공표죄 와 후보자비방죄 사건에서 7명의 배심원은 지난 10월 28일 전원일치로 무죄를 평결 하였다. 이에 전주지방법원의 담당재판부는 일부 평결에 동의할 수 없다며 판결 선고 를 10일가량 연기하였다. 이를 두고 새누리당 일부의원과 일부 언론은 정치적으로 민감한 사건은 국민참여재판에서 제외해야 한다거나 지역감정에 기반한 감성재판이 었다는 비판이 있었다. 물론 이에 대한 반론도 많았다. 지난 5년간 법관과 배심원의 평결이 불일치한 경우는 7.5% 정도에 불과하며, 국민참여재판이 국민의 눈높이와 건 전한 상식을 반영하기 위하여 도입된 것이므로 배심원의 평결을 존중해야 한다는 의 견 등이었다. 결국 재판부는 11월 7일 허위사실공표죄는 무죄이지만, 후보자비방죄는 유죄를 인정하여 벌금 100만원의 선고를 유예하였다.

국민참여재판은 2008년 1월 1일부터 시행됐다. 법전문가인 법관들의 재판이 국민 의 상식이나 법감정과 달라서 비판을 받는 경우가 있어서, 일반 국민들의 눈높이와 상식을 반영하고 재판과정을 투명하게 공개하여 재판에 대한 국민의 신뢰를 높이고 민주적 정당성을 제고한다는 취지로 도입됐다. 국민참여재판제도는 영국, 미국에서 발달하였지만, 현재에는 OECD국가의 대부분 이 다양한 형태로 시행 중인 선진적인 재판제도이다. 현행 제도의 요지는 다음과 같 다. 해당 관할구역에 거주하는 국민 중에서 무작위로 추첨하여 질문 및 선정절차를 166) 이 토론문은 최근 토론자가 신문, 방송에서 설명하거나 기고한 내용에 기초하여 보완한 것입니다.

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통과한 사람이 배심원이 되어 형사사건에서 유무죄와 양형에 관한 의견을 판사에게 권고하면, 판사는 그러한 배심원단의 유무죄에 대한 판단 의견을 참고해서 판단한다. 아직은 시범단계여서 배심원의 의견은 권고적이고 법관은 기속되지 않는다. 2008년 부터 올해 2013년 9월까지 1091건이 국민참여재판으로 진행되었는데, 그중 유무죄에 대하여 배심원의 평결과 판사의 결정이 일치한 것은 92.5%이다. 여기서 우리가 생각해볼 점은 과연 국민참여재판이 완벽한 제도인가, 완전히 공정 한 재판제도인가 하는 점이 아니라고 본다. 세상에 완벽한 제도가 어디있을까. 실시 한 지 수 백년이 되는 영국, 미국에서조차도 계속 개선방안이 논의되고 있다. 독일, 일본의 경우는 말할 것도 없다. 국민참여재판도 단점이 있고, 불공정의 우려는 있다. 이러한 문제점이 있다고 하여 종래의 법관재판으로 회귀하자는 주장은 너무 성급해 보인다. 개선이나 보완방안으로 가능한 선택지는 많이 있다. 특히나 표현의 자유나 집회와 관련된 경우에는 국민의 기본권이나 민주적 가치가 문제되는 중차대한 사안 이므로 이러한 사안들을 모두 국민참여재판에서 제외하자는 주장은 핵심을 몰각하는 부당한 것이다.

국민참여재판이 판사가 단독으로 재판하던 것에 비하면 공정하고 국민의 눈높이 를 반영하며 신뢰할 수 있게 되었다고 본다. 왜 그런가? 국민참여재판은 법전문가인 법관과 엄정히 선정된 배심원이 협력하여 재판하는 제도이다. 이를 통하여 전관예우, 법조비리, 유전무죄 무전유죄의 부조리는 현저히 감소할 수 있다. 배심원은 변호사의 전관여부나 뇌물에서 자유롭기 때문이다. 또한 법관 자신도 학연, 지연, 가치관 등의 영향을 받는다. 배심원은 이를 중화시킬 수 있다. 법관과 배심원은 법정에서 견제와 균형에 의하여 실체적 진실을 발견해 나가는 민주적 제도이다. 그래서 국민참여재판, 배심재판을 사법부 내의 “작은 권력분립”이라고도 한다. 어떤 제도를 평가할 때에는 완벽하지 않다고 이상적이지 않다고 폄훼해서는 안될 것이다. 순수한 이상주의나 이념주의는 현실의 발전에 큰 도움이 되지 않는다. 반대 로 현실에 안주하는 것도 바람직하지는 않다. 멀리 이상을 추구하면서도 한 걸음씩 앞으로 나아가는 ‘현실적 이상주의’의 미덕을 간직해야 한다. 유명한 법언 중에 이런 것이 있다. “정의는 실현되어야 할 뿐 아니라, 실현되는 것처럼 보여야 한다.”(Justice must not only be done, but it must be seen to be done.) 특정지역에서, 특정법관이 재판하였다고 하여 곧바로 불공정했다고 단정하고 비난하는 것은 금물이다. 국민참여재판의 경우에도 마찬가지이다. 하지만, 그런 오해를 살 수 있다면, 제도적 보완을 검토해도 좋다고 본다. 보완의

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방안은 무엇일까. 법무부가 지난 10월 11일 입법예고한 “국민의 형사재판 참여에 관 한 법률 일부개정법률안”에 상당부분의 해결책이 들어있다. 개정안의 주요내용은 다음과 같다.

가. 피고인의 신청이 없는 경우에도 사법의 민주적 정당성과 투명성을 증진하기 위 하여 필요하다고 인정되는 경우에는 재판부가 검사의 신청에 따른 결정으로 국민 참여재판에 회부할 수 있음. 다만 결정을 하기 전에 피고인에게 의견진술 기회를 주어야 하고, 회부결정 또는 회부신청기각결정에 대하여는 불복할 수 없음(안 제5 조제2항, 제3항, 제4항). 나. 5인의 배심원이 참여하는 국민참여재판 제도를 폐지하고 7인 또는 9인의 배심원 이 참여하는 국민참여재판 제도만 유지함(안 제13조제1항, 제30조제1항제3호). 다. 배심원 및 배심원후보예정자의 연령을 만 19세 이상으로 함(안 제16조, 제22조 제1항). 라. 피고인과 변호인이 최후 진술 과정에서 새로운 쟁점이나 사실관계에 관한 의견 을 진술한 경우 재판장은 검사에게 이에 대한 의견을 진술할 기회를 주도록 하고, 피고인과 변호인도 재판장의 허가를 얻어 다시 이에 대한 의견을 진술할 수 있도 록 함(안 제 45조의2). 마. 재판장의 설명사항에 검사 주장의 요지를 추가함(안 제46조제1항). 바. 유·무죄의 평결은 배심원 4분의 3 이상의 찬성에 의하고, 배심원 4분의 3 이상의 찬성에 이르지 못한 경우(평결 불성립) 배심원의 평결 없이 판결을 선고하되 배심 원의 의견을 참고할 수 있음(안 제46조 제3항 제2문, 제6항). 사. 판사는 피고인의 유·무죄를 판단함에 있어서 원칙적으로 배심원의 평결을 존중하 되, 평의·평결의 절차 또는 내용이 헌법·법률·명령·규칙 또는 대법원 판례에 위반되 는 경우, 평결의 내용이 논리법칙·경험법칙에 위반되는 경우, 그 밖에 평의·평결의 절차 또는 내용이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 배심원의 평결 과 다른 판결을 할 수 있음(안 제46조제5항). 아. 재판에 참여한 배심원의 수, 유·무죄 및 양형에 관한 배심원의 의견을 판결서에 필수적으로 기재하도록 함(안 제49조제1항). 입법 예고된 개정안에 대하여 여러 가지 의견이 가능하겠지만, 현재로서는 1가지 의견을 피력하고 싶다. 바로 배심원 평결의 효력규정이다. 판사는 피고인의 유·무죄 를 판단함에 있어서 원칙적으로 배심원의 평결(4분의 3 이상의 찬성)을 존중하되, 평

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의·평결의 절차 또는 내용이 헌법·법률·명령·규칙 또는 대법원 판례에 위반되는 경우, 평결의 내용이 논리법칙·경험법칙에 위반되는 경우, 그 밖에 평의·평결의 절차 또는 내용이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 배심원의 평결과 다른 판결을 할 수 있다고 하는 안 제46조 제5항에 관한 것이다. 2004년부터 2006년까지 사법개 혁위원회, 사법제도개혁추진위원회에서 국민참여재판을 도입하기로 결정할 즈음, 급 격한 변화에 따르는 부작용을 우려하여 5년간의 시범기간을 설정하기로 하였고, 이 기간 중에는 배심원의 평결에 권고적 효력만을 부여하였다. 이 권고적 효력에 맞추어 관련 제도를 설계하였다. 예를 들어, 출석하지 않은 배심원후보자에 대한 과태료, 1 일 재판, 배심원선정절차의 엄격성, 배심원평결의 과반수결정 등에서 좀 더 엄격한 조치를 취하지 않고 완화한 것은 이러한 권고적 효력을 고려한 것이었다. 이제 개정 안에서 강한 권고적 효력을 인정하게 되면, 이보다 강력한 조치들이 뒤따를 수 있을 것이다. 시기적으로 지금이 이러한 개정을 시행하기에 적기라고 본다. 최근 국민참여재판에 대한 논란이 진행되고 있지만, 다른 한편 국민참여재판의 중 요성과 실효성에 대하여 국민에게 큰 홍보가 되었을 것이다. 이러한 계기를 잘 활용 하여 개정안을 좀더 심도 있게 검토하여 실효성 있고 국민의 신뢰를 더욱 받을 수 있는 선진적인 국민참여재판제도를 만드는 것이 중요하다고 본다. 개정안의 개별적 내용에 대하여는 추후 국회 심의과정에서 논의할 수 있을 것이다.

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 105

신·구조문대비표 현행

개정안

제5조(대상사건) ① 다음 각 호에 정하

제5조(대상사건) ① (현행과 같음)

는 사건을 국민참여재판의 대상사건(이 하 "대상사건"이라 한다)으로 한다. 1. 「법원조직법」 제32조제1항(제2호 및 제5호는 제외한다)에 따른 합의부 관할 사건 2. 제1호에 해당하는 사건의 미수죄ㆍ 교사죄ㆍ방조죄ㆍ예비죄ㆍ음모죄에

해

당하는 사건 3. 제1호 또는 제2호에 해당하는 사건 과 「형사소송법」 제11조에 따른 관련 사건으로서 병합하여 심리하는 사건

② 피고인이 국민참여재판을 원하지 아

② 제3항에 따른 국민참여재판절차 회

니하거나 제9조제1항에 따른 배제결정

부결정이 있거나 제8조에 따라 피고인

이 있는 경우는 국민참여재판을 하지

이 국민참여재판을 원하는 의사를 표

아니한다.

시하는 경우에 국민참여재판을 한다. 다만, 제9조제1항에 따른 배제결정이 있는 경우는 그러하지 아니하다.

<신설>

③ 법원은 사법의 민주적 정당성과 투 명성을 증진하기 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 제1회 공판기일 전까 지 검사의 신청에 의하여 국민참여재

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판절차 회부결정을 할 수 있다. 다만, 법원은 결정을 하기 전에 피고인에게 의견진술의 기회를 주어야 한다.

<신설>

④ 제3항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

제13조(배심원의 수) ① 법정형이 사형

ㆍ무기징역 또는 무기금고에 해당하는

대상사건에 대한 국민참여재판에는 9인

의 배심원이 참여하고, 그 외의 대상사

건에 대한 국민참여재판에는 7인의 배

심원이 참여한다. 다만, 법원은 피고인

심원이 참여한다. <단서 삭제>

또는 변호인이 공판준비절차에서 공소 사실의 주요내용을 인정한 때에는 5인 의 배심원이 참여하게 할 수 있다.

② 법원은 사건의 내용에 비추어 특별

② (현행과 같음)

한 사정이 있다고 인정되고 검사ㆍ피고 인 또는 변호인의 동의가 있는 경우에 한하여 결정으로 배심원의 수를 7인과 9인 중에서 제1항과 달리 정할 수 있 다.

제16조(배심원의 자격) 배심원은 만 20

제16조(배심원의 자격) 배심원은 만 19

세 이상의 대한민국 국민 중에서 이 법

국민참여재판 제도가 가져온 변화와 과제 107

으로 정하는 바에 따라 선정된다.

제22조(배심원후보예정자명부의 작성)

① 지방법원장은 배심원후보예정자명

부를 작성하기 위하여 행정안전부장관

에게 매년 그 관할 구역 내에 거주하

는 만 20세 이상 국민의 주민등록정보

는 만 19세 이상 국민의 주민등록정보

에서 일정한 수의 배심원후보예정자의

성명ㆍ생년월일ㆍ주소 및 성별에 관한

주민등록정보를 추출하여 전자파일의

형태로 송부하여 줄 것을 요청할 수

있다.

② 제1항의 요청을 받은 행정안전부장

② (현행과 같음)

관은 30일 이내에 주민등록자료를 지 방법원장에게 송부하여야 한다. ③ 지방법원장은 매년 주민등록자료를 활용하여 배심원후보예정자명부를 작 성한다.

③ (현행과 같음)

제30조(무이유부기피신청) ① 검사와

변호인은 각자 다음 각 호의 범위 내

에서 배심원후보자에 대하여 이유를

제시하지 아니하는 기피신청(이하 "무

이유부기피신청"이라 한다)을 할 수 있

다.

1. 배심원이 9인인 경우는 5인

2. 배심원이 7인인 경우는 4인

3. 배심원이 5인인 경우는 3인

<제3호 삭제>

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② 무이유부기피신청이 있는 때에는

② (현행과 같음)

법원은 당해 배심원후보자를 배심원으 로 선정할 수 없다. ③ 법원은 검사ㆍ피고인 또는 변호인 에게 순서를 바꿔가며 무이유부기피신

③ (현행과 같음)

청을 할 수 있는 기회를 주어야 한다.

<신설>

제45조의2(피고인의 최후진술과 검사 등의 재의견진술) ① 재판장은 피고인 과 변호인이 최후 진술 과정에서 새로 운 쟁점이나 사실관계에 관한 의견을 진술한 경우에 검사에게 이에 대한 의 견을 진술할 기회를 주어야 한다. ② 피고인과 변호인은 제1항에 따른 검사의 의견 진술이 끝난 후에 재판장 의 허가를 얻어 다시 이에 대한 의견 을 진술할 수 있다.

제46조(재판장의

설명ㆍ평의ㆍ평결ㆍ

제46조(재판장의

설명․평의․평결․토의

토의 등) ① 재판장은 변론이 종결된

등) ① 재판장은 변론이 종결된 후 법

후 법정에서 배심원에게 공소사실의

정에서 배심원에게 공소사실의 요지와

요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주

적용법조, 검사․피고인과 변호인 주장

장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할

의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사

사항에 관하여 설명하여야 한다. 이

항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경

경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관

우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하

하여 설명할 수 있다.

여 설명할 수 있다.

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② 심리에 관여한 배심원은 제1항의

설명을 들은 후 유ㆍ무죄에 관하여 평

설명을 들은 후 유․무죄에 관하여 평의

의하고, 전원의 의견이 일치하면 그에

하고, 전원의 의견이 일치하면 그에

따라 평결한다. 다만, 배심원 과반수의

요청이 있으면 심리에 관여한 판사의

의견을 들을 수 있다.

설명을 들을 수 있다.

③ 배심원은 유ㆍ무죄에 관하여 전원

③ 배심원은 유․무죄에 관하여 전원의

의 의견이 일치하지 아니하는 때에는

의견이 일치하지 아니하는 때에는 평

평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사

결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의

의 의견을 들어야 한다. 이 경우 유ㆍ

설명을 들어야 한다. 이 경우 유․무죄

무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한

의 평결은 배심원 4분의 3 이상의 찬

다. 심리에 관여한 판사는 평의에 참

성에 의한다. 심리에 관여한 판사는

석하여 의견을 진술한 경우에도 평결

평의에 참석하여 설명한 경우에도 평

에는 참여할 수 없다.

결에는 참여할 수 없다.

④ 제2항 및 제3항의 평결이 유죄인

④ (현행과 같음)

경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 양형에 관하여 토의하고 그에 관 한 의견을 개진한다. 재판장은 양형에 관한 토의 전에 처벌의 범위와 양형의 조건 등을 설명하여야 한다. ⑤ 제2항부터 제4항까지의 평결과 의

⑤ 판사는 피고인의 유․무죄를 판단함

견은 법원을 기속하지 아니한다.

에 있어서 제2항 및 제3항의 평결을 존중하여야 한다. 다만, 다음 각 호 가 운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 평의․평결의 절차 또는 내용이 헌법․

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법률․명령․규칙 또는 대법원 판례에 위 반되는 경우 2. 평결의 내용이 논리법칙․경험법칙에 위반되는 경우 3. 그 밖에 평의․평결의 절차 또는 내 용이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 경우 <신설>

⑥ 판사는 제2항 및 제3항의 평결이 성립되지 아니한 경우 배심원의 평결 없이 판결을 선고하여야 한다. 다만, 이 경우에도 배심원의 의견을 참고할 수 있다.

⑥ 제2항 및 제3항의 평결결과와 제4

⑦ (현행 제6항과 같음)

항의 의견을 집계한 서면은 소송기록 에 편철한다. 제49조(판결서의 기재사항) ① 판결서

제49조(판결서의 기재사항) ① 판결서

에는 배심원이 재판에 참여하였다는

에는 재판에 참여한 배심원의 수, 유․

취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의

무죄 및 양형에 관한 배심원의 의견을

견을 기재할 수 있다.

기재하여야 한다.

② 배심원의 평결결과와 다른 판결을

② (현행과 같음)

선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 한다.



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